序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇房產(chǎn)法律論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

對于房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)，土地和資金都是必不可少的資源，缺了任何一個，開發(fā)無從談起。即使是神通廣大的房地產(chǎn)商，也經(jīng)常面臨擁有土地使用權(quán)但缺乏資金或資金充足但沒有土地的窘境。于是聯(lián)合開發(fā)應運而生。聯(lián)合開發(fā)作為紐帶，促成了資金和土地的結(jié)合，盤活了諸多房地產(chǎn)項目，對房地業(yè)的發(fā)展功不可沒。但同時，聯(lián)合開發(fā)引發(fā)的糾紛也不在少數(shù)，且糾紛一旦發(fā)生，往往標的數(shù)額巨大，案情錯綜復雜（例如，每年最高人民法院審理的民事案件中，此類案件都占很大比例）。因此，如何界定聯(lián)合開發(fā)的性質(zhì)，如何確保聯(lián)合開發(fā)行為的合法有效，如何從法律角度預防糾紛的發(fā)生等問題，就成了房地產(chǎn)業(yè)內(nèi)人事和從事房地產(chǎn)業(yè)務的律師們的重大課題。筆者也嘗試著對這些問題做了點思考，現(xiàn)呈現(xiàn)給各位方家，希望能起到拋磚引玉之效。

一、聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)行為的法律性質(zhì)和特征：

所謂聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，指雙方當事人約定,由一方提供建設用地使用權(quán)，另外一方提供資金、技術(shù)、勞務等，合作開發(fā)土地，建筑房產(chǎn)等項目，共擔風險，共享收益的房地產(chǎn)開發(fā)方式。提供土地使用權(quán)的一方，我們稱之為供地方；另一方則是從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，我們稱之為建筑方。這種意義上的聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作進行房地產(chǎn)項都可以納合開發(fā)房地產(chǎn)的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間合作；不限于在城市規(guī)劃區(qū)國有土地上進行建設，也可以是在集體土地上聯(lián)合建房。

從概念的界定我們不難發(fā)現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)屬于《民法通則》規(guī)定的法人聯(lián)營，具有如下特征：

（一）、主體特定性。體現(xiàn)在聯(lián)合開發(fā)雙方中必須有一方以上具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)?！斗康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》對設立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)限定了較高條件：設立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，除應當符合有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的企業(yè)設立條件外，還應當具備下列條件：（一）有100萬元以上的注冊資本；（二）有4名以上持有資格證書的房地產(chǎn)專業(yè)、建筑工程專業(yè)的專職技術(shù)人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員。省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以根據(jù)本地方的實際情況，對設立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的注冊資本和專業(yè)技術(shù)人員的條件作出高于前款的規(guī)定。以確保進入該領(lǐng)域的公司具備相應的開發(fā)能力。

（二）貫徹責、權(quán)、利統(tǒng)一的原則。

實踐中，有很多聯(lián)合開發(fā)行為就是因為違反了聯(lián)營個這一基本原則而被法院認定為無效。比如，甲公司與乙公司簽定的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定：甲公司僅負責提供建設用地，不參與項目的建設管理，不論項目是否贏利，乙公司均應向甲公司支付若干收益。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》的規(guī)定，此類條款屬于聯(lián)營合同的“保底條款”，應認定為無效。需要指出的是，所謂的責權(quán)利統(tǒng)一，是從整個合同中雙方當事人的地位角度而言的，是指從宏觀上看，雙方權(quán)利和義務向統(tǒng)一，并非指在開發(fā)的任何環(huán)節(jié)雙方當事人都必須均等的付出和收益。比如說，在項目的建設工程中，不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的公司往不參與具體管理工作（或者僅派人監(jiān)督），而是由房地產(chǎn)公司全權(quán)負責，這并不意味著違反了該原則。

（三）法律關(guān)系復雜。

聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)涉及多方當事人之間的法律關(guān)系，錯綜復雜。首先是合作雙方的關(guān)系，如上文所說應屬聯(lián)營關(guān)系，而聯(lián)營又分為法人型聯(lián)營和松散型聯(lián)營，組織形式和權(quán)利義務分配都需要仔細約定（文將詳細分析）；其次是聯(lián)合體與政府主觀部門的關(guān)系，開發(fā)房地產(chǎn)的各個環(huán)節(jié)，立項、到規(guī)劃、開工、預售、驗收都離不開政府部門的監(jiān)督，最直觀的表現(xiàn)就是要申請辦理若干個許可證或批準文件。而聯(lián)合開發(fā)更需要向政府部門做好審批工作，辦理證件或批文都應以合作雙方的名義辦理，只要這樣聯(lián)合開發(fā)行為才能獲得法律的認可。由于沒有做好聯(lián)合開發(fā)的審批工作而導致某一方的權(quán)利受到損害或合作合同被法院認定無效的案例俯首皆是，教訓非常慘痛。再次是聯(lián)合體與其他單位或個人的關(guān)系，包括與建筑承包商、拆遷安置人員、購房業(yè)主、貸款和按揭合作銀行等。

二、選擇恰當?shù)暮献鞣绞绞琼樌M行聯(lián)合開發(fā)的組織保障。

根據(jù)《民法通則》中關(guān)于聯(lián)營的規(guī)定，聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)可以采取三種方式：

（一）、組建新的法人。即雙方出資（城市房地產(chǎn)管理法）第二十七條規(guī)定：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)”。該條對以土地使用權(quán)出資提供了法律保障。）成立項目公司，以項目公司的名義進行開發(fā)，雙方按照出資比例承擔風險、獲取收益。以項目公司方式開發(fā)的優(yōu)點是責任明確、相對而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。同時其不足之處也很多：比如組建項目公司需要一定的時間，成立規(guī)范的管理機構(gòu)，費用較高且容易錯過商機；再比如以土地使用權(quán)出資必須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，而當土地使用權(quán)是劃撥取得時這一手續(xù)就無法辦成；更重要的是項目公司的利潤只能在交納所得稅以后上交聯(lián)合開發(fā)各方，對合作者來講這當然是不合算的。

（二）、組建聯(lián)合管理機構(gòu)。即合作雙方各自派遣若干人員組成聯(lián)合管理機構(gòu)，實踐中有的叫“聯(lián)建辦公室”，有的稱“聯(lián)合管理委員會”不一而足，其職責是協(xié)調(diào)雙方的關(guān)系，對合作中的重大事項作出決策，具體運作開發(fā)項目。聯(lián)合管理機構(gòu)與項目公司的最高區(qū)別在于它僅作為內(nèi)部機構(gòu)，并非獨立民事主體，不具有締結(jié)合同等民事權(quán)利能力，也不能對立承擔民事責任。實踐中，曾出現(xiàn)過某建筑施工企業(yè)將某項目的“聯(lián)建辦公室”訴至法院要求支付工程款的案例，顯然是列錯了被告人。而另外一則案例就不那么簡單了：某項目聯(lián)合開發(fā)雙方組建的“聯(lián)合管理委員會”不但行使內(nèi)部只能，而且堂而煌之地掛起排子，刻制印章并簽定了《建筑工程施工合同》，最終后因拖欠工程款施工單位將聯(lián)合開發(fā)雙方都告上法庭。為了不出現(xiàn)這種情況，聯(lián)合開發(fā)雙方必須對聯(lián)合管理機構(gòu)的法律地位有清晰的認識，并且注意避免對外使用聯(lián)合管理機構(gòu)的名義。

（三）、不成立聯(lián)合機構(gòu)，按照合同的約定各自獨立履行義務。這種方式主要使用于相對簡單的項目。

上述第2、3種方式（統(tǒng)稱非法人型聯(lián)營）中，除了合作雙方之間容易產(chǎn)生糾紛外（下文將詳細論述），實踐中爭議較大的還有一個問題：即聯(lián)合開發(fā)雙方是否對因項目產(chǎn)生的一切責任（不論以合作任何一方的名義直接產(chǎn)生）都承擔連帶責任？有一種觀點對此持肯定態(tài)度，理由是聯(lián)合開發(fā)的項目最終由雙方共同收益，本著權(quán)利義務對等的原則雙方應對任何一方因該項目的產(chǎn)生的對債務負連帶責任，至于雙方在聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中對各自責任做的劃分不能產(chǎn)生對外效力，只能作為內(nèi)部追償?shù)囊罁?jù)。還是以上述建筑工程款糾紛為例，按照這種觀點，法院只要能認定該欠款是因聯(lián)和開發(fā)項目產(chǎn)生，就可以判令聯(lián)合開發(fā)雙方承擔連帶責任，而不必考慮該合同是哪一方簽定的，也不受聯(lián)合開發(fā)合同中關(guān)于各自責任的劃分的影響。

筆者認為，對此問題不能一概而論，應做具體分析。如果聯(lián)合開發(fā)合同明確約定了雙方互負連帶責任，自然應以該約定為準。如果聯(lián)合開發(fā)合同沒有約定雙方互負連帶責任，則要正確界定聯(lián)合開發(fā)合同的雙方當事人的真實意思和合同性質(zhì)。聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同是一種無名合同，當事人人約定的內(nèi)容不同，合同的性質(zhì)就會不同。如果合同重在雙方約定出資，即一方提供土地使用權(quán)，另一方出資金，雙方在項目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，則此類合同就是合伙合同，雙方對聯(lián)合開發(fā)項目產(chǎn)生的債務應當互負連帶責任；如果合同重在建筑方為供地方完成一定的建設工作，且進行建筑物與土地使用權(quán)的交換，則此類合同為加工承攬與互易的混合合同，雙方對各自的行為獨立承擔責任。

二、簽定完備的聯(lián)合開發(fā)合同是避免糾紛的關(guān)鍵。

聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同內(nèi)容復雜，標的巨大，履行期限長，雙方利益針鋒相對，極易引發(fā)糾紛；而一旦產(chǎn)生糾紛，由于目前我國相應的法律規(guī)定尚不具體，實踐中對其法律性質(zhì)認識不一，訴訟周期一般都很長，后果難以預測。因此，簽訂聯(lián)合開發(fā)合同一定要謹慎。結(jié)合實踐經(jīng)驗，筆者認為以下幾點尤其應當重視：

（一）、要明確劃分雙方的責任。對每一項義務的履行方式、時間、地點做詳細的約定，杜絕“爭取做到”“大約在某年某月”等模糊用語。建議使用附件、附圖等方式作出具體描述。供地方應提供土地使用權(quán)的位置、面積、使用年限、使用權(quán)性質(zhì)、批準文件或證書等準確信息并對此承擔責任，建筑方主要應對資金支付事宜作出明確承諾。

（二）對雙方分得房產(chǎn)的面積、位置作出明確約定。聯(lián)合開發(fā)的最終目的是獲取收益，一般以分配房產(chǎn)的方式體現(xiàn)。到了這一階段雙方的利益沖突表現(xiàn)的最為尖銳，因此也是矛盾多發(fā)的環(huán)節(jié)。房產(chǎn)的價值與所處的位置有很大關(guān)系，雖然在同一項目中，位置的差異往往導致價值不同。有些聯(lián)合開發(fā)合同僅僅簡單地約定了分配比例，而對具置只字不提，在分配時出現(xiàn)糾紛就不難理解了。另外，由于規(guī)劃變更等原因也往往出現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)合同約定的面積與世紀竣工面積的差異，如何處理，也應事先作出約定。

（三）、重視約定違約責任。房地產(chǎn)項目的周期一般都較長，過程復雜。詳細具體的違約責任不當能夠起到督促當事人人善意履行義務，而且也能夠保證項目順利進行。比如，如果供地方?jīng)]有按約定時間提供符合“三通一平”條件的土地，而合同又缺乏響應的違約條款，不但會造成供地方?jīng)]有壓力，而且容易引發(fā)建筑方對其履約能力和誠意的嚴重質(zhì)疑，進而矛盾激化，合作破裂。而如果約定了明確違約責任，比如遲延一天，相應減少若干平方米的房產(chǎn)分配，遲延超過若干天，對方可以杰出合同，并支付一定數(shù)額的違約金。

（四）、雙方當事人應當在合同中確實表達合作的意圖，而不能借聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)項目之明，而行借貸之實。例如某聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同約定，出資方僅負責提供資金，不承擔其他義務，由對方在項目完工后返還（當然要高于原出資數(shù)額）。根據(jù)國家有關(guān)部門金融法規(guī)，禁止企業(yè)間互相借貸收取利息，因此上述合同被法院認定為無效。對此，雙方當事人在簽定合同時，要倍加注意。

（五）、聯(lián)合開放房地產(chǎn)合同由于需要辦理相關(guān)手續(xù)，往往效力待定，合作合同應當具體約定合同被確認無效或不生效時的具體處理方式。

四、做好聯(lián)合開發(fā)審批備案工作，確保項目的合法性。

以協(xié)議方式（即不組建項目公司）聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，雙方應當共同獲得政府部門對土地使用、規(guī)劃許可、項目建設等所有批準手續(xù)。實踐中，可以采用共同列名的方式，即在批準文、證照的中將聯(lián)合開發(fā)雙方的名稱一一列明；也可以在批文、證照中列明主要建設方的名稱，在批文或證照的備注中注明其他聯(lián)合開發(fā)單位的名稱。行政審批的操作過程是否完善，是司法實踐中衡量聯(lián)合開發(fā)是否有效的關(guān)鍵。

參考書目：

1、《民法學》鄭立王做堂北京大學出版社

2、《房地產(chǎn)開發(fā)法律實務》朱樹英法律出版社

3、《房地產(chǎn)合同實務》符啟林邵挺杰人法律出版社

篇（2）

設立抵押的目的是，一旦債務人不履行債務，抵押權(quán)人可依法定程序?qū)Φ盅何镒儍r優(yōu)先受償。因此，抵押物應有變價價值，應為可轉(zhuǎn)讓之物。

我國實行土地的社會主義公有制，按照憲法的規(guī)定，城市市區(qū)的土地屬于國家所有，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有。國有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，但禁止土地所有權(quán)的買賣和非法轉(zhuǎn)讓。因而，在我國，土地所有權(quán)不得設定抵押權(quán)，土地使用權(quán)可以設定抵押，但受到了一定的限制。

（一）以地上無定著物（包括建筑物、構(gòu)筑物及在建工程）的國有土地使用權(quán)設定抵押的問題

我國法律有關(guān)國有土地使用權(quán)的取得方式規(guī)定有兩種：一是通過土地使用權(quán)出讓的方式取得國有土地使用權(quán)，二是通過以土地使用權(quán)劃撥的方式取得國有土地使用權(quán)。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)設定抵押。

（二）以集體土地使用權(quán)設定抵押的問題

從我國的基本國情出發(fā)，考慮到我國人多地少的實際，為切實貫徹保護耕地這一基本國策，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定，集體所有的土地不能開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。對于集體土地使用權(quán)能否設定抵押的問題，亦規(guī)定的極為嚴格。我國《擔保法》第37條規(guī)定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押，但抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押；鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押?？梢?，只有經(jīng)縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權(quán)和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)有地上房屋的集體土地使用權(quán)可以設定抵押，其他類型的集體土地使用權(quán)不得設定抵押。

（三）以城市房屋所有權(quán)設定抵押的問題

我國法律、法規(guī)允許并保護房屋所有權(quán)。由于我國擔保法明文禁止宅基地設定抵押，故而，農(nóng)民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權(quán)的抵押作一探討。根據(jù)我國《擔保法》第36條、《城市房地產(chǎn)管理法》第47條規(guī)定，以依法取得的城市房屋所有權(quán)抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)必須同時抵押，反之亦然。顯而易見，我國法律是將城市房地產(chǎn)作為一個整體加以規(guī)范的，確定的原則是房隨地走和地隨房走，因為房屋與土地是不可分的，離開土地的房屋是不存在的。因此，土地使用權(quán)是實現(xiàn)地上建筑物所有權(quán)的前提條件，否則地上建筑物的存在將失去法律依據(jù)。在我國，原則上依法取得所有權(quán)的城市房屋均可以設定抵押。但是下列城市房地產(chǎn)不得設定抵押：①權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)；②用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn)；③列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；④已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)；⑤被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn)；⑥依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。在以下列城市房地產(chǎn)設定抵押時還須注意法律的限制性規(guī)定：①以享受國家優(yōu)惠政策購買的房地產(chǎn)抵押的，其抵押額以房地產(chǎn)權(quán)利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業(yè)、事業(yè)單位法人以國家授予其經(jīng)營管理的房地產(chǎn)抵押的，應當符合國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定。③以集體所有制企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)集體所有制企業(yè)職工（代表）大會通過，并報其上級主管機關(guān)備案。④以中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑤以有限責任公司、股份有限公司的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會或者股東大會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑥預購商品房貸款抵押的，商品房開發(fā)項目必須符合房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條件并取得商品房預售許可證。

二、房地產(chǎn)抵押權(quán)與承租權(quán)、典權(quán)的關(guān)系問題

（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)與承租權(quán)的關(guān)系問題

所謂房地產(chǎn)承租權(quán)是指承租人通過支付租金，依房地產(chǎn)租賃合同而享有的對房地產(chǎn)的占有使用權(quán)。房地產(chǎn)承租權(quán)追求的是房地產(chǎn)的使用價值，同時轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的占有，而房地產(chǎn)抵押權(quán)追求的是房地產(chǎn)的交換價值，并且不要求轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的占有，可見，房地產(chǎn)的抵押權(quán)與承租權(quán)為相容之權(quán)，可以并存于同一房地產(chǎn)之上。但是，當?shù)盅喝瞬荒苈男械狡趥鶆斩盅簷?quán)人將抵押房地產(chǎn)拍賣時，則可能出現(xiàn)承租權(quán)使抵押權(quán)人不能及時地、充分地實現(xiàn)其權(quán)利或者影響承租人繼續(xù)租用該房地產(chǎn)的權(quán)利和利益的情形，這就出現(xiàn)了抵押權(quán)與承租權(quán)的沖突問題。那么，應如何處理這種沖突呢？須從兩個方面來分析：

1.房地產(chǎn)承租權(quán)設定在先，房地產(chǎn)抵押權(quán)設定在后的情況?！敖鐣⒎ù蠖嗾J為，租賃關(guān)系可以對抗第三人。根據(jù)買賣不破租賃原則，即使將租賃標的物讓與第三人所有，設定其上的租賃關(guān)系對第三人來說仍然繼續(xù)存在?！奔热贿B所有權(quán)都對抗不了這種已經(jīng)形成的承租權(quán)，那么，抵押當然也不得破壞租賃，抵押權(quán)對抗不了承租權(quán)。所以，我國《擔保法》第48條規(guī)定：“抵押人就已出租的財產(chǎn)設定抵押權(quán)的，應當書面告知承租人，原租憑合同繼續(xù)有效?！币簿褪钦f，當?shù)盅悍康禺a(chǎn)因抵押權(quán)的實現(xiàn)而由他人取得時，租賃合同仍對新的產(chǎn)權(quán)人發(fā)生效力，在租賃期滿前，新的產(chǎn)權(quán)人不能解除租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產(chǎn)承租權(quán)設定在先時給予承租權(quán)以對抗抵押權(quán)的效力。

