序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇保險法律論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

二、政府在農(nóng)業(yè)保險發(fā)展中的定位問題

農(nóng)業(yè)風(fēng)險的不確定性、復(fù)雜性、區(qū)域性和系統(tǒng)性，決定了農(nóng)業(yè)風(fēng)險的弱可保性，各國政府在農(nóng)業(yè)保險的發(fā)展中都扮演著不可或缺的角色。明確政府在農(nóng)業(yè)保險發(fā)展中的定位和職責(zé)，合理界定政府與市場的行為邊界，是農(nóng)業(yè)保險有序發(fā)展的關(guān)鍵要素。首先，立法建議三:修改《農(nóng)業(yè)保險條例》第4條，明確農(nóng)業(yè)保險的監(jiān)管機(jī)構(gòu)是國務(wù)院保險監(jiān)督機(jī)構(gòu)，而與農(nóng)業(yè)保險相關(guān)的部門，如財政部門、林業(yè)部門、民政部門、國土資源部門、稅務(wù)部門等，則應(yīng)當(dāng)按照各自的職責(zé)分工，負(fù)責(zé)農(nóng)業(yè)保險的推進(jìn)工作，建立農(nóng)業(yè)保險相關(guān)信息共享機(jī)制。這里需要注意，政府對農(nóng)業(yè)保險(除了國務(wù)院保險監(jiān)督機(jī)構(gòu)外)主要是政策引導(dǎo)和政策支持，是推進(jìn)而不是管理職責(zé)。其次，政府對農(nóng)業(yè)保險實行財政補貼。從農(nóng)業(yè)保險的高風(fēng)險性和準(zhǔn)公共產(chǎn)品的特征，政府應(yīng)當(dāng)對農(nóng)業(yè)保險進(jìn)行補貼。但是，實際操作中，應(yīng)當(dāng)注意兩個問題:一是財政補貼的分擔(dān)主體問題?！掇r(nóng)業(yè)保險條例》第7條，明確財政部對農(nóng)業(yè)保險標(biāo)的予以保險費補貼，但對地方政府的保費補貼是“鼓勵”，而根據(jù)2012年1月財政部頒布的《關(guān)于進(jìn)一步加大支持力度做好農(nóng)業(yè)保險保費補貼工作的通知》，農(nóng)業(yè)保險保費財政補貼的分擔(dān)主體應(yīng)當(dāng)是中央、省、地市縣三級政府。這不僅使立法內(nèi)容沖突，而且實踐中，一些農(nóng)業(yè)生產(chǎn)比重較高的地區(qū)，政府財政負(fù)擔(dān)較重。因此，立法建議四:修改《農(nóng)業(yè)保險條例》第7條?！稗r(nóng)民或者農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織投保的農(nóng)業(yè)保險標(biāo)的屬于財政給予保險費補貼范圍的，由財政部和省級政府按照規(guī)定給予保險費補貼，具體辦法由國務(wù)院財政部門商國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門和保險監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定。國家鼓勵地方人民政府采取由地方財政給予保險費補貼等措施，支持發(fā)展特色農(nóng)業(yè)保險?！蓖瑫r，應(yīng)當(dāng)通過頒布《實施細(xì)則》，明確保費補貼的具體對象，是補貼投保人還是補貼經(jīng)營農(nóng)業(yè)保險的保險機(jī)構(gòu)?明確保費補貼的內(nèi)容是基于毛保費還是基于純保費?經(jīng)營農(nóng)業(yè)保險業(yè)務(wù)的保險機(jī)構(gòu)的經(jīng)營費用和再保險費用是否在保費補貼的范圍之內(nèi)?

三、農(nóng)業(yè)保險的原則問題

我國《農(nóng)業(yè)法》第46條明確農(nóng)業(yè)保險實行自愿原則，《農(nóng)業(yè)保險條例》第3條第二款也規(guī)定了農(nóng)業(yè)保險“政府引導(dǎo)、市場運作、自主自愿、協(xié)同推進(jìn)”的原則。雖然自愿投保符合我國財政負(fù)擔(dān)能力和保險機(jī)構(gòu)的承保能力，但作者認(rèn)為，鑒于農(nóng)業(yè)保險的重要性，同時考慮到我國農(nóng)民文化水平、風(fēng)險意識和保險意識普遍較低的狀況，若完全實行自愿原則，很可能發(fā)生農(nóng)民拒不投?；虿辉竿侗５默F(xiàn)象。立法建議五:可以考慮將農(nóng)業(yè)保險按照保險標(biāo)的分為基本險種和非基本險種，基本險種實行強(qiáng)制保險，主要針對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)比重較大、關(guān)系國計民生的種植業(yè)?；倦U種的強(qiáng)制保險可以保障農(nóng)民最基本的經(jīng)濟(jì)收益，維護(hù)主要農(nóng)產(chǎn)品的穩(wěn)定和安全問題。而對于非基本險種，如養(yǎng)殖業(yè)和畜牧業(yè)等，可以實行自愿保險。并采取適當(dāng)?shù)拇胧?，如加大宣傳、提高保費補貼、信貸投放與參加保險與否掛鉤等，增強(qiáng)農(nóng)民投保積極性。自愿投保與強(qiáng)制投保相結(jié)合的原則，既考慮到了我國財政和保險機(jī)構(gòu)的可承受能力，也考慮到了農(nóng)業(yè)保險風(fēng)險保障的范圍和有效性。

四、農(nóng)業(yè)保險合同的特殊性問題

《農(nóng)業(yè)保險條例》在“農(nóng)業(yè)保險合同”一章，對農(nóng)業(yè)保險與商業(yè)保險進(jìn)行了區(qū)分:1．考慮到農(nóng)戶分散性、單個農(nóng)戶投保成本較高的實際情況，《農(nóng)業(yè)保險條例》第10條對投保人的參保形式進(jìn)行了靈活規(guī)定，除了可以自行投保，還可以由農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織、村民委員會等單位組織農(nóng)民投保。對集體參保的，對其參保程序和理賠環(huán)節(jié)進(jìn)行了規(guī)范，強(qiáng)化信息公開的要求。2．農(nóng)業(yè)保險合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的特殊性。農(nóng)業(yè)保險具有政策性的特征，因此，《農(nóng)業(yè)保險條例》第11條至第15條規(guī)定了農(nóng)業(yè)保險合同的特殊性，更強(qiáng)調(diào)農(nóng)業(yè)保險機(jī)構(gòu)的義務(wù)和投保人的權(quán)利。第11條規(guī)定了農(nóng)業(yè)保險合同當(dāng)事人在合同有效期內(nèi)，不得因保險標(biāo)的危險程度的變化而增加、減少保險費或者解除保險合同;第12條規(guī)定了農(nóng)業(yè)保險事故發(fā)生后，保險機(jī)構(gòu)的及時勘察、及時定損義務(wù)，為了簡化理賠程序，允許保險機(jī)構(gòu)和投保人約定定損方式，包括抽樣定損和其他方式;第13條明確除保險合同另有約定外，保險機(jī)構(gòu)不得主張對受損的保險標(biāo)的剩余價值的權(quán)利;第14條和第15條規(guī)定了保險機(jī)構(gòu)的如約及時賠償義務(wù)和如約足額賠償義務(wù)。通過權(quán)利義務(wù)的傾斜配置，實現(xiàn)農(nóng)業(yè)保險的政策性。

