序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇熵值法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

第三方支付平臺(tái)的出現(xiàn)，體現(xiàn)了支付方式的變革。作為首都電子商務(wù)工程的核心成果--首信“易支付”具有網(wǎng)上支付、電話支付、手機(jī)支付、短信支付、wap支付和自助終端，采用二次結(jié)算模式，可做到日清日結(jié)。2005年2月，由阿里巴巴旗下的淘寶網(wǎng)聯(lián)合中國工商銀行、建設(shè)銀行等國內(nèi)多家金融機(jī)構(gòu)共同打造出了“支付寶”交易服務(wù)工具。4月7日，從事多元化電子支付應(yīng)用及服務(wù)的通融通公司推出yeepay電子支付平臺(tái)，進(jìn)軍國內(nèi)電子商務(wù)支付市場(chǎng)。5月12日，云網(wǎng)正式推出企業(yè)級(jí)在線支付系統(tǒng)“支付＠網(wǎng)”。5月20日，網(wǎng)銀在線攜手visa國際組織共同宣布在中國電子商務(wù)在線支付市場(chǎng)推廣“visa驗(yàn)證服務(wù)”信用卡安全支付標(biāo)準(zhǔn)，期望提高在線支付的便捷性和安全性。7月11日，全球最大的在線支付商paypal宣布落地中國，雖然舍棄了paypal賴以成名的信用卡劃賬和多幣種跨國交易，但這個(gè)起名“貝寶”的第三方支付平臺(tái)仍然引起了同行的注視和商家的關(guān)注。10月，騰訊公司推出“財(cái)付通”，進(jìn)軍網(wǎng)上支付領(lǐng)域。而據(jù)有關(guān)人士粗略估計(jì)，目前我國提供網(wǎng)上第三方支付服務(wù)的機(jī)構(gòu)已不下50家！

可以說，2005年已經(jīng)成為網(wǎng)上支付年。而相應(yīng)的網(wǎng)上支付的法律問題也得到了人們更多關(guān)注，焦點(diǎn)主要集中在支付安全的法律保障、風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的承擔(dān)、網(wǎng)上支付服務(wù)的規(guī)范、電子貨幣的合法性、第三方支付平臺(tái)的合法性等多個(gè)方面。而中國人民銀行的《電子支付指引（第一號(hào)）》（中國人民銀行10月26日公告[2005]第23號(hào),以下簡(jiǎn)稱“《指引》”的出臺(tái)無疑使人們的關(guān)注點(diǎn)又一次聚焦。那么，該《指引》將怎樣影響我國電子支付的發(fā)展，網(wǎng)上支付所面臨的一系列法律與安全問題能否通過該《指引》得到解決，第三方支付服務(wù)平臺(tái)該如何得到規(guī)范和發(fā)展，電子支付法律環(huán)境的建設(shè)從該《指引》開始又將怎樣陸續(xù)得到完善？我們希望通過一些簡(jiǎn)要的分析來探索這一進(jìn)程。

一、對(duì)《電子支付指引（第一號(hào)）》的總體印象

我國的電子支付近年來發(fā)展非常迅速，新興電子支付工具不斷出現(xiàn)，電子支付交易量也不斷提高，已逐步成為我國零售支付體系的重要組成部分,這些都迫切要求我們就電子支付活動(dòng)的業(yè)務(wù)規(guī)則、操作規(guī)范、交易認(rèn)證方式、風(fēng)險(xiǎn)控制、參與各方的權(quán)利義務(wù)等進(jìn)行規(guī)范。從而防范支付風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)電子支付交易參與者的合法權(quán)益，確保銀行和客戶資金的安全?？傮w來看，目前我國電子支付的法律環(huán)境基本處于空白階段，電子支付的發(fā)展又呈現(xiàn)發(fā)展快、涉及范圍廣、環(huán)節(jié)多、形式多樣等趨勢(shì)，伴隨著這些新特點(diǎn)的是更多新的問題，這些問題都有待我們通過電子支付的法制化建設(shè)逐步予以解決。

《指引》的對(duì)銀行從事電子支付業(yè)務(wù)提出指導(dǎo)性要求，對(duì)規(guī)范和引導(dǎo)電子支付的發(fā)展提供了基礎(chǔ)。

《指引》以銀行與客戶關(guān)系為主線，以規(guī)范電子支付、強(qiáng)化電子支付安全性為主要內(nèi)容，將“以規(guī)范促發(fā)展、在規(guī)范中發(fā)展”作為基本原則，以指引相對(duì)靈活的形式全面規(guī)范電子支付行為；涉及電子支付各方權(quán)利義務(wù)、責(zé)任、安全保障、信息披露、差錯(cuò)處理等多個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)?！吨敢返某雠_(tái)和實(shí)施，無疑有利于以下幾個(gè)方面：推動(dòng)電子銀行業(yè)務(wù)和電子商務(wù)的健康、有序發(fā)展；明確電子支付活動(dòng)參與各方的權(quán)利義務(wù)，防范支付風(fēng)險(xiǎn)；推動(dòng)支付工具創(chuàng)新，提升支付服務(wù)質(zhì)量；防范和打擊洗錢及其它金融違法犯罪活動(dòng)。此外，《指引》是人民銀行通過規(guī)范性文件的方式來引導(dǎo)和規(guī)范電子支付的，在未來有可能再上升至相應(yīng)的規(guī)章或法律法規(guī)。2可以說，《指引》開啟了我國電子支付法制化建設(shè)的大門！

二、《指引》的適用范圍

《指引》所稱的電子支付是指單位、個(gè)人直接或授權(quán)他人通過電子終端發(fā)出支付指令，實(shí)現(xiàn)貨幣支付與資金轉(zhuǎn)移的行為。電子支付的類型按電子支付指令發(fā)起方式分為網(wǎng)上支付、電話支付、移動(dòng)支付、銷售點(diǎn)終端交易、自動(dòng)柜員機(jī)交易和其他電子支付。

《指引》的規(guī)范主體主要是銀行及接受其電子支付服務(wù)的客戶。根據(jù)參與主體的不同，電子支付至少可以區(qū)分為幾類：銀行之間、銀行與其客戶之間以及其他支付服務(wù)組織與其客戶之間的電子支付。隨著電子商務(wù)的發(fā)展，作為銀行向客戶提供的新型金融服務(wù)產(chǎn)品，大量的電子支付服務(wù)面對(duì)的是個(gè)人消費(fèi)者和商業(yè)企業(yè)在經(jīng)濟(jì)交往中產(chǎn)生的一般性支付需求——服務(wù)對(duì)象數(shù)量眾多、支付需求千差萬別，與人們?nèi)粘Ｉ钕⑾⑾嚓P(guān)，社會(huì)影響廣泛。故此，保證這類電子支付系統(tǒng)的獨(dú)立性和效率非常重要。這類電子支付參與主體眾多，涉及銀行、客戶、商家、系統(tǒng)開發(fā)商、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營服務(wù)商、認(rèn)證服務(wù)提供機(jī)構(gòu)等，其中銀行與客戶之間的關(guān)系是這類電子支付賴以存在的基礎(chǔ)和前提。因此，《指引》以調(diào)整銀行和客戶之間的關(guān)系為主線，引導(dǎo)和規(guī)范境內(nèi)發(fā)生的銀行為客戶提供的電子支

付業(yè)務(wù)。在商業(yè)銀行、第三方電子支付公司、安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)、商戶以及用戶等組成的電子支付產(chǎn)業(yè)生態(tài)圈中，《指引》解決的是銀行與支付公司這一核心紐帶。而對(duì)于更多的第三方電子支付平臺(tái)而言，“是技術(shù)公司還是金融公司”的爭(zhēng)議將告一段落。與此同時(shí)，商業(yè)銀行與支付公司之間的關(guān)系也在經(jīng)歷悄然調(diào)整的過程，過去的合作伙伴也許就是明日強(qiáng)勁的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，誰能在市場(chǎng)角逐中成為最大贏家，尚待在第二號(hào)和第三號(hào)指引出臺(tái)后方能一窺端倪。

三、《指引》所體現(xiàn)的七個(gè)基本原則

第一，循序漸進(jìn)原則：由于電子支付活動(dòng)中支付工具和支付方式的復(fù)雜性、參與主體的多樣性以及其不斷而快速的創(chuàng)新，通過一個(gè)《指引》進(jìn)行全面規(guī)范的難度較大。因此，針對(duì)電子支付業(yè)務(wù)的特點(diǎn)、模式和參與主體的不同，綜合不同發(fā)展階段的管理要求，陸續(xù)出臺(tái)相應(yīng)的“指引”，以對(duì)電子支付進(jìn)行更為全面的規(guī)范，這就是循序漸進(jìn)的原則。目前，人民銀行已經(jīng)著手研究電子支付過程中涉及到的虛擬電子貨幣、非銀行支付服務(wù)組織的電子支付業(yè)務(wù)規(guī)范等問題。這些可能就是我們即將看到的電子支付指引第二號(hào)、第三號(hào)。從遠(yuǎn)期的立法計(jì)劃而言，我們還需要與電子支票、電子發(fā)票的合法性直至電子資金劃撥法有關(guān)的規(guī)定。

第二，安全第一原則：有鑒于電子支付的高技術(shù)性、虛擬性、無國界性和網(wǎng)絡(luò)世界種種黑客縱橫、病毒頻出、欺詐肆虐的現(xiàn)實(shí)，高度的安全風(fēng)險(xiǎn)無疑是我們開展電子支付最大的敵人?！吨敢吠ㄆ伙@了一個(gè)焦點(diǎn)問題，那就是電子支付的安全性。從《指引》要求銀行采用符合有關(guān)規(guī)定的信息安全標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)；建立針對(duì)電子支付業(yè)務(wù)的管理制度，采取適當(dāng)?shù)膬?nèi)部制約機(jī)制；保證電子支付業(yè)務(wù)處理系統(tǒng)的安全性，以及數(shù)據(jù)信息資料的完整性、可靠性、安全性、不可否認(rèn)性；提倡使用第三方認(rèn)證，并應(yīng)妥善保管密碼、密鑰等認(rèn)證數(shù)據(jù)等一系列規(guī)定和制度設(shè)計(jì)來看，都是圍繞著安全性出發(fā)的。

第三，以規(guī)范促發(fā)展原則：目前,我國電子支付業(yè)務(wù)處于創(chuàng)新發(fā)展時(shí)期,涉及電子支付業(yè)務(wù)的許多法律問題仍處于研究和探索階段。尤其令人關(guān)注的是第三方支付平臺(tái)的合法性問題，究竟應(yīng)按照金融機(jī)構(gòu)的要求來規(guī)范它們，抑或按照一種第三方中介服務(wù)的模式對(duì)其進(jìn)行管理？這不但直接關(guān)系著第三方支付業(yè)的生存和發(fā)展，也是我國進(jìn)一步發(fā)展電子支付所面臨的最為棘手的問題之一。

為了給電子支付業(yè)務(wù)的創(chuàng)新和發(fā)展創(chuàng)造較為寬松的制度環(huán)境，以促進(jìn)電子支付效率的提高，保障電子支付安全，我國監(jiān)管部門通過先以“指引”這種規(guī)范性文件的方式引導(dǎo)和規(guī)范電子支付行為，待條件成熟后再上升至相應(yīng)的部門規(guī)章或法律法規(guī)，體現(xiàn)了監(jiān)管部門審慎負(fù)責(zé)的態(tài)度和“在發(fā)展中規(guī)范，以規(guī)范促進(jìn)發(fā)展”的指導(dǎo)思想。

第四，重點(diǎn)突破原則：如前所述，個(gè)人和企業(yè)在經(jīng)濟(jì)交往中產(chǎn)生的一般性支付需求數(shù)量眾多且與人們?nèi)粘Ｉ钕⑾⑾嚓P(guān)，對(duì)社會(huì)影響廣泛。電子支付參與主體眾多，涉及銀行、客戶、商家、第三方支付平臺(tái)、系統(tǒng)開發(fā)商、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營服務(wù)商、認(rèn)證服務(wù)提供機(jī)構(gòu)等，而各個(gè)參與者之間都存在著各種各樣的復(fù)雜關(guān)系。欲全面理順這些關(guān)系、明確各方的權(quán)利義務(wù)絕非易事，若不能針對(duì)其中的主要矛盾解決問題，就很可能陷入顧此失彼的尷尬局面。在這些復(fù)雜的關(guān)系中，銀行與客戶之間的關(guān)系是這類電子支付賴以存在的基礎(chǔ)和前提，相關(guān)的第三方支付平臺(tái)、系統(tǒng)開發(fā)商、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營服務(wù)商、認(rèn)證服務(wù)提供機(jī)構(gòu)等都是為他們服務(wù)的。所以，《指引》以調(diào)整銀行和客戶之間的關(guān)系為主線，進(jìn)而逐步達(dá)到明確規(guī)范各方關(guān)系的目的。

第五，用戶至上原則：由于電子支付本身的高技術(shù)性、多樣性和多環(huán)節(jié)性，在調(diào)整以銀行--用戶關(guān)系為主線的各類關(guān)系中，最大的難點(diǎn)無疑就在于如何平衡各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種平衡一方面必須能體現(xiàn)法律的公平、合理、權(quán)利與義務(wù)一致的原則，另一方面應(yīng)具有可操作性。絕對(duì)的平衡一般是不可能的，相對(duì)的平衡就在于發(fā)生利益沖突時(shí)以何者之利益為先，縱觀《指引》，得出的答案應(yīng)該是用戶。所以《指引》第四十二條規(guī)定：“因銀行自身系統(tǒng)、內(nèi)控制度或?yàn)槠涮峁┓?wù)的第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)的原因，造成電子支付指令無法按約定時(shí)間傳遞、傳遞不完整或被篡改，并造成客戶損失的，銀行應(yīng)按約定予以賠償。因第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)的原因造成客戶損失的，銀行應(yīng)予賠償，再根據(jù)與第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)的協(xié)議進(jìn)行追償。”第四十七條規(guī)定：“因不可抗力造成電子支付指令未執(zhí)行、未適當(dāng)執(zhí)行、延遲執(zhí)行的，銀行應(yīng)當(dāng)采取積極措施防止損失擴(kuò)大?！钡诙邨l規(guī)定：“銀行使用客戶資料、交易記錄等，不得超出法律法規(guī)許可和客戶授權(quán)的范圍。銀行應(yīng)依法對(duì)客戶的資料信息、交易記錄等保密。除國家法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，銀行應(yīng)當(dāng)拒絕除客戶本人以外的任何單位或個(gè)人的查詢?！?/p>

第六，規(guī)范技術(shù)應(yīng)用關(guān)鍵環(huán)節(jié)的原則：在《指引》中，電子支付包括網(wǎng)上支付、電話支付、移動(dòng)支付、銷售點(diǎn)終端交易、自動(dòng)柜員機(jī)交易等各種形式；涉及計(jì)算機(jī)、電話、銷售點(diǎn)終端、自動(dòng)柜員機(jī)、移動(dòng)通訊工具等多種終端設(shè)備，可以說，技術(shù)性極強(qiáng)；而不同技

術(shù)應(yīng)用模式的具體應(yīng)用環(huán)境、安全性要求等也往往存在較大的差別。如果我們把規(guī)范的落腳點(diǎn)放在一些技術(shù)細(xì)節(jié)上，就可能導(dǎo)致我們疲于應(yīng)付的局面，所以唯有抓住各類應(yīng)用模式普遍具備的一些關(guān)鍵環(huán)節(jié)進(jìn)行約束，才能起到事半功倍的效果。也因此在該《指引》中，明確了諸多要求，譬如要求銀行應(yīng)與客戶簽訂協(xié)議，客戶終止電子支付協(xié)議應(yīng)提出電子或書面申請(qǐng)；銀行應(yīng)采取有效措施保證電子支付業(yè)務(wù)處理系統(tǒng)中的職責(zé)分離，應(yīng)確保對(duì)電子支付業(yè)務(wù)處理系統(tǒng)的操作人員、管理人員以及系統(tǒng)服務(wù)商有合理的授權(quán)控制；應(yīng)與開展電子支付業(yè)務(wù)相關(guān)的專業(yè)化服務(wù)機(jī)構(gòu)簽訂協(xié)議，并確立一套綜合性、持續(xù)性的程序，以管理其外包關(guān)系等，這些都是非常關(guān)鍵的環(huán)節(jié)，確保了對(duì)這些環(huán)節(jié)的有效控制，才能基本上解決支付中的各種主要問題。

第七，貫徹落實(shí)電子簽名法原則：作為在《中華人民共和國電子簽名法》（《電子簽名法》）實(shí)施半年后出臺(tái)的規(guī)定，《指引》在數(shù)據(jù)電文的有效性、電子簽名的應(yīng)用、電子認(rèn)證的推廣等方面都提出了明確的要求，是到目前為止我們看到的貫徹《電子簽名法》最為全面、徹底的一部規(guī)定，這尤其體現(xiàn)在《指引》第五條3、第九條4、第十條5、第二十五條6和第三十四條7。

四、《指引》的主要內(nèi)容——五大基本制度的設(shè)計(jì)

1、電子支付活動(dòng)中客戶和銀行權(quán)利義務(wù)的基本規(guī)定

《指引》明確要求，客戶申請(qǐng)電子支付業(yè)務(wù)，必須與銀行簽訂相關(guān)協(xié)議，并對(duì)協(xié)議的必要事項(xiàng)進(jìn)行了列舉。銀行有權(quán)要求客戶提供其身份證明資料，有義務(wù)向客戶披露有關(guān)電子支付業(yè)務(wù)的初始信息并妥善保管客戶資料。

《指引》要求客戶應(yīng)按照其與發(fā)起行的協(xié)議規(guī)定，發(fā)起電子支付指令；要求發(fā)起行建立必要的安全程序，對(duì)客戶身份和電子支付指令進(jìn)行確認(rèn)，并形成日志文件等記錄；要求銀行按照協(xié)議規(guī)定及時(shí)發(fā)送、接收和執(zhí)行電子支付指令，并回復(fù)確認(rèn)。同時(shí)還明確了電子支付差錯(cuò)處理中，銀行和客戶應(yīng)盡的責(zé)任。

2、信息披露的制度設(shè)計(jì)

為維護(hù)客戶權(quán)益，《指引》要求辦理電子支付的銀行必須公開、充分披露其電子支付業(yè)務(wù)活動(dòng)中的基本信息，尤其強(qiáng)調(diào)對(duì)電子支付業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的披露，并對(duì)銀行作出如下要求：

明示特定電子支付交易品種可能存在的全部風(fēng)險(xiǎn)，包括該品種的操作風(fēng)險(xiǎn)、未采取的安全措施、無法采取安全措施的安全漏洞；

明示客戶使用特定電子支付交易品種可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)；

提醒客戶妥善保管、妥善使用、妥善授權(quán)他人使用電子支付交易存取工具。

建立電子支付業(yè)務(wù)運(yùn)作重大事項(xiàng)報(bào)告制度，按有關(guān)法律法規(guī)披露電子支付交易信息，及時(shí)向有關(guān)部門報(bào)告電子支付業(yè)務(wù)經(jīng)營過程中發(fā)生的危及安全的事項(xiàng)。

3、電子支付安全性的制度設(shè)計(jì)