2.房地產(chǎn)抵押權(quán)設定在先，房地產(chǎn)承租權(quán)設定在后的情況。對此，我國有關(guān)行政規(guī)章只規(guī)定了“經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押房地產(chǎn)可以出租。抵押房地產(chǎn)出租所得價款，應當向抵押權(quán)人提前清償所擔保的債權(quán)?！倍鴮τ诘盅簷?quán)與承租權(quán)的效力未作明文規(guī)定。我國臺灣“民法”第866條規(guī)定：“不動產(chǎn)所有人設定抵押權(quán)后，于同一不動產(chǎn)上得設定地上權(quán)及其他權(quán)利，但其抵押權(quán)不因此而受影響?！比毡久穹ǖ涞?95條規(guī)定：“不超過第602條所定期間的租賃，雖于抵押權(quán)登記后進行登記，亦可以之對抗抵押權(quán)人。但是，其租賃害及抵押權(quán)人時，法院因抵押權(quán)人請求，可以命令解除該租賃?！比毡久穹ǖ涞?02條規(guī)定的是短期租賃，在短期租賃時，在處理上的一般原則是承租權(quán)可以對抗抵押權(quán)，但在特殊情況下，可由法院命令解除租賃，這時的抵押權(quán)就可以對抗租賃權(quán)了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃，日本判例解為承租權(quán)不得對抗抵押權(quán)或拍買人的所有權(quán)。（注：肖峋、皇甫景山著：《中華人民共和國擔保法講話》，中國社會出版社1995年第1版，第165頁。）有鑒于此，筆者認為，我國立法機關(guān)立法時應根據(jù)“先物權(quán)優(yōu)于后物權(quán)，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”的原則，注意維護房地產(chǎn)抵押權(quán)優(yōu)先的效力，確立承租權(quán)的效力以不損及抵押房地產(chǎn)價值、不影響房地產(chǎn)抵押權(quán)的實現(xiàn)為前提，賦予房地產(chǎn)抵押權(quán)人在特定條件下請求法院解除房地產(chǎn)租賃合同的權(quán)利，如：在拍賣抵押房地產(chǎn)時，因拍賣人顧忌房地產(chǎn)上有承租權(quán)的存在而無人應買或降低應買，致使賣得價款不足以清償?shù)盅簜鶛?quán)時，則抵押權(quán)人有權(quán)要求解除承租權(quán)。

（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)與典權(quán)的關(guān)系問題

雖然典權(quán)是我國特有的不動產(chǎn)物權(quán)制度，淵遠流長，迄今存在，但我國現(xiàn)行法律、法規(guī)尚無明文規(guī)定，典權(quán)關(guān)系一直由民事政策及判例法調(diào)整，這既不利于財產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定，也極易造成司法上的混亂，因而有立法化之必要。本文僅就典權(quán)與抵押權(quán)的關(guān)系作一探討。所謂典權(quán)是典權(quán)人通過支付典價而占有出典人的不動產(chǎn)所享有的使用收益的權(quán)利。典權(quán)與抵押權(quán)同為不動產(chǎn)物權(quán)，但典權(quán)是以使用收益為目的的用益物權(quán)，典權(quán)的目的在于房地產(chǎn)的使用價值，典權(quán)須占有轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)，當出典人逾期不行使回贖權(quán)時，視為絕賣，典物歸典權(quán)人所有，而抵押權(quán)是以清償債務為目的的擔保物權(quán)，其目的在于取得房地產(chǎn)的交換價值，故而，典權(quán)與抵押權(quán)也為相容之權(quán)，可以并存于同一房地產(chǎn)之上。然而，當?shù)錂?quán)人行使典權(quán)涉及典物上設定有抵押權(quán)時，或者抵押權(quán)人行使抵押權(quán)而抵押房地產(chǎn)上設定有典權(quán)時，勢必會發(fā)生典權(quán)與抵押權(quán)的沖突，那么，應如何解決這種沖突呢？對此，也必須從兩個方面分析。

1.房地產(chǎn)抵押權(quán)設定在先，房地產(chǎn)典權(quán)設定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規(guī)定：“不動產(chǎn)所有人設定抵押權(quán)后，于同一不動產(chǎn)上得設定地上權(quán)及其它權(quán)利，但其抵押權(quán)不因此而受影響。”所謂其它權(quán)利，包括典權(quán)。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋：“所有人于其不動產(chǎn)上設定抵押權(quán)后，復就同一不動產(chǎn)與第三人設定典權(quán)，抵押權(quán)自不因此受影響。抵押權(quán)人屆期未受清償，實行抵押權(quán)拍賣抵押物時，因有典權(quán)之存在，無人應買，或出價不足清償?shù)盅簷?quán)，執(zhí)行法院得除去典權(quán)負擔，重行估價拍賣。拍賣之結(jié)果，清償?shù)盅簜鶛?quán)有余時，典權(quán)人之典價，對于登記之后權(quán)利人，享有優(yōu)先受償權(quán)。執(zhí)行法院于發(fā)給權(quán)利移轉(zhuǎn)證書時，依職權(quán)通知地政機關(guān)涂銷其典權(quán)之登記。”（注：王澤鑒著，《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第475頁。）筆者認為，既然抵押權(quán)的目的在于取得房地產(chǎn)的交換價值，無須占有轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)，為充分有效利用房地產(chǎn)，我國立法應借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例，允許房地產(chǎn)所有人在設定抵押權(quán)后，仍可以在同一房地產(chǎn)上設定典權(quán)，但以抵押權(quán)不因此而受影響為前提，即先設抵押權(quán)之效力優(yōu)于后設典權(quán)，不受后設典權(quán)的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物，典權(quán)人首先取得典物所有權(quán)的情況下，由于典物上已有抵押權(quán)存在，典權(quán)人在取得典物所有權(quán)的同時，也得接受典物上的抵押權(quán)，即典權(quán)人仍應以抵押物保障抵押權(quán)人抵押權(quán)的實現(xiàn)。因為，依法理，在抵押權(quán)設定后取得抵押物所有權(quán)的人，其權(quán)利隨抵押物拍賣而消滅?！八麄冎挥型ㄟ^代為清償債務，使抵押權(quán)消滅，而取得求償權(quán)與代位權(quán)，或參加應買保持其權(quán)利?！保ㄗⅲ豪钕嫒缇幹骸杜_灣物權(quán)法》，中國廣播電視出版社1993年6月第1版，第130頁。）

2.房地產(chǎn)典權(quán)設定在先，房地產(chǎn)抵押權(quán)設定在后的情況。出典人將典物出典后，到底能否再設定抵押權(quán)，學者見解存在分歧，即有肯定說與否定說兩種觀點。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為，出典人將典物出典后，仍對其典物享有所有權(quán)，雖然出典人不得在典物上設定與典權(quán)相抵觸的權(quán)利，如重典或地上權(quán)等，但對于與典權(quán)不相抵觸的權(quán)利，應準其設定，以發(fā)揮物權(quán)的功能，只是典權(quán)設定后再設抵押權(quán)的，典權(quán)的效力優(yōu)先于抵押權(quán)，不受后設抵押權(quán)的影響。臺灣判例否定說認為，典權(quán)既然可以作為抵押權(quán)的標的物，再允許出典人就同一不動產(chǎn)為債務的擔保，而以典物設定抵押權(quán)，會使權(quán)利行使發(fā)生沖突，且使法律關(guān)系愈趨復雜，殊非社會經(jīng)濟之福。（注：王澤鑒著：《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第476頁。）筆者認為，此說不能成立。

因為“典權(quán)人以典權(quán)設定抵押權(quán)時，是以典權(quán)為標的物，而不是以典物為標的物，拍賣時，僅能拍賣典權(quán)。出典人于典權(quán)設定后，就典物設定抵押權(quán)，是以有典權(quán)負擔的典物所有權(quán)為標的物，二者標的既不相同，其權(quán)利的行使，不致于發(fā)生沖突，亦不會使法律關(guān)系趨于復雜?！保ㄗⅲ亨嵱癫ㄖ骶帲骸睹穹ㄎ餀?quán)論文選輯》（下），第1084頁。）既然后設抵押權(quán)的效力劣于典權(quán)，不能除去典權(quán)而為拍賣，則當出典人未能償還后來設定抵押權(quán)的債務，抵押權(quán)人可以將典物所有權(quán)拍賣受償，典權(quán)人對于拍定人仍有同樣的權(quán)利，其典權(quán)不受影響。如果因?qū)嵭械盅簷?quán)影響了典權(quán)人的權(quán)利時，則典權(quán)人享有請求解除抵押權(quán)的權(quán)利；當出典人逾期不回贖典物，典權(quán)人取得典物所有權(quán)時，則后設立的抵押權(quán)即歸于消滅，不復存在。而且債權(quán)人既然知道有典權(quán)設定在先，仍然愿意再設定低押權(quán)，其對自己的利益自有考慮，根本無須法律來禁止，再者，允許典權(quán)人將典權(quán)設定抵押權(quán)，而卻不允許出典人以其對典物的所有權(quán)設定抵押權(quán)，顯然違反了民法的公平原則。因此，筆者認為，我國立法應賦予房地產(chǎn)所有權(quán)人將房地產(chǎn)出典后，應可以在該房地產(chǎn)上設定抵押權(quán)的權(quán)利，但以不影響典權(quán)的實現(xiàn)為條件。

三、房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的問題

（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的條件和方式

房地產(chǎn)抵押權(quán)的本質(zhì)在于擔保債權(quán)的實現(xiàn)。對于有效的房地產(chǎn)抵押，房地產(chǎn)抵押權(quán)設定后，如果債務人履行了債務，房地產(chǎn)抵押權(quán)即歸于消滅；如果債務的履行期限尚未屆滿，房地產(chǎn)抵押權(quán)人無權(quán)行使抵押權(quán)，否則，屬于侵權(quán)行為，因而，只有具備下列情況之一的，房地產(chǎn)抵押權(quán)人才有權(quán)要求依法處分抵押房地產(chǎn)，以實現(xiàn)其抵押權(quán)：（1）債務履行期滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)?，債務人又未能與抵押權(quán)人達成延期履行協(xié)議的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務的；（3）抵押人依法宣告解散或者破產(chǎn)的；（4）抵押人擅自處分抵押房地產(chǎn)的；（5）抵押合同約定的其他情況。

我國《擔保法》第53條規(guī)定：“債務履行期屆滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提訟?！睋?jù)此，在我國，抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且，抵押權(quán)人要實現(xiàn)抵押權(quán)，首先要與抵押人進行協(xié)商，協(xié)議是實現(xiàn)抵押權(quán)的必經(jīng)程序，協(xié)議不成時，抵押權(quán)人只能向人民法院，通過法院實現(xiàn)抵押權(quán)，抵押權(quán)人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權(quán)利。然而，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第46條關(guān)于“債務人不履行債務時，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價款優(yōu)先受償”的規(guī)定，拍賣抵押房地產(chǎn)成為城市房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的唯一方式。對此，筆者認為不妥。因為，盡管拍賣通過公開競價的方式，由競買者競價確定抵押房地產(chǎn)的價格，能夠盡可能地提高抵押房地產(chǎn)的價格，對抵押人與抵押權(quán)人雙方當事人均有利，從某種角度講，拍賣無疑是最為公平的一種方式，但是，在實踐中卻經(jīng)常會遇到設置抵押的房地產(chǎn)因種種原因在拍賣時無人受買、無法變現(xiàn)的情況，對此，若拘泥于拍賣這一種方式，房地產(chǎn)抵押權(quán)人的抵押權(quán)豈不是無法實現(xiàn)、形同虛設？！為了解決這一問題，最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權(quán)人請求查封拍賣債務人之不動產(chǎn)，無人受買，擬由司法機關(guān)發(fā)給產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移證書，擬通報試辦可否？”為內(nèi)容請示最高人民法院時，最高人民法院即以（法編）字第9975號函復：“關(guān)于債權(quán)人請求查封拍賣債務人的不動產(chǎn)，無人受買，債權(quán)人請求移轉(zhuǎn)產(chǎn)權(quán)時，由司法機關(guān)發(fā)給產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)證書的問題，經(jīng)與司法部聯(lián)系后，我們基本上同意來件所擬辦法?！奔础笆孪扰c主管地政府機關(guān)取得聯(lián)系，準由債權(quán)人持此移轉(zhuǎn)證書逕向該管地政府機關(guān)辦理登記過戶手續(xù)”的辦法。而最高人民法院法釋（1998）25號批復也作了類似規(guī)定：“在依法以國有土地使用權(quán)作抵押的擔保糾紛案件中，債務履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢酝ㄟ^拍賣的方式將土地使用權(quán)變現(xiàn)。如果無法變現(xiàn)，債務人又沒有其他可供清償?shù)呢敭a(chǎn)時，應當對國有土地使用權(quán)依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認的地價評估結(jié)果將土地使用權(quán)折價，經(jīng)抵押權(quán)人同意，將折價后的土地使用權(quán)抵償給抵押權(quán)人，土地使用權(quán)由抵押權(quán)人享有”。所以，司法實踐中，在拍賣抵押房地產(chǎn)時，如確實無人受買，抵押權(quán)人是可以通過法院裁定以抵押房地產(chǎn)折價抵償債務，抵押權(quán)人憑法院裁定到土地管理部門或房產(chǎn)管理部門辦理有關(guān)土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)的變更登記手續(xù)，取得土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)的。因此，筆者以為，《城市房地產(chǎn)管理法》將拍賣作為房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的唯一方式，忽視了房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的復雜性，既與《擔保法》的有關(guān)規(guī)定不相銜接，又不能有效解決實踐中出現(xiàn)的問題，且容易造成司法實踐中的適用法律混亂，為確保房地產(chǎn)抵押權(quán)得以實現(xiàn)，應將拍賣抵押房地產(chǎn)作為房地產(chǎn)抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)時的首選方式，而不是唯一方式，當?shù)盅悍康禺a(chǎn)在拍賣時確實無人受買、無法變現(xiàn)時，抵押權(quán)人有權(quán)要求采取折價或者變賣的方式實現(xiàn)抵押權(quán)。這一點應由立法機關(guān)盡快作出立法修改。

（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)中應注意的幾個法律問題

1.抵押權(quán)人處分抵押房地產(chǎn)時，應當事先書面通知抵押人；抵押房地產(chǎn)為共有或者出租的，還應當同時書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優(yōu)先購買權(quán)。因為，法律賦予抵押權(quán)人的是一種從抵押物上取得相當價值的權(quán)利，而不是任意處分抵押物的權(quán)利，只要抵押權(quán)人能從抵押物上獲得相當?shù)膬r值以滿足自己的債權(quán)，就算充分實現(xiàn)了自己的抵押權(quán)，所以共有人或承租人的優(yōu)先購買權(quán)與抵押權(quán)人行使抵押權(quán)并不矛盾，應依法保護共有人或承租人的優(yōu)先購買權(quán)。

2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)抵押的，或者以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)抵押的，在實現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有制性質(zhì)，也不得擅自改變這些土地的原有用途。

篇（3）

【中圖分類號】 TU-0 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1727-5123（2013）06-002-04

1 小產(chǎn)權(quán)房概念和類型分析

近幾年來， 房價問題已成為我國社會大眾密切關(guān)注的熱點話題，伴隨著全國各大中小城市的房價頻頻高漲，農(nóng)村建設的房屋大量空置，相較于城市住房，價格比較低廉，套型也比較合理，于是所謂的“小產(chǎn)權(quán)房”便引起了社會各界的廣泛關(guān)注。究于“小產(chǎn)權(quán)房”的概念，理論和實務界均沒有統(tǒng)一的定義，從法律角度看，小產(chǎn)權(quán)房不是一個法律概念，因為沒有任何一部法律法規(guī)對小產(chǎn)權(quán)進行明確規(guī)定，因而從法律上對小產(chǎn)權(quán)房的界定也就無從談起了；從當前政策角度看，2008年3月上旬，中央財經(jīng)領(lǐng)導小組辦公室副主任、中央農(nóng)村工作領(lǐng)導小組辦公室主任陳錫文接受《南方周末》記者專訪的時明確指出，中央從來沒有允許過“小產(chǎn)權(quán)房”的存在，“小產(chǎn)權(quán)房”這一概念是媒體誤導的結(jié)果。所以，從黨和國家的政策上看“小產(chǎn)權(quán)房”也是沒有權(quán)威概念的；從目前實務上，“小產(chǎn)權(quán)房”是相對于“大產(chǎn)權(quán)”抑或“完全產(chǎn)權(quán)”而言的， “大產(chǎn)權(quán)房”是指依法有償使用國有土地，由國家有償將國有土地出讓給建設單位，依法開發(fā)建設、銷售，由國家主管部門登記、征收稅費，頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證書，并可進行市場流轉(zhuǎn)的住房。

我們認為，“小產(chǎn)權(quán)房”是指房屋建設開發(fā)無償取得土地使用權(quán)、占用農(nóng)民集體所有土地建造的房屋，持有鄉(xiāng)政府或村委會發(fā)給的產(chǎn)權(quán)證明，甚至沒有權(quán)利證書，且不能對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織以外人員流轉(zhuǎn)的住宅，所占用的土地包括農(nóng)村宅基地、農(nóng)村建設用地或農(nóng)用地。包含以下四種類型：

1.1 農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員依照法定程序無償取得農(nóng)村宅基地使用權(quán)后，自行建設住宅，并持有鄉(xiāng)政府或村委會出具的產(chǎn)權(quán)證明，農(nóng)民在宅基地上建設住宅，許多農(nóng)民在進城誤工或者有多處住宅后，面向市場轉(zhuǎn)讓自己的小產(chǎn)權(quán)房，引起許多的糾紛。這一形式是小產(chǎn)權(quán)房的典型代表。

1.2 農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，在符合土地利用規(guī)劃的前提下，由集體成員（集體企業(yè)職工或者該村村民）共同出資集中建設的住宅，并持有鄉(xiāng)政府或村委會出具的產(chǎn)權(quán)證明。

1.3 農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員利用無償取得的農(nóng)村宅基地使用權(quán)建造的住宅，轉(zhuǎn)讓給非本集體經(jīng)濟組織的個人或組織，受讓人持有鄉(xiāng)政府或村委會出具的產(chǎn)權(quán)證明。這是第一種類型流轉(zhuǎn)后的類型。

1.4 農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與房地產(chǎn)開發(fā)商從謀取經(jīng)濟利益出發(fā)，占用農(nóng)用地、農(nóng)村建設用地或者農(nóng)村宅基地，變相進行房地產(chǎn)開發(fā)，并將開發(fā)建設的房屋進行銷售，持有鄉(xiāng)政府或村委會出具的產(chǎn)權(quán)證明。這種類型使得小產(chǎn)權(quán)房大規(guī)模成批量的向社會銷售，許多老百姓誤以為是商品房，或意識到權(quán)利受限制但價格便宜而爭相購買。