五、農(nóng)業(yè)保險經(jīng)營管理制度的特殊性

《農(nóng)業(yè)保險條例》第三章“經(jīng)營規(guī)則”，第17條至第24條規(guī)定了保險機(jī)構(gòu)經(jīng)營農(nóng)業(yè)保險應(yīng)當(dāng)遵循的特殊經(jīng)營規(guī)則。主要包括:第17條經(jīng)營農(nóng)業(yè)保險的市場準(zhǔn)入制度，明確經(jīng)營農(nóng)業(yè)保險的資質(zhì)需要經(jīng)過國務(wù)院保險監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)和條件認(rèn)定;第18條規(guī)定了保險機(jī)構(gòu)自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的經(jīng)營規(guī)則以及農(nóng)業(yè)保險業(yè)務(wù)與其他業(yè)務(wù)分開管理、單獨核算的基本原則;第19條規(guī)定了對保險機(jī)構(gòu)擬定的農(nóng)業(yè)保險條款和保險費率的規(guī)范以及保險監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的審批或備案管理機(jī)制;第20條規(guī)定了農(nóng)業(yè)保險業(yè)務(wù)的準(zhǔn)備金評估、償付能力報告編制、相關(guān)的財務(wù)管理和會計核算，應(yīng)當(dāng)符合國務(wù)院保險監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定或相關(guān)部門制定的具體規(guī)則;第21條賦予保險機(jī)構(gòu)委托基層機(jī)構(gòu)協(xié)助辦理農(nóng)業(yè)保險業(yè)務(wù)的權(quán)利以及委托規(guī)范;第22條規(guī)定了保險機(jī)構(gòu)妥善保存農(nóng)業(yè)保險查勘定損原始資料的義務(wù)和禁止性規(guī)定;第23條規(guī)定了保險費補貼取得和使用的相應(yīng)規(guī)范;第24條規(guī)定了對被保險人保險金的保護(hù)。立法建議六:應(yīng)當(dāng)對農(nóng)業(yè)保險監(jiān)管管理制度予以立法規(guī)范，具體規(guī)定農(nóng)業(yè)保險監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的法定職責(zé)，比如審查經(jīng)營農(nóng)業(yè)保險業(yè)務(wù)的保險機(jī)構(gòu)的市場準(zhǔn)入，保險政策的制定和執(zhí)行，審查農(nóng)業(yè)保險合同條款和保險費率，監(jiān)督農(nóng)業(yè)保險經(jīng)營者的農(nóng)業(yè)保險活動，籌集、管理和使用巨災(zāi)準(zhǔn)備基金等，使農(nóng)業(yè)保險監(jiān)督管理活動有法可依。

篇（2）

（二）文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法律中的商業(yè)保險法律制度現(xiàn)存問題1.暫缺文化產(chǎn)業(yè)無形資產(chǎn)保費定價機(jī)制。2011年，故宮博物院因7件臨時展品失竊而震驚全國，其僅可獲賠30余萬元，這與文物的實際價值相去甚遠(yuǎn)，引發(fā)了民眾對文物保險價值的爭論；與之相同，文化企業(yè)的無形資產(chǎn)同樣難以計算。在商品交易過程中，合理的保費價格有助于降低無形資產(chǎn)的交易風(fēng)險。但是，每個人對同一文化創(chuàng)意可能估價不同，這在著作財產(chǎn)權(quán)交易和藝術(shù)品交易市場尤為明顯。因此，法律可以建立專業(yè)文化保險機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入制度，構(gòu)建商業(yè)保險法律定價機(jī)制，推動無形資產(chǎn)保費定價機(jī)制形成。2.難對文化產(chǎn)業(yè)侵權(quán)行為提供保險服務(wù)。商業(yè)保險能使受到侵害的文化創(chuàng)意、文化商品相關(guān)權(quán)益得到經(jīng)濟(jì)層面的補償，但因?qū)ζ涞那謾?quán)行為難以估算實際損失金額且難以取證，導(dǎo)致保險公司不愿受理其投保請求。也有學(xué)者認(rèn)為在旅游觀光、出版印刷等文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域中較為便于計算侵權(quán)損失額度，因為其以履行合同的給付行為或者書稿實物為內(nèi)容，其計算方式更為直觀。[2]這都需要在文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法律中制定更為詳細(xì)的商業(yè)保險侵權(quán)賠償額度賠付規(guī)則，并在具體實踐中出臺相應(yīng)的保險賠付標(biāo)準(zhǔn)。

二、完善文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法律中的商業(yè)保險法律制度

（一）建立文化企業(yè)無形資產(chǎn)評估體系商業(yè)保險公司具有融資功能，其通過投資文化企業(yè)的債券、股權(quán)和參與文化產(chǎn)業(yè)投資基金來實現(xiàn)運營?！兑庖姟诽岢觥敖⑽幕髽I(yè)無形資產(chǎn)評估體系，為金融機(jī)構(gòu)處置文化類無形資產(chǎn)提供保障”，為保險公司充分發(fā)揮資金供給和投融資優(yōu)勢提供制度依據(jù)。因此，商業(yè)保險公司可攜手第三方的文化資產(chǎn)分析公司，在符合市場規(guī)律的基礎(chǔ)上估算文化企業(yè)無形資產(chǎn)的市場價值，然后提供其相應(yīng)的保險服務(wù)，最終推動文化企業(yè)無形資產(chǎn)評估體系的建立。

篇（3）

1現(xiàn)狀

雖然從理論上而言，旅游保險對旅游業(yè)能起到規(guī)避風(fēng)險的積極作用，但是從目前的現(xiàn)實發(fā)展來看，旅游保險的這種積極作用還沒有得到有效的發(fā)揮，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）旅游保險市場“叫好不叫座”。

旅游保險自產(chǎn)生以來，就被各界推崇，被看做是規(guī)避旅游風(fēng)險的有效手段，而且在發(fā)達(dá)國家也得到了證實，每年不斷遞增的旅游收入和中國旅游良好發(fā)展也為其提供了充分的保障，極具發(fā)展?jié)摿?。但是目前的實際狀況卻并非如此，2006年國內(nèi)旅游有13.94億人次，出境旅游有3452萬人次，同時還接待了1.29億人次的入境旅游，旅游總收入6229.74萬元。但是，據(jù)中國人民財產(chǎn)保險公司提供的數(shù)據(jù)顯示，目前除了20%左右的旅客是隨團(tuán)旅游由旅行社辦理保險外，絕大部分出游者均處于無保險狀態(tài)，每年至少應(yīng)有70億元保費潛力的旅游保險市場，實際卻只有約10%至20%的收入，有八至九成的市場尚未開發(fā)。旅游保險市場存在輿論導(dǎo)向與實際情況相背離的情況。即政府在積極推進(jìn)，但旅游企業(yè)、保險公司和游客這些利益相關(guān)方卻持觀望態(tài)度。