安全性是電子支付的重中之重。《指引》要求銀行采用符合有關(guān)規(guī)定的信息安全標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)；建立針對(duì)電子支付業(yè)務(wù)的管理制度，采取適當(dāng)?shù)膬?nèi)部制約機(jī)制；保證電子支付業(yè)務(wù)處理系統(tǒng)的安全性，以及數(shù)據(jù)信息資料的完整性、可靠性、安全性、不可否認(rèn)性；提倡使用第三方認(rèn)證，并應(yīng)妥善保管密碼、密鑰等認(rèn)證數(shù)據(jù)；明確銀行對(duì)客戶的責(zé)任不因相關(guān)業(yè)務(wù)的外包關(guān)系而轉(zhuǎn)移，并應(yīng)與開展電子支付業(yè)務(wù)相關(guān)的專業(yè)化服務(wù)機(jī)構(gòu)簽訂協(xié)議，確立綜合性、持續(xù)性的程序，以管理其外包關(guān)系；同時(shí)還要求銀行具有一定的業(yè)務(wù)容量、業(yè)務(wù)連續(xù)性和應(yīng)急計(jì)劃等。

《指引》還要求銀行根據(jù)審慎性原則，針對(duì)不同客戶，在電子支付類型、單筆支付金額和每日累計(jì)支付金額等方面作出合理限制。同時(shí)，明確提出了在三種情況下的具體金額限制：“銀行通過互聯(lián)網(wǎng)為個(gè)人客戶辦理電子支付業(yè)務(wù)，除采用數(shù)字證書、電子簽名等安全認(rèn)證方式外，單筆金額不應(yīng)超過1000元人民幣，每日累計(jì)金額不應(yīng)超過5000元人民幣?！薄ⅰ般y行為客戶辦理電子支付業(yè)務(wù)，單位客戶從其銀行結(jié)算賬戶支付給個(gè)人銀行結(jié)算賬戶的款項(xiàng)，其單筆金額不得超過5萬元人民幣，但銀行與客戶通過協(xié)議約定，能夠事先提供有效付款依據(jù)的除外。”、“銀行應(yīng)在客戶的信用卡授信額度內(nèi)，設(shè)定用于網(wǎng)上支付交易的額度供客戶選擇，但該額度不得超過信用卡的預(yù)借現(xiàn)金額度”等。這些措施對(duì)防范電子支付風(fēng)險(xiǎn)，保障客戶資金安全將發(fā)揮積極作用。

5、電子證據(jù)合法性的制度設(shè)計(jì)

《指引》以《電子簽名法》為法律依據(jù)，進(jìn)一步確認(rèn)了電子證據(jù)的法律效力和實(shí)際可采性。如《指引》第五條規(guī)定：“電子支付指令與紙質(zhì)支付憑證可以相互轉(zhuǎn)換，二者具有同等效力。”從原則上確定了電子證據(jù)的證據(jù)效力。第九條規(guī)定：“銀行應(yīng)認(rèn)真審核客戶申請(qǐng)辦理電子支付業(yè)務(wù)的基本資料，并以書面或電子方式與客戶簽訂協(xié)議。銀行應(yīng)按會(huì)計(jì)檔案的管理要求妥善保存客戶的申請(qǐng)資料，保存期限至該客戶撤銷電子支付業(yè)務(wù)后5年?！边@又從制度上保證了訴訟期間相關(guān)證據(jù)的可采納性。此外，《指引》第十條規(guī)定：“銀行為客戶辦理電子支付業(yè)務(wù)，應(yīng)根據(jù)客戶性質(zhì)、電子支付類型、支付金額等，與客戶約定適當(dāng)?shù)恼J(rèn)證方式，如密碼、密鑰、數(shù)字證書、電子簽名等。認(rèn)證方式的約定和使用應(yīng)遵循《中華人民共和國電子簽名法》等法律法規(guī)的規(guī)定。”這又進(jìn)一

步從操作的層面保證了電子證據(jù)的可采納性。

另一方面，《指引》還從交易和管理的角度鼓勵(lì)合理保存、采用電子證據(jù)。例如第十八條規(guī)定“發(fā)起行應(yīng)采取有效措施，在客戶發(fā)出電子支付指令前，提示客戶對(duì)指令的準(zhǔn)確性和完整性進(jìn)行確認(rèn)”；第十九條規(guī)定“發(fā)起行應(yīng)確保正確執(zhí)行客戶的電子支付指令，對(duì)電子支付指令進(jìn)行確認(rèn)后，應(yīng)能夠向客戶提供紙質(zhì)或電子交易回單”；第二十條規(guī)定“發(fā)起行、接收行應(yīng)確保電子支付指令傳遞的可跟蹤稽核和不可篡改”；第二十一條規(guī)定“發(fā)起行、接收行之間應(yīng)按照協(xié)議規(guī)定及時(shí)發(fā)送、接收和執(zhí)行電子支付指令，并回復(fù)確認(rèn)”；第三十條規(guī)定：“銀行應(yīng)采取必要措施為電子支付交易數(shù)據(jù)保密：（一）對(duì)電子支付交易數(shù)據(jù)的訪問須經(jīng)合理授權(quán)和確認(rèn)；（二）電子支付交易數(shù)據(jù)須以安全方式保存，并防止其在公共、私人或內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)上傳輸時(shí)被擅自查看或非法截??；（三）第三方獲取電子支付交易數(shù)據(jù)必須符合有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定以及銀行關(guān)于數(shù)據(jù)使用和保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)與控制制度；（四）對(duì)電子支付交易數(shù)據(jù)的訪問均須登記，并確保該登記不被篡改?！彼羞@些規(guī)定都是圍繞電子支付指令與簽名的合法、有效性的，如果能夠按照這樣的程序去操作，再結(jié)合電子簽名法的相關(guān)法律要求，理論上應(yīng)該可以做到電子支付過程中相關(guān)電子證據(jù)的合法有效性。

6、防止欺詐的制度設(shè)計(jì)

目前，在電子支付領(lǐng)域，種種欺詐、“釣魚”、冒充身份、非法侵入、篡改信息等現(xiàn)象屢見不鮮，這些欺詐侵權(quán)行為一旦得手，往往會(huì)給用戶帶來很大的損失8。

電子支付是通過開放的網(wǎng)絡(luò)來實(shí)現(xiàn)的，支付信息很容易受到來自各種途徑的攻擊和破壞，信息的泄露和受損直接威脅到企業(yè)和用戶的切身利益，所以信息安全是樹立和維護(hù)客戶對(duì)電子交易信心的關(guān)鍵?！吨敢芬筱y行在物理上保證電子支付業(yè)務(wù)處理系統(tǒng)的設(shè)計(jì)和運(yùn)行能夠避免電子支付交易數(shù)據(jù)在傳送、處理、存儲(chǔ)、使用和修改過程中被泄露和篡改；采取有效的內(nèi)部控制措施為交易數(shù)據(jù)保密；在法律法規(guī)許可和客戶授權(quán)的范圍內(nèi)妥善保管和使用各種信息和交易資料；明確規(guī)定按會(huì)計(jì)檔案的要求保管電子支付交易數(shù)據(jù)；提倡由合法的第三方認(rèn)證機(jī)構(gòu)提供認(rèn)證服務(wù)，以保證認(rèn)證的公正性；此外，亦要求在境內(nèi)完成境內(nèi)發(fā)生的人民幣電子支付交易信息處理及資金清算。還有，《指引》對(duì)于應(yīng)用電子簽名、簽署書面協(xié)議、交易限額、日志記錄、指令確認(rèn)、回單確認(rèn)、信息披露和及時(shí)通知都作出了一系列的要求，這些制度的設(shè)計(jì)都是圍繞防止欺詐的。如果我們能夠嚴(yán)格貫徹這些要求，應(yīng)該可以對(duì)那些看似無孔不入的欺詐起到一定的防止作用。

7、差錯(cuò)處理的制度設(shè)計(jì)

在《指引》的四十九條規(guī)定中，關(guān)于差錯(cuò)處理的規(guī)定就占了十條，應(yīng)該說是規(guī)定得比較全面的；不僅明確了電子支付差錯(cuò)處理應(yīng)遵守的據(jù)實(shí)、準(zhǔn)確和及時(shí)的原則，還充分考慮了用戶資料被泄露或篡改，非資金所有人盜取他人存取工具發(fā)出電子支付指令，客戶自身未按規(guī)定操作或由于自身其他原因造成電子支付指令未執(zhí)行、未適當(dāng)執(zhí)行、延遲執(zhí)行，接收行由于自身系統(tǒng)或內(nèi)控制度等原因?qū)﹄娮又Ц吨噶钗磮?zhí)行、未適當(dāng)執(zhí)行或遲延執(zhí)行致使客戶款項(xiàng)未準(zhǔn)確入賬，因銀行自身系統(tǒng)、內(nèi)控制度或?yàn)槠涮峁┓?wù)的第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)的原因造成電子支付指令無法按約定時(shí)間傳遞、傳遞不完整或被篡改等多種實(shí)際情況。明確了處理差錯(cuò)的原則和相應(yīng)的補(bǔ)救措施。

以上信息披露制度、安全保障制度、證據(jù)保存制度、防止欺詐制度、差錯(cuò)處理制度可以并稱為《指引》的五大基本制度。

五、《指引》的三點(diǎn)不足

作為一部從體例到內(nèi)容都很具探索意義的規(guī)定，《指引》在某些細(xì)節(jié)處理上存在一定的不足或值得進(jìn)一步探討之處肯定是在所難免的，畢竟其中涉及了太多的法律問題、技術(shù)問題和管理問題。

第一，電子支付指令的效力等同問題不夠細(xì)化。

《指引》第五條規(guī)定：“電子支付指令與紙質(zhì)支付憑證可以相互轉(zhuǎn)換，二者具有同等效力”?？梢哉f，這樣的規(guī)定十分必要，和《電子簽名法》9的規(guī)定相呼應(yīng)，賦予電子憑證以法律效力。但在實(shí)踐中，該條款能產(chǎn)生多大的效力，卻可能需要我們劃一個(gè)問號(hào)，并且值得我們深思如何能切實(shí)地讓這個(gè)條款在實(shí)踐中具有可操作性。

第二，將電子簽名與數(shù)字證書不宜并列。

《指引》第十條規(guī)定：“銀行為客戶辦理電子支付業(yè)務(wù)，應(yīng)根據(jù)客戶性質(zhì)、電子支付類型、支付金額等，與客戶約定適當(dāng)?shù)恼J(rèn)證方式，如密碼、密鑰、數(shù)字證書、電子簽名等”，該規(guī)定將電子簽名與數(shù)字證書、密碼、密鑰等相并列，這一表述同樣出現(xiàn)在《指引》第二十五條中。

但是，電子簽名與數(shù)字證書并非同一層次上的概念。根據(jù)《電子簽名法》第2條的規(guī)定“本法所稱電子簽名，是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識(shí)別簽名人身份并表明簽名人認(rèn)可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)”，這里的電子簽名的范圍是很廣的，包括符合條件的密碼、口令、密鑰乃至眼虹膜透視識(shí)別等，當(dāng)然也包括數(shù)字簽名，而數(shù)字證書實(shí)際上就是用認(rèn)證機(jī)構(gòu)的私鑰對(duì)證書申請(qǐng)簽名，并形成特定格式的證書；證書以認(rèn)證機(jī)構(gòu)的私鑰簽名以后，發(fā)送到目錄服務(wù)器供用戶

下載和查詢。認(rèn)證機(jī)構(gòu)通過向其用戶提供可靠的目錄，保證證書上用戶名稱與公鑰是正確的，從而解決可能被欺騙的問題10。證書之內(nèi)容包括用戶姓名、公鑰密碼、電子郵件地址以及其他信息的數(shù)位化文件。

在該有效期內(nèi)的證書可以藉以推定以下事項(xiàng)：

1、公鑰系依據(jù)其被指定之目的而有效使用；

2、公鑰與其他載于證書內(nèi)之信息之約束力是有效的11。

而就認(rèn)證機(jī)構(gòu)所簽發(fā)之證書，申請(qǐng)人必須對(duì)任何信賴該證書內(nèi)所記載之資料之人士承擔(dān)應(yīng)負(fù)之責(zé)任。

因此，數(shù)字證書是驗(yàn)證數(shù)字簽名的工具。也就是說，密碼、密鑰、數(shù)字證書、電子簽名之間存在相互依存的關(guān)系，它們之間并不是并列的概念。既便于將他們并列，那么也應(yīng)理解，出現(xiàn)在此的也應(yīng)是數(shù)字簽名而不是數(shù)字證書。再者，根據(jù)國際上普遍確立的技術(shù)中立原則，任何一種達(dá)到簽名功能的簽名技術(shù)都不應(yīng)受到任何限制或任何偏袒，12也就是說，數(shù)字簽名只是目前電子簽名技術(shù)中相對(duì)成熟的手段，并不是唯一或永遠(yuǎn)最科學(xué)的電子簽名方式13。

第三，銀行責(zé)任承擔(dān)問題規(guī)定不清。

篇（2）

1商事登記法律制度的歷史考察

何謂商事登記，目前各學(xué)者的表述有所差異，有的認(rèn)為是一種法律行為，有的認(rèn)為是商事管理制度，有的認(rèn)為僅僅是一種活動(dòng)，但這些表述卻有異曲同工之妙，其差異也僅在于以不同的角度作為出發(fā)點(diǎn)。因此，我們可以說，商事登記是指商事籌辦人或商人為設(shè)立、變更、終止商人資格，而依商法典或商事登記法及其他特別法的規(guī)定，向商事登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記公告的法律行為。

商事登記法律制度可以追溯到古羅馬時(shí)期。中古時(shí)代，意大利及地中海沿岸商事繁榮，形成了一定規(guī)模的行會(huì)組織，他們自己訂立法律，保護(hù)自身的利益，商事登記規(guī)則便也逐步健全。若欲取得商人資格，除其身份取得商人行為的承認(rèn)和接納外，還必須把商人名稱、營業(yè)牌照、商業(yè)經(jīng)營人及學(xué)徒等事項(xiàng)登記于行會(huì)成員的清冊(cè)中，事實(shí)上，這就是早期的商事登記制度。

我國的商事登記制度從其本質(zhì)方面考察，早在漢代就存在。漢朝設(shè)市令長，主管市場(chǎng)事務(wù)，其職責(zé)之一就是掌管市籍。在南北朝和清初都有類似的規(guī)定，但這些規(guī)定僅僅是有名無實(shí)的，與西方商事登記制度的歷史演進(jìn)具有天壤之別。中國古代的商事登記制度根植于封建社會(huì)中占統(tǒng)治地位的自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，顯然不同與西歐商事登記制度。可見古代中西方商事登記法律制度在原動(dòng)力、社會(huì)功能和價(jià)值等方面均是不同的。

2商事登記法律制度的價(jià)值分析

任何一項(xiàng)法律制度的產(chǎn)生、發(fā)展都有一定的歷史必然性，也具有一定的價(jià)值取向。法律必須具有一定的內(nèi)在道德性，即法律必須符合一定的社會(huì)特定歷史時(shí)期普遍的價(jià)值準(zhǔn)則，并與人類社會(huì)最低限度的價(jià)值觀念保持一致。商事登記法律制度亦然。

2.1效率價(jià)值

在法律上，效率被解釋為通過對(duì)某些行為的規(guī)制，限制一些自由，從而獲得更大的自由，使法律關(guān)系和法律行為流轉(zhuǎn)快速化，以實(shí)現(xiàn)最大價(jià)值的目標(biāo)追求。我們知道，營利性是商法的核心理念，商法的終極性價(jià)值是實(shí)現(xiàn)商主體的營利，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)效益。對(duì)于商主體來說，只有在較短的交易周期內(nèi)，實(shí)現(xiàn)交易次數(shù)的增多、交易成本的降低，即只有在交易迅捷的情況下，商主體才能實(shí)現(xiàn)自身的營利。

商事登記作為交易的前置程序，必然在制度設(shè)計(jì)上體現(xiàn)效率這一商法的價(jià)值。從社會(huì)整體角度來看，商事登記并沒有增大商主體的交易成本。商事主體設(shè)定、出資履行、組織變更合并、增資減資以及解散等方面信息的登記和公告，是有助于相關(guān)交易主體便利地獲取交易信息，從而大大降低交易主體獲取信息的成本支出，也為商事主體迅速作出交易決策、降低交易風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)造了條件。各國的商事登記制度無不體現(xiàn)出效率這一價(jià)值取向。例如法國《關(guān)于商事及登記的法令》中規(guī)定：法院書記官在收到申請(qǐng)的5個(gè)工作日內(nèi)應(yīng)進(jìn)行登記。這種具有確定性的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)無疑是有利于保護(hù)商事交易的效率。瑞士、比利時(shí)等國的形式審查主義，也完全符合商事效率原則。因此，商事登記法律制度通過公權(quán)力強(qiáng)制性的限制，有效防止在“自由竟?fàn)帯敝杏捎谏倘说闹鹄拘远赡芤碌男畔⑴兜娜笔耘c虛假性，從而不僅在局部上保證了市場(chǎng)秩序的穩(wěn)定，也為整個(gè)社會(huì)商事交易效率的提高提供了基礎(chǔ)保障。

2.2安全價(jià)值

安全是人類所需要的社會(huì)性狀，當(dāng)然也是法律所追求的一種價(jià)值?！吧淌陆灰?，固貴敏捷，尤須注意安全，如果只圖敏捷，而不求安全，則今日所為的交易，明日即可能發(fā)生問題，甚至于遭受意外的損害?！鄙淌碌怯浄芍贫戎械牡怯?、公示、外觀主義、嚴(yán)格責(zé)任主義等都是確認(rèn)交易順利、安全、可靠的基本原則之一。各國商事登記制度通常以強(qiáng)行法規(guī)范規(guī)定商事登記為一種要式法律行為，要求商事主體必須以書面的形式和法定的格式將商事經(jīng)營的內(nèi)容和事項(xiàng)登記注冊(cè)，使交易相對(duì)人對(duì)商事主體的情況有所了解，提高交易的安全性。

效率與安全都是商事登記法律制度所追求的價(jià)值，但這兩者常常發(fā)生矛盾，但正如前述，法律在反映社會(huì)生活的同時(shí)，還必須按照一定的理想模式來塑造社會(huì)生活，反映立法者、執(zhí)法者及守法者期望追求的價(jià)值目標(biāo)，當(dāng)法律所追求的多個(gè)價(jià)值目標(biāo)出現(xiàn)矛盾時(shí)必須作出最終的選擇。但從效率與安全這兩個(gè)價(jià)值目標(biāo)來說，在兼顧安全價(jià)值的前提下，安全因服從于效率，以實(shí)現(xiàn)商主體商事交易營利性的終極目標(biāo)。

3商事登記法律制度若干問題的思考

3.1商事登記中主體資格與營業(yè)資格分合問題

關(guān)于商事主體資格和經(jīng)營資格的分合問題，如今主要有兩種立法例：“統(tǒng)一主義”和“分離主義”。前者是指商事主體資格的證明和營業(yè)能力的證明合二為一的立法模型，而后者是指將核準(zhǔn)登記視為商主體取得主體資格的程序，而營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)作為取得營業(yè)資格的程序，同時(shí)建立兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的證明體系。我國《公司登記管理?xiàng)l例》和《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第3條均規(guī)定，“經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)審核，準(zhǔn)予登記注冊(cè)的，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，取得法人資格”。可見，營業(yè)執(zhí)照的頒布被賦予了雙重功能：即證明企業(yè)主體資格的取得和營業(yè)資格的取得。但這種做法在理論和實(shí)踐中都是不可取的。

（1）按照現(xiàn)代商法理念，核準(zhǔn)是登記機(jī)關(guān)依法對(duì)商事主體資格合法性予以確認(rèn)的程序，營業(yè)登記是企業(yè)在獲得商事主體資格后，要進(jìn)入特定領(lǐng)域從事經(jīng)營活動(dòng)時(shí)必須向主管機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，獲取營業(yè)上的許可的程序。對(duì)于商主體資格的取得問題，雖然各國對(duì)取得的標(biāo)準(zhǔn)不同，但都認(rèn)為商主體必須經(jīng)過登記才能具備主體資格，在取得主體資格之后尚不具備經(jīng)營資格之前，商主體已經(jīng)是合格的民事主體，而在取得了營業(yè)資格之后，商主體除了能夠享受普通民事主體所能夠享有的權(quán)利，還能夠從事那些只有商主體才能夠從事的活動(dòng)。因此，如按我國的規(guī)定，商主體在核準(zhǔn)登記之后，沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照就將被視為沒有取得民事主體資格，那么登記的意義將不復(fù)存在。