小產(chǎn)權(quán)房與大產(chǎn)權(quán)房的比較分析：①房屋所依附的土地性質(zhì)不同。大產(chǎn)權(quán)房建造于有償出讓取得的國有城鎮(zhèn)土地上的，而小產(chǎn)權(quán)房則修建于農(nóng)村無償取得的集體所有的土地上的。②房屋所依附的土地使用權(quán)不同。大產(chǎn)權(quán)房的土地使用權(quán)為城市建設用地使用權(quán)，而小產(chǎn)權(quán)房的土地使用權(quán)是農(nóng)村集體所有權(quán)。城市建設用地使用權(quán)人可以將建設用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出資、互換、贈與或者抵押，其依法自由處置。而農(nóng)村集體土地使用權(quán)不得隨意流轉(zhuǎn)，只能有條件的在該集體經(jīng)濟組織內(nèi)部進行流轉(zhuǎn)。③房屋權(quán)屬證件頒發(fā)主體不同。小產(chǎn)權(quán)房因依附的土地性質(zhì)，不屬于國家政府機關(guān)頒發(fā)房屋所有權(quán)證的對象，所以只能由不具備發(fā)放產(chǎn)權(quán)證的主體資格的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府發(fā)放產(chǎn)權(quán)歸屬的證明，因為鄉(xiāng)村組集體是國家所有權(quán)的基層人。[1]大產(chǎn)權(quán)房則是法律所規(guī)定頒發(fā)城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)證的范疇。④房屋權(quán)屬流轉(zhuǎn)對象的不同。大產(chǎn)權(quán)房的流轉(zhuǎn)對象是沒有限制的，而小產(chǎn)權(quán)房的流轉(zhuǎn)對象只能是本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的成員，城鎮(zhèn)等非本集體經(jīng)濟組織以外的人員是不能作為流轉(zhuǎn)對象的，這當然是由小產(chǎn)權(quán)房的土地性質(zhì)和具有保障性決定的。⑤權(quán)利人行使權(quán)利的限制不同。我國《土地管理法》第62條第4款規(guī)定，農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。沒有地，也就無法建房。而大產(chǎn)權(quán)房只要符合轉(zhuǎn)讓和受讓的條件，均有自由處分和購置房產(chǎn)。⑥所訂立買賣契約的效力不同。我國對于大產(chǎn)權(quán)房，只要依法成立的買賣契約，均認定為協(xié)議有效，所形成的該項債權(quán)應當作為發(fā)生物權(quán)變動的原因；而小產(chǎn)權(quán)房，因不符合《合同法》第五十二條中第五款的情形：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，所訂立的買賣合同當然無效。

2 小產(chǎn)權(quán)房涉及的法律問題

2.1 小產(chǎn)權(quán)房土地的法律問題。小產(chǎn)權(quán)房之所以能夠熱銷，最吸引民眾的地方就在于其價格優(yōu)勢，在房價持續(xù)上漲的當今社會，即使經(jīng)過中央政府的調(diào)控打壓，房價的丈夫得到有效地控制，但是期望房價大幅度的下跌幾乎是不可能的。處在房價如此高企的時代，幾乎要讓工薪階層的家庭用一輩子的收入來購買一套住房，小產(chǎn)權(quán)房的價格是同地段商品房價格的三分之一甚至還低，中低收入的家庭爭相購買小產(chǎn)權(quán)房也就在情理之中了。雖然小產(chǎn)權(quán)房在占有、使用、收益、處分四項權(quán)能中，收益、處分兩項權(quán)能得不到法律的保障，但這通常是投資人重點關(guān)注的，對于要解決基本居住問題的中低收入老百姓來言，并不重要，其更關(guān)注的是占有、使用這兩項權(quán)能。

小產(chǎn)權(quán)房的價格為什么會這么便宜？在建筑安裝的人工等硬性成本費用方面，與商品房相差并不多，當然，商品房對建筑材料的質(zhì)地等要求較小產(chǎn)權(quán)房要高，價格相對高，其實，差異并不在這，而是：小產(chǎn)權(quán)房建設在集體土地上，該幅土地是沒有繳納土地出讓金，土地對其來說，是沒有經(jīng)濟成本的，其價值是由建筑安裝等成本和適當?shù)睦麧?，這就造成了兩者之間價格懸殊的緣由。

因此，我們認為探討小產(chǎn)權(quán)房的法律問題就必須深入地探討研究小產(chǎn)權(quán)房建設的土地法律問題。

根據(jù)我國根本大法《憲法》第十條的規(guī)定，我國土地實行社會主義公有制和勞動群眾集體所有制，即國家所有和集體所有，任何組織和個人都不能擁有國有土地的所有權(quán)，國有土地的所有權(quán)是不允許轉(zhuǎn)移的。國家將國有土地的使用權(quán)通過有償出讓的方式進入到土地市場。土地使用權(quán)的出讓，是指國家將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，有土地使用者向國家支付土地使用出讓金的行為。在土地出讓的過程中，政府是國有土地產(chǎn)權(quán)的唯一代表人，有權(quán)代表國家的縣級以上人民政府出讓土地使用權(quán)，市縣地方人民政府的土地管理部門具體代表市縣人民政府主管國有土地使用權(quán)出讓的行政管理工作。

出讓土地使用權(quán)僅限于城市規(guī)劃以內(nèi)的國有土地，集體所有的土地需經(jīng)政府一發(fā)征用轉(zhuǎn)為國有土地后，才能由政府出讓土地使用權(quán)。根據(jù)《土地管理法》第四十三條規(guī)定，“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法神清使用國有土地”，但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設住宅經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有土地的，或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公共設施和公益事業(yè)建設經(jīng)依法批準使用農(nóng)民集體所有的土地除外?！锻恋毓芾矸ā返诹龡l規(guī)定：除“符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況以外”，“農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租，用于非農(nóng)業(yè)建設”，如果要在集體土地上進行建設，只能在以下三種情況下才被允許：建設鄉(xiāng)辦鎮(zhèn)辦企業(yè)，集體成員建住宅，建公共設施和公益設施等，這三種情況也都需要依法批準，才能使用農(nóng)民集體所有的土地，法律嚴格限制了集體建設用地的使用。

《物權(quán)法》第一百五十一條規(guī)定，集體所有的土地作為建設用地，應當依照土地管理法等法律規(guī)定辦理；《物權(quán)法》第一百五十二條規(guī)定宅基地使用權(quán)人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利，有權(quán)依法利用該土地建造住宅以及其他附屬設施；《物權(quán)法》第一百二十五條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)人依法對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)對以上法律規(guī)定的解讀，我們可以看出：只有縣級以上人民政府才能待編國家出讓城市規(guī)劃內(nèi)的國有土地使用權(quán)；農(nóng)村集體土地所有權(quán)是一種不完整的權(quán)利，集體所有的土地需要經(jīng)政府依法征用轉(zhuǎn)為國有土地后，才能由政府出讓土地使用權(quán)。一旦國家建設需要使用集體所有的土地時，國家只需要通過征用集體土地就可以了，征地是國家的行政行為，帶有強制性，被征用者只有無條件的服從。按照世界各國的通行做法，征用范圍是嚴格限定在“公共利益”的需要之上的，即為了國防、環(huán)境保護，公共活動場所建設的需要，我國則擴大到國家的一切經(jīng)濟活動范圍。

因此，無論是對我國城市規(guī)劃區(qū)的國有土地使用權(quán)的處置，還是對農(nóng)村集體土地使用權(quán)的處置，政府是處于權(quán)威的權(quán)利中心，擁有絕對的話語權(quán)。

政府壟斷了土地交易的一級市場，房價從九十年代房改以來已經(jīng)被推上高位，經(jīng)濟適用房、廉租房又不能有保障地供應，在集體土地上建房，買房自然成為中低收入老百姓的選擇。在沒有土地出讓金的集體土地上建設起來的小產(chǎn)權(quán)房，成為住房市場需要洪流中的一塊凹地，面對政府對土地的控制，高不可及的房價幾座大坎的圍堵，住房需求的洪流自然就傾瀉到這塊凹地上來。

據(jù)相關(guān)媒體報道，2008年小產(chǎn)權(quán)房已經(jīng)占到北京房地產(chǎn)市場的20%，占到西安房地產(chǎn)市場的25～30%，深圳房地產(chǎn)市場的40～50%，小產(chǎn)權(quán)房總面積已相當于我國城鎮(zhèn)住宅的40%以上。[2]

“小產(chǎn)權(quán)房問題的出現(xiàn)，反映了我國長期城鄉(xiāng)分治的格局以及由此形成的法律、政策與現(xiàn)實經(jīng)濟發(fā)展之間的脫節(jié)——，它是鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村對機會的均等，利益的平衡，城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)發(fā)展的一種要求”[3]。

《土地管理法》第十條，對集體土地產(chǎn)權(quán)作了明確的規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地，依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由本村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村解題經(jīng)濟組織的或者村民小組經(jīng)營管理；已經(jīng)屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村集體所有的，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營管理。從該規(guī)定中我們可以看出：集體土地產(chǎn)權(quán)有四級主體，村集體經(jīng)濟組織，村民委員會，村民小組，鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織。

法律的這一規(guī)定已不能適應我國經(jīng)濟發(fā)展的形勢，存在很多缺陷與弊端。一是許多村集體經(jīng)濟組織比如村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社，早已經(jīng)名存實亡或不復存在了；二是村民委員會從理論上雖是一個村民自治組織，但實際上它已經(jīng)具有政府智能，除了發(fā)展本村的生產(chǎn)、經(jīng)濟，協(xié)調(diào)民間糾紛等，更多的是協(xié)調(diào)政府完成計劃生產(chǎn)、稅收、征兵等政府職責。因此，村民委員會很難集中精力行使管理農(nóng)村土地資產(chǎn)這一農(nóng)民最為重要的財產(chǎn)管理工作。三是村民小組在后基本解除了，原歸屬村民小組的土地也都由村民委員會進行管理了，并且，村民小組僅僅是集體經(jīng)濟組織的成員，不是一級集體組織，也不宜作為集體土地所有制的代表；四是其他農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織的規(guī)定很不明確，其他農(nóng)業(yè)經(jīng)濟組織在農(nóng)村有很多個，特別是經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的農(nóng)村，農(nóng)、工、商、貿(mào)平行開發(fā)經(jīng)營，到底由哪個農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織經(jīng)營、管理是不明確的。

由于我國長期城鄉(xiāng)分治，城鄉(xiāng)發(fā)展嚴重失衡，農(nóng)村在基礎(chǔ)設施建設、經(jīng)濟發(fā)展等方面滯后，大部分農(nóng)村地區(qū)醫(yī)療、養(yǎng)老保險等社會保障措施十分匱乏，在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有的土地上建房，首先是滿足本集體組織成員居住的基本要求，“農(nóng)村宅基地制度是保障農(nóng)民居住權(quán)的一種帶有福利性質(zhì)的保障制度”[4]，鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)為解決職工居住問題，在經(jīng)過審批的集體建設用地上建房，同樣是滿足成員的基本居住要求。其次，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委員會單獨開發(fā)建設房屋，或者將土地發(fā)包出去，由開發(fā)商建設，或者約定利潤分配比例與開發(fā)商聯(lián)合建設房屋，縣級以上政府雖然無法獲取土地出讓金，但是象征政府或村委員會是直接獲得的，開發(fā)商也獲得部分建設開發(fā)利潤，購房者以遠低于商品房的價格取得房屋居住權(quán)，這部分購房者中絕大部分是當?shù)卮迕瘢獾氐皆摰貐^(qū)打工的人員，城市中的的、中低收入人群。近幾年來，我國的GDP每年都是高速增長，折射出社會保障體制建設方面的嚴重不足，首先受到侵害得不到保障的是廣大社會中下階層，城鄉(xiāng)法杖不平衡首先受損害的是鄉(xiāng)村。因此，在這種情況下建成的小產(chǎn)權(quán)房使得鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府獲益，中下階層的老百姓獲益，在社會發(fā)展的宏觀大局來看，是可以接受的，只要開發(fā)商在建設過程中獲益的是正常標準的行業(yè)利潤就可以，我們不能茍求開發(fā)商參建無利可圖，只要和經(jīng)濟適用房的利潤差不多或者稍高些就可以，這樣，最終解決社會中下階層的居住問題，使得鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、村委會獲益，也有利于社會的和諧穩(wěn)定，這雖然不是中央政府積極推進的一項措施，也是基層組織自發(fā)探索集體土地流轉(zhuǎn)的一種形式。

對于侵占耕地，在耕地上建造房屋，應眼里給予打擊，堅決拆除并予以處罰；對于違反土地利用總體規(guī)劃，在農(nóng)村集體建設用地上違規(guī)建房，對耕地威脅不大，主要是行政違法，可以追究責任，進行處罰，補辦相關(guān)手續(xù)。以上兩種情況在執(zhí)行過程中需要嚴格甄別，加大對耕地的保護力度，防止魚目混珠，逃避打擊處罰占用耕地的行為。

2.2 小產(chǎn)權(quán)房處分的法律問題。小產(chǎn)權(quán)房的占有、使用權(quán)利在業(yè)主入住該房后就得到保障，出租未獲取收益也是能得到保障，但是想通過二次轉(zhuǎn)讓未獲取價差受益，就存在一定的保障，因為小產(chǎn)權(quán)房的處分權(quán)利本身就得不到法律的保障。因為小產(chǎn)權(quán)房沒有土地使用權(quán)證，沒有國家統(tǒng)一頒發(fā)的房產(chǎn)證，僅有鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府頒發(fā)的房產(chǎn)權(quán)屬證，甚至沒有房產(chǎn)證，沒有法律意義上的物權(quán)，在流轉(zhuǎn)過程中極易產(chǎn)生糾紛，糾紛產(chǎn)生后又不能適用商品房買賣過程中的法律法規(guī)，存在法律風險。

由于小產(chǎn)權(quán)房全力本身的不清楚，不充分，小產(chǎn)權(quán)房買賣協(xié)議的效力處于不確定狀態(tài)，在農(nóng)村土地（房屋）大幅增長的情況下，許多已出售小產(chǎn)權(quán)房的農(nóng)民紛紛反悔，訴至法院要求判決買賣合同無效，收回原有房屋，這也使得小產(chǎn)權(quán)糾紛成為全國性的司法難題。

北京由于房價上漲很快，城市化進程迅速，大量流動人口蜂擁而至，周邊郊縣小產(chǎn)權(quán)房發(fā)展迅猛，小產(chǎn)權(quán)房的糾紛也頻頻發(fā)生。2004年北京市高級人民法院的《關(guān)于印發(fā)農(nóng)村私有房屋買賣糾紛合同效力認定及處理原則研討會會議紀要的通知》規(guī)定，農(nóng)村私有房屋合同應以認定無效為原則，以認定有效為例外。同時，要綜合權(quán)衡買賣雙方的利益，要根據(jù)拆遷補償所獲利益，和房屋現(xiàn)值和原價的差異對買受人賠償損失；其次，對于買受人已經(jīng)翻建、擴建房屋的情況，應對其添附價值進行補償。

我們可以通過被媒體追蹤報道的李玉蘭和北京宋莊村民馬海濤房屋買賣糾紛一案來解讀北京高級人民法院的規(guī)定在具體案例是如何理解應用的。2002年7月，李玉蘭在北京宋莊與村民馬海濤簽訂了一份買賣合同，馬海濤將正房五間，廂房三間以及整個院落以4.5萬的價格賣給了李玉蘭，并將集體建設用地使用證交給了她。買賣合同上除雙方簽字外，還有所在大隊的蓋章以及見證人的簽名。

2006年12月，馬海濤一紙訴狀將李玉蘭告上法庭，要求確認雙方協(xié)議無效，李玉蘭返還房屋。北京市通州區(qū)人民法院經(jīng)審理后認為李玉蘭是居民，依法不得買賣農(nóng)村住房，因此判決李玉蘭和村民簽訂的房屋買賣合同無效，責令他們在判決生效90天內(nèi)騰退房屋，與此同時，馬海濤要給副李玉蘭夫婦93808元的補償款。該案上訴至北京市第二中級人民法院作出雙方簽署的房屋買賣協(xié)議無效的判決，李玉蘭必須在90天內(nèi)騰房。但二中院同時認定，造成合同無效的主要責任在于農(nóng)民反悔，李玉蘭可另行主張賠償。2008年3月，李玉蘭依照北京市第二中級人民法院終審判決書所確定的索賠原則，在北京市通州區(qū)人民法院，要求馬海濤按照2004年的拆遷補償標準賠償其經(jīng)濟補償金共計48萬元。經(jīng)審理，通州區(qū)人民法院認為，李玉蘭作為買受人的經(jīng)濟損失，其金額的計算應基于出賣人因土地升值或者拆遷補償所獲的利益，以及房屋現(xiàn)值和原價的差異所造成損失這兩個因素予以確定。該房屋的市值評估約為26萬元。最后，通州區(qū)人民法院判決房屋所有人馬海濤賠償買房人李玉蘭經(jīng)濟的損失約占房屋評估價的70%。

如果是商品房買賣，在成交四年后因為房價上漲，而賣房人反悔而至人民法院，幾乎不可能勝訴，但是小產(chǎn)權(quán)房買賣就截然相反了，因為農(nóng)民在自己宅基地上建成的房屋出賣時，因宅基地是農(nóng)民集體所有只能在同村村民之間轉(zhuǎn)讓，外來的居民不可能享有宅基地使用權(quán)而不能買地此小產(chǎn)權(quán)房，外來的居民不具備購買小產(chǎn)權(quán)房的主體資格，所以只要賣房人后悔，這樣的買賣就不受法律的保護。在合同違反法律禁止性規(guī)定而無效的情況下，合同自始不產(chǎn)生效力，農(nóng)民是否反悔并不影響合同的效力。法院以農(nóng)民反悔造成損害為由支持李玉蘭的賠償主張，明顯是在尋找一種平衡。如果賣房人不反悔，買房人就會因買賣合同而實際占有、使用該房屋，就不會形成民事訴訟。如果機械地以主體不適格為由認定合同自始無效，雙方各自返還，是違反民法的公平原則的，畢竟買賣四年以來，房價上漲許多，各自返還，明顯是賣房人違約，卻是獨享四年的價格漲幅。最終，村民馬海濤雖然要回房屋，但卻要賠償李玉蘭185290元的損失，李玉蘭雖然退還房屋，卻拿到房屋市場70%的賠償，相當于4.5萬元最初的投資而言，還是獲得了較高的經(jīng)濟回報。因此，小產(chǎn)權(quán)房的買賣必須雙方自愿，雙方都不能反悔，否則這樣的買賣很脆弱，得不到和商品房一樣的法律保護。由于小產(chǎn)權(quán)房不受法律認可，無法在房管部門備案，無法辦理合法的產(chǎn)權(quán)手續(xù)，不在政府部門的監(jiān)管范圍內(nèi)的，一旦產(chǎn)生房屋質(zhì)量問題、公共設施維護問題，以及房屋建設資金周轉(zhuǎn)困難，小產(chǎn)權(quán)房的建設無法向銀行貸款融資等問題時，救濟途徑非常的有限。