（2）旅游保險產(chǎn)品營銷力度不夠。

目前總體而言，旅游保險的種類還比較多，比如說太平洋壽險的“逍遙游”、“世紀(jì)行”、“神行天下”、“境外救援”；平安保險公司的“旅行平安卡”；中國人壽的個人旅游意外傷害保險；太保產(chǎn)險的君安行等，此外，為防范旅行過程中可能出現(xiàn)的各種問題，一些保險公司還推出了綜合旅游險，涵蓋了意外身故、殘疾、燒傷保險金、意外醫(yī)藥補償、意外住院補貼等保障，如平安壽險“萬里通”卡、友邦寶安個人意外險計劃、太保壽險綜合意外險保障計劃，還有美國美亞保險公司的“萬國游蹤”和人保財險新推出“商務(wù)旅行保險”等等，這些產(chǎn)品的開發(fā)標(biāo)志著國內(nèi)財產(chǎn)保險公司在旅游保險產(chǎn)品開發(fā)的廣度、深度和精細(xì)化方面取得了新的發(fā)展。截至2006年12月31日，人保財險共開發(fā)旅游保險產(chǎn)品94個，包括61個全國性產(chǎn)品和33個區(qū)域性產(chǎn)品。雖然險種的涉及面和涵蓋面都比較廣，但是在實際運行過程中，消費者的購買率還是比較低，還沒得到市場的積極反應(yīng)，由于專業(yè)性強(qiáng)和產(chǎn)品名目繁多的原因，有許多產(chǎn)品甚至還不為人知，這從另一個側(cè)面也反應(yīng)出我國現(xiàn)有的旅游保險產(chǎn)品在營銷方式和理念上還有待進(jìn)一步深化。

（3）旅游險種涉及缺乏針對性。

目前，在我國主要有旅行社責(zé)任險、旅行人身意外險等險種，這些險種的很多條款都和一般的人身意外險沒有太大區(qū)別，而面對日益火爆的“自助游”市場和漂流、攀巖等特種旅游項目，保險公司又沒有相應(yīng)的產(chǎn)品與之對應(yīng)，整個市場存在供需不對稱的矛盾。

（4）旅游保險賠付限制較多。

主要表現(xiàn)在：①賠付的金額較低；②賠付手續(xù)繁瑣；③賠付率不高。以上海為例，2006年上海市旅游保險賠款和給付為586.4萬元，簡單賠付率為14.5%，低于2006年上海市人身意外傷害保險的19.9%的賠付率。

（5）旅行社責(zé)任險作用未有效發(fā)揮。

旅行社責(zé)任險是為規(guī)避旅行社經(jīng)營風(fēng)險，保障游客權(quán)益而對旅行社征收的強(qiáng)制險，但是由于宣傳不到位，現(xiàn)有旅行社責(zé)任險面臨的有利作用并未有效發(fā)揮出來，①由于保險公司之間的相互競爭和旅行社處于節(jié)約成本的考慮，降低投保金額，在一定程度上導(dǎo)致了保險公司理賠不到位，賠付緩慢和賠付款額低的局面；②游客的誤解，大部分游客認(rèn)為旅行社投保了強(qiáng)制險是為游客的風(fēng)險買單，只要在旅游過程中發(fā)生任何侵權(quán)行為或意外均可找旅行社索賠；③旅行社責(zé)任險賠付金額太低遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法彌補一次意外或事故的損失，極大挫傷，旅行社投保的積極性。

2原因

旅游保險發(fā)展滯后的原因是多方面的，不可否認(rèn)，居民的普遍保險意識薄弱，旅游保險產(chǎn)品不能有效地對應(yīng)日益細(xì)分的旅游市場，保險公司營銷不到位等等因素客觀上制約了旅游保險的發(fā)展，但是從深層次的原因來看，主要有以下三方面的因素：

2.1文化因素

文化對一個國家的政治、經(jīng)濟(jì)、生活產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，它潛移默化地左右著人們的世界觀、價值觀甚至生活的細(xì)節(jié)。在中國，受傳統(tǒng)文化的影響，一些人認(rèn)為“生死有命，富貴在天”，對于生活中的各種風(fēng)險以此為逃避和開脫的理由，采用消極態(tài)度，而一部分人則講究“吉利”，凡事必往好的方面想，如果要在出門前就把若干風(fēng)險因素考慮進(jìn)去，事先為未知的意外買一份保險，是許多人不能接受的，說是僥幸心理也好，說迷信也好，大部分國人的保險意識仍然十分淡薄缺。在我國，目前壽險的保單密度僅10%，人均保費不到400元，僅為世界平均水平的十分之一，再如1998年夏天長江流域的洪澇災(zāi)害，造成了幾千億元的經(jīng)濟(jì)損失，但我國保險界的保險賠付僅為33.5億元，顯然絕大多數(shù)的災(zāi)民都沒有向保險公司投保。而在許多發(fā)達(dá)國家，比如在美國，85%以上的家庭都參加壽險，他們的保單密度已經(jīng)超過了150%，保險成為人們生活中的重要組成部分。

因此，保險業(yè)雖然已經(jīng)實現(xiàn)了快速發(fā)展，但是保險意識并沒能相應(yīng)的達(dá)到普及和全民接受，保險意識并沒有所深入人心，人們普遍對保險缺乏認(rèn)識，這和我國的國情和文化傳統(tǒng)有著直接的關(guān)系。

2.2行業(yè)因素

（1）行業(yè)自身發(fā)展不成熟。

旅游業(yè)和保險業(yè)均始于上世紀(jì)70年代末，自1978年國家實行改革開放政策以后才開始起步，二者的發(fā)展時間不到30年，而且都是以略微“超前”的模式發(fā)展，在經(jīng)歷了十余年的高速發(fā)展后，到目前已經(jīng)初具規(guī)模，成為新興行業(yè)的代表。盡管兩個行業(yè)在短時間內(nèi)取得了突飛猛進(jìn)的發(fā)展，成績不容小覷，但是這一發(fā)展并非是漸進(jìn)式地良性發(fā)展，再繁榮的光環(huán)仍然無法遮擋由于基礎(chǔ)薄弱而遺留的各種體制上和制度銜接上的問題。隨著消費者的日益成熟以及各種法律法規(guī)的日益完善，行業(yè)競爭日趨白熱化，旅游業(yè)和保險業(yè)均存在低價惡意競爭，市場不規(guī)范、體制不健全等問題。

（2）行業(yè)之間信息不對稱。

旅游保險作為一種新生事物，對于旅游業(yè)和保險業(yè)而言都具有邊緣性，缺乏理論基礎(chǔ)和實踐經(jīng)驗。俗話說“隔行如隔山”，旅游業(yè)和保險業(yè)是兩個完不同的行業(yè)，具有兩種完全不同的發(fā)展模式和體制。由于兩個行業(yè)對彼此業(yè)務(wù)不熟悉，客觀上造成了行業(yè)之間信息溝通的不順暢，如旅行社的資質(zhì)和信用度不能為保險公司所掌握，會直接影響到保險公司對該旅行社的風(fēng)險評估，而旅行社對保險業(yè)務(wù)的不熟悉也會直接造成對保險公司的種種誤解和抵觸情緒。因此，信息的不對稱嚴(yán)重阻礙了行業(yè)之間的交流和溝通，造成了隔閡，從而客觀上制約了旅游保險的良性發(fā)展。