（2）企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照時(shí)，由于主體資格依附于營業(yè)執(zhí)照，主體資格也就隨之消滅，那么處于清算階段的企業(yè)就不能再認(rèn)為是法人了，也就不能以企業(yè)財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，民事訴訟資格也相應(yīng)地消滅，相對(duì)人也只能對(duì)企業(yè)的開辦者或者股東提訟。按我國的相關(guān)規(guī)定理應(yīng)做這一理解，但這卻恰恰與我國實(shí)踐做法相矛盾。

從本質(zhì)上說，核準(zhǔn)登記與注銷登記都旨在解決某一私法組織的主體資格問題，屬于私法范疇較為適宜。而營業(yè)執(zhí)照在法律意義上是一種準(zhǔn)入制度，是國家通過實(shí)施各種法律和規(guī)章制度對(duì)商市場(chǎng)開放程度的一種宏觀的掌握和控制，體現(xiàn)出很強(qiáng)的公法性。因此，商事登記的立法指導(dǎo)思想應(yīng)該從商事登記由統(tǒng)一主義走向分離主義。任何商事主體都具有營業(yè)資格和主體資格，有主體資格并不必然具備營業(yè)資格，喪失營業(yè)資格并不必然喪失主體資格。

3.2不實(shí)登記效力問題

不實(shí)登記是指商事登記中登記與事實(shí)不符的情況下登記事項(xiàng)是否具有對(duì)抗第三人的普遍效力。日本《商法典》第十四條規(guī)定：因故意或過失而登記不實(shí)事項(xiàng)者，不得以該事項(xiàng)的不實(shí)對(duì)抗善意第三人。德國《商法典》第十五條第三款規(guī)定：對(duì)應(yīng)登記的事實(shí)已經(jīng)進(jìn)行不正確公告的，第三人可以對(duì)在其事務(wù)上應(yīng)對(duì)此種事實(shí)進(jìn)行登記的人援用已經(jīng)公告的事實(shí)，但第三人明知不正確的，不在此限。從德日等國商法典可以看出，對(duì)于不實(shí)登記，原則上不實(shí)部分不能對(duì)第三人產(chǎn)生對(duì)抗效力，但對(duì)善意第三人也作了例外規(guī)定。事實(shí)上，這是商事交易外觀主義的立法反映。依外觀主義，一個(gè)法律行為一旦作出以后，為了交易的安全原則上不允許撤銷。在商事登記中，商主體進(jìn)行了商事登記并作了相應(yīng)公告之后，對(duì)于登記和公告反映出來的事項(xiàng)和內(nèi)容是否存在，相對(duì)方很難知曉，而往往僅根據(jù)公告內(nèi)容作出選擇。但正如前文所述，這里又涉及到商法對(duì)安全和效率價(jià)值的取舍問題。如果商法一味追求行為外觀主義而不注重行為人的真實(shí)意思，就很有可能極大損害善意第三人的利益。因此，對(duì)第三人而言，各國都區(qū)分了善意和惡意，規(guī)定不實(shí)登記對(duì)善意第三人有利時(shí)，不作對(duì)第三人不利的解釋，但惡意第三人并不能享有這一優(yōu)待。

3.3商事登記豁免問題

何謂商事登記豁免，學(xué)界并沒有嚴(yán)格的定義，主要是指對(duì)哪些主體，哪些行為要進(jìn)行商事登記，這就涉及到對(duì)商事主體的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)。由于各國的歷史傳統(tǒng)、商業(yè)習(xí)慣等的不同，采取的標(biāo)準(zhǔn)也不相同，但行為標(biāo)準(zhǔn)和職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)則時(shí)各國都承認(rèn)的。所謂行為標(biāo)準(zhǔn)，也即營利標(biāo)準(zhǔn)，主要包括目的的營利性、行為的有償性、受益和盈利的分配性三方面；所謂職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)是指商事主體持續(xù)的或反復(fù)的從事營利，并以從事該行為為業(yè)，偶爾的經(jīng)營行為，不是商法上的經(jīng)營行為。因此，很多國家對(duì)必須履行登記的商人做了一些限定。日本《商法典》第八條規(guī)定：本法中有關(guān)商業(yè)登記、商號(hào)及商業(yè)賬簿的規(guī)定，不適用于小商人。德國《商法典》也同樣規(guī)定了一些豁免登記的對(duì)象，主要包括：任意商人（從事農(nóng)業(yè)、林業(yè)及其從屬業(yè)的經(jīng)營者，以及小商人）以及自由登記商人（包括律師、會(huì)計(jì)師等）。我國臺(tái)灣地區(qū)則對(duì)沿門沿街叫賣者、于市場(chǎng)外設(shè)攤營業(yè)者、農(nóng)林、漁、牧業(yè)者、家庭手工業(yè)者、由主管機(jī)關(guān)所定的小規(guī)模營業(yè)者免于商事登記。

從我國目前的情況來看，國家工商行政管理總局2005年頒發(fā)的《個(gè)體工商戶分層分類登記管理辦法》第十六條指出：“工商行政管理機(jī)關(guān)依照國家有關(guān)政策法規(guī)對(duì)農(nóng)村流動(dòng)小商小販免予工商登記，對(duì)農(nóng)民在集貿(mào)市場(chǎng)或者地方人民政府指定區(qū)域內(nèi)銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品免予工商登記?！边@樣的規(guī)定在現(xiàn)階段具有合理性。對(duì)流動(dòng)小商小販以及指定區(qū)域內(nèi)銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品的農(nóng)民強(qiáng)制規(guī)定履行登記程序、同時(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，顯然不符合實(shí)際。

參考文獻(xiàn)

篇（3）

人們?cè)谑褂谩皟r(jià)值”一詞時(shí)，根據(jù)具體的語言環(huán)境背景，有兩種意義指向：客觀指向和主觀指向?？陀^意義上的價(jià)值，是客觀事物和具有某種與我們的興趣、愛好、欲求或需要相洽以至受我們珍視的性狀屬性或作用。主觀指向意義上的價(jià)值是以主體需要為出發(fā)點(diǎn)的價(jià)值，即某事物應(yīng)當(dāng)具有某種屬性[1]。前者可以稱為該事物的內(nèi)在客觀功用價(jià)值，后者則可視作其外在主觀評(píng)判價(jià)值。作為法學(xué)理論上的一個(gè)十分重要的概念，價(jià)值是20世紀(jì)80年代從西方法學(xué)作品中引進(jìn)的。此后一直受到法學(xué)理論界特別是法理學(xué)和法哲學(xué)研究領(lǐng)域的特別關(guān)注，并成為其知識(shí)體系中的一個(gè)重要組成部分。隨著學(xué)者們對(duì)法律價(jià)值研究不斷地系統(tǒng)和深化，不少學(xué)者也認(rèn)為，法律價(jià)值不僅是法理學(xué)和法哲學(xué)研究的對(duì)象，也是部門法學(xué)需要著力探討的課題[2]。這恰好印證了美國法學(xué)家龐德的看法，“在法律史的各個(gè)經(jīng)典時(shí)期，無論在古代或現(xiàn)代世界里，對(duì)價(jià)值準(zhǔn)則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學(xué)家們的主要活動(dòng)”[3]。盡管在研究方法上，不少人力主效仿韋伯的價(jià)值中立（valueneutrality）原則，要求將價(jià)值判斷與經(jīng)驗(yàn)研究作嚴(yán)格區(qū)分，但這并不足以排斥法學(xué)研究中的價(jià)值分析與價(jià)值判斷。法律作為一種在現(xiàn)代社會(huì)中日益占據(jù)統(tǒng)治地位的調(diào)整人們行為的社會(huì)規(guī)范，從其產(chǎn)生之初即為滿足個(gè)人、群體和社會(huì)對(duì)秩序、正義、利益、安全、效率等的多種需要，不可避免地與人們的主觀傾向和立法價(jià)值取向有著密切的關(guān)聯(lián)。正因?yàn)槿绱耍谖鞣椒伤枷胧返闹T多法學(xué)派別中，秩序、正義等法的價(jià)值等好似一個(gè)永恒的話題。在部門法研究上，研究各個(gè)部門法獨(dú)特價(jià)值的意義在于：第一，確立部門法對(duì)于現(xiàn)實(shí)社會(huì)的獨(dú)特作用或功能，從而使部門法得以與其它法律部門相區(qū)分的依據(jù)和為立法者所認(rèn)可；第二，當(dāng)部門法所追求的多重價(jià)值之間發(fā)生沖突時(shí)，立法者應(yīng)當(dāng)作何種價(jià)值取向選擇。前者實(shí)際上是部門法本身有哪些價(jià)值，而后者實(shí)則是人們所追求的不同類價(jià)值之間或同類價(jià)值之間發(fā)生沖突時(shí)，何種價(jià)值應(yīng)被置于優(yōu)先地位。

一、商法的客觀功用價(jià)值

商法的客觀功用價(jià)值，也即商法的內(nèi)在價(jià)值，是指商事法律規(guī)范所具有的獨(dú)特的規(guī)范功用。商法是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的必然產(chǎn)物。商法最初體現(xiàn)為商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的社會(huì)的新型社會(huì)階層即商人之間訂立的適用于商人的內(nèi)部規(guī)約、習(xí)慣，因而最初只適用于商人之間，后逐漸擴(kuò)大到商人與非商人之間以及非商人相互之間。由于商法自產(chǎn)生之初就和民法在調(diào)整對(duì)象、調(diào)整方法、私法性質(zhì)等諸多方面存在近似和重合之處，商法的獨(dú)立性問題的理論和實(shí)踐在國內(nèi)乃至世界范圍內(nèi)一直存在著極大的爭(zhēng)論。爭(zhēng)論的焦點(diǎn)大多在于商法是否有自己獨(dú)特的調(diào)整對(duì)象，或者說商主體和商行為是否有獨(dú)立的存在價(jià)值，并把這些作為認(rèn)定商法作為獨(dú)立部門法的依據(jù)[4]。商法與民法同為私法，具有誠實(shí)信用、秩序、公平、平等、效益等基本價(jià)值目標(biāo)，但商法與民法之間的差異除了商主體與一般民事主體、商事行為與一般民事行為，以及商事關(guān)系與民事關(guān)系之間的區(qū)別之外，立法價(jià)值取向上的差異也頗具說服力，即商法的外在價(jià)值追求與民法的價(jià)值目標(biāo)具有不同的偏好。一般認(rèn)為，民法最基本的價(jià)值取向是公平，即公平優(yōu)先兼顧效益與其他；商法最基本的價(jià)值取向是效益，其基本要求是效益優(yōu)先兼顧公平與其他[5]。由于價(jià)值具有多元化、主觀性、層次性等特點(diǎn)，不同時(shí)代商法的內(nèi)在價(jià)值具有不同的特點(diǎn)，因而必須從商法的動(dòng)態(tài)發(fā)展中才能全面把握商法本身的價(jià)值。

(一)保護(hù)商事利益

一般認(rèn)為，商法起源于歐洲中世紀(jì)地中海沿岸諸城市的習(xí)慣法。從公元11世紀(jì)開始，由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展、城市興盛，促進(jìn)了商業(yè)的發(fā)達(dá)。商業(yè)發(fā)達(dá)促使商人隊(duì)伍的發(fā)展壯大，并最終成為一個(gè)獨(dú)立的階層。由于封建勢(shì)力和宗教教義的束縛，商人的商事利益往往得不到保護(hù)，阻礙了商業(yè)的發(fā)展。為此，商人們組織成立了行會(huì)組織，即“商人基爾特”，他們憑借自身發(fā)展中的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，形成了商人內(nèi)部的習(xí)慣、規(guī)約，并組織了商事法庭，從事商事裁判[6]。由此見，商法自產(chǎn)生之初期即為了使商事活動(dòng)擺脫封建法律和教會(huì)的束縛，體現(xiàn)和保護(hù)商人階層的特殊利益。而早期的商人習(xí)慣法，包括商人資格、商條規(guī)則、商事合伙、商事、居間、行紀(jì)、票據(jù)制度、保險(xiǎn)制度、海商制度等內(nèi)容，為后來各國的商法的制定和法典化奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。后世的商事立法，特別是19世紀(jì)歐洲廣泛出現(xiàn)的商事法典化也都無一不體現(xiàn)了促進(jìn)商業(yè)發(fā)展，保護(hù)商人們從事商業(yè)活動(dòng)中所獲取的商事利益的這一要求。和早期的商事習(xí)慣不同的是，商法規(guī)范由非正式的法律規(guī)范上升到了國家制度層面，由商人利益和意志的體現(xiàn)上升到國家的根本意志。只有這樣，“公民與個(gè)人的聯(lián)合（協(xié)會(huì)、社團(tuán)、社會(huì)）才能獲得法律保護(hù)的自我發(fā)展的行為空間，以表達(dá)和追求自身利益?！盵7]

（二）規(guī)范商事行為

保護(hù)商事利益是從商主體個(gè)體需求的層面來提示商法的內(nèi)在價(jià)值，規(guī)范商事行為則是從社會(huì)整體的角度來探尋商法的社會(huì)作用。按照大陸法學(xué)者的一般認(rèn)識(shí)，商行為是指從營利性營業(yè)為目的而從事的各種表意行為。在現(xiàn)代商法中，商行為法律制度已成為現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)普遍的、基本的法律制度[8]。商行為區(qū)別于一般民事活動(dòng)的法律特征在于：第一，商行為是主體從營利為目的而從事的特定行為；第二，商行為原則上應(yīng)是某種營業(yè)；第三，商行為本質(zhì)上是具有商行為能力的主體從事的營業(yè)性活動(dòng)[9]。雖然對(duì)于何為商行為，各國的商事法律并無統(tǒng)一的規(guī)定，如存在主觀主義原則、客觀主義原則和折衷主義原則的三種不同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但商事行為的獨(dú)立存在說明，需要一套適應(yīng)規(guī)范商事行為的規(guī)則，以明確界定商事行為的成立、生效、商事能力、法律責(zé)任等不同于一般民事行為的內(nèi)容，從而達(dá)到促進(jìn)商事交易和維持商事秩序的目的。此外，商事行為與一般民事行為的差別還體現(xiàn)在現(xiàn)代商法深化了商事行為必備的專業(yè)知識(shí)和所需承擔(dān)的包括職業(yè)責(zé)任和社會(huì)責(zé)任在內(nèi)的多種責(zé)任，以及商法堅(jiān)持的外觀主義原則和公法化傾向?qū)ι绦袨橐馑甲灾蔚南拗频戎T多方面。

（三）促進(jìn)商事交易

正如恩格斯指出，“政治、法律、哲學(xué)、宗教、文學(xué)、藝術(shù)等的發(fā)展是以經(jīng)濟(jì)發(fā)展為基礎(chǔ)的。但是，它們又都相互影響并對(duì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)生影響。”[10]商法是商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的產(chǎn)物，而商法的形成、發(fā)展和完善又反過來為商品經(jīng)濟(jì)服務(wù)。商法規(guī)范通過保護(hù)商事利益、規(guī)范商業(yè)行為，保障交易迅捷，維護(hù)交易安全等作用和手段，既為商業(yè)發(fā)展保駕護(hù)航，又對(duì)商事交易起到鼓勵(lì)和促進(jìn)作用。具體表現(xiàn)為：首先，使商事主體從事商業(yè)活動(dòng)中所獲得的利益得到法律保障，促進(jìn)了資本的擴(kuò)大和循環(huán)，從根本上為商事活動(dòng)的繁榮和發(fā)達(dá)注入無窮動(dòng)力；其次，商事規(guī)則使得商行為有序進(jìn)行，商事秩序的建立和完善是對(duì)商業(yè)自由進(jìn)行基本前提條件；第三，商法規(guī)則適應(yīng)了商事交易簡(jiǎn)便性和迅捷性的需要，如權(quán)利證券化、程序簡(jiǎn)易化、契約定型化、短期時(shí)效等制度極大地方便了商事交易活動(dòng)；第四，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是商品經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步市場(chǎng)化、社會(huì)化、制度化、普遍化，它在本質(zhì)上是權(quán)利經(jīng)濟(jì)，內(nèi)在地需要法治[11]。而商法是最直接反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求的法律[12]。第五，隨著國際經(jīng)濟(jì)交往范圍的擴(kuò)大和程度的不斷加深，國際商法已大量出現(xiàn)并促使商事交易區(qū)域化和國際化。

綜上，商法的內(nèi)在價(jià)值或功用，在于規(guī)范商主體的設(shè)立及其行為，保護(hù)商事利益，保障商事活動(dòng)中的良好秩序，促進(jìn)商事交易，及時(shí)給予遭遇商事違約和商事侵權(quán)者法律救濟(jì)，從而最終推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步。上述價(jià)值只能體現(xiàn)于商事法律領(lǐng)域，是一般民法規(guī)范不具備或難以實(shí)現(xiàn)的特殊功用。

二、商法的外在價(jià)值

商法的外在的主觀評(píng)判價(jià)值，簡(jiǎn)稱商法的外在價(jià)值，是外部主體對(duì)商法功用的預(yù)期、評(píng)判、認(rèn)知中所形成的主觀評(píng)價(jià)和價(jià)值追求。由于法的價(jià)值是主觀性和客觀性、相對(duì)性和絕對(duì)性的統(tǒng)一，加上人類永遠(yuǎn)具有對(duì)公平、自由、正義、效率、安全、秩序等價(jià)值的無限追求，對(duì)于一門具體的部門未能應(yīng)將哪些價(jià)值作為首要的選擇，必然難以有統(tǒng)一的結(jié)論和答案。就商法的價(jià)值取向而言，筆者以為，除了一般法的價(jià)值，如秩序、正義等之外，商法的基本價(jià)值取向應(yīng)為效益、安全和公平。

（一）效益價(jià)值

作為經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念，效益是指投入與產(chǎn)出、成本與收益之間的關(guān)系。基本含義是，從一個(gè)給定的投入量中獲得更大的產(chǎn)出，即以少量的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣的資源消費(fèi)取得最大的效果。商法之所以將效益作為首要的價(jià)值選擇，是由商行為的營利性決定的，因?yàn)闊o論是最初的商人交易活動(dòng)還是現(xiàn)代商人的經(jīng)營行為，其直接和根本的目的都在于盡可能用少量的人力、物力、財(cái)力來謀求最大的利益，即追求效益?！芭c其他任何法律領(lǐng)域比較，商法更能表現(xiàn)出法律與利益之間的較量以及利益對(duì)法律的影響”[13]，具有保護(hù)商事利益、規(guī)范商事行為、促進(jìn)商事交易三大功能的商法也必然要首先關(guān)注效益。商法上所追求的效益，包括個(gè)人效益和社會(huì)效益，主要是強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益，但也不忽視社會(huì)利益和公共利益。一方面，商法雖兼有公私法特性，但其本質(zhì)仍為私法。商法的旨在調(diào)節(jié)和保護(hù)商事行為和商事利益，無論是法人還是個(gè)人，當(dāng)其以商主體身份參與到商事關(guān)系，即處于平等的商事地位，國家公權(quán)力的干預(yù)只是為了規(guī)范和限制某些商事行為，并不能改變商主體的平等地位和商行為的私人性質(zhì)。因而，體現(xiàn)和保護(hù)私人之間商事利益和商事關(guān)系的商法，其主要價(jià)值在于促進(jìn)個(gè)人利益。另一方面，整個(gè)人類社會(huì)表現(xiàn)為一個(gè)利益互動(dòng)的社會(huì)，強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益保護(hù)的同時(shí)還必須使個(gè)人效益與社會(huì)效益實(shí)現(xiàn)均衡，即商法必須兼顧社會(huì)效益，以促進(jìn)個(gè)人效益地更好實(shí)現(xiàn)。