2.3 小產(chǎn)權(quán)房的政策問題。在我國，黨的政策對法律的制定有指導作用，黨的政策是我國制定具體法律的依據(jù)。近年來小產(chǎn)權(quán)房迅速發(fā)展，現(xiàn)行法律存在諸多急需完善地方，了解小產(chǎn)權(quán)房方面的政策，對預測相關(guān)法律的制定和修改是大有幫助的。

1999年國務院辦公廳頒布的【1999】39號文件，《國務院辦公廳關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》，明確限制了小產(chǎn)權(quán)房買賣。該通知規(guī)定：“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證。”正是該通知使得城市居民在農(nóng)村購買的房屋無法辦理產(chǎn)權(quán)登記，而成為小產(chǎn)權(quán)房。2007年建設部風險提示，申明法律法規(guī)不允許在集體土地上進行房地產(chǎn)開發(fā)，不允許將集體土地上建設的房屋向本集體經(jīng)濟組織以外的成員銷售。如果非集體經(jīng)濟組織成員購買了這類房屋，將無法辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記，合法權(quán)益難以得到保護。

2007年12月11日，國務院召開的國務院常委會會議上也再次申明，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或“小產(chǎn)權(quán)房”，單位和個人不得非法租用、占用農(nóng)民集體土地搞開發(fā)。2008年用國務院辦公廳《關(guān)于嚴格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設用地法律和政策的通知》規(guī)定，“農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或小產(chǎn)權(quán)房”，“其他任何單位和個人進行非農(nóng)業(yè)建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地?！?/p>

從法理上看，國辦通知建設部的風險提示既非法律也非行政法規(guī)，但可以看出中央政府是禁止小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)的，如果小產(chǎn)權(quán)房不能流轉(zhuǎn)，只能限于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員才擁有，那么小產(chǎn)權(quán)房就沒有發(fā)展空間，還要面臨已建成已經(jīng)銷售的小產(chǎn)權(quán)房如何處理的問題，在當前情況下，小產(chǎn)權(quán)房處理已不是以一個單純的法律問題，而更多的是一個政治問題。

3 對小產(chǎn)權(quán)房合理制度安排的建議

3.1 長期安排：農(nóng)村集體土地的流轉(zhuǎn)使得小產(chǎn)權(quán)房的土地（集體土地）逐步縮小與城市國有土地的價格差距，因此，解決小產(chǎn)權(quán)房的問題，首先要妥善解決農(nóng)村集體土地的流轉(zhuǎn)問題。

長期以來，我國城鎮(zhèn)土地實行無償無限期的使用制度，使得土地使用權(quán)處于靜態(tài)狀態(tài)之下，土地不能按照價值規(guī)律發(fā)揮作用，也不能反映供求關(guān)系，更不能形成地產(chǎn)市場，因而土地資源也難得到合理的配置。

我國國有土地使用權(quán)制度的改革的成果就是實現(xiàn)了從國有土地的“三無制度”即無流動、無償、無期限到“三有制度”即有流動、有償、有期限的土地使用制度的轉(zhuǎn)變。國家將國有土地使用權(quán)通過有償出讓的方式進入土地市場，逐步建立起地產(chǎn)市場，促使土地使用權(quán)的合理流動，通過交易明確規(guī)定土地使用者可以依法自由開展土地使用權(quán)的買賣、租。中國未來要解決的最大難題，是8億農(nóng)民的致富問題，建設社會主義新農(nóng)村任重道遠。土地是人類的財富之母，土地的巨大效益離不開土地的合理利用及有效配置。國有土地制度改革的成功無疑給農(nóng)村集體起到了良好的示范作用。伴隨者高速城市化的發(fā)展過程，許多農(nóng)村人口進程務工，舉家遷徙居住，保留農(nóng)村住房已無必要，但如果房產(chǎn)不能流轉(zhuǎn)，就抑制物的效用，也剝奪了農(nóng)民自住籌措資金發(fā)展的權(quán)利，人為加劇了農(nóng)民的貧困。也有許多農(nóng)村人口沒有進程務工，但現(xiàn)在農(nóng)業(yè)發(fā)展必須通過機械化、產(chǎn)業(yè)化才能謀求飛躍，低水平的耕作肯定不能使農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)升級。農(nóng)村土地必須有效正和，進行流轉(zhuǎn)，才能打破戶戶割據(jù)、村村占有的局面。

2008年黨的明確提出，允許農(nóng)民按照自愿有償?shù)脑瓌t，以轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、個分合作等形式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，發(fā)展多種形式適度規(guī)模經(jīng)營，有條件的地方可以發(fā)展專業(yè)大戶，家庭農(nóng)場，農(nóng)民專業(yè)合作社等規(guī)模主體，《中央推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題決策》中規(guī)定：土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，不得改變土地集體所有權(quán)性質(zhì)，不得改變土地用途，不得損害農(nóng)民土地承包權(quán)益。這“三個不得”也就明確規(guī)定了集體土地流轉(zhuǎn)的底限。

現(xiàn)在城市居民享有社會保障，農(nóng)村村民享有集體土地使用權(quán)，可以嘗試進行置換，完成農(nóng)民向市民的轉(zhuǎn)變；鼓勵農(nóng)民將承包地向?qū)I(yè)大戶，農(nóng)業(yè)園區(qū)流轉(zhuǎn)，發(fā)展農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)營；建立流轉(zhuǎn)土地登記制度，對轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、入股、抵押集體土地的行為統(tǒng)一登記，集中管理，逐步實現(xiàn)城鄉(xiāng)土地一體化，當農(nóng)村集體土地與城市國有土地沒有差別，實現(xiàn)了“同地同價”的時候，小產(chǎn)權(quán)房的主要問題自然就迎刃而解了。

3.2 近期安排：區(qū)別類型、逐步消化、避免強拆。

3.2.1 對于違反土地利用總體規(guī)劃，建造在建設用地（宅基地除外）的房屋，地方人民政府優(yōu)先考慮收購，不能夠補辦手續(xù)的，作為廉租房使用，能夠補辦手續(xù)的就作為經(jīng)濟適用房使用，彌補政府在廉租房、經(jīng)濟適用房建設方面的不足。

3.2.2 以后能逐步流轉(zhuǎn)，規(guī)定同村村民享有優(yōu)先受讓權(quán)，就賦予了農(nóng)民處分權(quán)，幫助農(nóng)民盤活資產(chǎn)，最大限度地發(fā)揮物的效能。集體土地包括：農(nóng)地（耕地和其他種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)的土地）、建設用地（宅基地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、鄉(xiāng)村公益事業(yè)用地）

3.2.3 對于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)經(jīng)過審批為職工建造的住宅，應當規(guī)定集體企業(yè)內(nèi)部員工享有優(yōu)先受讓權(quán)，以后也可以逐步流轉(zhuǎn)

3.2.4 對于違反《土地管理法》，在農(nóng)地上建造的房屋，堅決打擊，拆除同時進行處罰。任何制度都是不同利益主體多方利益的博弈的過程，而該制度也會隨著博弈的持續(xù)進而不斷調(diào)整。我國的改革始于農(nóng)村，經(jīng)過城市化的發(fā)展，又面臨者新一輪的深層次的改革，還是要回到農(nóng)村，只有立足農(nóng)村，逐步消除城鄉(xiāng)差距，開展城鎮(zhèn)化建設，建設社會主義新農(nóng)村，才具有規(guī)劃時代的現(xiàn)實意義！

參考文獻

1 楊宇著.農(nóng)民土地權(quán)益與農(nóng)村基層民主建設研究：試論農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度與村民自治關(guān)系，北京：中國社會出版社，2007

篇（4）

今天的房地產(chǎn)中介服務，不再是單一的房地產(chǎn)咨詢、價格評估，還有房地產(chǎn)經(jīng)紀等活動，房地產(chǎn)中介企業(yè)也不再是單一為賣方（即一級房地產(chǎn)市場中的房地產(chǎn)開發(fā)商和二級房地產(chǎn)市場中的房屋產(chǎn)權(quán)人）服務，更多的要對消費者即購房者負責，充當著"中間人"這一角色。在這些專業(yè)的交易活動中必然產(chǎn)生專業(yè)類型的風險，因此參與房地產(chǎn)中介法律關(guān)系的各個主體需要對房地產(chǎn)中介活動中可能出現(xiàn)的各種法律風險加以了解并作出積極的預防措施。

二.房地產(chǎn)中介活動中的法律風險

房地產(chǎn)中介從法律角度解釋是一種民事法律關(guān)系。這種民事法律關(guān)系中各個主體的聯(lián)系主要是通過與房地產(chǎn)中介有關(guān)的合同。在房地產(chǎn)中介活動中常見的合同有委托合同、居間合同、行紀合同等。作為房地產(chǎn)中介機構(gòu)以及房屋產(chǎn)權(quán)人（使用人）、購房者等合同主體其簽訂合同最基本的目的是在交易過程中盡可能地避免風險，實現(xiàn)交易目的，獲得預期利益。

(一).通過中介進行房屋買賣是目前房地產(chǎn)中介機構(gòu)容易出現(xiàn)法律風險的一項業(yè)務，其中比較常見的法律問題有：

1.來自交易主體方面的風險。

交易主體的風險一般指房屋買賣或租賃合同的主體缺乏必要的法律要件，就是說出賣人并非房屋所有權(quán)人或者未獲得房屋所有權(quán)人的有效授權(quán)。

對于不同的房產(chǎn)所有人，其在房地產(chǎn)市場進行交易的動機各不相同，有的人想賣小房換大房，有的人想低價買高價賣，有的人則是由于出現(xiàn)法律糾紛或陷入債務危機，還有的人是由于婚姻變故或是家庭糾紛。例如，夫妻一方擅自處分夫妻共有房屋；房屋產(chǎn)權(quán)共有人未經(jīng)其他共有人同意私自將房屋出售；職工不告知單位便把單位擁有部分產(chǎn)權(quán)的公房出售等等。上述情況在認定合同法律責任時一般認定合同效力待定，或者直接認定合同無效。

買方委托中介機構(gòu)選購房屋，是出于對中介機構(gòu)專業(yè)人士的信任和信賴，因此，對于交易主體是否合法，房地產(chǎn)中介機構(gòu)應當進行嚴格的審查，如果中介機構(gòu)未盡審查義務，導致合同無效，給交易一方造成損失了，就應當承擔相應的責任。

2.來自交易標的物的風險。

交易標的物即是用于交易的房屋，中介機構(gòu)應當對房屋的有關(guān)情況予以調(diào)查，如果出現(xiàn)下列情況，中介機構(gòu)應當告知該交易標的物不能進行轉(zhuǎn)讓：①交易標的物為非法建筑或已被列人拆遷范圍；②房屋權(quán)屬有爭議或者房屋已出租他人，出賣人未依規(guī)定通知承租人而侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)的；③房屋已設定抵押，未經(jīng)抵押權(quán)人書面同意轉(zhuǎn)讓的；被依法查封或者被依法以其它形式限制房屋所有權(quán)屬轉(zhuǎn)讓的；④交易房屋存在嚴重的質(zhì)量瑕疵等。

如果房地產(chǎn)中介機構(gòu)明知該房屋存在上述情況而未盡告知義務，給合同一方（一般指買方）造成損失的，應當承擔賠償責任，當然如果是委托人（一般指賣方）刻意隱瞞制造虛假證明等而給房地產(chǎn)中介機構(gòu)造成經(jīng)濟損失的，則由委托人承擔相應的賠償責任。

3.來自交易合同、交易手續(xù)方面的風險。

房屋屬于不動產(chǎn)，其交易規(guī)則有別于一般動產(chǎn)。房屋產(chǎn)權(quán)及相關(guān)權(quán)利的發(fā)生、變更等均需到政府有關(guān)部門進行登記，出賣人僅將房屋交付買受人使用并不意味著就此產(chǎn)生房屋所有權(quán)變更的法律后果。買賣雙方要交納相關(guān)稅費，辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，房地產(chǎn)管理部門才會核發(fā)過戶并頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證書。

但是在房屋交易過程中，如果雙方對交房時間、付款期限等約定不明引發(fā)爭議，其中一方的權(quán)益必然受到損害。為保證交易目的的順利實現(xiàn)，房地產(chǎn)中介機構(gòu)還應提示交易雙方對諸如交房時間、付款方式等條款作出明確的約定，這樣做的目的也是為了使房地產(chǎn)中介機構(gòu)避免不必要風險和損失。

房地產(chǎn)中介機構(gòu)如何防范以上述及的諸多的法律風險，關(guān)鍵是應當在交易前對交易房屋的產(chǎn)權(quán)等情況作一個徹底的了解，謹慎與委托人簽訂房屋買賣合同及其他委托、獨家等關(guān)聯(lián)合同。同時為了避免給委托人造成損失，還應認真審查該房屋產(chǎn)權(quán)證明、有無權(quán)利限制等情況，如中介機構(gòu)未能盡到謹慎審查的義務，致使房屋產(chǎn)權(quán)人或購房者因此遭受損失的，房地產(chǎn)中介機構(gòu)應承擔賠償責任。

(二).房地產(chǎn)評估過程中出現(xiàn)的法律風險：

1、過失引起的風險。

這一風險包括估價師未盡到義務、受客觀條件限制，對可能存在的事項未能如實披露等。

一般情況下，估價風險與主觀因素關(guān)聯(lián)較大，如因?qū)I(yè)能力和工作態(tài)度導致產(chǎn)生風險。專業(yè)方面的風險如估價人員未能正確掌握房地產(chǎn)價值標準對估價的影響，使估價目的與估價方法、估價價值不匹配，或估價報告文字敘述不當，造成委托方誤解，或估價人員對評估參數(shù)及評估信息資料真實性的甄別、價格含義等缺乏正確的把握，而導致估價結(jié)果與事實相差懸殊，從而引發(fā)估價糾紛風險。

由工作態(tài)度引發(fā)的風險，主要表現(xiàn)有估價人員工作態(tài)度不認真，估價報告質(zhì)量低劣，或受自身執(zhí)業(yè)能力限制，使估價結(jié)論發(fā)生較大偏差，在未明確委托評估房地產(chǎn)的情況下，就盲目估價，導致估價不實。另外在對國家相關(guān)政策理解不夠充分的情況下，輕率確定經(jīng)濟性貶值率或貶值額，以及估價人員與委托方有利害關(guān)系，使估價結(jié)論失去公允性，從而發(fā)生經(jīng)濟糾紛的風險。

2、非過失風險，主要系客觀因素引發(fā)的風險。

包括估價師與他人惡意串通、明知對方有隱瞞行為仍出具虛假估價報價等。除估價人員本身原因外，由客觀外界不確定因素引發(fā)的風險也比較多，通常情況下有，委托評估房地產(chǎn)的情況未能真實告知評估人員，或有意拖延提供有關(guān)證件而造成評估不準確造成了經(jīng)濟糾紛，例如隱瞞產(chǎn)權(quán)不明晰、產(chǎn)權(quán)證明文件不完整等情況，致使估價嚴重失實。同時，法律、經(jīng)濟政策等方面不可預料的變化也會導致某些風險。另外，由于我國統(tǒng)計資料的存在不系統(tǒng)、不完全、嚴重滯后的問題，給估價操作帶來難度，易造成估價失實而引發(fā)爭議。委托方對估價報告使用不當，也容易產(chǎn)生風險，造成經(jīng)濟糾紛。

根據(jù)建設部《城市房地產(chǎn)中介服務管理規(guī)定》，其中專章對房屋中介機構(gòu)從業(yè)人員和機構(gòu)、業(yè)務的管理予以了規(guī)定，對于其法律責任未有專門明確，只是強調(diào)了違反管理規(guī)定的一般罰則，即行政責任問題，對于刑事責任規(guī)定了"房地產(chǎn)管理部門工作人員在房地產(chǎn)中介服務管理中、貪污受賄的，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任"。廣泛的法律責任還包括民事法律責任，通常，合同責任既包括合同約定的責任，同時也包括法律規(guī)定的責任。其中，合同各方對于違約責任的約定只要不違反法律規(guī)定，違約方就應當按照約定向守約方承擔責任；對于沒有約定的情形，應當按照法律規(guī)定追究違約方責任。

中介機構(gòu)為委托人提供法律法規(guī)、政策、信息、技術(shù)以及居間業(yè)務等方面的服務，可以根據(jù)合同約定的違約責任和《合同法》的有關(guān)規(guī)定承擔民事法律責任，承擔法律責任的方式有返還財產(chǎn)、賠償損失、支付違約金、賠禮道歉等，可以單獨適用，也可以合并適用，對此《民法通則》第一百三十四條已有明確規(guī)定。

三.如何減少房地產(chǎn)中介機構(gòu)的行業(yè)風險，促進行業(yè)良性發(fā)展

(一).房地產(chǎn)中介機構(gòu)自身應盡妥善謹慎的審查義務。

房地產(chǎn)中介機構(gòu)在經(jīng)營活動中應盡的謹慎審查義務，前面已經(jīng)陳述，此處不再贅述。

(二).設立房地產(chǎn)中介機構(gòu)行業(yè)責任險，轉(zhuǎn)移部分風險，促進行業(yè)的良性發(fā)展。

1、何謂行業(yè)責任險。

行業(yè)責任險，又稱為專業(yè)賠償保險，是指保險公司承保專業(yè)人士在履行專業(yè)服務過程中因疏忽、過錯，造成其委托人或其它利害關(guān)系人的財產(chǎn)損失或人身傷亡，而應當承擔的賠償責任。

行業(yè)責任險是化解執(zhí)業(yè)風險的有效手段之一。在一些發(fā)達國家，法律規(guī)定某些從事專業(yè)服務行業(yè)的專業(yè)人員必須購買行業(yè)責任險，即常說的強制保險。行業(yè)責任險，作為責任保險的一個重要組成部分，從誕生至今已經(jīng)有一百多年的歷史。1885年，在英國出現(xiàn)了世界上第一張行業(yè)責任保單——藥劑師過失責任保單，但由于種種原因，行業(yè)責任保險在20世紀60年代以前一直難以得到眾人的重視，發(fā)展十分緩慢。而此后，隨著經(jīng)濟的發(fā)展和法律的完善，發(fā)達國家因行業(yè)過失引發(fā)的糾紛和訴訟案件日益增多，因此，行業(yè)責任保險開始逐漸引起大家的關(guān)注，市場對行業(yè)責任保險的需求被極大地激發(fā)。目前，在發(fā)達國家的保險市場上，行業(yè)責任保險已經(jīng)涵蓋了醫(yī)生、護士、藥劑師、美容師、律師、會計師、公證人、建筑師、工程師、房地產(chǎn)經(jīng)紀人、保險經(jīng)紀人和人、公司董事和高級職員等數(shù)十種不同的行業(yè)。可以說，行業(yè)責任保險在發(fā)達國家的保險市場上占有十分重要的地位。