2.3法律因素

旅游保險缺乏強(qiáng)有力的法律保障，主要表現(xiàn)在兩個方面：（1）旅游行業(yè)法規(guī)的缺失；（2）現(xiàn)有法規(guī)的不健全。

到目前為止，旅游行業(yè)沒有專門的法律規(guī)范，保險行業(yè)有《保險法》可以作為其權(quán)利義務(wù)判定的標(biāo)準(zhǔn)，而旅游業(yè)專業(yè)法規(guī)的缺失則無法對旅游過程中哪些是旅游企業(yè)的責(zé)任，哪些是游客的責(zé)任進(jìn)行界定。這也就直接對旅游企業(yè)和游客的權(quán)益造成影響。以旅行社責(zé)任險為例，這一險種是以旅游社對旅游意外或事故有直接責(zé)任為前提的，如果有責(zé)任，保險公司負(fù)責(zé)賠付；如果沒有責(zé)任，保險公司則不負(fù)責(zé)賠付。從表面上來看，這似乎很合理，很容易實施。但在實際中，矛盾和問題就凸顯出來了。如果在一起旅游事故中，旅行社有直接責(zé)任，那么無庸置疑旅行社必須負(fù)責(zé)；如果事故不是旅行社的責(zé)任，而是由于第三方或者是游客自身的責(zé)任，由于沒有旅游法對各個責(zé)任方權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，法院只能按照《中國消費者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定判定，即旅行社必須提供無瑕疵的服務(wù)，不管怎樣旅行社均負(fù)連帶責(zé)任，必須向游客先行賠付，然后再向相關(guān)相責(zé)任人進(jìn)行追償。這樣旅行社不僅得不到保險公司的賠償，而且還要對旅游進(jìn)行先行賠付。這勢必會激起旅游企業(yè)的不滿，造成互相推諉責(zé)任，拒不賠付等現(xiàn)象，從而最終損害旅游企業(yè)和游客雙方的利益，使得旅游保險有名無實，市場吸引力和公信力進(jìn)一步下降。此外，當(dāng)前我國的法規(guī)對以新生事物的法律界定比較滯后，在“自助游”、“自由行”等新旅游方式被廣泛接受并日益紅火的今天，在法律層面卻沒有相關(guān)條款，而因此發(fā)生各種權(quán)利受損的事件也因缺乏法律依據(jù)而得不到法律支持，這也在客觀上妨礙了旅游保險的進(jìn)一步發(fā)展。

3對策

旅游保險不同于一般的保險險種，一個旅游事故的發(fā)生不僅涉及到眾多旅客的生命安全，而且其社會影響也是巨大的，更重要的是其后續(xù)影響也不容忽視，因此旅游保險在一定程度上具有準(zhǔn)“公共產(chǎn)品”的性質(zhì)，不是某個企業(yè)或者行業(yè)能獨立完成的，旅游保險的發(fā)展必須依托政府強(qiáng)大的行政主導(dǎo)力量，利用其能迅速整合各種社會資源搭建公共發(fā)展平臺的優(yōu)勢，實現(xiàn)進(jìn)一步的發(fā)展。

（1）出臺行業(yè)法規(guī)，規(guī)范權(quán)利義務(wù)關(guān)系。市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，法律最重要的作用在于能明確界定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這也是旅游行業(yè)最缺失的一項，雖然現(xiàn)在許多旅游侵權(quán)案件的糾紛也可以通過其他法規(guī)進(jìn)行判定，但是畢竟不能完全符合旅游行業(yè)的自身特點，缺乏針對性，旅游行業(yè)的法規(guī)的制定十分必要。

（2）建立旅游業(yè)和保險業(yè)的合作機(jī)制，實現(xiàn)信息共享。上文曾提到，由于行業(yè)之間的差別，造成了各種信息不對稱，旅游經(jīng)營主體、消費者、保險公司、旅游行政管理部門、中介人或人這五方都存在信息溝通不暢的情況，在一定程度上制約了旅游保險的進(jìn)一步發(fā)展。因此，建立旅保合作機(jī)制十分必要，通過雙方行業(yè)主管部門的相互溝通，信息互換等措施，可以增進(jìn)了解，一方面旅游行業(yè)可以根據(jù)旅游業(yè)發(fā)展的新態(tài)勢、新需求以及在發(fā)展過程中出現(xiàn)的新問題，對旅游保險產(chǎn)品的豐富和完善起到促進(jìn)作用，使其更具針對性；另一方面保險公司也可以通過這個途徑增加對旅游行業(yè)的了解，在量化風(fēng)險，精算旅游保險費率等方面更切合實際，依據(jù)性更強(qiáng)。

（3）建立聯(lián)保制度。目前，旅行社責(zé)任險雖然投保率很高，但是較為分散，各種問題十分突出。但是在實踐過程中，旅行社責(zé)任險確實能在一定程度上起到降低風(fēng)險的作用。為使旅行社責(zé)任險能更好的發(fā)揮作用，按照保險業(yè)的“大數(shù)法則”，可以打破目前各自為政的局面，通過競標(biāo)的方式，把某一個地區(qū)的旅行社責(zé)任險統(tǒng)一交由一個保險公司承保，實行聯(lián)保制度。這一制度的優(yōu)勢在于：①起到集中作用，增加了談判的籌碼；②減少了中間環(huán)節(jié)，實現(xiàn)了直接對話；③通過競標(biāo)的方式，形成競爭態(tài)勢，有利于雙方條件的互換，實現(xiàn)共贏局面；④在賠付時因為是同一公司，其標(biāo)準(zhǔn)具有統(tǒng)一性。

綜上所述，旅游保險的發(fā)展在現(xiàn)階段雖然困難重重，但是其發(fā)展前景巨大，在經(jīng)過不斷的改進(jìn)和完善后，其作用將日益顯現(xiàn)。而中國旅游業(yè)發(fā)展的安全保障問題，也并非保險能解決的，其最終目的還是以此為契機(jī)，建立中國自己的救援體系和保障體制，安全是旅游的生命線，其發(fā)展任重道遠(yuǎn)。

參考文獻(xiàn)

［1］鄭向敏.中國旅游保險發(fā)展探索［J］.中國保險管理干部學(xué)院學(xué)報，1995，（3）.