商法追求效益價(jià)值，則必然保護(hù)營利，這其實(shí)是維護(hù)人類生存和發(fā)展的基本條件[14]。營利性是商法與民法的顯著區(qū)別之一，是商法對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)價(jià)值客觀規(guī)律的客觀反映。而營利與營業(yè)有著如此密切的關(guān)聯(lián)，以至于各國商法在揭示其營利性時(shí)往往通過“營業(yè)”來表述。如德國商業(yè)登記法第2條規(guī)定：“本法所稱商業(yè)，謂以營業(yè)為目的，以獨(dú)資或合伙方式經(jīng)營之事業(yè)?！比毡旧谭ǖ湓诘?02條中規(guī)定：“以從事下列營業(yè)活動(dòng)為商行為……”[15]商法的效益價(jià)值還體現(xiàn)在商事主體范圍的擴(kuò)大和具永久持續(xù)性，為促進(jìn)交易簡(jiǎn)便迅捷而規(guī)定許多具體的制度，以及提供專門、高效的救濟(jì)渠道，如商事仲裁等。除此外，有限責(zé)任制度、無因性制度、外觀主義制度等甚至是以犧牲公平為代價(jià)的，其目的也在于鼓勵(lì)交易和促進(jìn)財(cái)富增值，即提高效益。

（二）安全價(jià)值

商法對(duì)于安全價(jià)值給予特別的關(guān)注，這是由兩個(gè)因素來決定的。其一，是商法的效益性價(jià)值追求不可避免的產(chǎn)物，商事主體從事商事交易，目的旨在營利，除了通過簡(jiǎn)便、迅捷等方式交易之外，還會(huì)不惜動(dòng)用一切手段以便達(dá)到營利的目的，如果忽視了了對(duì)交易安全的保護(hù)，則商業(yè)社會(huì)將很快陷入混亂和無序，營利性要求無法得到滿足；其二，現(xiàn)代各國逐漸改變了私法領(lǐng)域的自由放任主義，轉(zhuǎn)而采取必要的措施對(duì)其適當(dāng)予以干涉，即私法公法化的傾向，其目的是關(guān)注社會(huì)公益，以便維護(hù)社會(huì)安全。

在現(xiàn)代商法中，安全價(jià)值主要體現(xiàn)在：（1）信息公式制度。即商主體在從事商事交易時(shí)，應(yīng)當(dāng)公開交易活動(dòng)中理應(yīng)為公眾所知的事項(xiàng)，以增強(qiáng)交易行為的可預(yù)測(cè)性和穩(wěn)定性，使交易者獲得關(guān)于交易對(duì)象的準(zhǔn)確信息。（2）要式主義制度。國家通過立法制定強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)商事關(guān)系施加了強(qiáng)制性影響和控制。如保險(xiǎn)合同條款的強(qiáng)制規(guī)定，票據(jù)必須記載事項(xiàng)的規(guī)定，海事、海商合同應(yīng)記載事項(xiàng)的規(guī)定，關(guān)于提單、托運(yùn)單、倉單統(tǒng)一格式的規(guī)定，信用證統(tǒng)一規(guī)則的規(guī)定，各種貿(mào)易術(shù)語的規(guī)定等。（3）外觀主義制度。即以交易行為人的行為外觀為標(biāo)準(zhǔn)，而確立商事行為所產(chǎn)生的法律效果。與民法上的表見作為個(gè)別例外不同，商事法規(guī)范中確立了大量根據(jù)行為人外觀來判斷法律后果的原則。如票據(jù)行為的外觀解釋原則、公司未登記事項(xiàng)不得對(duì)抗第三人、表見經(jīng)理人等規(guī)則都體現(xiàn)了外觀主義的要求。（4）無因性制度。即把基礎(chǔ)行為與派生行為相分離，基礎(chǔ)行為無效，不影響派生行為的效力。把有瑕疵或者確定無效的行為從商事交易的環(huán)節(jié)中單獨(dú)列出加以補(bǔ)正，不影響其他行為的效力，以保障交易安全。這一制度在票據(jù)法中體現(xiàn)得最為廣泛。（5）嚴(yán)格責(zé)任制度。商法對(duì)商事主體從事商事交易活動(dòng)規(guī)定了嚴(yán)格的義務(wù)和責(zé)任，這是保障交易安全的又一重要措施。主要表現(xiàn)為廣泛地連帶責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任。如票據(jù)法上的出票人、承兌人、背書人及其他票據(jù)債務(wù)人對(duì)持票人均承帶連帶責(zé)任；保險(xiǎn)法上保險(xiǎn)人對(duì)于因不可預(yù)料或不可抗力事故的造成的損失，均應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任等。

（三）公平價(jià)值

公平的一般含義是公正合理地分配利益和給予救濟(jì)。在商法上，公平的價(jià)值追求主要是指公正合理地分配商事交易主體之間的權(quán)利和義務(wù)，當(dāng)一方權(quán)利受到侵害時(shí)，公平合理地給予法律救濟(jì)。公平價(jià)值是任何一部法律都不容忽視的，因?yàn)椤耙粋€(gè)法律制度若不能滿足正義的要求，那么從長遠(yuǎn)的角度來看，它就無力為政治實(shí)體提供秩序與和平?！盵16]在公平與效率的關(guān)系方面，公平與效率既有協(xié)同的一面又有沖突的一面。協(xié)同的一面是指某些法律制度在保護(hù)公平的同時(shí)，又可以促進(jìn)效率；沖突的一面是指片面地追求其中一方則是以犧牲另一方作為代價(jià)[17]，可能最終二者都難以實(shí)現(xiàn)。商事活動(dòng)的營利性決定了商法的首要價(jià)值是追求效益、效率，而公平與效率的矛盾原理決定了商法的公平價(jià)值也絕不能忽視。并且，商法的社會(huì)性和公法化的一面也對(duì)公平價(jià)值提出了要求，如商事立法中越來越多地體現(xiàn)了政府職權(quán)干預(yù)，個(gè)人自由意志受到一定的限制等，其目的是為了維護(hù)社會(huì)公共利益。

在公平的價(jià)值追求方面，現(xiàn)代商法和傳統(tǒng)民法之間的差異也是十分明顯的。民法的最基本價(jià)值取向是公平，當(dāng)公平價(jià)值與民法的其他價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，采取公平至上兼顧效益和其他。而商法的最高價(jià)值目標(biāo)是效益，在處理效益和其他價(jià)值目標(biāo)的沖突時(shí)，采取的是效益優(yōu)先兼顧公平和其他。并且，民法上的公平主要是保護(hù)個(gè)體之間的公平和平等，即形式上的公平與機(jī)會(huì)上的平等，而不是從社會(huì)整體利益出發(fā)追求實(shí)質(zhì)的公平和平等[18]。而商法上的公平和平等則更多地強(qiáng)調(diào)對(duì)社會(huì)整體利益的協(xié)調(diào)和保護(hù)。

在商法的外在價(jià)值中，效益與公平、安全之間存著密切的關(guān)聯(lián)。只有建立在安全和公平的基礎(chǔ)之上的效益才是持久和穩(wěn)固的效益，才能在促進(jìn)個(gè)體效益的同時(shí)兼顧社會(huì)效益，并著眼于眼前效益和長遠(yuǎn)效益；效益的提高必然帶來經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)財(cái)富的增加，從而為經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)公平奠定基礎(chǔ)；而公平和安全則是相互依存、相互促進(jìn)的，公平促進(jìn)和保障安全、安全體現(xiàn)和鞏固公平，二者共同為提高商事效益打造和諧安定的社會(huì)環(huán)境。由于“法的價(jià)值是一個(gè)多元、多維、多層次的龐大體系，不同的法體現(xiàn)著不同的價(jià)值準(zhǔn)則和價(jià)值觀念”[19]，上述各種價(jià)值之間難免會(huì)有沖突。在商法上，欲解決價(jià)值沖突問題，“最佳效益原則是解決價(jià)值沖突的核心原則”[20]，即以效益為先導(dǎo)，兼顧公平與安全。

上述商法的內(nèi)在客觀功用價(jià)值和外在主觀評(píng)價(jià)價(jià)值，作為商法價(jià)值體系的兩個(gè)基本子系統(tǒng)，并不是彼此孤立的。其中，商法的內(nèi)在價(jià)值從根本上決定、檢驗(yàn)商法的外在價(jià)值，外在價(jià)值反映并指導(dǎo)商法的內(nèi)在價(jià)值。例如，為實(shí)現(xiàn)安全，商事交易中建立了公示、外觀規(guī)則，而這些規(guī)則的實(shí)施效果反過來又決定和檢驗(yàn)安全價(jià)值是否在商事法律制度中得以貫徹。

【注釋】

[1]張恒山：《法理要論》，北京大學(xué)出版社2002年版，第206-207頁。

[2]胡鴻高：《商法價(jià)值論》，載中國法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)編《中國商法年刊》（創(chuàng)刊號(hào)），上海人民出版社2002年版，第55頁；張守文：《經(jīng)濟(jì)法理論的重構(gòu)》，人民出版社2004年版，第289頁。

[3](美)龐德：《通過法律的社會(huì)控制—法律的任務(wù)》，商務(wù)印書館1984年版，第55頁。

[4]趙萬一，葉艷：《論商主體的存在價(jià)值及其法律規(guī)制》，載《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2004年第6期。

[5]范健、王建文：《商法的價(jià)值、源流及本體》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第60頁。

[6]雷興虎：《商法的獨(dú)立與獨(dú)立的商法》，載中國法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)主編《中國商法年刊》（創(chuàng)刊號(hào)），上海人民出版社2002年版，第103頁。

[7]（德）泊恩•魏得士著，丁小春、吳越譯：《法理學(xué)》，法律出版社2003年版，第43頁。

[8]徐學(xué)鹿主編：《商法學(xué)》，中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社1998年版，第224頁。

[9]趙萬一：《商法基本問題研究》，法律出版社2002年版，第316頁。

[10]《馬克思恩格斯選集》（第4卷），人民出版社1972年版，第506頁。

[11]李步云主編：《法理學(xué)》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2000年版，第397頁。

[12]柳經(jīng)偉主編：《我國民事立法的回顧與展望》，人民法院出版社2004年版，第39頁。

[13]（德）拉德布魯赫著，米健、朱林譯：《法學(xué)導(dǎo)論》，中國大全科出版社1997年版，第75頁。

[14]顧功耘：《關(guān)于商法基礎(chǔ)理論的幾個(gè)問題》，載徐學(xué)鹿主編《商法研究》（第三輯），人民法院出版社2001年版，第21頁。

[15]周林彬、任先行：《比較商法導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2000年版，第20頁。

[16](美)E•博登海默著，鄧正來譯：《法理學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第318頁。

篇（4）

如前所述，在有關(guān)商業(yè)模式本質(zhì)的三種基本觀點(diǎn)中，價(jià)值創(chuàng)造視角的觀點(diǎn)得到多數(shù)學(xué)者的認(rèn)同。本文以此為基礎(chǔ)進(jìn)行分析，且這一價(jià)值特指顧客價(jià)值。企業(yè)顧客價(jià)值的創(chuàng)造過程分為三個(gè)維度：價(jià)值命題、價(jià)值創(chuàng)造和傳遞、價(jià)值實(shí)現(xiàn)。從價(jià)值命題到價(jià)值創(chuàng)造和傳遞再到價(jià)值實(shí)現(xiàn)，能夠完整表達(dá)企業(yè)的經(jīng)營邏輯［18］。其中，價(jià)值命題是指企業(yè)為顧客提供什么價(jià)值，包括細(xì)分顧客和市場(chǎng)范圍；價(jià)值創(chuàng)造和傳遞是指當(dāng)企業(yè)決定為哪個(gè)范圍的何種顧客提品和服務(wù)時(shí)，應(yīng)整合內(nèi)外資源為顧客創(chuàng)造價(jià)值，并選擇合適的渠道傳遞顧客價(jià)值，它包括企業(yè)的經(jīng)營方式和顧客接觸方式；價(jià)值實(shí)現(xiàn)是指企業(yè)應(yīng)設(shè)計(jì)適當(dāng)?shù)挠绞脚c顧客完成交易，在實(shí)現(xiàn)顧客價(jià)值的同時(shí)，回收一部分價(jià)值作為企業(yè)盈利，并為下一輪價(jià)值創(chuàng)造做準(zhǔn)備，其核心是企業(yè)的盈利方式。關(guān)于顧客價(jià)值創(chuàng)造的三個(gè)維度，許多學(xué)者提出了各自的見解［19-24］。筆者將其歸納為“細(xì)分顧客和市場(chǎng)范圍”﹙對(duì)應(yīng)價(jià)值命題﹚、“經(jīng)營方式和顧客接觸方式”﹙對(duì)應(yīng)價(jià)值創(chuàng)造和傳遞﹚、“盈利方式”﹙對(duì)應(yīng)價(jià)值實(shí)現(xiàn)﹚，作為體現(xiàn)三個(gè)維度的分類指標(biāo)。這也符合Megretta所指出的“好的商業(yè)模式始于對(duì)人類動(dòng)機(jī)的洞察，止于豐富的利潤流”［25］。這些指標(biāo)還可以進(jìn)一步細(xì)化為更具體的形態(tài)﹙下文將作詳解﹚。根據(jù)本研究的實(shí)際情況與需要，列表1如下。表1和圖1均以直觀的形式反映了本研究的分析框架。

數(shù)據(jù)來源與變量說明

﹙一﹚樣本選取和數(shù)據(jù)來源本研究選取在滬、深兩地上市的零售企業(yè)作為研究對(duì)象。原因是：其一，零售業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中具有重要地位，但有關(guān)零售業(yè)商業(yè)模式的研究尤其是實(shí)證研究較少；其二，零售業(yè)屬于流通行業(yè)，面對(duì)的是終端消費(fèi)者，商業(yè)模式對(duì)其經(jīng)營績(jī)效影響很大；其三，零售業(yè)上市公司的相關(guān)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)較易獲取且可信度較高。為了保證數(shù)據(jù)的可信性和分類的權(quán)威性，本文以Wind數(shù)據(jù)庫中中國證監(jiān)會(huì)行業(yè)分類中的零售業(yè)上市公司為研究對(duì)象，且公司應(yīng)具備近3年﹙2008年~2010年﹚完整的年度財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)。根據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，最終有64家公司符合要求。相關(guān)的企業(yè)績(jī)效指標(biāo)全部根據(jù)企業(yè)財(cái)務(wù)報(bào)表數(shù)據(jù)計(jì)算得出。﹙二﹚變量說明1.商業(yè)模式變量商業(yè)模式變量是本研究的自變量，屬于類型變量。根據(jù)表1，結(jié)合零售業(yè)的實(shí)際特點(diǎn)，對(duì)64家樣本公司的商業(yè)模式進(jìn)行劃分，將其商業(yè)模式變量具體化。﹙1﹚細(xì)分顧客。細(xì)分顧客可以根據(jù)企業(yè)服務(wù)的顧客群體來進(jìn)行，具體到零售業(yè)，則是根據(jù)企業(yè)出售商品所針對(duì)的顧客群體來劃分。一類是企業(yè)出售的商品針對(duì)所有的消費(fèi)者，即為大眾型顧客﹙Pub-lic，簡(jiǎn)稱P﹚，如百貨商場(chǎng)；另一類是企業(yè)只為某一特定類型的顧客提供服務(wù)，即聚焦型顧客﹙Focus，簡(jiǎn)稱F﹚，如蘇寧電器只為那些購買電器類產(chǎn)品的顧客提供服務(wù)。﹙2﹚市場(chǎng)范圍。根據(jù)我國零售企業(yè)的實(shí)際情況，本文將市場(chǎng)范圍設(shè)定為四種具體形態(tài)，即本地主導(dǎo)﹙Dominant，簡(jiǎn)稱D﹚、地區(qū)滲透﹙Penetrative，簡(jiǎn)稱P﹚、區(qū)域擴(kuò)張﹙Expansive，簡(jiǎn)稱E﹚和全國布點(diǎn)﹙Na-tional，簡(jiǎn)稱N﹚。劃分依據(jù)主要是企業(yè)開展業(yè)務(wù)的地理范圍和不同地理范圍業(yè)務(wù)所占企業(yè)總業(yè)務(wù)的比重，其中，本地主導(dǎo)是指企業(yè)在一個(gè)地級(jí)市﹙或直轄市﹚的營業(yè)收入占總營業(yè)收入的80%及以上；地區(qū)滲透是指企業(yè)在一個(gè)省份﹙或自治區(qū)﹚的至少3個(gè)地市開展業(yè)務(wù)，且在每個(gè)地市的營業(yè)收入不超過企業(yè)總營業(yè)收入的40%；區(qū)域擴(kuò)張是指企業(yè)在2至4個(gè)省份﹙或直轄市、自治區(qū)﹚開展業(yè)務(wù)，且在單個(gè)省份﹙或直轄市、自治區(qū)﹚的營業(yè)收入不超過企業(yè)總營業(yè)收入的40%；全國布點(diǎn)是指企業(yè)在5個(gè)及以上省份﹙或直轄市、自治區(qū)﹚開展業(yè)務(wù)。﹙3﹚經(jīng)營模式。零售企業(yè)的經(jīng)營模式包括專業(yè)市場(chǎng)﹙Specialized，簡(jiǎn)稱S﹚、連鎖經(jīng)營﹙Chain，簡(jiǎn)稱C﹚和業(yè)態(tài)整合﹙Integrated，簡(jiǎn)稱I﹚3種。其中，專業(yè)市場(chǎng)是指零售企業(yè)同時(shí)擁有若干個(gè)出售單一品類商品的商店，而這些商店獨(dú)立運(yùn)營，出售的商品之間關(guān)聯(lián)度較低；連鎖經(jīng)營是很多零售企業(yè)普遍采用的運(yùn)營模式，是企業(yè)擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模最常用的方法［26］，包括直營、加盟、自由連鎖等方式；業(yè)態(tài)整合是指零售企業(yè)為了尋找擴(kuò)張和抓住新的增長點(diǎn)，將便利店、超市、百貨商場(chǎng)、購物中心等零售業(yè)態(tài)整合經(jīng)營。﹙4﹚顧客接觸方式。顧客接觸方式分為傳統(tǒng)﹙Traditional，簡(jiǎn)稱T﹚和現(xiàn)代﹙Modern，簡(jiǎn)稱M﹚兩種。前者是指零售企業(yè)只通過實(shí)體店銷售商品；后者是指零售企業(yè)還開展了網(wǎng)上銷售業(yè)務(wù)。﹙5﹚盈利方式。零售企業(yè)的盈利模式主要包括薄利多銷型盈利模式和顧客體驗(yàn)型盈利模式兩類。薄利多銷型盈利模式﹙Puerile，簡(jiǎn)稱P﹚是通過標(biāo)準(zhǔn)化經(jīng)營、建立高效的業(yè)務(wù)流程、優(yōu)化價(jià)值鏈等手段，降低自身的成本，為顧客提供物美價(jià)廉的商品［27-28］，通過盡可能擴(kuò)大商品出售的“量”來保證企業(yè)的盈利，如便利店、連鎖超市、大賣場(chǎng)等都采用這種盈利方式。顧客體驗(yàn)型盈利模式﹙Experience，簡(jiǎn)稱E﹚是通過提供高質(zhì)量和高知名度的商品、實(shí)行優(yōu)質(zhì)服務(wù)、堅(jiān)持高價(jià)格策略、推廣零售企業(yè)的品牌形象而獲得豐厚的利潤。這種盈利模式強(qiáng)調(diào)零售企業(yè)注重“質(zhì)”的服務(wù)，使商品產(chǎn)生“溢價(jià)”而盈利，如大型的百貨商店、精品店、“一站式”購物中心等主要采用這種盈利方式。根據(jù)以上分析框架，首先決定樣本公司在每個(gè)分類指標(biāo)上的具體表現(xiàn)形態(tài)，然后將3個(gè)維度5個(gè)指標(biāo)的分類結(jié)果﹙表現(xiàn)形態(tài)﹚進(jìn)行組合，最后得出各樣本公司所屬的商業(yè)模式類型。64家樣本零售企業(yè)的商業(yè)模式分類結(jié)果見表2。2.績(jī)效變量企業(yè)績(jī)效變量是本文研究的因變量，屬于數(shù)值變量。考察商業(yè)模式對(duì)企業(yè)績(jī)效的影響，必須建立全面的績(jī)效評(píng)價(jià)體系，以完整考察商業(yè)模式對(duì)企業(yè)績(jī)效不同方面的差異化影響。本文選取盈利性指標(biāo)、成長性指標(biāo)、運(yùn)營性指標(biāo)以及每股指標(biāo)綜合考察企業(yè)的績(jī)效表現(xiàn)﹙見表3﹚。