2、我國已推行的有關(guān)行業(yè)責任險。

和發(fā)達國家相比，我國的責任保險起步較晚，水平也不高，據(jù)業(yè)內(nèi)人士介紹，國外責任險業(yè)務占其財產(chǎn)險業(yè)務總量的比例平均在15％以上，而目前我國責任保險業(yè)務量只占整個財產(chǎn)險業(yè)務的3％左右，并且主要集中在汽車第三者責任險、雇主責任險、產(chǎn)品責任險、公眾責任險等少數(shù)險種上，行業(yè)責任保險所占比例雖然很少，但這一領(lǐng)域的市場潛力和發(fā)展空間值得期待。正因如此，近段時間國內(nèi)各家保險公司顯然加快了行業(yè)責任保險的市場開拓和營銷，例如中國人民保險公司在近年先后一口氣推出了醫(yī)療責任險、律師責任險、建筑工程責任險等新的責任險種，并準備繼續(xù)推出校園（方）責任險、物業(yè)管理責任險等全國性的新險種。

行業(yè)責任保險的不斷發(fā)展不僅對合理規(guī)避行業(yè)責任風險、保障當事人權(quán)益具有重要的意義，同時社會經(jīng)濟的發(fā)展、科學教育水平的提高和人們保險意識的增強是造成行業(yè)責任保險迅速走俏的主要原因。一方面隨著經(jīng)濟水平的不斷提高，公眾對專業(yè)人士履行職責的期望值在不斷升高，消費者的自我保護意識也在不斷增強，法律環(huán)境的進一步完善也給消費者依法保護自身權(quán)益提供了強有力的保障，這使得行業(yè)責任引起的投訴和糾紛近年來呈快速上升勢頭。另一方面，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟建設的不斷發(fā)展，那些原先不同程度帶有"行政色彩"的專業(yè)職業(yè)，如公證、會計、律師、醫(yī)生等都已經(jīng)開始逐步走向市場化，它們成為自主開展業(yè)務、獨立承擔責任的法人機構(gòu)，因此，一些過去由國家負擔的行業(yè)賠償責任將逐步由機構(gòu)和個人自行承擔，這些都有效地激發(fā)了市場對行業(yè)責任保險的需求。此外，隨著改革開放的深化和社會經(jīng)濟的發(fā)展，會計、公證、律師等行業(yè)成了社會上的熱門行業(yè)，和老百姓的關(guān)系也越來越緊密，但同時這些專業(yè)行業(yè)也面臨著來自社會各個方面的道德風險，如假證明、假報表、假材料等實在讓人防不勝防，因此，買份保險轉(zhuǎn)移一下風險也就成了情理之中的事了。

3、房地產(chǎn)中介機構(gòu)設立行業(yè)責任險的必要性和重要性。

我國目前尚未設立房地產(chǎn)中介機構(gòu)的行業(yè)責任險，因此除了在合同中對風險的防范作出約定外，如能積極利用社會保險手段來轉(zhuǎn)移部分風險，對于保障整個房地產(chǎn)中介市場經(jīng)營活動的順利發(fā)展，是非常必要的。對一個還沒有打開大門的發(fā)展中保險市場來說，差距代表著挑戰(zhàn)和機遇，也意味著巨大的市場潛力和發(fā)展空間，占據(jù)了這一市場的主動權(quán)，就有可能在這一業(yè)務領(lǐng)域大有作為。對于保險公司而言，誰先開辟新的險種，誰就可能占領(lǐng)先機，而且房地產(chǎn)中介機構(gòu)的市場規(guī)模正是推行這一行業(yè)責任險最有利的市場保障。

房地產(chǎn)中介機構(gòu)參保行業(yè)責任險，從而使作為被保險人的房地產(chǎn)中介企業(yè)在承辦房屋中介業(yè)務過程中，因過失給委托人及其利害關(guān)系人造成的損失，可由保險公司在賠償限額內(nèi)負責賠償。有了這種專業(yè)保險的保障，房地產(chǎn)中介機構(gòu)無疑吃了一顆定心丸，在業(yè)務開展和企業(yè)規(guī)模發(fā)展上自然就可以免除太多的后顧之憂。設立房地產(chǎn)中介行業(yè)責任險有利于保障安全交易，即使產(chǎn)生糾紛也會將風險轉(zhuǎn)移，對保障當事人合法權(quán)益也起到了積極的作用。

房地產(chǎn)中介行業(yè)責任險設立的目的是為了培育更加有競爭力的房地產(chǎn)中介市場，實現(xiàn)房地產(chǎn)中介行業(yè)加速整合，進入良性循環(huán)發(fā)展，從而實現(xiàn)房地產(chǎn)中介企業(yè)和保險企業(yè)的雙贏。如今，我國的社會主義市場經(jīng)濟正走向進一步的完善和健全，市場經(jīng)濟乃是一種信用經(jīng)濟的觀念日漸深入人心，信譽立則企業(yè)興，信譽失則企業(yè)衰。誠信是社會形成過程中逐漸發(fā)展出的社會契約之一，也是社會得以健康發(fā)展的前提之一。誠實信用原則要求房地產(chǎn)信息的真實、準確，是房地產(chǎn)中介機構(gòu)提供房地產(chǎn)中介服務的基本條件，不偏不倚如實地向客戶提供信息，既是對房地產(chǎn)中介機構(gòu)的職業(yè)道德的要求，也是其專業(yè)水準的體現(xiàn)。房地產(chǎn)中介機構(gòu)提供的信息不實、或作宣傳時故意夸大、掩飾租售房屋的優(yōu)、缺點，必然會損害當事人權(quán)益的，設立房地產(chǎn)中介行業(yè)責任險有益于房地產(chǎn)中介真正在品牌化道路上發(fā)揮誠信作為一種隱性資源的優(yōu)勢。

但并不是說房地產(chǎn)中介機構(gòu)投保了行業(yè)責任險就可以高枕無憂，因為房地產(chǎn)中介行業(yè)責任險仍然屬于一種財險，對于造成損失產(chǎn)生賠償責任的責任人，保險公司仍有進一步索賠的權(quán)利。房地產(chǎn)中介機構(gòu)仍然需要加強業(yè)務學習與交流，提高房地產(chǎn)評估師、經(jīng)紀師以及相關(guān)從業(yè)人員的整體執(zhí)業(yè)水平，健全中介機構(gòu)內(nèi)部管理制度。

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二、我國離婚訴訟中房產(chǎn)分割現(xiàn)狀和問題的原因

（一）我國離婚訴訟中房產(chǎn)分割現(xiàn)狀和問題的立法原因

第一，相關(guān)法律規(guī)范不完善。

婚姻法調(diào)整的對象是婚姻家庭關(guān)系，而婚姻關(guān)系區(qū)別于其他社會關(guān)系，具有其特有的特征。如何處理離婚訴訟案件中涉及的不同房產(chǎn)類型，以及如何分割能更利于家庭生活的穩(wěn)定及和諧，應當作為立法者們首先重視的問題。但是上述問題并非主觀憑空想象得來的，更不是主觀臆造的，它需要從現(xiàn)實生活中的體驗中得出。所以在立法過程中，廣泛采納民眾的意志應用到立法，是法律工作者需要做的重要工作。

第二，相關(guān)法律規(guī)范的更新速度不夠及時。

由于我國社會快速發(fā)展，不斷出現(xiàn)一些新問題，這就要求婚姻法作出相應的與時俱進的變化，特別是針對離婚訴訟案件中對于房產(chǎn)分割的相關(guān)法律規(guī)范。盡管婚姻法已經(jīng)對婚姻家庭關(guān)系存在期間的家庭共有財產(chǎn)作了相應規(guī)定，但是隨著我國社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，家庭共有財產(chǎn)的形式日益豐富，如按揭房、房改房、拆遷安置房、婚前購房婚后獲得房產(chǎn)證等多種情況不斷涌現(xiàn)，亟待對此作出相應的法律規(guī)制。

（二）我國離婚訴訟中房產(chǎn)分割現(xiàn)狀和問題的司法實踐原因

第一，法官的主觀認同不一致。

因為婚姻法的相關(guān)規(guī)范不夠完善，使得司法實踐中對于離婚訴訟中房產(chǎn)分割的諸多疑難問題缺乏相應的法律依據(jù)，這就需要法官在受理案件時，依靠自己的工作經(jīng)驗，主觀理解與判斷。所以，法官的個人綜合素質(zhì)直接影響到其受理的離婚訴訟中房產(chǎn)分割的公正性。

第二，傳統(tǒng)婚姻家庭觀念的影響。

衣食住行是人們生存的基本物質(zhì)需要，加之我國傳統(tǒng)的家庭觀念中，認為住有所居是家庭存在的重要前提，因此房產(chǎn)成為當前絕大多數(shù)家庭的重要物質(zhì)資源，難免在離婚訴訟案件中重點考慮房產(chǎn)分割問題，所以房產(chǎn)帶來的壓力是當前各種生活壓力的重要來源。

三、應對我國離婚訴訟中房產(chǎn)分割的建議

（一）夫妻離婚時房屋分割的價值取向

1.男女平等原則。

在受理離婚訴訟案件時，夫妻雙方是作為平等的民事主體來解決夫妻共同財產(chǎn)的分割問題。從另一個角度來看，平衡夫妻雙方利益的重要途徑就是男女平等原則。這一原則是解決我國婚姻家庭關(guān)系中各種問題的根本。我國《婚姻法》對此作出了相應的規(guī)定，夫妻雙方有平等處理共同財產(chǎn)的權(quán)利。所以應當將男女平等的原則作為公平解決離婚訴訟案件中房產(chǎn)分割問題的重要前提。

2.照顧婦女、兒童原則。

在離婚訴訟中，婦女、兒童通常屬于弱勢群體，而保障弱勢群體的利益是我國傳統(tǒng)文化中的重要思想，因此在離婚訴訟案件中，要實現(xiàn)利益的平衡，就需要在利益分割時對于婦女和兒童的利益進行適當?shù)膬A斜。

3.尊重當事人意愿原則。

受理離婚訴訟案件時，涉及房產(chǎn)分割，需要遵循夫妻雙方自愿達成協(xié)議則通過協(xié)議來分割，由此能更尊重雙方當時的意志。但是，夫妻雙方針對家庭共有房產(chǎn)的協(xié)議不能違反相關(guān)法律規(guī)定，即協(xié)議必須合法，由此才能保障離婚訴訟案件中房產(chǎn)分割時保障當事人的合法權(quán)益不受侵害。

篇（6）

一、住房"部分產(chǎn)權(quán)"法律性質(zhì)諸學說及其評析

關(guān)于住房部分產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)，理論界分歧很大，其中比較有代表性的看法有：單獨所有權(quán)說、租賃權(quán)說、共有權(quán)說和他物權(quán)說。

（一）單獨所有權(quán)說

有的學者認為，住房部分產(chǎn)權(quán)屬于受到特殊限制的單獨所有權(quán)。其基本理由：

一是把住房部分產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)設計為單獨所有權(quán)有利于穩(wěn)定職工的隊伍，也是對社會分配不公的一種矯正措施。

二是把住房部分產(chǎn)權(quán)設計成單獨所有權(quán)，符合住房商品化的目標，有利于住房進入市場，有利于房地產(chǎn)市場的發(fā)展。

單獨所有權(quán)說，能從我國住房改革的價值取向去把握住房部分產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)，有現(xiàn)實意義和可取之處。但該學說也存在值得商榷的地方。首先，該學說未看到將住房部分產(chǎn)權(quán)設計為單獨所有權(quán)不公平的一面。標準價住房是以行政手段分配的，而不是通過市場公平競爭獲取的。其次，該學說未注意到通過房改獲取的住房部分產(chǎn)權(quán)與發(fā)展商完全按市場規(guī)律運作開發(fā)的商品房在諸多方面存在的不同。通過房改獲取的住房未能反映房地產(chǎn)價值構(gòu)成基本情況，不是一般意義上的商品房。再次，單獨所有權(quán)的理論設計不符合我國房改的實際情況。盡管現(xiàn)在各地房改的具體做法有所不同，但有些做法是比較一致的，如通過房改獲取的住房部分產(chǎn)權(quán)，在很多方面受到限制，特別是收益權(quán)和處分權(quán)都是有限的。

（二）租賃權(quán)說

有的學者認為，住房部分產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)為租賃權(quán)。其基本理由：

一是購房人與原產(chǎn)權(quán)單位之間存在著行政隸屬關(guān)系或勞動關(guān)系，購房人對所購住房支付的標準價，仍有福利性質(zhì)，故屬租金而非價款。

二是有的地方房改政策規(guī)定，原產(chǎn)權(quán)單位仍負有無償供水、供熱、修繕住房的義務。如《長春市住房制度改革方案》規(guī)定："住房的供水系統(tǒng)和住房暖氣費用，在政府沒有新的規(guī)定之前，仍由原渠道解決。"租賃權(quán)說只看到某些局部情況，未能正確反映住房部分產(chǎn)權(quán)的真正特征。第一，住房部分產(chǎn)權(quán)是一種新型物權(quán)，而不屬于債權(quán)范疇，租賃權(quán)是債權(quán)。住房部分產(chǎn)權(quán)包括占有權(quán)、使用權(quán)、有限的收益權(quán)和處分權(quán)，可以繼承。而租賃權(quán)不含有收取租賃物孳息之權(quán)，也無處分租賃物之權(quán)，只有占有權(quán)、使用權(quán)和享受租賃物的自然效用之權(quán)。購房人所付標準價款，包括住房本身的建筑造價以及征地和拆遷補償費，而租金僅僅包括維修費、管理費、折舊費、投資利息和房產(chǎn)稅五項。第二，購房人所持住房的法律憑證為產(chǎn)權(quán)證書，而非租賃合同書。第三，租賃權(quán)說僅僅是根據(jù)個別地方的暫時政策得出來的結(jié)論，不具有全面性、代表性和科學性。

（三）共有權(quán)說

有的學者認為，住房部分產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)為共有權(quán)。其基本理由：

一是有些部門規(guī)章和地方政策規(guī)定，購房人和原產(chǎn)權(quán)單位對所售住房享有共有權(quán)。

二是許多縣市在進行房屋產(chǎn)權(quán)登記時就將住房部分產(chǎn)權(quán)分成份額予以登記。

三是幾乎所有地方規(guī)章都規(guī)定："原產(chǎn)權(quán)單位有優(yōu)先購買權(quán)"，"售房收入在扣除雙方原投資后的增值部分，按售房單位和購房人原投資所取得的產(chǎn)權(quán)比例分配"，"售房收入扣除有關(guān)稅費后所得收益，按政府、單位、個人的產(chǎn)權(quán)比例進行分配".這些都是共有權(quán)的表現(xiàn)。

共有權(quán)說反映了不少規(guī)章所規(guī)定的具體內(nèi)容，我們也不能排除把住房部分產(chǎn)權(quán)定性為共有權(quán)的可取之處。然而從許多地方規(guī)章和政策對住房部分產(chǎn)權(quán)的規(guī)定來看，有許多規(guī)定有別于共有權(quán)的法律特征和效果。第一，住房部分產(chǎn)權(quán)人，即購房人，大多為自住自用，原產(chǎn)權(quán)單位并無共同占有、使用、收益和處分權(quán)，共有權(quán)無從體現(xiàn)。如果購房人與原產(chǎn)權(quán)單位對住房有共有權(quán)，就等于說購房人無償占有、使用、收益著原產(chǎn)權(quán)單位的房屋份額，這與共有權(quán)的本質(zhì)要求是不相符的。第二，在共有場合，共有物的處分須經(jīng)全體共有人同意，或至少應占份額一半以上的共有人的同意，否則，處分無效。但在住房部分產(chǎn)權(quán)情況下，購房人在支付全部價款經(jīng)過若干年（一般住用5年）后可以不經(jīng)原產(chǎn)權(quán)單位同意直接進入市場交易。第三，在共有場合，各共有人原則上可隨時請求分割共有物，至少在適當?shù)臅r候有這種權(quán)利。但在住房部分產(chǎn)權(quán)情況下，原產(chǎn)權(quán)單位只有在購房人出售時才有分割收益之權(quán)或優(yōu)先購買權(quán)。在購房人自用時，原產(chǎn)權(quán)單位絕無請求分割之權(quán)。

（四）他物權(quán)說

有的學者認為，住房部分產(chǎn)權(quán)從法律性質(zhì)來看為他物權(quán)，其基本理由：他物權(quán)是一種受到限制的物權(quán)，住房部分產(chǎn)權(quán)也是一種受限制的物權(quán)，因此，住房部分產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)應定性為他物權(quán)。

僅從住房部分產(chǎn)權(quán)的受限制性來界定其法律性質(zhì)為他物權(quán)是不妥的。因為，他物權(quán)包含兩種，即擔保物權(quán)和用益物權(quán)，其擔保物權(quán)系為擔保債務的履行和債權(quán)的實現(xiàn)而設立的，住房部分產(chǎn)權(quán)產(chǎn)并不因擔保什么債權(quán)而存在。用益物權(quán)的重要特征是在他人之物上存在的物權(quán)，而住房部分產(chǎn)權(quán)是購房人在自己所購之物上存在的權(quán)利，屬于自物權(quán)。

二、住房"部分產(chǎn)權(quán)"應作部分所有權(quán)理解

任何事物的產(chǎn)生都有其特定的歷史原因或條件。在考察某一事物時，必須在特定范圍內(nèi)聯(lián)系特定的歷史條件進行。住房部分產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生是在我國住房制度由計劃模式向市場模式的轉(zhuǎn)變過程中產(chǎn)生的新事物。所以，對其定性時，必須聯(lián)系住房制度改革的歷史條件和內(nèi)容。筆者認為，對住房部分產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)應作部分所有權(quán)來理解，即它是財產(chǎn)所有權(quán)之一種，是一種新的物權(quán)。其理由：

（一）從住房部分產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的歷史條件來看

住房部分產(chǎn)權(quán)是在我國住房制度由計劃模式向市場模式過渡的過程中產(chǎn)生的。這種過渡過程中的特殊歷史條件必然孕育特殊的事物。

（二）從我住房制度改革的有關(guān)規(guī)定來看

國務院關(guān)于深化改革城鎮(zhèn)住房制度改革的決定對職工所購住房的產(chǎn)權(quán)界定為三種情況：第一種是職工以市場價購買的住房，產(chǎn)權(quán)歸個人所有；第二種是職工以成本價購買的住房，產(chǎn)權(quán)歸個人所有，在進入市場的時間上受到一定限制；第三種是職工按標準價購買的住房，擁有部分產(chǎn)權(quán)。"我國民法學所使用的產(chǎn)權(quán)，除非另有說明，均指所有權(quán)。"（注：崔建遠等著：《中國房地法研究》，中國法制出版社，1995年3月第一版，第159頁。）所以，部分產(chǎn)權(quán)指部分所有權(quán)。

（三）從部分產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容來看

部分產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容即占有權(quán)、使用權(quán)、有限的收益權(quán)和處分權(quán)。這些內(nèi)容與所有權(quán)的內(nèi)容基本一致，但有一定區(qū)別，其區(qū)別在于其收益權(quán)和處分權(quán)只是部分的，或者說是有限的。如住房部分產(chǎn)權(quán)在5年后進入市場時，在同等條件下，原售房單位有優(yōu)先購買、租用權(quán)。售、租房收入在補交土地使用權(quán)出讓金或所含土地收益和按規(guī)定交納有關(guān)稅費后，原售房單位有一定比例的收益分配權(quán)。如果把住房部分產(chǎn)權(quán)界定為單獨所有權(quán)則不能反映住房部分產(chǎn)權(quán)的有限性、部分性或特殊性。