篇（4）

1998年中國人民銀行頒布《汽車消費貸款管理辦法》后,各商業(yè)銀行開始開辦汽車消費貸款業(yè)務(wù)。因汽車消費貸款的銀行風(fēng)險很高,各商業(yè)銀行要求貸款者提供可靠的貸款擔(dān)保。針對這一情況,各財產(chǎn)保險公司于1998年紛紛推出汽車消費貸款保證保險,俗稱“車貸險”。伴隨著汽車消費需求的增長,車貸險速度迅猛增長,2001年和2002年達(dá)到了。廣州地區(qū)的汽車貸款99%是以保證保險為擔(dān)保方式。[i]2002年下半年開始,形勢急轉(zhuǎn)直下,車貸險經(jīng)營風(fēng)險凸現(xiàn),部分地區(qū)車貸險的賠付率高達(dá)100%,[ii]2003年下半年開始,北京、上海、廣州、深圳等地的部分保險公司相繼停辦了車貸險業(yè)務(wù)。2004年1月15日,中國保監(jiān)會下發(fā)了《關(guān)于規(guī)范汽車消費貸款保證保險業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》,從2004年3月31日起廢止原來的車貸險條款和費率。[iii]2004年4月份開始,車貸險全面停辦。隨著大量購車者逾期支付銀行貸款,各地的銀行紛紛保險公司,要求保險公司依保證保險合同的約定賠償借款人尚欠的銀行貸款本息。各地法院受理了大量此類案件,如深圳市兩級法院從2003年開始至2005年11月共受理了近500宗車貸險糾紛案件。由于當(dāng)前沒有明確的法律、法規(guī)規(guī)范保證保險合同法律關(guān)系,對于保證保險的法律概念、法律性質(zhì)和法律適用認(rèn)識不同,不同法院的處理結(jié)果存在很大差異。本文擬結(jié)合審判實踐,對有關(guān)保證保險的法律問題進(jìn)行探析,以期對此類案件的正確審理提供一些幫助。

一、保證保險合同的概念及合同關(guān)系主體

（一）概念

汽車消費貸款保證保險屬于財產(chǎn)險中保證保險的一種業(yè)務(wù),法律意義上是一種為債務(wù)人的債務(wù)提供保證擔(dān)保的保險。保證保險合同最早出現(xiàn)于18世紀(jì)末、19世紀(jì)初的英國、美國等商業(yè)信用發(fā)達(dá)的西方國家,在我國屬于一項新的業(yè)務(wù)。我國的第一批保證保險業(yè)務(wù)是中國人民保險（集團(tuán)）公司所屬的中保財產(chǎn)有限責(zé)任公司于1997年依中國人民銀行《關(guān)于保證保險業(yè)務(wù)的批復(fù)》〔銀復(fù)（1997）48號〕所開辦的。但至今我國的《保險法》及其他現(xiàn)行法律、法規(guī)仍沒有提出保證保險的概念。關(guān)于保證保險的名稱,最早僅見于國務(wù)院于1983年9月1日頒布的《中華人民共和國財產(chǎn)保險合同條例》,該條例將保證保險列為財產(chǎn)保險的一個險種,但該條例已于2001年10月6日被國務(wù)院廢止,目前仍沒其他相關(guān)法律提及保證保險。最高人民法院在《關(guān)于審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”）中對保證保險有所解釋,但該“征求意見稿”因爭議較大至今未獲通過。

對于保證保險合同的概念,有學(xué)者認(rèn)為:是指保險人向被保證人提供擔(dān)保而成立的保險合同。[iv]

最高人民法院“征求意見稿”第34條認(rèn)為:“保證保險合同是為保證合同債務(wù)的履行而訂立的合同,具有擔(dān)保合同的性質(zhì)?！北疚挠懻摰谋ＷC保險區(qū)別于與之相似的信用保險。前者是投保人（債務(wù)人）為別人（債權(quán)人）投保,投保人與被保險人非同一人；后者是投保人（債權(quán)人）為自己投保,投保人與被保險人是同一人。兩者的保險標(biāo)的都是信用,保險人承保的危險都是信用危險,[v]在擔(dān)保領(lǐng)域都發(fā)揮著相同的功能,但信用保險適用的領(lǐng)域相對狹小。

保證保險有廣義和狹義之分。廣義的保證保險合同包括針對雇主和雇員忠誠擔(dān)保的誠實保證保險合同和針對合同履行擔(dān)保的確實保證保險合同。狹義的保證保險合同僅指以被保證人為投保人,被保證人的相對人即債權(quán)人為被保險人的履約保證保險合同。[vi]本文討論的僅限于狹義的保證保險合同。從現(xiàn)行保險公司開辦的保證保險業(yè)務(wù)來看,筆者認(rèn)為保證保險合同的法律概念可概括為:作為保證人的保險人為作為被保證人（債務(wù)人）的投保人向被保險人（債權(quán)人）提供擔(dān)保的保險,在債務(wù)人不按約定履行債務(wù)時,債權(quán)人有權(quán)依保險合同的約定向保險人請求賠償因債務(wù)人未履行合同所造成的損失。

（二）保證保險合同關(guān)系的主體

根據(jù)前述概念,保證保險合同的關(guān)系主體應(yīng)包括投保人、保險人和被保險人,投保人是保證保險合同相對應(yīng)的基礎(chǔ)合同中的債務(wù)人,被保險人則是債權(quán)人。在車貸險中被保險人是借款合同中的債權(quán)人,即發(fā)放汽車消費貸款的銀行。但是,中國保監(jiān)會在其文件中卻將被保證人（債務(wù)人）界定為被保險人。在其向最高人民法院的《關(guān)于保證保險合同糾紛案的復(fù)函》中稱:“保證保險是財產(chǎn)保險的一種,是指由作為保證人的保險人為作為被保證人的被保險人向權(quán)利人提供擔(dān)保的一種形式,如果由于被保險人的作為或不作為不履行合同義務(wù),致使權(quán)利人遭受經(jīng)濟(jì)損失,保險人向被保險人或受益人承擔(dān)賠償責(zé)任”。該復(fù)函并稱:“保證保險合同的當(dāng)事人是債務(wù)人（被保證人）和保險人（保證人）,債權(quán)人一般不是保證合同的當(dāng)事人,可以作為合同的第三人（受益人）”中國保監(jiān)會認(rèn)為被保險人是債務(wù)人而非債權(quán)人,并將債權(quán)人排除在合同當(dāng)事人之外。個別學(xué)者也采納了上述觀點。[vii]筆者認(rèn)為這種界定是不準(zhǔn)確的,認(rèn)為債權(quán)人不是保證保險合同的當(dāng)事人也是錯誤的。這將引起誰具有保險利益、誰享有保險金的請求權(quán)的爭議,對于審判實踐中如何確定訴訟主體將造成很大困難。

筆者認(rèn)為,保證保險合同中的被保險人應(yīng)該是債權(quán)人。理由有三:

1.汽車消費貸款保證保險條款通常都約定:投保人（借款人）未能按汽車消費貸款合同約定的期限償還欠款的視為保險事故發(fā)生；保險事故發(fā)生后3個月,投保人仍未按約定履行還款義務(wù)的,保險人負(fù)責(zé)償還投保人所欠的貸款本息。[viii]由此約定可見,保證保險所保障的是債權(quán)人的利益,雖然銀行一般未在保證保險合同中簽字蓋章,但銀行是保險合同的關(guān)系人,是約定的受益人。因而,銀行應(yīng)該是享有保險金請求權(quán)的被保險人。此外,某些保證保險合同格式條款中更加明確列明“為投保人提供機(jī)動車輛消費貸款的金融機(jī)構(gòu)均可作為本保險合同的被保險人”。[ix]

2.我國《保險法》第22條規(guī)定,被保險人是指其財產(chǎn)或者人身受保險合同保障,享有保險金請求權(quán)的人。在保證保險合同中雖然債務(wù)人是投保人,但受合同保障的卻是債權(quán)人,享有保險利益的也是債權(quán)人,因此,保證保險的被保險人應(yīng)該是債權(quán)人。如果將被保證人（債務(wù)人,保證保險中一般也為投保人）視為被保險人,那么依法享有保險金請求權(quán)的就只能是債務(wù)人,而作為保證保險合同保障對象的債權(quán)人卻無法向保險人行使保險金的給付請求權(quán),那是荒謬的。