商業(yè)模式對(duì)企業(yè)績(jī)效的影響分析

﹙一﹚通過對(duì)F值與臨界值的比較，驗(yàn)證造成均值的差異是否具有統(tǒng)計(jì)顯著性。One-WayANOVA是檢驗(yàn)單因素在不同組別的均值是否具有顯著差異的一種典型方法［29］，其模型可以表示為：Yij=μ+αi+εij，其中，i=1，2，…，k，表示因素的組數(shù)，j=1，2，…，n，表示樣本編號(hào)。為保證方差分析的可靠性，并使更多的樣本企業(yè)能夠被包含在分析范圍內(nèi)，本文只選擇被兩家以上企業(yè)采用的商業(yè)模式作為方差分析對(duì)象。從表3來看，這樣的對(duì)象共有14個(gè)組，分別是編號(hào)為1、2、3、6、8、13、15、18、21、23、24、26、31、35的商業(yè)模式，這14個(gè)組所包含的零售企業(yè)共41家，約占所有樣本企業(yè)的63%，即占到了樣本企業(yè)的大多數(shù)。﹙二﹚方差分析為了保證研究的可靠性，縮小僅分析單一年份績(jī)效指標(biāo)帶來的誤差，進(jìn)行方差分析時(shí)，每個(gè)企業(yè)的某個(gè)績(jī)效指標(biāo)值是在分別計(jì)算出2008年~2010年該企業(yè)在該指標(biāo)上的值后求其算術(shù)平均數(shù)所得。通過對(duì)采用14種商業(yè)模式的企業(yè)選取不同的績(jī)效指標(biāo)分別進(jìn)行方差分析，得到組間、組內(nèi)方差及最終Sig.值，進(jìn)而可判斷商業(yè)模式對(duì)各種績(jī)效差異的影響水平。方差分析結(jié)果見表4。根據(jù)表4的方差分析結(jié)果，可以得出以下結(jié)論：1.商業(yè)模式對(duì)盈利能力的影響最為顯著。在盈利指標(biāo)上，實(shí)施不同商業(yè)模式的公司間的凈資產(chǎn)收益率、總資產(chǎn)報(bào)酬率、投入資本回報(bào)率的sig.值分別為0.001、0.010、0.016，均小于臨界值0.05，即均有顯著性差異。2.商業(yè)模式對(duì)成長能力的影響較為顯著。采用不同商業(yè)模式的公司間在3個(gè)成長性績(jī)效變量上的sig.值分別為0.212、0.010、0.015，其中在每股收益同比增長率、凈利潤同比增長率的sig.值都小于0.05，具有統(tǒng)計(jì)顯著性，營業(yè)收入同比增長率的sig.值大于0.05，顯著性較差。3.商業(yè)模式對(duì)運(yùn)營效率的影響較弱。反映運(yùn)營效率的存貨周轉(zhuǎn)率、總資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率的sig.值分別為0.260、0.215，遠(yuǎn)大于0.05，只有固定資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率的sig.值遠(yuǎn)小于0.05，具有統(tǒng)計(jì)顯著性。4.商業(yè)模式對(duì)每股指標(biāo)有顯著影響。不同商業(yè)模式間的每股收益和每股凈資產(chǎn)的sig.值分別為0.018和0.013，都小于0.05，具有顯著性差異，說明商業(yè)模式對(duì)每股指標(biāo)有顯著性影響。

對(duì)不同類型商業(yè)模式的比較和綜合評(píng)價(jià)

篇（5）

關(guān)鍵詞：預(yù)售制度商品房對(duì)策

隨著我國改革開放的發(fā)展和人民生活水平的提高，人們?cè)絹碓讲粷M足于只是吃飽、穿暖，而是向更高的目標(biāo)邁進(jìn)，房子自然成了人們渴求的目標(biāo)。房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展給我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)增加了新的內(nèi)容，我國有關(guān)主管部門制定了一系列關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營交易的規(guī)章制度，可以說我國房地產(chǎn)的法制正在逐步完善。但是許多人在投資購買商品房之前對(duì)市場(chǎng)了解不深，缺乏房地產(chǎn)法律知識(shí)，加之商品房銷售管理辦法跟進(jìn)的不及時(shí)，結(jié)果在購房中引起一連串的法律問題，許多問題逐步暴露出來，如虛假廣告、定金圈套、合同欺詐、一房多售、面積縮水、質(zhì)量低劣、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移、物業(yè)管理等問題時(shí)有發(fā)生。上述問題會(huì)給購房者帶來難以估量的經(jīng)濟(jì)損失，因此，本文結(jié)合我國有關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行研究和分析，并指出對(duì)策和建議，以完善我國的商品房預(yù)售制度。

一、商品房預(yù)售制度對(duì)我國房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展的有利方面

1、1994年出臺(tái)的《城市房地產(chǎn)管理法》在各地經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，建立了預(yù)售許可制度，并對(duì)預(yù)售條件、監(jiān)管作出了原則性規(guī)定。各主要城市商品房預(yù)售比例普遍在80%以上，部分城市甚至達(dá)90%以上。商品房預(yù)售許可制度的確立，是與我國房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展進(jìn)程緊密聯(lián)系的。長期以來，我國城鎮(zhèn)住房總量不足，商品房供不應(yīng)求，加快建設(shè)、增加住房供應(yīng)是客觀需要。商品房預(yù)售制加速了整個(gè)建設(shè)資金周轉(zhuǎn)，提高了資金使用效率，降低了資金使用成本。根據(jù)測(cè)算，以預(yù)售方式進(jìn)行銷售的項(xiàng)目，比現(xiàn)售方式進(jìn)行銷售的項(xiàng)目的開發(fā)動(dòng)態(tài)回收周期約縮短10個(gè)月。

2、我國資本市場(chǎng)發(fā)展滯后，目前除銀行貸款外基本沒有其他可供選擇的融資方式，商品房預(yù)售實(shí)際上成為房地產(chǎn)開發(fā)融資的重要手段。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前開發(fā)資金來源中，約40%來源于預(yù)售獲得的資金。我國房地產(chǎn)市場(chǎng)新建住宅量大，我國房地產(chǎn)市場(chǎng)一直以增量市場(chǎng)為主，房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目大多是成片、滾動(dòng)開發(fā)，在資本市場(chǎng)不發(fā)育的情況下，完全靠開發(fā)自有資金，是無法實(shí)施項(xiàng)目滾動(dòng)開發(fā)的。目前預(yù)售價(jià)格較現(xiàn)售約低10%-15%。而一些購房者在接受調(diào)查時(shí)也表示，預(yù)售商品房相對(duì)于現(xiàn)售商品房有價(jià)格優(yōu)勢(shì)，這也是預(yù)售制度為一部分消費(fèi)者所接受的重要原因。

3、商品房預(yù)售制度是給成長中的房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)予以扶持的一項(xiàng)政策，意在降低房地產(chǎn)行業(yè)的進(jìn)入門檻，鼓勵(lì)更多企業(yè)進(jìn)入房地產(chǎn)，以便保證的住房制度改革得以成功。可以說，近幾年來，正是得益于這一利好政策的支持，許多開發(fā)商從無到有迅速完成了資本原始積累，中國房地產(chǎn)市場(chǎng)也很快地得到繁榮。二、商品房預(yù)售對(duì)我國房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展的不利方面

1、預(yù)售合同的轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致房?jī)r(jià)上漲，擾亂房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序。

商品房預(yù)售合同是由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（預(yù)售方）與購房者（預(yù)購方）簽訂，由預(yù)購方先支付定金或預(yù)付款，預(yù)售方在合同約定時(shí)間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移給預(yù)購方的書面協(xié)議。商品房預(yù)售合同的轉(zhuǎn)讓是指在商品房預(yù)售以后，預(yù)購人將其預(yù)購的未竣工交付的預(yù)售商品房另行轉(zhuǎn)讓的行為，俗稱“炒樓花”。這種轉(zhuǎn)讓是商品房預(yù)購人將原預(yù)售合同的權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，使第三人與預(yù)售人之間設(shè)立新的民事法律關(guān)系，而預(yù)售合同的內(nèi)容不發(fā)生變化的轉(zhuǎn)讓形式。

近年來，隨著房產(chǎn)市場(chǎng)的發(fā)展，一股“炒房風(fēng)”日漸興起，其中較為常見的是購房者將自己購買的預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓，即我們通常所說的“炒樓花”，通過“一炒”、“二炒”，甚至“數(shù)炒”。某些商品房在竣工前可能就已經(jīng)數(shù)易其主。

“炒樓花”可以使開發(fā)商更快的回籠資金、降低開發(fā)成本、減少投資風(fēng)險(xiǎn)，因此具有活躍市場(chǎng)的積極作用。但同時(shí)，由于具有很強(qiáng)的投機(jī)性，從而吸引了大批求利者進(jìn)入市場(chǎng)，使得房?jī)r(jià)飛漲，極易形成“泡沫經(jīng)濟(jì)”，并且最直接的損害房屋實(shí)際消費(fèi)者的利益。面對(duì)居高不下的房?jī)r(jià)，許多購房者只有望洋興嘆！

理性的看待“炒樓花”行為在經(jīng)濟(jì)上的積極、消極作用的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注其帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)，這一點(diǎn)對(duì)于房屋消費(fèi)者（最終的購房者）更具有現(xiàn)實(shí)意義。消費(fèi)者在購買“樓花”時(shí)面臨以下兩種風(fēng)險(xiǎn)

第一、《城市房地產(chǎn)管理法》第45條雖然規(guī)定“商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定?！钡两駠鴦?wù)院關(guān)于此問題的規(guī)定一直未出臺(tái)，最高人民法院頒布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋》對(duì)此問題也沒有涉及。

第二、即便承認(rèn)樓花買賣的合法性，但單純的樓花買賣也很難對(duì)房產(chǎn)開發(fā)商產(chǎn)生約束力。由于商品房尚未竣工，所以，樓花出賣者所出賣的并非真正的房屋所有權(quán)，其轉(zhuǎn)手的只是商品房預(yù)售合同中請(qǐng)求房產(chǎn)商交付房屋的債權(quán)；另一方面，樓花出賣者在取得樓花時(shí)，往往只向開發(fā)商支付了部分房款，因此，在出賣樓花的同時(shí)必然將支付剩余房款的債務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給房屋消費(fèi)者。

根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，合同的債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)對(duì)方同意。也就是說買賣樓花必須經(jīng)房產(chǎn)商同意，否則將對(duì)房產(chǎn)商不產(chǎn)生約束力！無形中消費(fèi)者陷于被動(dòng)地位，即使已向賣樓花者支付了部分房款，但是其購房者地位能否確立卻仍掌握在房產(chǎn)開發(fā)商手中。隨著近兩年房產(chǎn)市場(chǎng)的發(fā)展，法院受理的相關(guān)糾紛案件日益增多，其中就出現(xiàn)了利用“炒樓花”的上述風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行惡性炒作。為獲取房?jī)r(jià)飛漲所帶來的利益，作為炒房者的房產(chǎn)中介與開發(fā)商相互勾結(jié)，開發(fā)商拒絕承認(rèn)樓花買賣對(duì)自己的約束力，導(dǎo)致消費(fèi)者面臨著已經(jīng)支付房款而其購房者的地位卻無法得到承認(rèn)的尷尬境地，而另一方面炒房者再以更高的價(jià)格進(jìn)行炒賣。

開發(fā)商通過“炒樓花”來制造出樓市的虛假緊缺，借機(jī)囤積居奇抬高價(jià)格；用房屋面積縮水、建筑設(shè)計(jì)變更、環(huán)境描述浮夸等行為來侵犯購房者的權(quán)益；更有甚者，把已抵押的房屋再預(yù)售，把已預(yù)售的房屋再抵押，或者進(jìn)行房屋重復(fù)預(yù)售，最后“攜款潛逃”時(shí)有出現(xiàn)消費(fèi)者交清購房款后卻不能按期入住或者無法按時(shí)辦理房產(chǎn)證，甚至買的是無法交付的“爛尾樓盤”的現(xiàn)象。

另外預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓過程中的差價(jià)對(duì)轉(zhuǎn)讓人有巨大的誘惑力，刺激著他們的投機(jī)心理。在房地產(chǎn)市場(chǎng)不健全的情況下，帶有投機(jī)性的"炒樓花"行為很可能導(dǎo)致房?jī)r(jià)上漲，擾亂房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序，嚴(yán)重時(shí)還會(huì)產(chǎn)生"泡沫經(jīng)濟(jì)"，整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

2、預(yù)售資金的監(jiān)管主體沒有確定，消費(fèi)者的利益將得不到保護(hù)。

我國《房地產(chǎn)管理法》第四十四條第三款規(guī)定“商品房預(yù)售所得款項(xiàng)，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)?！痹摲蓷l文籠統(tǒng)地規(guī)定了商品房預(yù)售資金的用途，但并沒有明確規(guī)定商品房預(yù)售資金監(jiān)管的主體、監(jiān)管范圍、監(jiān)管權(quán)限、法律責(zé)任等。如果開發(fā)商將預(yù)售資金挪作他用，消費(fèi)者的利益將得不到保護(hù)。因此，建立商品房預(yù)售資金的監(jiān)管制度對(duì)于切實(shí)保護(hù)消費(fèi)者利益和維護(hù)房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序來說意義昭然。商品房預(yù)售資金的監(jiān)管的關(guān)鍵是監(jiān)管主體的確定問題。

商品房預(yù)售資金的監(jiān)管的關(guān)鍵是監(jiān)管主體的確定問題。在這里，兩個(gè)因素必須考慮，一個(gè)是專業(yè)技術(shù)問題；一個(gè)是法律責(zé)任問題。從專業(yè)技術(shù)因素上講，一方面預(yù)售資金的監(jiān)管必須由具有具備建筑工程專業(yè)知識(shí)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行，做到有效地防止發(fā)展商抽逃資金，以保證工程的順利完成。另一方面，預(yù)售商品房具有一定的融資的性質(zhì)，對(duì)融通的資金的監(jiān)管應(yīng)該有具有相應(yīng)知識(shí)能力的商業(yè)機(jī)構(gòu)參與。例如，2002年8月開始實(shí)施的重慶市《市城鎮(zhèn)房地產(chǎn)交易管理?xiàng)l例》規(guī)定由工程監(jiān)理機(jī)構(gòu)和開設(shè)預(yù)售款用賬戶的商業(yè)銀行聯(lián)合對(duì)預(yù)售資金進(jìn)行監(jiān)管的新制度。這種做法是可以借鑒的。就監(jiān)管主體而言，前者具有建筑工程專業(yè)上的權(quán)威性，能夠?qū)こ藤|(zhì)量和工程進(jìn)度進(jìn)行準(zhǔn)確的判斷，避免發(fā)展商抽逃或挪用預(yù)售資金；后者是與商品房預(yù)售有直接聯(lián)系的金融機(jī)構(gòu)，具有金融專業(yè)知識(shí)。銀行本來就通過商品房按揭貸款加入到開發(fā)商與購房者之間的房屋買賣關(guān)系，或者以其他貸款形式與開發(fā)商建立借貸合同關(guān)系。那么，銀行和購房者一樣非常關(guān)心著自己的資金的效率與安全，作為自身利益的最佳判斷者，銀行適宜作為商品房預(yù)售資金的監(jiān)管主體。由以上兩者主體共同監(jiān)管商品房預(yù)售資金，能切實(shí)保證工程進(jìn)度，保護(hù)購房者的合法權(quán)益。

商品房預(yù)售資金的監(jiān)管主要是針對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)商違反誠實(shí)信用義務(wù)的非理性的投資行為（例如盲目追求規(guī)模效應(yīng)將預(yù)售資金挪作一級(jí)市場(chǎng)投資或者其他項(xiàng)目投資使用），這些行為的后果往往會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者交付了資金卻不能取得期待的房產(chǎn)權(quán)利。這種監(jiān)管對(duì)象的重點(diǎn)是資質(zhì)信用不高的開發(fā)商，對(duì)于資質(zhì)信用良好的開發(fā)商自然沒有監(jiān)管的必要。

監(jiān)管者對(duì)商品房預(yù)售資金如果監(jiān)管不力，可能會(huì)使預(yù)售款被開發(fā)商挪用、欺詐套取資金；如果管得過死、管得過細(xì)造成效率不高，可能影響項(xiàng)目開發(fā)進(jìn)度和房地產(chǎn)開發(fā)商的正常運(yùn)營，無疑對(duì)房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展將造成一定的負(fù)面影響。因此，在賦予監(jiān)管者監(jiān)管職權(quán)的時(shí)候，除了明確監(jiān)管者的監(jiān)管職權(quán)范圍和監(jiān)管程序外，規(guī)定其相應(yīng)的法律責(zé)任是相當(dāng)必要的。如果因監(jiān)管不當(dāng)給購房者造成損失的，監(jiān)管者及預(yù)售人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。賦予商品房購買人由于對(duì)監(jiān)管單位的信賴造成損失而請(qǐng)求監(jiān)管者承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任的權(quán)利，一方面可以敦促監(jiān)管者認(rèn)真履行監(jiān)管職責(zé)，另一方面也在一定程度上劃定了商品房預(yù)售購房者的風(fēng)險(xiǎn)底線，有效地保護(hù)了購房者的期待的權(quán)利。同時(shí)我們可以借鑒香港的經(jīng)驗(yàn)，監(jiān)管者即工程監(jiān)理機(jī)構(gòu)和開設(shè)預(yù)售款用賬戶的商業(yè)銀行應(yīng)該購買責(zé)任保險(xiǎn)，以便在發(fā)生過錯(cuò)責(zé)任時(shí)作出賠償。這樣最大限度地防范了風(fēng)險(xiǎn)，保障了消費(fèi)者的合法利益。對(duì)商品房預(yù)售資金監(jiān)管不力嚴(yán)重地?fù)p害了購房者的利益，嚴(yán)重?cái)_亂了房地產(chǎn)二級(jí)市場(chǎng)的秩序，已經(jīng)成為困擾房地產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的一個(gè)嚴(yán)重問題。

3、商品房的預(yù)售款管理松散

采取預(yù)售商品房預(yù)先征收部分購房款的形式現(xiàn)已被各城市和許多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所采用。就預(yù)交購房款形式本身來講并無不當(dāng)，但在實(shí)踐中目前仍存在許多問題。

主要表現(xiàn)在：首先，沒有法律程序作保障。雖然《房地產(chǎn)管理法》對(duì)預(yù)售商品房的條件及程序作了規(guī)定，但對(duì)預(yù)售款在什么時(shí)期征收、預(yù)收多少?zèng)]有統(tǒng)一規(guī)定，造成各房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預(yù)售款收取混亂的情況。