（四）住房從部分產(chǎn)權(quán)的主體來看

如前所述，住房部分產(chǎn)權(quán)是一項具有占有權(quán)、使用權(quán)、有限的收益權(quán)和處分權(quán)的新的物權(quán)，是所有權(quán)之一種，有其有限性或特殊性的一面。共有權(quán)是兩個或兩個以上的人，對同一財產(chǎn)共同享有所有權(quán)，其主體是多數(shù)，其內(nèi)容不特殊。而住房部分產(chǎn)權(quán)的主體是單一的，其內(nèi)容是特殊的或有限的。所以，住房部分產(chǎn)權(quán)不同于共有權(quán)。

將住房部分產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)設計為部分所有權(quán)具有重要的意義：

首先，將住房部分產(chǎn)權(quán)設計為部分所有權(quán)，能從根本上反映住房部分產(chǎn)權(quán)所固有的本質(zhì)，表明住房部分產(chǎn)權(quán)系一種特殊的所有權(quán)形式和該種所有權(quán)形式所具有的若干特殊性。其特殊性主要表現(xiàn)在其收益權(quán)和處分權(quán)的受限制性。

其次，部分所有權(quán)的見解能體現(xiàn)我國住房制度改革的根本目的。我國城鎮(zhèn)住房制度改革的根本目的是：建立與社會主義市場經(jīng)濟體制相適應的新的城鎮(zhèn)住房制度，實現(xiàn)住房商品化、社會化；加快住房建設，改善居住條件，滿足城鎮(zhèn)居民不斷增長的住房需求。把住房部分產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)設計為部分所有權(quán)體現(xiàn)了我國城鎮(zhèn)住房制度改革的上述根本目的。國務院有關(guān)部門的行政規(guī)章和地方規(guī)章一般都規(guī)定城鎮(zhèn)居民按標準價（優(yōu)惠價）購買的公有住房，在特定時期內(nèi)不能被轉(zhuǎn)售，甚至不能被出租，經(jīng)過一定時期可以轉(zhuǎn)售，其收益的一部分要歸原產(chǎn)權(quán)單位所有。將住房部分產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)界定為部分所有權(quán)正好體現(xiàn)了上述內(nèi)容。

再次，部分所有權(quán)的見解有助于協(xié)調(diào)購房人與原產(chǎn)權(quán)單位的關(guān)系。住房部分產(chǎn)權(quán)所受之限制，在很長時間內(nèi)和很多情況下，是購房人與原產(chǎn)權(quán)單位約定的結(jié)果。它是為解決政府無力負擔提供低租金住房并滿足城鎮(zhèn)居民日益增長的需求，低收入的職工無力以市場價格購買商品房這一棘手問題應運而生的，為政府、單位和職工所接受。在法律上，購房人與原產(chǎn)權(quán)單位通過契約（合同、協(xié)議）約定雙方的權(quán)利義務，既劃分的清楚，又比較合理，加上有登記這一適當?shù)墓痉绞?，因此，能比較好地協(xié)調(diào)購房人與原產(chǎn)權(quán)單位之間的關(guān)系。

三、確立完善的物權(quán)制度才能最終解決住房"部分產(chǎn)權(quán)"的法律性質(zhì)問題

物權(quán)法定原則是羅馬法以來各國法律均予以遵守的原則。雖然我國民法未明文規(guī)定之，但學說則一致承認它，并主張在將來的物權(quán)法里予以規(guī)定。由于住房部分產(chǎn)權(quán)為一新型物權(quán)，因此，欲確認它在我國法上的有效性，不能不討論它與物權(quán)法定原則的關(guān)系。

所謂物權(quán)法定原則，是指物權(quán)的種類和內(nèi)容只能由法律規(guī)定，而不得由民事權(quán)利主體隨意創(chuàng)設的原則。（注：梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會科學文獻出版社，2000年3月第1版，第101頁。）據(jù)此判斷住房部分產(chǎn)權(quán)是否與物權(quán)法定原則相抵觸，回答是否定的。

（一）所有權(quán)是不斷發(fā)展的

法律不因所有受限制而發(fā)生變化就認為其違反物權(quán)法定原則。"所有權(quán)并非一個不變的概念，而是相對于爭論中的特定法律程序變化的。"（注：瑞安著：《民法導論》，PTY有限公司，法律書籍公司，1962年版，第163頁。）民法發(fā)展史表明：所有權(quán)的最基本和簡單的形態(tài)，系個人獨體所有權(quán)，即所有人個人對其財產(chǎn)排他地直接支配的權(quán)利。所有權(quán)具有絕對性、排他性、全面性，準確地說是針對這種獨體所有權(quán)靜止狀態(tài)而言的。當所有物上存在他物權(quán)時，所有權(quán)的特性便發(fā)生了變化，其權(quán)能和特征已不再是絕對的、排他的和全面的。當所有人變成復數(shù)時，這種個人獨體所有權(quán)便成為共有權(quán)。當法人制度產(chǎn)生以后，所有權(quán)又發(fā)生了新的突變，產(chǎn)生了法人所有權(quán)。當一棟樓房被區(qū)分為若干個部分時，又產(chǎn)生了建筑物區(qū)分所有權(quán)。總之，個人獨體所有權(quán)、共有權(quán)、法人所有權(quán)以及建筑物區(qū)分所有權(quán)，都是所有權(quán)在不同歷史時期的具體表現(xiàn)形態(tài)，是所有權(quán)在不同歷史條件下的具體表現(xiàn)形態(tài)。

（二）物權(quán)的產(chǎn)生具有規(guī)律性

物權(quán)的種類與內(nèi)容，往往先由人們以法律行為設定，待普遍化之后，才進一步上升為法律，從立法上加以確認。

法學認為，法律"根據(jù)于物質(zhì)的生活關(guān)系".（注：《馬克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社，1972年版，第82頁。）"都只是表明和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已"（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社，1958年版，第122頁。）法律不是立法者主觀臆斷的產(chǎn)物，在物權(quán)尚未在實踐中涌現(xiàn)出來時，很難由立法者想象出來，這就是經(jīng)濟基礎(chǔ)對法的決定作用。既然如此，我們就不能固守必須經(jīng)法律明文規(guī)定，才使新出現(xiàn)的"物權(quán)"成為合法有效的物權(quán)。

我國經(jīng)濟體制改革在不斷深化，而立法相對滯后，一些物權(quán)往往是先由當事人以法律行為設定，然后被政策肯定，最后才升為法律的規(guī)定，企業(yè)經(jīng)營權(quán)是如此，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是如此，土地使用權(quán)也是如此。住房部分產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生于城鎮(zhèn)住房制度改革過程中，一些單位通過內(nèi)部規(guī)章首先與職工簽訂標準價的購房合同，承認職工享有有限產(chǎn)權(quán)或部分產(chǎn)權(quán)，后被地方規(guī)章和部門規(guī)章確認，這符合經(jīng)濟關(guān)系法律化的一般進程。

篇（7）

眾所周知，我國四大國有商業(yè)銀行不良信貸資產(chǎn)數(shù)額巨大。按有關(guān)資料統(tǒng)計，全國國有商業(yè)銀行不良信貸資產(chǎn)比例約為20—25％左右，按20％計算，1990—1996年不良信貸資產(chǎn)數(shù)額相當巨大。由此可見，一方面，不良信貸資產(chǎn)存量數(shù)額巨大，到1996年達9500億元，而同年全國四大國有商業(yè)銀行的所有者權(quán)益與呆賬準備金合計約為3200億元，因此，只要不良貸款回收比例低于40％，國有商業(yè)銀行實際上處于資不抵債狀態(tài)；另一方面，不良信貸資產(chǎn)增量不斷累加。由于社會保障機制的不健全及政府的干預，銀行對陷入困難的企業(yè)不能見死不救，“安定團結(jié)”之類貸款的發(fā)放，導致了國有商業(yè)銀行不良信貸資產(chǎn)的迅速累積。所以說，化解我國國有商業(yè)銀行的存量不良信貸資產(chǎn)，特別是進一步預防增量不良信貸資產(chǎn)的產(chǎn)生，已成為減少和降低金融風險，形成良好金融秩序，確保國家經(jīng)濟安全，建立社會主義市場經(jīng)濟體制的一個重大問題。

（二）不良信貸資產(chǎn)成因的一般分析

不良信貸資產(chǎn)的形成原因是復雜的，既有體制政策上的，也有經(jīng)營管理方面的；既有外部的，也有內(nèi)部的；既有歷史的，也有現(xiàn)實的。從體制方面看，傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制下的資金供給制和財稅改革后的“撥改貸”所形成的銀企依賴機制，使國有銀行的大量貸款在國有企業(yè)中沉淀、呆滯，是不良信貸資產(chǎn)產(chǎn)生的歷史原因；從政府方面看，政府行為過界過大，特別是地方政府的過度干預，使國有商業(yè)銀行的自主經(jīng)營機制名存實亡，造成信貸資金財政化、資本化，是不良信貸資產(chǎn)形成的外部原因；從企業(yè)方面看，國有企業(yè)經(jīng)營機制尚未徹底轉(zhuǎn)換，現(xiàn)代企業(yè)制度尚未真正建立，大部分國有企業(yè)經(jīng)濟效益低下，是不良信貸資產(chǎn)產(chǎn)生的根本原因；從銀行方面看，國有商業(yè)銀行經(jīng)營管理的非市場化及缺少健全的信貸約束機制，是不良信貸資產(chǎn)產(chǎn)生的直接原因。

（三）不良信貸資產(chǎn)成因的法律分析

1.法律體系不健全。一方面我國的《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《保險法》、《票據(jù)法》、《擔保法》等主要金融法律直到1995年才頒布實施，在此之前，國有銀行的政策性業(yè)務和商業(yè)性業(yè)務不分，信用貸款多，擔保貸款少，發(fā)放了許多政策性貸款，現(xiàn)都基本上成為不良貸款；另一方面，《證券法》、《信托法》、《政策性銀行法》、《金融監(jiān)管法》、《社會保障法》及金融法實施細則等一系列與信貸制度密切相關(guān)的法律法規(guī)至今仍未出臺，金融市場極不完善和規(guī)范，增加了商業(yè)銀行的信貸風險。

2.法律規(guī)范未真正得到執(zhí)行。由于行政干預的原因，許多法律法規(guī)并未得到切實貫徹，例如，《商業(yè)銀行法》規(guī)定的銀行自主經(jīng)營權(quán)未充分落實，各種“安定團結(jié)貸款”、“扶貧性貸款”、“救濟性貸款”等常以紅頭文件形式壓向商業(yè)銀行，使商業(yè)銀行無法控制信貸風險；對部分資不抵債或名存實亡的企業(yè)，銀行不但難以申請其破產(chǎn)，使早已成為呆賬的銀行貸款只能長期掛賬，甚至還不得不繼續(xù)追加貸款，使其生存下去；企業(yè)利用《破產(chǎn)法》逃廢銀行債務，使企業(yè)破產(chǎn)就是“破銀行的產(chǎn)”等等，都造成了大量的不良信貸資產(chǎn)。

3.法律意識淡薄。地方政府出于地方保護主義直接干預銀行依法收發(fā)貸款；而有些企業(yè)則將銀行的錢看成是國家的，借了就不想還，或借轉(zhuǎn)制之機，假破產(chǎn)、兼并、租賃、承包等之名，有意懸空銀行的貸款本息；銀行自身依法信貸意識也不強，貸款擔保不規(guī)范，重復抵押、無效抵押大量存在，都為不良信貸資產(chǎn)的產(chǎn)生打開了方便之門。

從上述分析看，不良信貸資產(chǎn)的成因是復雜的、多變的，我們可以采取經(jīng)濟、行政的手段進行短期的化解和防范，但從法律角度建立一套內(nèi)外結(jié)合、縱橫統(tǒng)一的防范機制，才能從根本上消除誘發(fā)不良信貸資產(chǎn)產(chǎn)生的各種因素，為依法治理金融，確保金融業(yè)的良性循環(huán)創(chuàng)造良好的法治環(huán)境，最終達到保障金融業(yè)長治久安的目的。

二、商業(yè)銀行信貸制度的完善

完善商業(yè)銀行信貸制度需從商業(yè)銀行外部、內(nèi)部兩個方面考慮。

（一）商業(yè)銀行信貸經(jīng)營的外部保證機制

1.市場化的銀企機制。根據(jù)我國法律法規(guī)的規(guī)定和市場經(jīng)濟的客觀要求，市場經(jīng)濟中的商業(yè)銀行和工商企業(yè)都應為完全獨立的經(jīng)濟人和法人，都是為追求自身利益最大化的平等的經(jīng)濟主體，二者之間的交易行為須以互惠互利為前提，按照平等、自愿、公平和誠實信用原則進行資金、信息等往來，以求共同發(fā)展。這種市場化的銀企機制就是指銀企之間信貸契約市場化和信用關(guān)系正?；?，其實質(zhì)是指通過資金連接，產(chǎn)生宏微觀經(jīng)濟效益，以實現(xiàn)銀企雙方各自效益的最大化。這種利益均享、風險共擔的銀企機制一方面要求銀行在信貸經(jīng)營中，必須考察貸款企業(yè)的資信能力和信用狀況，以求減少信貸風險，確保信貸資產(chǎn)的保值增值；另一方面也客觀上要求和促進企業(yè)提高經(jīng)濟效益，增強經(jīng)營活力，加快建立現(xiàn)代企業(yè)制度的步伐，從而從根本上控制和減少不良信貸資產(chǎn)的產(chǎn)生。

2.規(guī)范的多元化融資機制。發(fā)展金融市場，完善金融市場法律體系，形成規(guī)范的多元化融資機制，一方面使政策性貸款從商業(yè)銀行的業(yè)務中徹底分離出去，確保商業(yè)銀行信貸資產(chǎn)的安全性、流動性、盈利性，降低信貸風險；另一方面，可加大直接融資比例，給企業(yè)提供獲取資金的另一條途徑，緩解企業(yè)對銀行資金的高度依賴性，為銀行轉(zhuǎn)移，分散風險提供廣闊的空間，同時，通過直接融資充實企業(yè)的資本金，也可減輕企業(yè)負擔，增強企業(yè)盈利能力和抗風險能力，為最終解決因企業(yè)虧損而導致大量不良信貸資產(chǎn)的產(chǎn)生創(chuàng)造條件。

3.健全的社會保障機制。深化社會保障體制改革，加快和完善社會保障法律法規(guī)的制定和執(zhí)行，建立規(guī)范的企業(yè)破產(chǎn)淘汰機制、失業(yè)救濟機制、企業(yè)要素重組機制等社會保障機制，使政府在企業(yè)、銀行改革中無后顧之憂，直接按市場經(jīng)濟的規(guī)則行事，從而保證商業(yè)銀行的各項信貸政策和信貸原則切實得以貫徹，減少不良信貸資產(chǎn)產(chǎn)生的機會。

（二）商業(yè)銀行信貸經(jīng)營的內(nèi)部控制機制

1.信貸的評審、決策機制。規(guī)范的信貸評審、決策機制包括借款企業(yè)的信用等級評估制度、審貸分離制度、分級審批制度和大額貸款的審貸委員會集體審議制度，以減少信貸投向失誤、避免舞弊行為，最大限度地避免由于個人因素導致信貸風險的增加。

2.信貸的監(jiān)控、預警機制。貸款發(fā)放以后，要進一步落實“三查”制度，啟動信貸監(jiān)控機制（包括大額貸款駐廠信貸員制度），對借款人使用貸款及生產(chǎn)經(jīng)營情況進行跟蹤監(jiān)測，督促借款人全面執(zhí)行借款合同，一旦發(fā)現(xiàn)借款人違約或有其他問題，增加信貸資產(chǎn)風險指數(shù)，就要及時發(fā)出預警信號，依法采取各種措施，包括必要時提前收回貸款，將信貸風險控制在一個合理的限度內(nèi)。

3.信貸風險的轉(zhuǎn)移、補償機制。信貸風險的轉(zhuǎn)移機制主要包括嚴格依照《擔保法》對全部貸款辦理合法合規(guī)的擔保手續(xù)，盡量要求貸款企業(yè)參加財產(chǎn)保險，大力提倡銀團貸款分散信貸風險，以及對有意賴賬不還企業(yè)，已破產(chǎn)倒閉或有債務糾葛的借款企業(yè)，通過訴訟程序依法收貸。信貸風險補償機制包括逐步提高商業(yè)銀行資本充足率以達到《巴塞爾協(xié)議》和我國《商業(yè)銀行法》規(guī)定的要求，增強對信貸風險損失的補償能力，以及按照謹慎會計原則依法提足呆賬準備金，并根據(jù)規(guī)定的條件和程序及時核銷或沖減呆賬損失，從而保證商業(yè)銀行穩(wěn)健經(jīng)營。

4.銀行內(nèi)部稽核機制?？茖W的內(nèi)部稽核機制包括：（1）建立總行直接領(lǐng)導下的垂直管理的獨立的稽核體制，保證內(nèi)部稽核機構(gòu)的獨立性和權(quán)威性；（2）擴大稽核覆蓋范圍，全方位全過程控制風險，以提高稽核效益；（3）內(nèi)部審計工作由單純的合規(guī)性轉(zhuǎn)向風險防范審計，把信貸風險盡量消除于萌芽狀態(tài)。

5.信貸風險責任機制。根據(jù)責權(quán)利相統(tǒng)一原則，規(guī)范信貸工作崗位責任制，將信貸管理的每一環(huán)節(jié)的風險責任落實到部門、崗位、個人，并建立離職審計制，以增強各類人員的責任感，確保降低信貸風險目標的實現(xiàn)。

三、商業(yè)銀行監(jiān)管的加強

東南亞金融危機給我國的啟示之一就是要進一步加強對銀行信貸的控制，加強對金融機構(gòu)的監(jiān)管，建立穩(wěn)健的防范金融風險體系，以減少國有商業(yè)銀行的不良信貸資產(chǎn)。

要對商業(yè)銀行實施規(guī)范、高效、系統(tǒng)的監(jiān)管，首先必須理順政府和國有商業(yè)銀行的關(guān)系。在市場經(jīng)濟體制下，政府的主要職能是協(xié)調(diào)、監(jiān)督和服務，表現(xiàn)在對國有商業(yè)銀行的具體操作上則為：一方面政府作為國有商業(yè)銀行的產(chǎn)權(quán)所有者代表，應堅持自己的控股股東地位，為銀行選派主要管理人員，制定利潤指標，并為銀行的經(jīng)營活動創(chuàng)造條件；另一方面政府作為管理經(jīng)濟的部門，應盡量減少以行政手段直接管理商業(yè)銀行，而采用法律手段和經(jīng)濟手段進行宏觀調(diào)控和規(guī)范引導。政府政企職能的徹底分離表現(xiàn)在不良信貸資產(chǎn)防范上則須做到：（1）政府作為股東一旦選定行長等高級管理人員，就應該取消其政府官員身份，行長作為企業(yè)法人代表，只對銀行經(jīng)營負責，而不必履行政府的行政命令。（2）政府需要國有商業(yè)銀行向國有企業(yè)、重點項目發(fā)放優(yōu)惠貸款時，在符合貸款條件的前提下，國家補貼利差，并給予擔保，所需資金從國家分紅中扣除。（3）國有商業(yè)銀行在經(jīng)營過程中，一旦出現(xiàn)重大虧損，政府對其提供財政性貸款或者增加資本金，并且政府作為股東應督促銀行采取措施，以降低成本。