3.將投保人即基礎(chǔ)合同的債務(wù)人界定為保證保險合同的被保險人會引起對投保人的誤導(dǎo)。

投保人認(rèn)為既然他是被保險人,那么保險合同保障的應(yīng)該是他的利益,因為按照法律的規(guī)定,被保險人是指其財產(chǎn)或人身受保險合同保障,享有保險金請求權(quán)的人。投保人會認(rèn)為其繳納保費后反正有保險公司承擔(dān)賠償責(zé)任,何必積極履行基礎(chǔ)合同。這就是當(dāng)前車貸險糾紛案件中債務(wù)人通常故意不履行按期返還借款而引起糾紛的原因。

4.審判實踐中,法院通常都支持債權(quán)人（車貸險中的銀行）作為被保險人的訴訟主體地位,大量的車貸保證保險糾紛案件的原告都是銀行,很少有借款人作為原告保險公司,作為被告的保險公司也絕少引用中國保監(jiān)會復(fù)函中的觀點來作為銀行沒有訴權(quán)的抗辯。

對于一般的保險合同,通常認(rèn)為其當(dāng)事人僅有投保人和保險人兩方,而被保險人或受益人僅僅是保險合同的關(guān)系人。[x]筆者認(rèn)為保證保險合同具有區(qū)別于一般保險的特殊性,其當(dāng)事人除投保人和保險人外,還應(yīng)當(dāng)包括債權(quán)人（被保險人）。保證保險作為一種新興的保險,其與《保險法》所調(diào)整的一般保險有所不同。該特殊性表現(xiàn)在,作為債權(quán)人的被保險人是積極地參與保證保險合同關(guān)系的,也可以說,保證保險合同正是因債權(quán)人的需要而簽訂的。債權(quán)人需要債務(wù)人提供可靠的債務(wù)擔(dān)保以保證其能兌現(xiàn)其債權(quán),而保險公司的保證正是信用度最高的保證。保證保險單中,雖然債權(quán)人不一定在上面簽字,但保證保險條款中一般都會明確約定債權(quán)人的權(quán)利（保險金請求權(quán)等）和義務(wù)（審查義務(wù)、通知義務(wù)等）,保證保險單通常都會注明被保險的債權(quán)人,而且會特別注明其保險的基礎(chǔ)合同。在當(dāng)前的車貸保證保險業(yè)務(wù)中,保險公司和發(fā)貸銀行通常都另外簽有“合作協(xié)議”,約定保險人和被保險人雙方的基本權(quán)利和義務(wù)。即使沒有“合作協(xié)議”,銀行在向貸款申請人發(fā)貸前,都會要求保險公司向其出具“發(fā)貸確認(rèn)書”或出具投保人“真實購車證明”。因此,筆者認(rèn)為,保證保險合同關(guān)系的當(dāng)事人應(yīng)該包括作為保證人的保險人、作為債務(wù)人的投保人（被保證人）和作為債權(quán)人的被保險人（受益人）。也有人指出“保證保險具有保證法律關(guān)系中存在的債權(quán)人、債務(wù)人和保證人三方主體”。[xi]我國臺灣學(xué)者袁宗蔚也認(rèn)為保證保險與僅有兩方當(dāng)事人的一般保險不同,存在三方當(dāng)事人:擔(dān)保人即保險人、被擔(dān)保人即義務(wù)人、權(quán)利人即受益人。[xii]

二、保證保險合同的性質(zhì)及其法律適用

關(guān)于保證保險合同的性質(zhì),是當(dāng)前爭議最激烈,也是車貸險糾紛中有關(guān)法律適用的最根本問題。對保證保險合同進(jìn)行定性,關(guān)系到訴訟各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)分配和風(fēng)險承擔(dān)。

學(xué)界一般認(rèn)為,保證保險合同在性質(zhì)上屬于保證合同,“只不過采用了保險的形式”,“是一種由保險人開辦的擔(dān)保業(yè)務(wù)”[xiii]。我國臺灣學(xué)者袁宗蔚也認(rèn)為保證保險不是保險,他提出四點理由:一、保證保險有三方當(dāng)事人（如前述）,而普通保險僅有兩方當(dāng)事人；二、保證保險對被擔(dān)保人的義務(wù)之履行有約束力,而普通保險對被保險人無任何約束；三、確實保證中并無預(yù)想的損失,保費是利用保險公司的名義的手續(xù)費,而普通保險非但有預(yù)想的損失,而且據(jù)以為保費的計算依據(jù)；四、保證保險中的被擔(dān)保人對擔(dān)保人（保險公司）給付權(quán)利人的補償有償還的義務(wù),而普通保險的被保險人無任何返還的責(zé)任。[xiv]

司法界也普遍認(rèn)為保證保險實質(zhì)上屬于保證。最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭編寫的《經(jīng)濟(jì)審判指導(dǎo)與參考》就指出:“保證保險法律關(guān)系從本質(zhì)上分析是一種保證法律關(guān)系,與單純的保險法律關(guān)系不同?！盵xv]保險法司法解釋的起草小組成員郭玉濤也認(rèn)為“保證保險本質(zhì)上不是保險,而是擔(dān)保性質(zhì)”,“如果認(rèn)為類似車貸險的保證保險業(yè)務(wù)是一種單純的保險業(yè)務(wù),在邏輯上是行不通的”。[xvi]國外的司法界也普遍認(rèn)為保證保險是擔(dān)保的一種,如意大利最高法院1985年1月26日于其第285號判決書中寫道:“至于與保險企業(yè)締結(jié)的保證保險,實質(zhì)上具有擔(dān)保性質(zhì),其目的不是轉(zhuǎn)移被保險人的風(fēng)險,而是擔(dān)保主合同的債的履行利益,所以它是擔(dān)保合同而不是保險?！泵滋m法院于其1986年4月7日的判決中也認(rèn)為:“保證保險不是保險,而是一個擔(dān)保的非典型合同?！盵xvii]最高人民法院關(guān)于保險法司法解釋的“征求意見稿”也采納了“具有擔(dān)保合同性質(zhì)”的意見。

然而,保險界大多不贊同保證保險具有擔(dān)保合同性質(zhì)的說法。在2004年3月26日最高人民法院和中國保監(jiān)會召開的主要由保險公司和保險法專家參加的司法解釋論證會上,多數(shù)代表對“征求意見稿”中規(guī)定的保證保險具有擔(dān)保合同性質(zhì)明確表示異議。中國人民保險公司的李玉泉、鄒志洪兩位博士在其《保險法司法解釋的修改建議》中建議刪除“征求意見稿”中“具有擔(dān)保合同的性質(zhì)”的規(guī)定,理由是:“目前理論上和實務(wù)上爭議很大,尚無主流意見,建議暫不作這一具有傾向性的規(guī)定”。[xviii]有部分學(xué)者撰文支持上述觀點,認(rèn)為“保證保險合同不等于保證擔(dān)保合同”,[xix]我國也有部分法官主張保證保險不是保證。[xx]