有的開發(fā)經(jīng)營單位在工程項(xiàng)目尚未明確批準(zhǔn)或規(guī)劃方案尚未完全確定時(shí)就征收預(yù)售款，結(jié)果造成許多糾紛。其次，對(duì)預(yù)售款收取的額度缺乏控制，預(yù)售的收取往往隨心所欲，對(duì)預(yù)售款比例的確定缺乏性。有的開發(fā)經(jīng)營企業(yè)在工程設(shè)計(jì)圖紙剛出來時(shí)就要求一次納全額購房款。

例如，某房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)在其已獲得土地使用權(quán)的一土地上擬建造別墅，在設(shè)計(jì)圖剛出來時(shí)就在報(bào)上刊登山莊設(shè)計(jì)立體照片預(yù)售廣告，首批推出的豪華別墅，以8折優(yōu)惠承諾一次性預(yù)收全額購房款，4天之內(nèi)銷售一空。第二輪9折優(yōu)惠又緊接推出，但購買者到現(xiàn)場(chǎng)一看，還是無任何工程開展。由此可見，商品房的預(yù)售款的規(guī)范與管理是十分松散的。

而根據(jù)建設(shè)部的規(guī)定，預(yù)收商品房預(yù)售款，在房屋開工建設(shè)時(shí)不得超過40%，待建房工作量完成一半時(shí)再收至60%，到房屋封頂可收至95%，到房屋交付使用全部收取。

在房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展的初級(jí)階段，部分開發(fā)商存在自有資金不足，而為了盲目擴(kuò)大追求規(guī)模，就會(huì)將其將預(yù)售房款挪作其他項(xiàng)目使用，或者欺詐消費(fèi)者將已經(jīng)預(yù)售的商品房再抵押給銀行。一旦發(fā)生資金周轉(zhuǎn)困難，或者開發(fā)難以繼續(xù)的狀況，開發(fā)商很可能卷款而逃，其結(jié)果就是形成“爛尾樓”而無法交付給購房者，或者由于標(biāo)的物即商品房上的擔(dān)保物權(quán)致使無法交房、難以辦理產(chǎn)權(quán)證。

4、商品房預(yù)售市場(chǎng)的糾紛不斷暴露

由于商品房預(yù)售是一種新鮮事物，有關(guān)立法還不完善，一些開發(fā)商為了獲取暴利，故意作虛假承諾，利用立法的漏洞損害購買方或其它人第三者的利益，預(yù)購方又處于明顯弱勢(shì)地位。導(dǎo)致商品房預(yù)售市場(chǎng)的糾紛不斷暴露。其中比較常見的是標(biāo)的瑕疵和交付不能或不能如期交付問題。我們認(rèn)為，正確處理商品房預(yù)售合同糾紛，必須針對(duì)不同性質(zhì)的糾紛采取不同的原則。

（一）標(biāo)的瑕疵糾紛及其處理。標(biāo)的瑕疵在商品房預(yù)售糾紛中占有相當(dāng)比例，常見的標(biāo)的權(quán)利瑕疵問題和質(zhì)量瑕疵問題。標(biāo)的權(quán)利瑕疵主要是抵押?jiǎn)栴}和權(quán)利證書，已經(jīng)交付并辦理產(chǎn)權(quán)登記的房屋如果仍存在抵押，購房者可以要求開發(fā)商提供擔(dān)?；蛞笸朔浚灰迅肚宸靠畹珱]有交付的，購買者可以要求開發(fā)商提供擔(dān)保；既未付清房款也未交付的，購買方在享有知情權(quán)的基礎(chǔ)上，與開發(fā)商協(xié)商解決。權(quán)利證書的取得，我國已有規(guī)定，不在贅述。質(zhì)量瑕疵主要是指面積縮水、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)與宣傳不一致甚至不符合正常使用或個(gè)別地方正常使用等，筆者認(rèn)為應(yīng)加大質(zhì)量保障的立法，確保購買者的利益。房屋縮水，司法解釋已有明確規(guī)定。對(duì)于存在質(zhì)量瑕疵的預(yù)售房屋，司法解釋也作出了具體規(guī)定。如質(zhì)量嚴(yán)重影響正常居住使用，買受人請(qǐng)求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。但該規(guī)定，過于規(guī)范，不利于操作，仍須進(jìn)一步明確嚴(yán)重影響正常居住使用的范圍。另外，筆者認(rèn)為開發(fā)商售房過程中所作的承諾與實(shí)際不一致的，法律應(yīng)規(guī)定開發(fā)商承擔(dān)支付房款20%以上違約金，因?yàn)樵谫彿窟^程中，購房方一般處于弱勢(shì)地位，合同中一般對(duì)此違約沒有約定，同時(shí)有時(shí)該類違造成的損失難以，致使該類違約出現(xiàn)后，無法追究開發(fā)商的違約責(zé)任。如果由于開發(fā)商的虛假宣傳影響購房方購房意圖的，購房者可以要求解除合同和賠償損失，如開發(fā)商在出售某一棟房屋時(shí)，對(duì)購房方說，該房前面建一層門面房，某甲因看中該房前面視野好，于是購買二層商品房一套，后來，該開發(fā)商為賺取更多利潤，將一層門面房改為二層，此時(shí)甲有要求退房并要求開發(fā)商承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。

（二）交付不能或不能如期交付糾紛及其處理。引起此類糾紛的原因具有多方面因素，有的因建房資金不到位，有的因預(yù)售方將已預(yù)售房屋轉(zhuǎn)賣而引起等。對(duì)于此類糾紛，2003年司法解釋規(guī)定了購房方催告權(quán)和解除合同權(quán)。筆者認(rèn)為，從切實(shí)維護(hù)購買方的合法利益角度出發(fā)，開發(fā)商在催告后三個(gè)月內(nèi)履行的，同時(shí)要承擔(dān)違約責(zé)任。如果預(yù)售方在經(jīng)催告后三個(gè)月內(nèi)仍不能履行的，購房方有選擇要求開發(fā)商繼續(xù)履行合同并承擔(dān)違約責(zé)任或解除合同并要求賠償損失（損失可比照房屋價(jià)格上漲或?qū)嶋H損失計(jì)算）的權(quán)利。對(duì)于延期履行合同，如果未約定違約金數(shù)額，可按照已付房款額比照銀行逾期還款罰息計(jì)算。

5、在預(yù)售制度中購房人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)

（一）施工人（或稱營造人、承包人）的建設(shè)工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)及對(duì)建設(shè)工程之留置權(quán)的存在對(duì)購房人實(shí)現(xiàn)合同目的是一很大的風(fēng)險(xiǎn)。依合同法第286條之規(guī)定，發(fā)包人（即開發(fā)商）未按照約定支付價(jià)款（即工程款）的，施工人可以對(duì)營造物進(jìn)行折款、拍賣并與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)或拍賣之價(jià)款優(yōu)先受償。此外，依合同法第287第、第264條之規(guī)定，施工人尚得享有留置權(quán)。這使購房人處于極為不利之地位。因?yàn)榘凑召I賣關(guān)系，出賣人與賣受人雖已訂立商品房買賣合同，但買賣人并非當(dāng)然取得買賣標(biāo)的物之所有權(quán)，尚有待出賣人轉(zhuǎn)移作為買賣標(biāo)的物之房屋所有權(quán)之行為。在未實(shí)施轉(zhuǎn)移前，開發(fā)商尚有標(biāo)的物之所有權(quán)。在此情形下，施工人在完成一定工作后，固得有報(bào)酬取得請(qǐng)求權(quán)，而購房人在已付出絕大部分甚至全部購房款之后，尚不能取得房屋所有權(quán)，即使購房人有轉(zhuǎn)移所有權(quán)之請(qǐng)求權(quán)，根據(jù)《合同法》第二百八十六條規(guī)定發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。第二百六十四條定作人未向承攬人支付報(bào)酬或者材料費(fèi)等價(jià)款的，承攬人對(duì)完成的工作成果享有留置權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外。故施工人之報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)比之購房人之轉(zhuǎn)移所有權(quán)之請(qǐng)求權(quán)更有保障。由此可知，施工人之地位顯然優(yōu)越于購房人。一旦開發(fā)商違約，施工人得行使建設(shè)工程價(jià)款之優(yōu)先受償權(quán)或者行使留置權(quán)，這樣，遭受損害最大的，非購房人莫屬。

（二）房屋本身的合法性，有的單位為了獲利，將一些不合法的房屋進(jìn)行預(yù)售，致使預(yù)購人購房后不能取得房地產(chǎn)權(quán)證件，上當(dāng)受騙，因此預(yù)購人購買此類房屋時(shí)應(yīng)特別注意

開發(fā)商在集體土地上建設(shè)的預(yù)售房，根據(jù)《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》等有關(guān)法律法規(guī)，國家禁止利用集體土地進(jìn)行商品房的開發(fā)經(jīng)營，集體土地只有轉(zhuǎn)為國有土地并經(jīng)征用，開發(fā)商取得了國有土地使用權(quán)證才可用于商品房開發(fā)，因此，開發(fā)商在集體土地上建設(shè)的預(yù)售商品房，預(yù)購人不要購買。

非房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)、銷售的預(yù)售商品房。只有其具備房地產(chǎn)開發(fā)資格，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，才可以開發(fā)建設(shè)和預(yù)售商品房。非房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)的房屋，并未在政府有關(guān)房屋土地管理部門備案，其銷售的房屋很可能會(huì)碰到諸如無法辦理權(quán)屬證書之類的事情。因此不要購買這樣的房屋。

（三）開發(fā)商隱瞞無開發(fā)資格或無商品房預(yù)售許可證銷售期房。一般而言，這種開發(fā)商本身的資質(zhì)就差，且無誠信可言，這樣在預(yù)購人付了房款之后，一般無法取得預(yù)定的房屋，在合同被法院宣告為無效時(shí)只能拿回本金和同期銀行貸款利息。但可怕的是消費(fèi)者在取得判決書上的權(quán)利之前，缺乏誠信的開發(fā)商早已將房款挪做他用或攜款躲避，最后判決書上的權(quán)利也無法變成現(xiàn)實(shí)。所以購房前一定要審查開發(fā)商的“五證”，主要包括有：土地使用權(quán)證；建設(shè)工程規(guī)劃許可證；建設(shè)用地規(guī)劃許可證；開工證；商品房銷（預(yù)）售許可證。這些證書是證明開發(fā)商、銷售商資格的關(guān)鍵憑證。如果沒有它們，預(yù)購人完全有權(quán)懷疑其身份是否合法，有權(quán)拒絕其提出的任何要求。消費(fèi)者還須注意上述證明文件中的建設(shè)單位、項(xiàng)目、建筑面積是否前后一致，是否同與您簽約的商名稱一致。否則，我們就可能上當(dāng)受騙，蒙受巨額財(cái)產(chǎn)損失，甚至背上沉重的法律包袱。

（四）開發(fā)商興建房屋時(shí)，得向銀行貸款。而一般銀行貸款須由貸款人提供擔(dān)保。倘開發(fā)商將預(yù)開發(fā)之“樓盤”設(shè)定抵押，則在開發(fā)商未按約定清償貸款時(shí)，銀行得依擔(dān)保法之規(guī)定實(shí)行抵押權(quán)。抵押權(quán)屬物權(quán)之范疇，其性質(zhì)為絕對(duì)權(quán)；而買賣為債權(quán)之范疇，其性質(zhì)為期待權(quán)。物權(quán)之效力應(yīng)優(yōu)于債權(quán)，即所謂物權(quán)優(yōu)先。在二者發(fā)生沖突時(shí)，即銀行（擔(dān)保物權(quán)人）要實(shí)行抵押權(quán)時(shí)，購房人（一般債權(quán)人）取得所有權(quán)之期待，要讓步于抵押權(quán)。此于購房人而言，又是一種風(fēng)險(xiǎn)。

（五）如開發(fā)商破產(chǎn)，依破產(chǎn)法第34條、第31條、第37條之規(guī)定，破產(chǎn)費(fèi)用應(yīng)從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中優(yōu)先撥付；更依第28條2款之規(guī)定，已作為擔(dān)保物的財(cái)產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。購房人只能作為一般債權(quán)人，在開發(fā)商撥付了破產(chǎn)費(fèi)用及清償了有擔(dān)保的債權(quán)后，還須在清償了所欠職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用、所欠稅款后方得按一定之比例得到部分清償。顯然，在開發(fā)商破產(chǎn)時(shí)，遭受損害最大者，亦為購房人。

購房人在商品房預(yù)售交易中權(quán)利義務(wù)失衡以及所承受之巨大風(fēng)險(xiǎn)之原因，就在于在此種交易中，購房人不能夠原始取得所購預(yù)售房的所有權(quán)。

三、完善我國房地產(chǎn)市場(chǎng)預(yù)售制度的對(duì)策

在預(yù)售制度中，交易標(biāo)的有許多不確定因素，使預(yù)購人所面臨的風(fēng)險(xiǎn)要比現(xiàn)房買賣大得多。并且在預(yù)售合同的簽約機(jī)會(huì)上雙方力量也難均衡，基于對(duì)弱小消費(fèi)者特別保護(hù)和維護(hù)秩序穩(wěn)定的目的考慮。我國在預(yù)售制度建立健全方面應(yīng)十分注意這一問題，盡量采取一些較為完善的措施。

1、嚴(yán)格把握房地產(chǎn)開發(fā)公司的成立條件，保證開發(fā)商資力雄厚、信譽(yù)良好。以確保房地產(chǎn)開發(fā)秩序的穩(wěn)定，避免一些資信不良者隨意進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)。

2、指定地點(diǎn)集中交易，把預(yù)售房納入成品房一同管理，便于競(jìng)價(jià)和消費(fèi)者集中選擇。無論是成品還是半成品房，都會(huì)涉及到要實(shí)地察看，集中交易使消費(fèi)者顯得更強(qiáng)大，也有利于防止國家稅收的偷逃

3、嚴(yán)格貫徹執(zhí)行國家和地方政府關(guān)于房屋預(yù)售條件的規(guī)定，其目的與上者相同。要普通購房者去審查大量法律文件，既沒有必要也難于實(shí)現(xiàn)。建議由一個(gè)職能部門承擔(dān)，這既體現(xiàn)了人性化的要求，也是消費(fèi)者的現(xiàn)實(shí)需要。當(dāng)然，對(duì)售房者雖實(shí)行多部門立體審查，但消費(fèi)者只需審查最終審批文件即可。

4、嚴(yán)格執(zhí)行統(tǒng)一的預(yù)售合同登記監(jiān)管措施，對(duì)不合乎法律，顯失公平的格式合同不予辦理登記，對(duì)開發(fā)商一房二賣的合同不予辦理登記。最好由一主管部門牽頭，制定強(qiáng)制性、帶有保底性和選擇性條款的合同，嚴(yán)格限制售方的格式合同。

5、加強(qiáng)房屋查驗(yàn)和質(zhì)量監(jiān)督管理。建筑主管機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)工程施工管理，對(duì)于建筑工程必須查驗(yàn)部分，應(yīng)切實(shí)查驗(yàn)是否合格。

6、加強(qiáng)對(duì)房屋預(yù)售廣告、宣傳的管理。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作商品房銷售廣告時(shí)，必須標(biāo)明商品房預(yù)售證批準(zhǔn)文號(hào)。未取得商品房預(yù)售證或未標(biāo)明商品房預(yù)售許可證批準(zhǔn)文號(hào)的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得作任何形式的商品房銷售廣告。商品房銷售廣告中關(guān)于房地產(chǎn)狀況的說明、示意應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確。依據(jù)《合同法》的規(guī)定，像其他商業(yè)廣告一樣，商品房銷售廣告屬于要約邀請(qǐng)，一般情況下沒有法律約束力。因此，購房人要得到商品房預(yù)售廣告中的種種許諾條件，應(yīng)在簽約時(shí)將這些承諾的在預(yù)售合同的附件中明確約定，按規(guī)定開發(fā)商對(duì)此不得拒絕。

7、加強(qiáng)對(duì)預(yù)售資金的管理。《城市房地產(chǎn)管理法》第44條3款規(guī)定：商品房預(yù)售所得款項(xiàng)，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)。但對(duì)于如何保證監(jiān)督預(yù)售款項(xiàng)使用的問題尚無明確法律規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)指定或委托房產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所或事務(wù)所或工程監(jiān)理機(jī)構(gòu)進(jìn)行統(tǒng)一管理。消費(fèi)者有權(quán)對(duì)資金的使用去向進(jìn)行查詢，質(zhì)疑。

8、嚴(yán)格控制預(yù)售合同的變更。已經(jīng)預(yù)售的商品房，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)因特殊原因需要變更商品房預(yù)售合同內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)征得購房人同意，與購房人訂立預(yù)售合同變更協(xié)議，并報(bào)有關(guān)管理部門備案。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)單方面變更商品房預(yù)售合同內(nèi)容的，購房人有權(quán)解除商品房預(yù)售合同，并由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔(dān)違約責(zé)任。

9、建議規(guī)定最低信息透露制度，最大限度公開信息。有關(guān)房屋的合法性事項(xiàng)，開發(fā)商調(diào)整，有關(guān)房屋的優(yōu)先受償權(quán)、限制抵押等關(guān)鍵信息必須公布。開發(fā)商往往以商業(yè)秘密為由，把本來應(yīng)當(dāng)告知消費(fèi)者的內(nèi)容故意隱瞞，比如開發(fā)商和承包商的關(guān)系，甚至惡意用已售房重復(fù)抵押，騙取銀行貸款。使有的家庭喪失了平生之所蓄，欲哭無淚。建議與房產(chǎn)有關(guān)的部門合署辦公，使所掌握的信息共享，并且把這些信息集中公布，供購房者參閱，防止消費(fèi)者因信息獲知不夠或被誤導(dǎo)而做出錯(cuò)誤決策。對(duì)各地段的地價(jià)、房屋的基本成本造價(jià)，公布一個(gè)指導(dǎo)性的價(jià)格，以防止房產(chǎn)開發(fā)商暴利，逃避稅收。

10、應(yīng)當(dāng)建立健全房屋中介品評(píng)制度，建立開發(fā)商的質(zhì)量、信譽(yù)、價(jià)格，資質(zhì)評(píng)比制度。便于普通消費(fèi)者選擇決策。

資料：

篇（6）

【關(guān)鍵詞】道路交通事故重癥多發(fā)復(fù)合傷救治

Theresucueandremedyofthe649casesseveremultipleandcombinedinjuryresultfromthetrafficaccidentanditsanalysis

【Abstract】ObjectiveToexploretherescueandremedyoftheseveremultipleandcombinedinjuryresultfromthetrafficaccident.MethodsTherescuingprocess，methodandresultof647patientswiththesevereandmulti-pleinjuryresultfromthetrafficaccident，whoweretreatedinourhospitalfromoctober1997tooctober2004，werean-alyzedretrospectively.Results647of649patientsweresatisiedtoleavehospitaland2patientsdied.ConclusionThepremiseofthesucessfulrescueistosetupathoroughfirstaidmetwork.Thefirstaiddoctorshouldhavescientificjudgementtothepatientsandconcentrateonrescuingthepatientswhowereurgentandseverefirst，thenobservethemcarefullyanddealwiththemultipleinjuryeffectively.