根據(jù)《中國人民銀行法》的規(guī)定，中國人民銀行是我國的中央銀行，是金融監(jiān)管的行政機關(guān)，它依法對金融機構(gòu)及其業(yè)務實施監(jiān)督管理，維護金融業(yè)的合法、穩(wěn)健運行。中國人民銀行根據(jù)履行職責的需要設立分支機構(gòu)，分支機構(gòu)作為中國人民銀行的派出機構(gòu)，根據(jù)中國人民銀行的授權(quán)，負責本轄區(qū)的金融監(jiān)督管理，承辦有關(guān)業(yè)務。為切實貫徹上述規(guī)定，保證中央銀行監(jiān)管地位的獨立性，中央政府于1998年11月對中央銀行管理體制作了重大改革，撤消省級分行，跨?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）設置九家分行，從而降低了對地方政府的依賴程度，為減少地方行政干預，客觀、公正、高效地對商業(yè)銀行實施監(jiān)管奠定了體制保障。

根據(jù)我國的實際情況，借鑒國外金融監(jiān)管的成功經(jīng)驗和失敗教訓，作者認為我國商業(yè)銀行的監(jiān)管模式為：建立以中央銀行的金融監(jiān)管為主，商業(yè)銀行行業(yè)自律管理和社會中介監(jiān)督為輔的監(jiān)管體制。即一方面重點加強中央銀行的監(jiān)管，建立同業(yè)公會強化行業(yè)自律；另一方面充分發(fā)揮會計師事務所、律師事務所等社會中介機構(gòu)的社會監(jiān)督作用，從而形成以中央銀行的監(jiān)管為主導、行業(yè)自律管理為基礎(chǔ)、社會監(jiān)督為補充的全方位的商業(yè)銀行監(jiān)督網(wǎng)絡體系。

中央銀行對商業(yè)銀行的監(jiān)管是多方面的，在防范不良信貸資產(chǎn)上主要有：（1）業(yè)務范圍的監(jiān)管。我國《商業(yè)銀行法》規(guī)定，“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務，……不得向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資”，從而以法律形式確定了商業(yè)銀行的經(jīng)營方向，奠定了我國實行銀行、信托、證券、保險分業(yè)經(jīng)營的金融格局。這一模式要求中央銀行根據(jù)分業(yè)管理的要求，嚴格監(jiān)管商業(yè)銀行的業(yè)務范圍，確保其合法合規(guī)。（2）資本充足率的監(jiān)管。按照《巴塞爾協(xié)議》的有關(guān)要求，督促商業(yè)銀行的資本充足率逐漸達到8％的標準，并注意對其加以監(jiān)管，以求既能應付壞賬損失的風險，又能正常運行以達到盈利。（3）資本流動性的監(jiān)管。根據(jù)資產(chǎn)負債比例管理的有關(guān)規(guī)定，密切監(jiān)測商業(yè)銀行信貸資產(chǎn)流動性、存貸款比例和結(jié)構(gòu)、呆賬準備金等指標，督促其審慎經(jīng)營，防范發(fā)生新的不良信貸資產(chǎn)。（4）信貸資產(chǎn)質(zhì)量的監(jiān)管。對商業(yè)銀行信貸資產(chǎn)質(zhì)量的監(jiān)管，一方面要實行貸款限制，防止貸款資產(chǎn)風險集中，避免銀行把許多信貸資金投放在一個貸款投資項目中（不要把所有雞蛋放在一個籃子里）。即監(jiān)管各項貸款比率和結(jié)構(gòu)，用對同一借款人的貸款余額與商業(yè)銀行資本余額的比例不得超過10％，對最大10家客戶的貸款總額不得超過銀行資本總額的50％等指標，以預防信貸資產(chǎn)過分集中于特定地區(qū)、行業(yè)或個別客戶，導致經(jīng)營失敗。另一方面，要監(jiān)督商業(yè)銀行依法合規(guī)經(jīng)營，盡量減少信用貸款，努力提高擔保貸款和票據(jù)貼現(xiàn)貸款的比例，切實保證關(guān)聯(lián)貸款得到有效的監(jiān)測，使向關(guān)聯(lián)和相關(guān)團體發(fā)放貸款的條件不比其他借款人同類貸款條件更優(yōu)惠，以保證貸款的科學和安全發(fā)放。

中央銀行對商業(yè)銀行的監(jiān)管手段，可依據(jù)《有效銀行監(jiān)管的核心原則》、《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》等規(guī)定，采用“四個結(jié)合”的方法，即現(xiàn)場監(jiān)管和非現(xiàn)場監(jiān)管相結(jié)合、定期監(jiān)管和不定期監(jiān)管相結(jié)合、金融機構(gòu)管理檔案與風險監(jiān)管檔案相結(jié)合、風險狀況的定期通報和特殊情況及時通報相結(jié)合的手段，保證持續(xù)進行的商業(yè)銀行監(jiān)管的規(guī)范化和制度化。

篇（8）

前言：旅游房地產(chǎn)是指以旅游度假為目的的房地產(chǎn)開發(fā)、營銷模式，開發(fā)項目全部或部分實現(xiàn)了旅游兼居住的功能。包括利用旅游開發(fā)區(qū)、旅游景區(qū)、休閑度假區(qū)等地優(yōu)越的自然條件、地理位置開發(fā)具有較高投資回報和多種功能的住宅項目，如景區(qū)住宅、海景住宅、風景名勝區(qū)度假村、民俗度假村等，以滿足人們休閑度假旅游的需求。

1 項目基本概況

九鍋箐森林公園占地9430畝，位于重慶市萬盛區(qū)境內(nèi)，是重慶能源集團旗下南桐礦業(yè)公司經(jīng)營的資產(chǎn)。該公園是萬盛區(qū)五大景區(qū)之一，同時也是能源集團重點打造的會議中心和療（休）養(yǎng)基地。為提升景區(qū)價值、完善旅游配套設施和實現(xiàn)資產(chǎn)的有效增值，在區(qū)政府的大力支持下，南桐礦業(yè)公司決定開發(fā)與旅游配套的商業(yè)性用房和具有度假居住功能的產(chǎn)權(quán)式住房。規(guī)劃的九鍋箐休閑度假村項目位于已形成經(jīng)營規(guī)模的九鍋箐賓館附近的地塊上，用地面積約180畝，一期擬開發(fā)建筑面積26萬平方米（住宅約500套），遠期規(guī)劃開發(fā)住宅5000套。

2 項目論證之優(yōu)劣勢分析

2.1 主要優(yōu)勢分析：

（1）區(qū)位優(yōu)勢。項目位于九鍋箐森林公園內(nèi)，是真正意義上的森林公園地產(chǎn)項目。其地理位置、環(huán)境資源優(yōu)越，距重慶主城區(qū)車行兩個小時左右，交通便捷，是主城及周邊區(qū)縣人們休閑旅游的好去處。

（2）森林和土地資源優(yōu)勢。公園占地面廣、植被層次豐富、樹木茂密，擁有天然的森林氧吧資源。公園內(nèi)現(xiàn)有景點較少，公共配套設施還不完善，拓展延伸旅游景點的空間巨大。九鍋箐林地資源產(chǎn)權(quán)屬于南桐礦業(yè)公司所有，適合做低成本的旅游地產(chǎn)開發(fā)。

（3）符合當?shù)卣猩桃Y方向。隨著煤炭資源開采的日漸枯竭，萬盛區(qū)城市功能轉(zhuǎn)型已迫在眉睫，為加快區(qū)域旅游休閑度假基地建設戰(zhàn)略的實施，區(qū)政府已明確承諾給予本項目各種優(yōu)惠政策和支持。

2.2 主要劣勢分析：

（1）景區(qū)季節(jié)性強，居住適宜期短。九鍋箐海拔1000多米，氣候特點以寒冷、潮濕為主，是著名的茶葉種植區(qū)。因其氣候特點，適合居住、療休的時間短，多為每年的7-9月份，冬天太寒冷不宜久居，作為旅游地產(chǎn)開發(fā)將面臨一定的市場風險。

（2）基礎(chǔ)設施配套不完善。本項目開發(fā)最大的制約因素是道路交通、給排水管網(wǎng)等市政基礎(chǔ)設施配套不完善。一是目前從萬盛城區(qū)到九鍋箐只有一條低等級的上山道路，道路陡峭彎道多，路面狹窄，行車條件不太好；二是供水問題，目前山上還未接入市政供水管網(wǎng)，生產(chǎn)生活主要靠山中蓄水供應，大規(guī)模的旅游接待和地產(chǎn)開發(fā)在道路交通、供水等方面需要有要較大投入。

（3）項目開發(fā)缺乏品牌效應。南桐公司尚不具備獨立開發(fā)本項目的實力，同時也沒有同等規(guī)模的旅游房地產(chǎn)開發(fā)成功經(jīng)驗和人才儲備。因此，要實施該項目南桐公司必須做好合理定位，尋找有一定品牌效應、資金實力以及具備成功開發(fā)業(yè)績的開發(fā)商進行合作，借助其成熟的品牌效應和管理團隊，才能有效規(guī)避項目開發(fā)風險，獲得自身的預期收益。

因該項目是集團論證的一個典型的旅游+地產(chǎn)項目，并且具有得天獨厚的資源優(yōu)勢和當?shù)卣拇罅χС?。本人參與了該項目的論證工作，根據(jù)工作實踐對此類項目論證中的關(guān)鍵問題進行了深入思考并總結(jié)如下。

3 旅游房地產(chǎn)項目開發(fā)的幾個關(guān)鍵問題

3.1 選址問題

從中外旅游度假市場發(fā)展趨勢來看，度假更注重的是在固定旅游目的地的停留，人們可以通過參與旅游地的娛樂、休息、運動、文化等度假方式來獲得一種愉悅的心理體驗，因此對住宿及功能配套設施的要求較高。具備恢復個體健康功能，具有主題性和滿足高端客戶文化需求的度假區(qū)是多數(shù)項目未來的發(fā)展方向。因此，既然是旅游房地產(chǎn)項目，項目的選址是核心問題,由區(qū)域到區(qū)位再到具體的落地點范圍由大到小逐一斟酌考察比選。此階段應重點考察項目所選地址的區(qū)位優(yōu)勢、旅游資源和建設條件。

項目區(qū)位的選擇應該以區(qū)域旅游業(yè)發(fā)展及資源深度開發(fā)拓展空間為背景。由于成本關(guān)系,旅游房地產(chǎn)的選址不宜在城市中心,但必須位于大城市近郊,與市區(qū)距離不宜過遠,應居于該城市的門檻值范圍之內(nèi)；同時要了解當?shù)氐募竟?jié)氣候特點以及常年適宜居住時間等問題，要注重良好的自然生態(tài)環(huán)境，要求項目所在地及周邊自然生態(tài)較好,環(huán)境破壞與工業(yè)污染較少；在地形地貌上,旅游房地產(chǎn)項目要求有豐富的自然山水元素等資源,如果自然景觀不佳,則應按照規(guī)劃要求進行適當?shù)脑炀?通過開發(fā)河、湖,或在湖中堆砌島嶼等措施,使其形成起伏有致、高低錯落的地形地貌。

項目建設條件（主要是市政條件）的考察也是重點。如果選址周邊的市政基礎(chǔ)設施和旅游業(yè)配套的公共設施比較成熟，那勢必可用于綜合開發(fā)的用地較少，地價水平較高；如果是新的旅游景區(qū)開發(fā)或者道路交通、供水供電以及通訊等市政基礎(chǔ)設施配套不完善的地方，就需要重點測算此類基礎(chǔ)設施建設的投資規(guī)模、投資總額等情況以及出資方式。如果在享受當?shù)卣猩桃Y各種政策支持的前提下，由地產(chǎn)開發(fā)商獨自承擔，需考察項目自身的承受能力或者與當?shù)卣畢f(xié)商解決資金問題。

篇（9）

一、占有的概述

占有概念源于羅馬法，指對物件的事實上的支配和管領(lǐng)。在日耳曼法中，占有與所有權(quán)并未嚴格區(qū)別，不是一種單純的事實，一種權(quán)利，以占有狀態(tài)體現(xiàn)權(quán)利，以占有推定某種權(quán)利的存在，占有就具有公示性，權(quán)利被包裹于占有之內(nèi)，故占有又稱為權(quán)利之衣。[1]

各國民法規(guī)定，所有權(quán)人都有權(quán)占有所有物。同時也有非所有權(quán)人占有的種種狀況，而且范圍十分廣泛，情況也相當復雜。為此，各國民法典和民法著作，按不同標準對占有作了不同的分類，其中比較重要的有：

1.完全占有和不完全占有。一般認為所有權(quán)人的占有是完全占有，他可以對占有物擁有完全的物權(quán)。非所有權(quán)人的占有則是不完全占有，如抵押權(quán)人人對抵押物，不享有完全的物權(quán)。

2.直接占有和間接占有。直接占有是指直接對物的控制，而不問權(quán)源如何。所有權(quán)人常常直接占有所有物；而在不少情況下，所有權(quán)人并不直接占有，而為他項權(quán)人如質(zhì)權(quán)人、承租人、保管人等直接占有，但所有權(quán)人的所有權(quán)未變，依法或依約仍可請求返還。這種占有稱為間接占有。直接占有也被稱為實際占有。間接占有由于是從所有權(quán)推定的，因此又稱為推定占有。

3.合法占有和不法占有。或稱正當占有和不正當占有。在非所有權(quán)人的占有中，有合法占有和不法占有兩種情況。凡有法律依據(jù)，即依照法律規(guī)定、所有權(quán)人的意志、行政命令或法院裁判以及其他合法原因而實行的占有 ，叫做合法占有。反之為不法占有。另外，按照有無正當權(quán)源，可分為有權(quán)占有和無權(quán)占有，其含義和法律后果與合法占有、不法占有類似。

4.善意占有和惡意占有。在不法占有或無權(quán)占有中，按照占有人是否知情（已知或應知）為不法占有，可區(qū)分為善意占有和惡意占有。如占有人知情或應當知情，就是惡意占有；如占有人不知情或不應知情，就是善意占有。另外，占有還分為公然占有與隱秘占有、和平占有與暴力占有等，用以確定因占有時效而能否取得所有權(quán)。

占有具有如下法律特征：1.占有是一種法律保護的事實狀態(tài)。占有不是一種權(quán)利，只是一種事實狀態(tài)。這種事實狀態(tài)就是一種對物的實際控制。物權(quán)法對其規(guī)定，并對這種事實狀態(tài)予以法律保護，使其具有準物權(quán)的性質(zhì)。2.占有的對象僅限于物。按照《物權(quán)法》的規(guī)定，占有的對象僅限于物，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，但須注意的是這里的物并非必須是獨立的物，對某一獨力物的某一部分亦可成立占有。3.占有是對物具有事實上的管領(lǐng)力。這種管領(lǐng)力，就是對物具有實際的控制和支配能力?？臻g、時間和法律上的結(jié)合是判斷

二、我國《物權(quán)法》中關(guān)于占有制度的規(guī)定與不足

2007年我國通過并頒布了《物權(quán)法》，其中設單獨的一章來規(guī)定占有制度，但《物權(quán)法》第十九章對"占有"的規(guī)定中卻回避了對占有的定義，這是不太合理的。其作為占有一章的起點，占有這一概念應當?shù)玫矫鞔_的規(guī)定。

在《物權(quán)法》出臺之前，我國關(guān)于占有的法律規(guī)定，只有《民法通則》中的第71條一個條文："財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。"這里，占有與使用、收益、處分都被看作是所有權(quán)的一項權(quán)能，可見《民法通則》中并沒有建立獨立的占有制度。雖然《物權(quán)法》比起《民法通則》中的規(guī)定要完備得多，其在所有權(quán)中規(guī)定了占有，而且還專設了占有一章，規(guī)定了占有制度。具體內(nèi)容有：第106條規(guī)定了善意取得，第241條規(guī)定占有的產(chǎn)生，第242、243、244條規(guī)定惡意占有與善意占有，第245條規(guī)定了占有保護請求權(quán)。但是從占有制度的法律價值角度來看，權(quán)利推定和權(quán)利救濟作為占有制度的重要組成部分，并沒有在現(xiàn)行的《物權(quán)法》中得到完整體現(xiàn)，具體表現(xiàn)在沒有規(guī)定占有防御請求權(quán)和占有取回權(quán)。在對占有的保護中，我國《物權(quán)法》只是規(guī)定了占有保護請求權(quán)，而同樣重要的占有防御請求權(quán)、占有取回權(quán)等并未對其進行規(guī)定。要構(gòu)成完整的對占有的權(quán)利保障體系，它們是不可或缺的。

占有防御請求權(quán)可以給予占有人通過自己的力量來保護占有，彌補公力救濟不及時的缺憾，從而保護占有人的合法權(quán)利。占有取回權(quán)可在占有物被他人非法剝奪后，給予占有人依法享有取回占有物之權(quán)利。關(guān)于占有人應當享有哪些具體的權(quán)利，我國《物權(quán)法》中規(guī)定得并不是很明確。盡管占有人可以依照合同的規(guī)定享有占有權(quán)，但其內(nèi)容也受合同的約束，在合同沒有約定或約定不明確時，我國《物權(quán)法》只是規(guī)定"依照有關(guān)法律規(guī)定"！可見，在我國現(xiàn)行法律體系中僅僅在《民法通則》和《物權(quán)法》中對占有作了相關(guān)的規(guī)定，而兩部法律都沒有規(guī)定占有的內(nèi)容，一旦發(fā)生這樣類似的糾紛，權(quán)利人就不知道去哪里尋找法律依據(jù)。對占有權(quán)利推定規(guī)定得不明確，既不利于有效貫徹占有制度，也不利于實現(xiàn)占有本身的效率價值。同時，占有制度的正義價值也要求占有制度應是保護有占有權(quán)利的人，而此處的占有權(quán)利并沒有界定好，勢必會影響占有制度正義價值作用的發(fā)揮。此外，《物權(quán)法》沒有將公示公信確立為基本原則。缺少了公示公信原則，占有本身并不能當然代表占有人為有權(quán)占有、合法占有、公開占有，占有一物也并不當然代表占有該物的人享有該物上的權(quán)利。而物權(quán)法上的公示公信力在動產(chǎn)上的體現(xiàn)就是占有，如果沒有規(guī)定占有的權(quán)利推定規(guī)則，必然會動搖占有公示公信力的根基。因為占有權(quán)利推定規(guī)則是公示公信力的具體體現(xiàn)，而占有權(quán)利推定規(guī)則是保護信賴利益的前提。善意取得的要件之一就是占有，如果沒有確立占有以表征權(quán)利，那么即使相對人信賴占有人擁有該項權(quán)利，法律也并不保障這種信賴。這樣的占有制度并不能保證交易的安全，也就難以達到物權(quán)法設立占有制度的宗旨。 [3]