筆者認(rèn)為,保證保險從表面特征上講是一種財產(chǎn)保險,形式上與一般保險一樣具有保單的表現(xiàn)形式,其主體也有相應(yīng)的保險法律稱謂如保險人、投保人、被保險人和受益人等,其內(nèi)容中也通常附有保險人的免責(zé)約定,即免賠條款。但從其法律特征上分析,保證保險實質(zhì)上應(yīng)是一種保證合同,是一種有著特殊約定的保證合同,筆者從以下幾個方面進(jìn)行分析:

1.從訂約目的上看,保證保險是投保人向債權(quán)人提供債的保證的需要,也正是其基礎(chǔ)合同得以履行的保障,它是一種履約保證。在車貸保證保險中,是借款人基于銀行的要求而向保險公司購買的提供給銀行的有償擔(dān)保,目的在于促使銀行同意放貸。

2.從合同主體上看,保證保險的參加者是三個當(dāng)事人,即作為擔(dān)保人的保險公司,作為被擔(dān)保人的債務(wù)人（投保人）,作為被保險人和受益人的債權(quán)人。保證保險當(dāng)事人之間的法律關(guān)系符合保證的一般特征。

3.從風(fēng)險性質(zhì)上看,保證保險中是以投保人（債務(wù)人）未履行債務(wù)而給債權(quán)人造成的損失作為保險人的責(zé)任承擔(dān)范圍的,這種損失的風(fēng)險是與投保人的主觀意志息息相關(guān)的,是可以人為控制的,這與保證責(zé)任的風(fēng)險性質(zhì)是相同的。而普通保險中的風(fēng)險一般都是客觀存在的,人為難以控制。

4.從保證人的追償權(quán)利看,保證保險中的保險人具有追償權(quán),保證保險合同中通常都會約定,在保險人向被保險人（債權(quán)人）履行了保險責(zé)任（賠償責(zé)任）后,有權(quán)向投保人（債務(wù)人）追償。保證人對債務(wù)人具有追償權(quán)是保證法律關(guān)系的最基本特征之一。而一般的保險業(yè)務(wù)中,保險人承擔(dān)保險責(zé)任后無權(quán)向投保人追償。

5.一般保險業(yè)務(wù)的開設(shè)是以大數(shù)原則作為理論基礎(chǔ)和計收保費的依據(jù),但保證保險并不以大數(shù)原則為理論基礎(chǔ),保險公司收取的保費在一定程度上是其提供保證的手續(xù)費,保證保險并不改變債權(quán)人與債務(wù)人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系,也不因此免除債務(wù)人的責(zé)任。

另外,如果將保證保險定性為保險并適用《保險法》,將存在以下兩個法律障礙:

1.關(guān)于保險利益原則。我國保險法要求,投保人對保險標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險利益。在保證保險中,保險的標(biāo)的是“債務(wù)人履約”,投保人是債務(wù)人。但事實上,他們投保對自己沒什么好處,逾期還款后,雖然保險公司代為還款,但可以向投保人追償,所以債務(wù)人的債務(wù)并沒有任何減免。因此從嚴(yán)格意義上講,保證保險的投保人對于保險標(biāo)的不具有保險利益。如果適用我國《保險法》第12條的規(guī)定,此類保險合同都可以被認(rèn)定為無效。當(dāng)然,有人主張投保人對保證保險合同的保險利益應(yīng)作擴(kuò)大解釋,即包括了投保人可獲得債權(quán)人的債的利益,具體表現(xiàn)為在車貸險中,投保人投保后可獲得銀行的貸款,因而具有保險利益。這種解釋有些勉強(qiáng),因為,保險法中要求的投保人的保險利益,是“對保險標(biāo)的的利益”而非對基礎(chǔ)合同的利益。

2.保險人可援引保險法的特別規(guī)定拒賠。按照保險第28條的規(guī)定,投保人、被保險人或者受益人故意制造保險事故的,保險公司有權(quán)解除保險合同,不承擔(dān)賠償或者計付保險金的責(zé)任。在保證保險中,“債務(wù)人不按約定時間履行合同”即視為保險事故發(fā)生,而作為投保人的債務(wù)人故意不向債權(quán)人履行約定的債務(wù)的,如車貸險中借款人拒不向銀行還款的,算不算“故意制造保險事故”？從邏輯上講應(yīng)該是的。但能否據(jù)此支持保險人的拒賠抗辯？適用該條法律來處理保證保險合同糾紛其結(jié)果無疑是不合理的,對于無辜的債權(quán)人來講是非常不公平的。

因此,將保證保險定性為保險而僅適用保險法的規(guī)定來處理保證保險合同糾紛會造成不合理的結(jié)果。將保證保險定性為保證符合當(dāng)事人的真實意思表示,有利于確定各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)法律關(guān)系,有利于法律的正確適用,也有利于糾紛的公平解決。

中國保監(jiān)會也認(rèn)為:保證保險是財產(chǎn)保險的一種,是指由作為保證人的保險人向權(quán)利人提供擔(dān)保的一種形式。[xxi]最高人民法院（1999）經(jīng)監(jiān)字第266號復(fù)函也認(rèn)為:保證保險雖是保險人開辦的一個險種,其實質(zhì)是保險人對債權(quán)的一種擔(dān)保行為。[xxii]最高人民法院于2001年7月25日對中保保險青島分公司與中國銀行山東分行、青島惠德工藝品有限公司追索信用證墊付款糾紛二審案的判決書中認(rèn)定,惠德工藝品有限公司以中國銀行山東分行為受益人向中保保險青島分公司投保的《進(jìn)口付匯履約保證保險單》,在保險公司與惠德公司、銀行之間形成了保證關(guān)系,對這一關(guān)系應(yīng)適用《擔(dān)保法》及相關(guān)的司法解釋予以調(diào)整。最高人民法院在2003年底的“征求意見稿”中規(guī)定:“保證保險合同是為保證合同債務(wù)的履行而訂立的合同,具有擔(dān)保合同的性質(zhì)?！?/p>

雖然保證保險的實質(zhì)是保證擔(dān)保,但保證保險作為保險公司開展的一項業(yè)務(wù),其外在表現(xiàn)形式仍是一種保險,是一種由特定保險公司所經(jīng)營的財產(chǎn)險,其條款的設(shè)計和保費的收取應(yīng)征得國家保險監(jiān)督機(jī)構(gòu)的審批,保險人享有行業(yè)特有的權(quán)利和責(zé)任豁免。保證保險作為保險形式,有其區(qū)別于一般的保證合同的特殊性,根據(jù)特殊性優(yōu)于一般性原則,在適用法律上,應(yīng)先適用保險法,擔(dān)保法輔之。

最高人民法院在保險法司法解釋“征求意見稿”第36條規(guī)定:“人民法院審理保證保險合同糾紛確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)時,適用保險法；保險法沒有規(guī)定的,適用擔(dān)保法?！惫P者認(rèn)為該規(guī)定是正確的,具有實踐指導(dǎo)意義。