【Keywords】trafficaccidentseveremultipleandcombinedinjuryrescueandremedy

我院自1995～2004年間共收治649例道路交通事故致重癥多發(fā)傷復(fù)合傷患者進(jìn)行分析，認(rèn)為道路交通事故傷因傷情復(fù)雜急重，合并有多部位傷或夾雜有燒傷燙傷等復(fù)合傷，要提高搶救成功率，應(yīng)建立一個(gè)具有豐富急救經(jīng)驗(yàn)、組織協(xié)調(diào)能力強(qiáng)、以外科醫(yī)師為主的急救小組，對(duì)就診的傷員迅速做出診斷，集中力量現(xiàn)場(chǎng)搶救致命傷，密切觀察和有效處理多發(fā)傷復(fù)合傷。搶救過程應(yīng)急而不亂，臨床和輔助科室醫(yī)、護(hù)、工有效分工合作，優(yōu)先搶救“急、危、重”傷員。現(xiàn)將急救體會(huì)總結(jié)如下。

1臨床資料

1.1一般資料本組男490例，女159例;年齡3～71歲，其中16～40歲401例，占61.8%。傷情分布:2個(gè)受傷部位481例，3個(gè)以上受傷部位168例;顱腦傷為主318例，胸傷為主67例，腹傷為主31例，四肢、骨盆、脊柱傷233例，合并燒傷燙傷9例，見表1。

表1本組患者一般資料略

1.2治療方法

1.2.1早期救治接診后應(yīng)首先了解外傷史（時(shí)間、部位、傷后表現(xiàn)和初步處理，有無飲酒及使用藥物史、關(guān)系到有無酒后駕車等違反交通法規(guī)等情況），查看呼吸、瞳孔及傷部情況，了解血壓、脈搏及胸腹腔情況，確保呼吸道的通暢，清除呼吸道異物，必要時(shí)行氣管插管或氣管切開，予中流量吸氧，迅速建立有效的靜脈通道，晶體液擴(kuò)容抗休克并做交叉配血，盡快補(bǔ)充血紅細(xì)胞懸液、血漿等膠體液，留置尿管觀察尿量、顏色監(jiān)測(cè)生命體征及對(duì)治療的反應(yīng)。同時(shí)對(duì)四肢的開放性骨折予止血、包扎、簡(jiǎn)單固定，以利于搬運(yùn)［1，2］。本組649例患者中161例是我院醫(yī)護(hù)人員出救護(hù)車現(xiàn)場(chǎng)急救后直接接入住院病房或手術(shù)室救治，488例120急救中心送入急診科。

1.2.2生命體征平穩(wěn)后的系統(tǒng)治療（1）抗休克治療:實(shí)質(zhì)上還屬于早期救治。嚴(yán)重多發(fā)傷性休克，補(bǔ)充血容量是成功的關(guān)鍵，因此可在半小時(shí)內(nèi)輸入1000～2000ml液體，包括平衡液、代血漿和右旋糖酐，為防止發(fā)生間質(zhì)水腫，可輸入血、血漿和白蛋白，而在有活躍出血情況下，延遲液體復(fù)蘇優(yōu)于即時(shí)液體復(fù)蘇，高滲溶液使用時(shí)，注意會(huì)增高血壓加重出血，在抗休克治療的同時(shí)注意避免補(bǔ)液速度過快可能造成心肺負(fù)擔(dān)過重而致肺水腫心功能不全。（2）各器官系統(tǒng)損傷處理原則:318例顱腦傷中，開放傷和內(nèi)開放傷無腦挫傷97例予非手術(shù)治療，32例合并顱內(nèi)血腫或腦挫傷予手術(shù)治療，189例分別是硬膜外血腫、硬膜下血腫、腦挫傷均行手術(shù)清除血腫，去骨瓣降顱壓治療，清除血腫，去骨瓣降顱壓治療是治療的關(guān)鍵［3，4］;67例胸傷中61例單側(cè)血?dú)庑匦行厍婚]式引流術(shù)，4例雙側(cè)血?dú)庑匦须p側(cè)胸腔閉式引流術(shù)，2例因出血量大行開胸探查止血，保持呼吸道的通暢，改善呼吸功能，確保有效血?dú)饨粨Q是原則［5～7］;31例腹傷中19例脾破裂18例行脾切除術(shù)，1例行非手術(shù)治療，7例肝破裂5例手術(shù)修補(bǔ)加引流術(shù)，2例非手術(shù)治療;5例分別是腸系膜破裂，小腸破裂，結(jié)腸破裂，后腹膜血腫行手術(shù)修補(bǔ)及非手術(shù)治療，腹部實(shí)質(zhì)性臟器的損傷手術(shù)原則是切除或修補(bǔ)，在兒童的脾破裂中，盡可能采用非手術(shù)方法治療，因?yàn)槠⑴K在兒童體內(nèi)是一個(gè)重要的免疫器官［8～11］;233例四肢、骨盆、脊柱傷根據(jù)有無合并血管、神經(jīng)或內(nèi)臟器官損傷分別急診或近期手術(shù)、非手術(shù)治療［9，10，12］。（3）創(chuàng)傷的再審定:在各種嚴(yán)密的監(jiān)護(hù)下，為防止遺漏診斷、傷情的動(dòng)態(tài)觀察、還應(yīng)反復(fù)檢查傷員的傷情，以便及時(shí)診治，減少并發(fā)癥，降低死亡率［8］。（4）嚴(yán)重多發(fā)傷的營養(yǎng)問題:在創(chuàng)傷后機(jī)體發(fā)生了內(nèi)分泌和代謝的改變，呈現(xiàn)高代謝，蛋白分解大于合成，機(jī)體呈負(fù)氮平衡，無足夠的能量、氮源和其它營養(yǎng)物質(zhì)，來修復(fù)創(chuàng)傷，此時(shí)的營養(yǎng)支持，實(shí)際上是治療的一部分。我們?cè)趯?duì)營養(yǎng)支持的要求上兼顧熱量、蛋白質(zhì)、脂肪乳、維生素、電解質(zhì)等多方因素，收到了較好的效果。（5）嚴(yán)重多發(fā)傷的預(yù)防感染問題:重癥多發(fā)傷復(fù)合傷特別是開放性或內(nèi)開放性創(chuàng)傷患者原則上早期大劑量聯(lián)合應(yīng)用抗生素預(yù)防感染，創(chuàng)口有嚴(yán)重污染者要作創(chuàng)面分泌物培養(yǎng)加藥敏，開放性創(chuàng)口還要在24h內(nèi)肌注破傷風(fēng)抗毒素或破傷風(fēng)免疫球蛋白。（6）并發(fā)MODS問題:在治療的同時(shí)注意兼顧各器官功能的復(fù)蘇和營養(yǎng)，尤其是心肺復(fù)蘇后患者特別要注意內(nèi)環(huán)境的平衡，防止重要臟器功能的損害，創(chuàng)傷臟器是首要支持的對(duì)象，呼吸循環(huán)及腎功能是老齡患者易發(fā)生紊亂、衰退和衰竭的器官要特別關(guān)注。（7）嚴(yán)重多發(fā)傷的手術(shù)治療問題:多發(fā)傷的病情嚴(yán)重，發(fā)病機(jī)制錯(cuò)綜復(fù)雜，病變相互影響，形成惡性循環(huán)，如及時(shí)手術(shù)可阻斷惡性循環(huán)，使患者擺脫危重狀態(tài);若處理不當(dāng)，手術(shù)能加重病情，因此，嚴(yán)格掌握手術(shù)適應(yīng)證甚為重要，及時(shí)掌握手術(shù)時(shí)機(jī)，合理安排手術(shù)先后順序，一般按搶救、急診和擇期手術(shù)順序進(jìn)行，先顱腦、后胸腹、最后四肢脊柱;先無菌、后有菌;有時(shí)也可急診手術(shù)與擇期手術(shù)同時(shí)進(jìn)行［5，15］，其優(yōu)點(diǎn)為免受再次手術(shù)的痛苦，減少術(shù)后牽引和臥床的并發(fā)癥，減輕傷痛，方便術(shù)后護(hù)理，便于早期功能鍛煉，減少醫(yī)療費(fèi)用，縮短住院時(shí)間，本組649例患者中136例是當(dāng)日手術(shù)，513例是第2～10天擇期手術(shù)。

2結(jié)果

本組649例中死亡2例（不含院前死亡），其余滿意出院。

3討論

多發(fā)性創(chuàng)傷指在同一交通事故致傷因素（加速撞傷、擠壓傷、碾挫傷、減速傷）下，使2個(gè)或2個(gè)以上解剖部位或臟器受到嚴(yán)重?fù)p傷，其中有一處是危及生命的或合并休克。

因此，凡具有以下2條或2條以上的均可診斷多發(fā)性創(chuàng)傷。（1）顱腦外傷:顱骨骨折、顱內(nèi)血腫、腦挫傷或裂傷、頜面部骨折。（2）頸部損傷:大血管損傷或頸椎損傷。（3）胸部損傷:多發(fā)肋骨骨折、血?dú)庑?、心、肺、氣管、縱隔、橫隔和大血管損傷。（4）腹部損傷:腹腔內(nèi)實(shí)質(zhì)、空腔臟器損傷、出血、后腹膜血腫。（5）脊柱骨折伴有神經(jīng)損傷。（6）骨盆骨折伴有休克。（7）上肢長骨干、肩胛骨骨折。（8）下肢長骨干骨折。（9）四肢廣泛撕脫傷。（10）泌尿、生殖系損傷:腎、膀胱、子宮、尿道、陰道破裂。如合并燒傷和燙傷等因素則稱為復(fù)合傷。其臨床特點(diǎn)是:（1）暴力大，傷情嚴(yán)重;處理復(fù)雜，常易顧此失彼;（2）多臟器損傷多見;（3）脊柱骨折、脫位、截癱多見;（4）顱腦損傷、血?dú)庑?、肝脾破裂多?（5）開放骨折多見;（6）并發(fā)癥多，致殘、死亡率高。（7）涉及多部位、多臟器的多發(fā)性創(chuàng)傷，部分合并燒傷等復(fù)合傷［14，15］，?？漆t(yī)生知識(shí)面狹窄，在診治中常由于過多的會(huì)診延誤搶救時(shí)間，也容易發(fā)生推諉。

總結(jié)我院道路交通事故致重癥多發(fā)傷復(fù)合傷患者急救治療的經(jīng)驗(yàn)有:（1）保證早期到達(dá)，早期及時(shí)救治，做到警醫(yī)聯(lián)動(dòng)、醫(yī)護(hù)同步;平時(shí)即建立一個(gè)自上而下的急救網(wǎng)絡(luò)，是搶救成功的一項(xiàng)重要保證。急癥科在接到交通事故急救報(bào)警時(shí)立即報(bào)醫(yī)務(wù)科并在醫(yī)務(wù)科的統(tǒng)一組織協(xié)調(diào)下組織全院臨床科室參加急救，尤其是夜間、節(jié)假日人力不足的情況下調(diào)動(dòng)一切可以調(diào)動(dòng)的力量。我院急救醫(yī)護(hù)人員都經(jīng)過系統(tǒng)的急救訓(xùn)練，既有專科之能，又是通科之才，特別是對(duì)如嚴(yán)重休克、嚴(yán)重血?dú)庑氐刃枇⒓醇本惹医拱釀?dòng)的患者現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施與院內(nèi)同等的搶救，對(duì)氣管插管困難者現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施氣管切開術(shù)，保證了高水平救治的實(shí)施，實(shí)現(xiàn)了將院內(nèi)急救搬到院前，提高了整體救治水平。（2）將院內(nèi)急救進(jìn)一步延伸到院前，特別是對(duì)特危重患者實(shí)現(xiàn)了醫(yī)院搬到現(xiàn)場(chǎng)，最大努力維持了病人的基礎(chǔ)生命，提高了整體救治率。（3）科學(xué)化、規(guī)范化、程序化、制度化、高質(zhì)量的實(shí)施院前急救，對(duì)出車時(shí)的各種數(shù)據(jù)（如出車時(shí)間、患者的體征、急救措施、療效等）填表匯報(bào)、交班、存檔，總結(jié)有無不足之處。促使急救水平提高，達(dá)到與國際接軌并從法律的角度做好自我完善、自我保護(hù)。（4）可以促使醫(yī)務(wù)人員做好早期發(fā)現(xiàn)潛在危險(xiǎn)情況，早期治療，防止誤診、漏診的發(fā)生。（5）提高了救護(hù)車急救設(shè)備的使用率，同時(shí)提高了設(shè)備投資的回收。（6）提高了急救人員的社會(huì)地位，穩(wěn)定了急救隊(duì)伍。

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篇（7）

腦挫裂傷是指頭部受暴力作用后腦組織發(fā)生的器質(zhì)性損傷。包括挫傷和裂傷兩種病理類型。是顱腦創(chuàng)傷中較為常見的一種損傷類型。

腦挫裂傷的治療當(dāng)以非手術(shù)治療為主，應(yīng)盡量減少腦創(chuàng)傷后的一系列病理生理反應(yīng)、嚴(yán)密觀察顱內(nèi)有無繼發(fā)血腫，維持機(jī)體內(nèi)外環(huán)境的生理平衡及預(yù)防各種并發(fā)癥的發(fā)生。除非顱內(nèi)有繼發(fā)性血腫或有難以遏制的顱內(nèi)高壓手術(shù)外，一般不需外科處理。

約有1/3嚴(yán)重腦挫裂傷的患者合并血腫、血性腦水腫、顱內(nèi)壓增高。非手術(shù)治療無效者，需要手術(shù)。原發(fā)性腦挫裂傷一般不需要手術(shù)治療，但當(dāng)有繼發(fā)性損害引起顱內(nèi)高壓甚至腦疝形成時(shí)，則有手術(shù)之必要。對(duì)伴有顱內(nèi)血腫30ml以上、CT示有占位效應(yīng)、非手術(shù)治療效果欠佳時(shí)或顱內(nèi)壓監(jiān)護(hù)壓力超過30mmHg或順應(yīng)性較差時(shí)，應(yīng)及時(shí)施行開顱手術(shù)清除血腫。對(duì)腦挫裂傷嚴(yán)重，因挫碎組織及腦水腫而致進(jìn)行性顱內(nèi)壓增高，降低顱壓處理無效，顱內(nèi)壓達(dá)到40mmHg時(shí)，應(yīng)開顱清除糜爛組織，行內(nèi)、外減壓術(shù)，行腦挫裂傷失活組織清除術(shù)。放置腦基底池或腦室引流。在手術(shù)縫合過程中，術(shù)區(qū)放引流管，用于引流手術(shù)部位滲血和滲液。腦挫裂傷后期并發(fā)腦積水時(shí)，應(yīng)先行腦室引流待查明水原因后再給予相應(yīng)處理。治療嚴(yán)重廣泛的腦挫裂傷、惡性顱內(nèi)高壓應(yīng)采用標(biāo)準(zhǔn)外傷大骨瓣方法。此方法能起到充分減壓的目的。

本組患者男62例，女17例，年齡10～79歲，平均44.6歲。損傷原因：車禍傷53例(67.1％)，打擊傷11例(13.9)，高處墜落傷9例(11.4％)，摔傷6例(7.6％)。

(1)手術(shù)適應(yīng)證

1CT顯示顱內(nèi)局灶性腦挫裂傷并發(fā)腦水腫與水腫，有明顯占位效應(yīng)。

2顱腦創(chuàng)傷手術(shù)探查未見血腫，僅發(fā)現(xiàn)腦挫裂傷，腦壓明顯增高者。

3非重要功能區(qū)的腦挫裂傷如在額極、顳葉，合并有血腫，不論是腦內(nèi)或硬腦膜下，已引起腦室受壓，中線移位>5mm者，都適于手術(shù)。

4腦挫裂傷已經(jīng)出現(xiàn)腦疝前期表現(xiàn)或腦疝者。

(2)禁忌證

1局灶性腦挫裂傷，范圍小，水腫輕。顱內(nèi)壓增高用藥物可以控制者。

2年齡過大，全身性疾病嚴(yán)重者。

3腦疝晚期，處于瀕死狀態(tài)者。

(3)手術(shù)方法

1開顱切口大小適當(dāng)，額顳部腦挫裂傷，采取發(fā)際內(nèi)的額瓣。切開硬腦膜時(shí)，必須注意避開語言運(yùn)動(dòng)中樞、外側(cè)裂，以免在腦內(nèi)張力特別高時(shí)，硬腦膜一處突破，腦皮質(zhì)與側(cè)裂區(qū)血管由硬膜切口擠出以至損傷出血。通常宜先在顳葉表面的硬腦膜作一小切口，將硬腦膜下血液部分放出。稍待腦部張力下降后，再擴(kuò)大腦膜切口。探查額葉外側(cè)面與底面、顳葉前部、腦挫裂傷區(qū)，在腦挫裂傷嚴(yán)重之區(qū)域，避開言語運(yùn)動(dòng)中樞，在稍靠腦底外側(cè)部將腦皮質(zhì)切開一小口可見腦組織碎塊、血液由切口溢出。通過此皮質(zhì)切開向深部進(jìn)行軟膜下挫裂傷壞死組織吸除，并吸除血腫，仔細(xì)止血。如此，可以減少手術(shù)侵襲。手術(shù)過程勿傷及語言運(yùn)動(dòng)區(qū)腦皮質(zhì)。勿傷及外側(cè)裂血管支。術(shù)畢，用生理鹽水徹底沖洗周圍表面及腦底、外側(cè)裂內(nèi)積血。

腦挫裂傷的手術(shù)要點(diǎn)如下：外傷大骨瓣開顱，清除失活腦組織。如果清除失活腦組織后，腦壓仍高，可切除額極或顳極進(jìn)行內(nèi)減壓。

2腦重要功能區(qū)的腦挫裂傷以開顱減壓為主。也可由非功能區(qū)切開，沖凈腦內(nèi)積血。同時(shí)沖凈腦池內(nèi)血液。

3急性腦膨出和有散在腦表面滲血不止時(shí)，要查明是否腦內(nèi)有血腫或?yàn)槎喟l(fā)血腫。將挫碎、出血浸漬的腦組織從軟膜下吸除，清除積血與血塊。這樣可使腦膨出減輕，尚可采取過度換氣輔助呼吸的方法使顱內(nèi)壓降低。輔以去骨瓣減壓手術(shù)。

4術(shù)后處理：與一般開顱術(shù)后處理相同，但對(duì)下列情況應(yīng)與特殊處理：1)腦疝時(shí)間較長，估計(jì)不能短時(shí)間清醒者，宜早期行氣管切開術(shù)。2)對(duì)繼發(fā)腦干損傷嚴(yán)重，術(shù)后生命體征不穩(wěn)的患者，應(yīng)進(jìn)行人工呼吸機(jī)輔助呼吸及低溫治療。3)術(shù)后收入ICU病房，進(jìn)行全面監(jiān)護(hù)。:

5主要并發(fā)癥：1)術(shù)后復(fù)發(fā)血腫或?qū)?cè)遲發(fā)血腫，應(yīng)及時(shí)發(fā)現(xiàn)并處理。2)繼發(fā)腦水腫和腦腫脹應(yīng)妥善處理。3)預(yù)防患者因長期昏迷易發(fā)生肺部感染、水電解質(zhì)平衡紊亂、下丘腦功能紊亂和營養(yǎng)不良等并發(fā)癥。

參考文獻(xiàn)

篇（8）

隨著我國互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展,網(wǎng)絡(luò)購物方式已經(jīng)被越來越多的人所接受。據(jù)CNNIC統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示,截至2012年6月底,網(wǎng)絡(luò)購物用戶規(guī)模達(dá)到2.1億,網(wǎng)民使用率提升至39.0%,較2011年底用戶增長8.2%,有力地推動(dòng)了網(wǎng)絡(luò)零售的高速增長。與此同時(shí),消費(fèi)者在網(wǎng)絡(luò)購物中合法權(quán)益受到侵害的實(shí)例也日益增多,如消費(fèi)者的信息被泄露、隱私被侵害,經(jīng)營者提供假冒偽劣商品、欺詐消費(fèi)者等等。目前,我國還沒有專門調(diào)整網(wǎng)絡(luò)零售中交易商的法律法規(guī),無法全面規(guī)制在網(wǎng)絡(luò)購物中出現(xiàn)的一些問題。因此,需要建立健全網(wǎng)絡(luò)零售方面的法律規(guī)范,規(guī)范網(wǎng)絡(luò)零售交易商的行為,確保網(wǎng)絡(luò)零售健康發(fā)展。