三、占有的權(quán)利推定規(guī)則以及我國立法對此規(guī)則的完善建議

民事立法與學說中"推定"用語屢見不鮮，典型者如物權(quán)法學說上的占有推定：占有人得推定為所有人。有學者從文義上對推定進行定義：依據(jù)已知的事實，對未知的事實所進行的推斷和確定。[4]

根據(jù)"推定"的依據(jù)不同，又可分為法律上的推定和事實上的推定 。[5]《德國民事訴訟法》第292條第1句規(guī)定了法律上的推定，"法律準許推定時，如無其他規(guī)定，許可提出相反事實的證明" 。事實上的推定又被稱為經(jīng)驗法則，它容易與法律上的事實推定相混淆。后者雖是對事實的推定，推定的依據(jù)卻是法律規(guī)范。事實上的推定依據(jù)只是經(jīng)驗法則，它并未被民事立法所明文規(guī)定。

所謂占有權(quán)利推定規(guī)則，按照學理上的一般理解，就是指占有人在占有物上行使其所有權(quán)時，應推定其適法有所有權(quán)。如占有人于占有物上行使租賃權(quán)或其他權(quán)利者，推定其適法有租賃或其他權(quán)利。"簡單地說，就是指動產(chǎn)的占有人在法律上推定為動產(chǎn)的權(quán)利人，但此種推定可以辯駁，只要存在相反的證據(jù)證明，就可以推翻此種推定。占有權(quán)利推定規(guī)則看起來簡單，但實際上具有較為復雜的內(nèi)涵。

我國有代表性的觀點，從第三人善意取得的角度，論及占有的推定效力。[6]要探討《德國民法典》第1006條占有的推定效力，首先需要澄清的是：善意第三人所主張的推定，即當前的占有人被推定為所有人，是否屬于占有推定規(guī)范所調(diào)整？

德國現(xiàn)行學說對此持否定的回答，因為《德國民法典》第1006條的目的是，減輕訴訟當事人證明動產(chǎn)所有權(quán)的困難。因為根據(jù)一般的經(jīng)驗，動產(chǎn)所有權(quán)繼受取得很難被證明。尤其當前手有很多人時，受讓人必須證明前手或者前手之前手的所有權(quán)，這樣就必須完成一條證明鎖鏈（魔鬼般的舉證）。只要證明的鏈條上有一環(huán)不能完成，那么整個關(guān)于所有權(quán)的證明就付諸東流，為此占有推定制度應運而生。

其次，從《德國民法典》第1006條的文義出發(fā)，占有推定效力也只是有利于占有人，而不是有利于善意取得的受讓人而發(fā)生的。只有占有人才能享受《德國民法典》第1006條的推定效力。善意取得中的受讓人主張由于信賴占有而相信占有人有處分權(quán)，則是為證明該受讓人取得無權(quán)處分動產(chǎn)的所有權(quán)。該主張完全不利于占有人，可能導致占有人由于善意取得制度適用而失去轉(zhuǎn)讓物的所有權(quán)，因此違背了推定效力的目的-有利于占有人。

最后，善意第三人能否信賴占有人為所有權(quán)人，應適用《德國民法典》第932條以下的規(guī)范?！兜聡穹ǖ洹返?32條規(guī)定："如果轉(zhuǎn)讓物不屬于所有人，受讓人根據(jù)第932條的轉(zhuǎn)讓也可獲得所有權(quán)，但是受讓人在取得占有物非善意時，不在此限。"該規(guī)范通過"但書"的方式，使得受讓人的善意并非是第932條的積極要件，而是受讓人的惡意成為善意取得的權(quán)利阻礙性事實。因此，受讓人的善意并非是第932條的積極要件，無須受讓人在訴訟中主張并證明，而是提起返還所有權(quán)之訴的當事人要證明受讓人為惡意。由此可見，在動產(chǎn)善意取得的客觀證明責任分配中，也無須受讓人主張占有推定。

占有推定作為攻擊和防御手段都具有重大的意義。[7]在占有人面臨他人起訴要求返還占有物的情況下（防御情形），推定效力可以保護占有人，使他只要證明占有，便可被推定為所有權(quán)人。當原占有人向當前占有人要求返還其所有物時（攻擊情形），原占有人在特定的情況下也能主張占有推定。比如，當原占有人向當前占有人提起所有物返還之訴時，原告通常要對訴爭物的所有權(quán)承擔證明責任。但是這樣的證明有時是很難完成，因此需要借助于《德國民法典》第1006條第2條對于原占有人的所有權(quán)推定。在當前占有人的推定效力被駁斥后，原占有人可以被推定為所有人，以此來減輕他在訴請返還所有物時證明的困難。

筆者認為，我國《物權(quán)法》中有關(guān)占有權(quán)利推定立法需從以下幾方面來完善：首先，明確占有人享有的具體權(quán)利。盡管有一部分占有是根據(jù)合同產(chǎn)生的，但并不是說只有合同可以產(chǎn)生占有，除了合同可以產(chǎn)生之外，很多其他的情況下，占有也是有可能發(fā)生的。那么至少應該有法律來規(guī)定合同之外占有的內(nèi)容、權(quán)利行使方式等?！段餀?quán)法》不能僅僅憑一句"合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關(guān)法律規(guī)定"來敷衍了事，更何況現(xiàn)在我國并沒有別的法律來規(guī)范占有的權(quán)利和義務。其次，應當補充占有權(quán)利推定規(guī)則。根據(jù)占有權(quán)利推定規(guī)則的要求，應規(guī)定占有防御請求權(quán)和占有取回權(quán)作為占有救濟的途徑。占有防御請求權(quán)、占有取回權(quán)規(guī)定，將對占有人權(quán)利的保護起到重要作用。[8]占有人也應該擁有防御他人侵犯占有、保護自己占有的權(quán)利，以及在他人侵犯其合法占有或奪走占有物時，可以依法取回占有物。只有法律明確賦予占有人這種權(quán)利，占有人在行使自己權(quán)利的時候才可以真正做到有法可依，才會積極地去行使，從而更有效地保護占有。最后，將公示公信規(guī)定為物權(quán)法的原則。只有運用公示公信原則才可以推定占有人的占有是合法的、公開的有權(quán)占有，或者當它是無權(quán)占有的時候，也推定它是善意占有，這樣才能更好地保護人們之間的信賴，發(fā)揮公示公信力的作用，從而達到穩(wěn)定社會秩序、促進交易方便快捷之目的。

四、占有制度在我國司法實踐中的適用

根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，占有是一種事實，而非一項獨立的權(quán)利，所以在占有保護糾紛中法院無需查明占有人是否有權(quán)占有，只要查明客觀上存在占有事實，該占有事實就能受到保護。人們對物的現(xiàn)實占有狀態(tài)應受到保護，任何人不能以私，力改變占有現(xiàn)狀。占有保護糾紛之訴是以恢復原狀為目的的應急措施，并不從根本上解決當事人之間的矛盾。占有人的占有得到保護后，如另一方認為其對爭議物擁有實體權(quán)益，可基于本權(quán)另行起訴。下面舉一案例進行闡述：

1995年11月，北方飯店分配給職工付合文、甄桂萍位于宣武區(qū)鋪陳市胡同145號院平房各1間，該院另有自建房若干間，分別由分配到該院的人作廚房使用。分配房屋后，付合文即與妻子徐榮蘭入住所分房屋，并占有1間自建房作為廚房（即本案訴爭廚房，使用面積不足4平方米）使用。幾年后，甄桂萍入住該院所分房屋，并與付合文、徐榮蘭共同使用本案訴爭廚房，該廚房有簡易隔斷墻。2005年，付合文、徐榮蘭將其居住的住房騰退，并根據(jù)標準租私房屋騰退安置政策獲得了一定的安置補償款，因仍無力購買新住房，付合文、徐榮蘭便在本案訴爭廚房自己使用部分繼續(xù)居住。2005年7月，甄桂萍在本案訴爭廚房歸其使用部分安裝了分戶水表。付合文、徐榮蘭與甄桂萍因用水問題發(fā)生爭執(zhí)，強行將本案訴爭廚房的隔斷墻向西（甄桂萍使用 一側(cè)）移動，并將甄桂萍存放廚房的物品扔出，并將廚房北門封堵，只保留東門進入?，F(xiàn)甄桂萍已無法使用本案訴爭廚房。

另查，北方飯店系原北京北方服務（集團）公司下屬企業(yè)，2002年由北京市協(xié)和醫(yī)院征用。北方飯店作為服務（集團）公司下屬企業(yè)，職工福利分房由企業(yè)自行安排解決，服務（集團）公司不參與，不管理，也不予備案。

2007年11月7日，甄桂萍起訴至北京市宣武區(qū)人民法院，要求付合文、徐榮蘭停止侵害，將廚房恢復原狀。

付合文、徐榮蘭辯稱，甄桂萍所述其與付合文均是原北方飯店職工屬實。甄桂萍對訴爭廚房沒有任何權(quán)利，不享有所有權(quán)和使用權(quán)。訴爭廚房是北方飯店1995年分給付合文一家人使用的，2001年甄桂萍搬過來后，付合文、徐榮蘭就把廚房鑰匙交給甄桂萍，也同意讓其使用。廚房的水表是甄桂萍乘借付合文、徐榮蘭不在家期間，于2005年或2006年私自安裝的，安裝水表后又不讓付合文、徐榮蘭使用。

北京市宣武區(qū)人民法院經(jīng)審理認為：當事人對自己提起的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。本案中，出庭證人雖稱當時單位將訴爭廚房分配給甄桂萍與付合文共同使用，但鑒于本案訴爭廚房的現(xiàn)使用人為付合文、徐榮蘭，且甄桂萍未能提供其對訴爭廚房享有所有權(quán)或租賃權(quán)的權(quán)屬證書，故法院認為甄桂萍未提供充分證據(jù)證明其對訴爭廚房享有合法權(quán)益。甄桂萍的水管位于本案訴爭房屋內(nèi)，甄桂萍可通過其他方式解決其用水問題。綜上，對甄桂萍要求付合文、徐榮蘭停止侵害，將廚房恢復原狀，以保證其正常生活用水的訴訟請求不予支持。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條之規(guī)定，判決：駁回甄桂萍的全部訴訟請求。

宣判后，甄桂萍不服一審判決，向北京市第一中級人民法院提起上訴。上訴請求是：撤銷原判，責令付合文、徐榮蘭停止侵害，將廚房恢復原狀，以保證其正常生活用水。上訴理由為：1、根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)證明標準，應認定甄桂萍與付合文、徐榮蘭共同使用訴爭廚房的事實；2、訴爭廚房屬于自建房，沒有權(quán)屬證書，不能以此為由駁回甄桂萍的訴訟請求。

北京市第一中級人民法院經(jīng)審理認為：占有的不動產(chǎn)被侵占的，占有人有權(quán)請求返還原物。本案訴爭廚房長期由付合文、徐榮蘭與甄桂萍共同占有使用，中間有隔斷墻分隔，各有出入門口，分別使用各自部分。2007年7月，付合文、徐榮蘭強行移動隔斷墻、封堵甄桂萍使用的北門，造成對甄桂萍占有部分的侵占，現(xiàn)甄桂萍起訴要求付合文、徐榮蘭停止侵害、恢復原狀，有法律依據(jù)，應予支持。原審法院以本案訴爭廚房現(xiàn)由付合文、徐榮蘭使用，甄桂萍不能證明其對本案訴爭廚房享有合法權(quán)益為由，駁回了甄桂萍的全部訴訟請求不當，本院予以撤銷。根據(jù)甄桂萍的訴訟請求，本案僅對甄桂萍的占有權(quán)予以保護，且因單位內(nèi)部分配住房產(chǎn)生的爭議，不屬于人民法院受理民事案件的范圍，故有關(guān)本案訴爭廚房的承租權(quán)或使用權(quán)問題本案不予處理。

北京市第一中級人民法院依據(jù)民事訴訟法第一百五十三條第一款第（二）項、物權(quán)法第二百四十五條之規(guī)定，判決：一、撤銷一審判決；二、付合文、徐榮蘭于本判決生效后7日內(nèi)將訴爭廚房的隔斷墻及北門恢復原狀，停止對甄桂萍的侵害。

長期以來，占有被看作是所有權(quán)或他物權(quán)的一項權(quán)能，占有是以所有權(quán)人或他物權(quán)人行使占有權(quán)之權(quán)能的方式受到保護。物權(quán)法的頒布和施行，使占有已經(jīng)獨立于所有權(quán)和他物權(quán)而單獨受到保護。物權(quán)法第五編除規(guī)定了占有的一般調(diào)整原則（第二百四十一條）、無權(quán)占有人對實際權(quán)利人的責任（第二百四十二條至第二百四十四條）外，還創(chuàng)設性地規(guī)定了對占有的保護（第二百四十五條）。這樣，物權(quán)法施行后，占有作為一種事實開始受到法律保護。本案就是在物權(quán)法施行后，甄桂萍提起的要求對其占有進行保護的訴訟。

由于本案的立案是在民事案件案由規(guī)定施行之前，使用的仍是老案由一般所有權(quán)及與所有權(quán)相關(guān)權(quán)利糾紛，但根據(jù)2008年4月1日起施行的《民事案件案由規(guī)定》，本案屬于物權(quán)糾紛，二級案由是占有保護糾紛，三級案由是占有物返還糾紛。與占有物返還糾紛同屬于占有保護糾紛下的三級案由還有占有排除妨害糾紛、占有消除危險糾紛和占有物損害賠償糾紛。其中，占有物損害賠償糾紛屬于占有的債權(quán)保護，其余3個案由屬于占有的物權(quán)保護，共同構(gòu)成我國的占有保護制度。占有保護糾紛是一全新的案件類型，具有如下特點：

（一）、占有保護糾紛無需查明占有人是否有權(quán)占有

目前，學界已經(jīng)基本放棄了原來將占有認定為所有權(quán)權(quán)能的觀點，通說認為，占有是一種事實，是對物事實上的控制與支配，強調(diào)一種事實狀態(tài)，而不關(guān)注權(quán)利本身。所以，占有才能夠獨立于所有權(quán)和他物權(quán)而單獨受到保護。

因為占有是一種事實，而非一項獨立的權(quán)利，所以在占有保護糾紛中法院無需查明占有人是否為有權(quán)占有。有權(quán)占有，是指基于法律的規(guī)定或合同的約定對某物進行的占有，理論上又稱有本權(quán)的占有，包括基于合同、物權(quán)或特定身份關(guān)系而享有的占有。反之，非基于本權(quán)或者欠缺法律上的原因而占有某物就是無權(quán)占有，如盜竊人占有贓物，承租人在租賃期滿后仍占有租賃物等。在占有人的占有受到侵害時，占有人是有權(quán)占有，還是無權(quán)占有？無權(quán)占有中，是善意占有，還是惡意占有？法院均無需審查，只要查明客觀上存在占有事實，就可對該占有事實予以保護。

本案中，甄桂萍與付合文、徐榮蘭多年來共同使用一個廚房，由于中間有隔斷墻，各走各的門，已經(jīng)形成分別占有二分之一的事實。對甄桂萍而言，客觀上存在著占有二分之一廚房的事實。查明至此，甄桂萍要求對其占有進行保護的訴訟請求，就應得到法院的支持。至于甄桂萍是基于何種原因占有二分之一廚房，則不是本案所要考慮的問題。正由于這一原因，再加上單純的因單位內(nèi)部房屋分配引發(fā)的爭議并不屬于法院主管，本案才沒有解決訴爭廚房的承租權(quán)或使用權(quán)問 題。

（二）、對占有進行單獨保護的目的在于維護社會和平秩序

人們對物的現(xiàn)實占有狀態(tài)應受到保護，任何人不能以私力改變占有現(xiàn)狀。即便對于物的現(xiàn)實占有狀態(tài)與法律的應有狀態(tài)相去甚遠，也不允許以私力擅自加以改變。就算是正當?shù)臋?quán)利人，如果允許他們可以任意否定這一占有狀態(tài)，和平的社會秩序必然會遭到破壞。這正是物權(quán)法對占有進行單獨保護的立法初衷。

本案中，甄桂萍與付合文、徐榮蘭分別占有二分之一廚房的事實已經(jīng)長期存在。2007年7月，付合文、徐榮蘭以私力強行拆除隔斷墻、封堵甄桂萍使用的北門，排除了甄桂萍對二分之一廚房的占有，嚴重擾亂了和平的社會秩序，因此對甄萍的占有必須予以保護。

（三）、占有保護糾紛不妨礙權(quán)利人另行主張實體權(quán)益

因為對占有的保護不考慮占有的實體權(quán)利，占有人只需對占有事實和權(quán)利受侵害的事實進行舉證即可，從舉證的難易程度看，相比基于本權(quán)進行的訴訟容易許多。這樣，占有人通過提起占有保護糾紛之訴，可以使受侵害的權(quán)益及時得到維護。但占有保護糾紛之訴畢竟是以恢復原狀為目的的應急措施，只能使物的現(xiàn)實占有人繼續(xù)保持其原有的占有狀態(tài)，并不從根本上解決當事人之間實體權(quán)益的歸屬。所以，占有人的占有得到保護后，如另一方認為其對爭議物擁有實體權(quán)益，可基于本權(quán)另行起訴。

本案中，甄桂萍對二分之一廚房的占有事實得到了二審法院的保護，使甄桂萍與付合文、徐榮蘭雙方對廚房的占有恢復到了原來各占有二分之一的狀態(tài)。但本案并沒有確認到底是誰對甄桂萍占有的二分之一廚房擁有占有的本權(quán)。如果付合文、徐榮蘭認為其擁有本權(quán)（單位將整個廚房分配給付合文、徐榮蘭使用），則可以依據(jù)本權(quán)起訴要求甄桂萍騰退房屋。

五、結(jié)語

占有制度是一項有著長久歷史的制度，在世界主要國家及地區(qū)的立法也比較完善。而對我國而言，占有制度卻是在立法上第一次正式作為一章引入《物權(quán)法》，其當然具有極其積極的意義。但是，縱觀《物權(quán)法》的規(guī)定，其仍存在著許多問題：它缺少對占有概念、必要的占有種類等的規(guī)定，尤其是關(guān)于占有權(quán)利推定、占有的取得喪失等效力和準占有以及先占、取得時效、拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物等重要制度的規(guī)定上基本上還是一片空白，占有的保護規(guī)定也是很需要完善的。總而言之，我國《物權(quán)法》對占有權(quán)利推定的規(guī)定不是需要簡單修補的問題，而是幾乎需要全面填補，占有權(quán)利推定規(guī)則的完善與發(fā)展還有待立法者在今后重新描繪。

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