篇（9）

關(guān)鍵詞： 預(yù)售制度 商品房 對(duì)策

隨著我國改革開放的發(fā)展和人民生活水平的提高，人們?cè)絹碓讲粷M足于只是吃飽、穿暖，而是向更高的目標(biāo)邁進(jìn)，房子自然成了人們渴求的目標(biāo)。房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展給我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)增加了新的內(nèi)容，我國有關(guān)主管部門制定了一系列關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營交易的規(guī)章制度，可以說我國房地產(chǎn)的法制正在逐步完善。但是許多人在投資購買商品房之前對(duì)市場(chǎng)了解不深，缺乏房地產(chǎn)法律知識(shí)，加之商品房銷售管理辦法跟進(jìn)的不及時(shí)，結(jié)果在購房中引起一連串的法律問題，許多問題逐步暴露出來，如虛假廣告、定金圈套、合同欺詐、一房多售、面積縮水、質(zhì)量低劣、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移、物業(yè)管理等問題時(shí)有發(fā)生。上述問題會(huì)給購房者帶來難以估量的經(jīng)濟(jì)損失，因此，本文結(jié)合我國有關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行研究和分析，并指出對(duì)策和建議，以完善我國的商品房預(yù)售制度。

一、商品房預(yù)售制度對(duì)我國房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展的有利方面

1、1994年出臺(tái)的《城市房地產(chǎn)管理法》在各地經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，建立了預(yù)售許可制度，并對(duì)預(yù)售條件、監(jiān)管作出了原則性規(guī)定。各主要城市商品房預(yù)售比例普遍在80%以上，部分城市甚至達(dá)90%以上。商品房預(yù)售許可制度的確立，是與我國房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展進(jìn)程緊密聯(lián)系的。長期以來，我國城鎮(zhèn)住房總量不足，商品房供不應(yīng)求，加快建設(shè)、增加住房供應(yīng)是客觀需要。商品房預(yù)售制加速了整個(gè)建設(shè)資金周轉(zhuǎn)，提高了資金使用效率，降低了資金使用成本。根據(jù)測(cè)算，以預(yù)售方式進(jìn)行銷售的項(xiàng)目，比現(xiàn)售方式進(jìn)行銷售的項(xiàng)目的開發(fā)動(dòng)態(tài)回收周期約縮短10個(gè)月。

2、我國資本市場(chǎng)發(fā)展滯后，目前除銀行貸款外基本沒有其他可供選擇的融資方式，商品房預(yù)售實(shí)際上成為房地產(chǎn)開發(fā)融資的重要手段。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前開發(fā)資金來源中，約40%來源于預(yù)售獲得的資金。我國房地產(chǎn)市場(chǎng)新建住宅量大，我國房地產(chǎn)市場(chǎng)一直以增量市場(chǎng)為主，房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目大多是成片、滾動(dòng)開發(fā)，在資本市場(chǎng)不發(fā)育的情況下，完全靠開發(fā)自有資金，是無法實(shí)施項(xiàng)目滾動(dòng)開發(fā)的。目前預(yù)售價(jià)格較現(xiàn)售約低10%-15%。而一些購房者在接受調(diào)查時(shí)也表示，預(yù)售商品房相對(duì)于現(xiàn)售商品房有價(jià)格優(yōu)勢(shì)，這也是預(yù)售制度為一部分消費(fèi)者所接受的重要原因。

3、商品房預(yù)售制度是給成長中的房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)予以扶持的一項(xiàng)政策，意在降低房地產(chǎn)行業(yè)的進(jìn)入門檻，鼓勵(lì)更多企業(yè)進(jìn)入房地產(chǎn)，以便保證的住房制度改革得以成功?？梢哉f，近幾年來，正是得益于這一利好政策的支持，許多開發(fā)商從無到有迅速完成了資本原始積累，中國房地產(chǎn)市場(chǎng)也很快地得到繁榮。二、商品房預(yù)售對(duì)我國房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展的不利方面

1、預(yù)售合同的轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致房?jī)r(jià)上漲，擾亂房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序。

商品房預(yù)售合同是由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（預(yù)售方）與購房者（預(yù)購方）簽訂，由預(yù)購方先支付定金或預(yù)付款，預(yù)售方在合同約定時(shí)間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移給預(yù)購方的書面協(xié)議。商品房預(yù)售合同的轉(zhuǎn)讓是指在商品房預(yù)售以后，預(yù)購人將其預(yù)購的未竣工交付的預(yù)售商品房另行轉(zhuǎn)讓的行為，俗稱“炒樓花”。這種轉(zhuǎn)讓是商品房預(yù)購人將原預(yù)售合同的權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，使第三人與預(yù)售人之間設(shè)立新的民事法律關(guān)系，而預(yù)售合同的內(nèi)容不發(fā)生變化的轉(zhuǎn)讓形式。

近年來，隨著房產(chǎn)市場(chǎng)的發(fā)展，一股“炒房風(fēng)”日漸興起，其中較為常見的是購房者將自己購買的預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓，即我們通常所說的“炒樓花”，通過“一炒”、“二炒”，甚至“數(shù)炒”。某些商品房在竣工前可能就已經(jīng)數(shù)易其主。

“炒樓花”可以使開發(fā)商更快的回籠資金、降低開發(fā)成本、減少投資風(fēng)險(xiǎn)，因此具有活躍市場(chǎng)的積極作用。但同時(shí)，由于具有很強(qiáng)的投機(jī)性，從而吸引了大批求利者進(jìn)入市場(chǎng)，使得房?jī)r(jià)飛漲，極易形成“泡沫經(jīng)濟(jì)”，并且最直接的損害房屋實(shí)際消費(fèi)者的利益。面對(duì)居高不下的房?jī)r(jià)，許多購房者只有望洋興嘆！

理性的看待“炒樓花”行為在經(jīng)濟(jì)上的積極、消極作用的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注其帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)，這一點(diǎn)對(duì)于房屋消費(fèi)者（最終的購房者）更具有現(xiàn)實(shí)意義。消費(fèi)者在購買“樓花”時(shí)面臨以下兩種風(fēng)險(xiǎn)

第一、《城市房地產(chǎn)管理法》第45條雖然規(guī)定“商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定?！钡两駠鴦?wù)院關(guān)于此問題的規(guī)定一直未出臺(tái)，最高人民法院頒布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋》對(duì)此問題也沒有涉及。

第 二、即便承認(rèn)樓花買賣的合法性，但單純的樓花買賣也很難對(duì)房產(chǎn)開發(fā)商產(chǎn)生約束力。由于商品房尚未竣工，所以，樓花出賣者所出賣的并非真正的房屋所有權(quán)，其轉(zhuǎn)手的只是商品房預(yù)售合同中請(qǐng)求房產(chǎn)商交付房屋的債權(quán)；另一方面，樓花出賣者在取得樓花時(shí)，往往只向開發(fā)商支付了部分房款，因此，在出賣樓花的同時(shí)必然將支付剩余房款的債務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給房屋消費(fèi)者。

根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，合同的債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)對(duì)方同意。也就是說買賣樓花必須經(jīng)房產(chǎn)商同意，否則將對(duì)房產(chǎn)商不產(chǎn)生約束力！無形中消費(fèi)者陷于被動(dòng)地位，即使已向賣樓花者支付了部分房款，但是其購房者地位能否確立卻仍掌握在房產(chǎn)開發(fā)商手中。隨著近兩年房產(chǎn)市場(chǎng)的發(fā)展，法院受理的相關(guān)糾紛案件日益增多，其中就出現(xiàn)了利用“炒樓花”的上述風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行惡性炒作。為獲取房?jī)r(jià)飛漲所帶來的利益，作為炒房者的房產(chǎn)中介與開發(fā)商相互勾結(jié)，開發(fā)商拒絕承認(rèn)樓花買賣對(duì)自己的約束力，導(dǎo)致消費(fèi)者面臨著已經(jīng)支付房款而其購房者的地位卻無法得到承認(rèn)的尷尬境地，而另一方面炒房者再以更高的價(jià)格進(jìn)行炒賣。

開發(fā)商通過“炒樓花”來制造出樓市的虛假緊缺，借機(jī)囤積居奇抬高價(jià)格；用房屋面積縮水、建筑設(shè)計(jì)變更、環(huán)境描述浮夸等行為來侵犯購房者的權(quán)益；更有甚者，把已抵押的房屋再預(yù)售，把已預(yù)售的房屋再抵押，或者進(jìn)行房屋重復(fù)預(yù)售，最后“攜款潛逃” 時(shí)有出現(xiàn)消費(fèi)者交清購房款后卻不能按期入住或者無法按時(shí)辦理房產(chǎn)證，甚至買的是無法交付的“爛尾樓盤”的現(xiàn)象。

另外預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓過程中的差價(jià)對(duì)轉(zhuǎn)讓人有巨大的誘惑力，刺激著他們的投機(jī)心理。在房地產(chǎn)市場(chǎng)不健全的情況下，帶有投機(jī)性的"炒樓花"行為很可能導(dǎo)致房?jī)r(jià)上漲，擾亂房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序，嚴(yán)重時(shí)還會(huì)產(chǎn)生"泡沫經(jīng)濟(jì)"，整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

2、預(yù)售資金的監(jiān)管主體沒有確定，消費(fèi)者的利益將得不到保護(hù)。

我國《房地產(chǎn)管理法》第四十四條第三款規(guī)定“商品房預(yù)售所得款項(xiàng)，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)?！痹摲蓷l文籠統(tǒng)地規(guī)定了商品房預(yù)售資金的用途，但并沒有明確規(guī)定商品房預(yù)售資金監(jiān)管的主體、監(jiān)管范圍、監(jiān)管權(quán)限、法律責(zé)任等。如果開發(fā)商將預(yù)售資金挪作他用，消費(fèi)者的利益將得不到保護(hù)。因此，建立商品房預(yù)售資金的監(jiān)管制度對(duì)于切實(shí)保護(hù)消費(fèi)者利益和維護(hù)房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序來說意義昭然。商品房預(yù)售資金的監(jiān)管的關(guān)鍵是監(jiān)管主體的確定問題。

篇（10）

信托制度源于英國中世紀(jì)的用益物權(quán)歷經(jīng)百年在英美法國家成熟成型，信托是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，受托人按照委托人的意愿以自己的名義為受益人的利益或特定目的，管理或處分財(cái)產(chǎn)的關(guān)系。[1]這就牽扯到三方當(dāng)事人——委托人、受托人、受益人。大體來說，整個(gè)信托法就是在對(duì)三方進(jìn)行權(quán)利義務(wù)的分配與經(jīng)濟(jì)利益的平衡。

信托制度與委托制度具有相似之處，首先兩者都是通過委托行為而產(chǎn)生，其次都以信任為建立之基礎(chǔ)。再次，兩者均為諾成合同、雙務(wù)合同。委托人和受托人既享有法律規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。但是他們之間又存在著明顯的區(qū)別。首先信托可以因合同、遺囑等其他委托方式設(shè)立，而只能通過委托合同設(shè)立。其次信托中的受托人享有充分的權(quán)限處理信托事務(wù)，不受委托人或受益人肆意干涉，而只能根據(jù)委托人的授權(quán)進(jìn)行活動(dòng)，權(quán)利受限。再次，委托關(guān)系成立后雙方當(dāng)事人可以任意終止即委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同。但信托關(guān)系成立后受托人不得隨意辭任，受托人辭任須經(jīng)委托人和受益人同意。信托存續(xù)具有穩(wěn)定性和連貫性，不因委托人或者受托人的死亡、喪失民事行為能力等緣故而終止，而這種情況下委托合同即行終止。[2]第四，信托中受托人是以自己名義處分信托財(cái)產(chǎn)并直接承擔(dān)法律后果，而除特殊情況一般須以被人名義從事相關(guān)活動(dòng)，行為的法律后果由本人承擔(dān)。另外英美法中信托財(cái)產(chǎn)權(quán)須移轉(zhuǎn)，所有權(quán)與受益權(quán)分離，而委托中財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是不移轉(zhuǎn)的，此為信托法引入國內(nèi)最大的爭(zhēng)議。

當(dāng)前銀行業(yè)的個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)正遍地開花，然而多家銀行在這項(xiàng)中間業(yè)務(wù)上卻不同程度地面臨“零收益”、“負(fù)收益”的困境。剔除金融領(lǐng)域的制度障礙，我們發(fā)現(xiàn)就連理論基礎(chǔ)——理財(cái)業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)在不同文件中定性模糊甚至相沖突，一個(gè)制度的法律性質(zhì)決定和影響著其所涉及的各方的權(quán)利義務(wù)，從而使其具有不同的風(fēng)險(xiǎn)特征和監(jiān)管要求，“皮之不存，毛將焉附”，結(jié)合我國當(dāng)前的法規(guī)政策找準(zhǔn)“是什么”這一理論起點(diǎn)非常必要。

《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第9條規(guī)定：“綜合理財(cái)服務(wù)，是指商業(yè)銀行在向客戶提供理財(cái)顧問服務(wù)的基礎(chǔ)上接受客戶的委托和授權(quán)，按照與客戶事先約定的投資計(jì)劃和方式進(jìn)行投資和資產(chǎn)管理的業(yè)務(wù)活動(dòng)。在綜合理財(cái)服務(wù)活動(dòng)中，客戶授權(quán)銀行代表客戶按照合同約定的投資方向和方式進(jìn)行投資和資產(chǎn)管理，投資收益與風(fēng)險(xiǎn)由客戶或客戶與銀行按照約定方式承擔(dān)?！蔽?、授權(quán)、風(fēng)險(xiǎn)本人承擔(dān)，這一規(guī)定就明確將銀行與客戶之間的法律關(guān)系定性為委托法律關(guān)系。后來銀監(jiān)會(huì)有關(guān)負(fù)責(zé)人在答記者問時(shí)表示“《辦法》和《指引》明確界定了個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)是建立在委托關(guān)系基礎(chǔ)之上的銀行業(yè)務(wù)”，[3]從而進(jìn)一步支持了這種觀點(diǎn)。但是《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理指引》第9條又規(guī)定“商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)將銀行資產(chǎn)與客戶資產(chǎn)分開管理，明確相關(guān)部門及其工作人員在管理、調(diào)整客戶資產(chǎn)方面的授權(quán)。對(duì)于可以由第三方托管的客戶資產(chǎn)，應(yīng)交由第三方托管?！睆?qiáng)調(diào)了屬于信托關(guān)系中很重要的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性，與《信托法》第16條規(guī)定“信托財(cái)產(chǎn)與屬于受托人所有的財(cái)產(chǎn)相區(qū)別不得歸入受托人的固有財(cái)產(chǎn)或者成為固有財(cái)產(chǎn)的一部分”相契合。

商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)的口號(hào)“受人之托，代人理財(cái)”也從某種程度上表明了銀行與客戶之間的信托法律關(guān)系。但是還須針對(duì)個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)進(jìn)行相應(yīng)分類具體分析，綜合得出結(jié)論。

按照管理運(yùn)用方式不同，可以分為理財(cái)顧問服務(wù)和綜合理財(cái)服務(wù)，按照銀行是否承諾保證收益可以分為保證收益理財(cái)計(jì)劃和非保證收益理財(cái)計(jì)劃，而根據(jù)《暫行管理辦法》第13條“非保證收益理財(cái)計(jì)劃可以分為保本浮動(dòng)收益理財(cái)計(jì)劃和非保本浮動(dòng)收益理財(cái)計(jì)劃?！?/p>

如前所述，《暫行管理辦法》第9條對(duì)綜合理財(cái)服務(wù)的理解是委托關(guān)系，而理財(cái)顧問服務(wù)則不同。銀行從客戶利益角度出發(fā)，利用自己在理財(cái)投資領(lǐng)域中的信息優(yōu)勢(shì)和理財(cái)經(jīng)驗(yàn)，向特定的客戶提供咨詢的一種專門化和個(gè)性化服務(wù)。但銀行不為客戶做出具體決策，不管理和處分客戶的資金，有權(quán)做出最終的投資決定的仍是客戶本身，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的收益和風(fēng)險(xiǎn)，銀行只有權(quán)獲取一定的傭金收入。[4]這是典型的技術(shù)咨詢合同，依合同法應(yīng)屬委托關(guān)系。

對(duì)于保證收益理財(cái)計(jì)劃，因?yàn)椤吧虡I(yè)銀行按照約定條件向客戶承諾支付固定收益”，與銀行儲(chǔ)蓄存款保本并承諾利息的性質(zhì)頗為相似，為防止引發(fā)銀行借用這一理財(cái)業(yè)務(wù)變相高息攬儲(chǔ)，惡性競(jìng)爭(zhēng)，所以有必要將“固定收益”限制在相應(yīng)的存款利息以下。雖然“其他投資收益由銀行和客戶按照合同約定分配，并共同承擔(dān)相關(guān)投資風(fēng)險(xiǎn)的理財(cái)計(jì)劃”，似乎表明本金之外的投資風(fēng)險(xiǎn)和收益共擔(dān)共享，與單純儲(chǔ)蓄不同，但所占比重過小，此理財(cái)業(yè)務(wù)以保值為主要目的，所以依然應(yīng)定性為借貸法律關(guān)系。

信托法上受托人僅對(duì)因“違反信托目的處分信托財(cái)產(chǎn)或者因違背管理職責(zé)、處理信托事務(wù)不當(dāng)致使信托財(cái)產(chǎn)受損的”，須以自己財(cái)產(chǎn)補(bǔ)足信托財(cái)產(chǎn)。但保本浮動(dòng)收益理財(cái)計(jì)劃依然承諾保證本金支付，沒有信托法上的條件限制，所以也無法解釋為信托法律關(guān)系，只能作借貸關(guān)系解釋為當(dāng)。

但是非保本浮動(dòng)收益理財(cái)計(jì)劃就不同了，“商業(yè)銀行根據(jù)約定條件和實(shí)際投資收益情況向客戶支付收益，并不保證客戶本金安全的理財(cái)計(jì)劃”在該業(yè)務(wù)的實(shí)際運(yùn)作中，客戶將資金賬戶的管理權(quán)全部授予了銀行，銀行成為了名義上的所有人，自主管理和處分的權(quán)限很大，其與委托制度中，人必須嚴(yán)格按照委托授權(quán)的內(nèi)容和范圍來處理相關(guān)事務(wù)否則就構(gòu)成無權(quán)或越權(quán)的規(guī)定存在很大不同。非保本浮動(dòng)收益理財(cái)計(jì)劃在以下三點(diǎn)上面符合信托關(guān)系特征：一是所有權(quán)與利益分離，二是信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立，三是受托人只承擔(dān)有限責(zé)任。所以將其解釋為信托法律關(guān)系更為妥當(dāng)，同時(shí)還能有效保護(hù)弱勢(shì)地位的客戶利益。

綜上所述，在商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)上，立法規(guī)范本身就模棱兩可，態(tài)度搖擺不定，開展的具體業(yè)務(wù)內(nèi)容又大相徑庭，很容易因?yàn)橐粋€(gè)細(xì)節(jié)變動(dòng)引致其法律性質(zhì)的變化，所以有必要理順目前紛繁的個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)，以法律性質(zhì)為起點(diǎn)探討法律規(guī)制和監(jiān)管措施。

參考文獻(xiàn)：

《銀行理財(cái)產(chǎn)品法律性質(zhì)辨析》李勇

《銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)監(jiān)管法律制度研究》宋佩