另外,筆者認(rèn)為,保證保險合同作為一種民事合同,在合同的訂立、效力認(rèn)定和責(zé)任承擔(dān)上還應(yīng)當(dāng)適用《合同法》的一般性規(guī)定,充分尊重當(dāng)事人的特別約定。還應(yīng)通過修訂《保險法》或用司法解釋限制保險人在保證保險合同中濫用拒賠權(quán)（如援引《保險法》第28條）,并防止當(dāng)事人隨意主張合同無效（如援引《保險法》第12條）。

三、保證保險合同是否具有獨立性

保證保險合同的獨立性是指其與基礎(chǔ)合同（如銀行與借款人簽訂的借款合同）是否存在主從合同的關(guān)系。確立保證保險合同獨立性的意義在于,基礎(chǔ)合同無效是否導(dǎo)致保證保險合同無效。

對于保證保險合同的獨立性,學(xué)界存在兩種意見。一種意見認(rèn)為:基礎(chǔ)合同與保證保險合同存在主從合同關(guān)系。保險合同從屬于主合同,無主合同,兩者無從談起,成立、履行上具有從屬性。[xxiii]主合同不能成立,從合同就不能有效成立；主合同轉(zhuǎn)讓,從合同也不能單獨存在；主合同被宣告無效或撤銷,從合同也將失去效力；主合同終止,從合同也隨之終止。另一種意見認(rèn)為:兩者不存在主從性質(zhì)。保證保險合同雖然以被保險的債權(quán)合同為存在前提,但這只是當(dāng)事人簽訂保證保險合同的動因,他的效力不受產(chǎn)生被保險債權(quán)的合同效力的影響；[xxiv]保證保險合同與相關(guān)的買賣（借款）合同并存于經(jīng)濟(jì)生活中,后者雖是前者的依據(jù),但并不影響兩者之間的獨立關(guān)系和關(guān)聯(lián)性,保證保險合同法律責(zé)任有且應(yīng)有的獨立性決定了保證保險合同具有獨立性。[xxv]

審判實踐中也存在兩種意見。最高人民法院法官賈緯在審理中國銀行湖南省分行與湘信進(jìn)出口公司、中保財產(chǎn)保險有限公司湖南長沙朝陽支公司借款保證合同案中提出:“保證保險合同具有從屬性,本案即從屬于主合同借款合同”。[xxvi]但是,最高人民法院在其審理的神龍汽車有限公司與華泰財產(chǎn)保險股份有限公司保險合同糾紛一案中卻認(rèn)為保證保險合同具有獨立性。在其2001年3月14日作出的（2000）經(jīng)終字第295號民事裁定書中指出:“在保險合同法律關(guān)系中,其他民事合同的權(quán)利義務(wù)雖是保險人確定承保條件的基礎(chǔ),但其不能改變兩個合同在實體與程序上的法律獨立性,其他民事合同與保險合同之間不存在主從關(guān)系?！?/p>

最高人民法院于2003年底公布的“征求意見稿”中規(guī)定:基于無效的合同而訂立的保證保險合同無效,保險人不承擔(dān)保險責(zé)任；但保險人明知合同無效而承保的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。因而,最高院的征求意見還是傾向否定保證保險合同的獨立性。

筆者贊同保證保險合同是債權(quán)合同的從合同的觀點。理由如下:

1.保證保險合同的性質(zhì)決定。我國的《保險法》及其他法律、法規(guī)并沒有規(guī)定保證保險合同與其他合同的關(guān)系,基于前面的觀點,保證保險合同性質(zhì)上屬于保證擔(dān)保合同,因而,依照《擔(dān)保法》第五條的規(guī)定,擔(dān)保合同是主合同的從合同。主合同無效,擔(dān)保合同也無效,擔(dān)保合同另有約定的除外。主張保證保險合同具有獨立性是與保證保險的保證性質(zhì)相矛盾的。

2.保證保險合同中風(fēng)險均衡的需要。附有保證保險的借款合同,銀行的風(fēng)險轉(zhuǎn)移到了保險公司,銀行的收貸風(fēng)險很低。保證保險合同中銀行和保險公司之間的經(jīng)營風(fēng)險是不均衡的。將保證保險合同作為借款合同的從合同更有利于保護(hù)保險公司。保證保險合同中,作為保證人的保險人的保證責(zé)任風(fēng)險遠(yuǎn)高于普通保證合同中保證人的風(fēng)險。在一般的保證合同中,對債務(wù)人提供保證的保證人與債務(wù)人之間通常存在一定的利益關(guān)系,保證人對債務(wù)人的信用狀況一般是清楚的,主債權(quán)合同的履行情況也是能掌握的,因而債務(wù)人與債權(quán)人不容易進(jìn)行惡意串通,保證人的風(fēng)險較小。但保證保險的保證人是保險公司,保險公司和投保人之間一般不存在利益關(guān)系,銀行也不會主動向保險公司通報債務(wù)人的資信情況,保險公司對于銀行和借款人之間借款合同的履行情況是很難完全知情的,借款人惡意逃債的情況經(jīng)常產(chǎn)生,這也是當(dāng)前產(chǎn)生大量車貸保證保險合同糾紛的主要原因。將保證保險合同的效力依附于借款合同的效力之上,銀行與保險公司之間就會形成一種共同的利益關(guān)系,如果由于銀行自身的審查原因造成借款合同無效,保險合同作為從合同而無效,保險公司因而可以減輕其相應(yīng)責(zé)任。這樣,銀行在放貸時就會認(rèn)真審查借款人的身份及其資信狀況。如果認(rèn)定保證保險合同獨立有效,放貸銀行因有保險合同的保障,就必然會隨意放貸,這對保險公司來講是非常不公平的。

四、保證保險合同糾紛中各合同主體的訴訟地位

在審判實踐中,如何確定當(dāng)事人的訴訟地位,特別是對于債務(wù)人是否必要訴訟參加人,存在很大的爭議,處理結(jié)果也多有不同。

典型案例中,債權(quán)人在其債權(quán)未獲清償?shù)那闆r下都會同時債務(wù)人和保險人,請求債務(wù)人清償債務(wù)并由保險人承擔(dān)連帶清償責(zé)任。如中國法院網(wǎng)上登載的一個典型案例:中國農(nóng)業(yè)銀行徐州市賈汪支行作為原告,在借款人王世猛連續(xù)6個月未履行還款義務(wù)的情況下,將借款人王世猛作為第一被告,保證保險人中國人民保險公司徐州市賈汪支公司作為第二被告向徐州市賈汪區(qū)人民法院提起了訴訟,請求判決第一被告王世猛一次性償還尚欠本息,第二被告保險公司對第一被告的債務(wù)的90%承擔(dān)連帶清償責(zé)任。法院判決支持原告的訴訟請求。該案是一典型的車貸保證保險合同糾紛案,原告同時了借款人和保險公司,法院認(rèn)定銀行和借款人之間的借款合同與借款人和保險公司之間的保險合同是兩個不同的法律關(guān)系,但兩合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系密切相關(guān),故合并審理,并依合同法和保險法對該案進(jìn)行了判決。

對于投保人在保證保險合同糾紛中的訴訟地位,保險法并無明確規(guī)定,根據(jù)保證保險合同是保證合同的性質(zhì),在確認(rèn)投保人（債務(wù)人）的訴訟地位時,可以適用《擔(dān)保法》及其司法解釋的規(guī)定。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第125條的規(guī)定,一般保證的債權(quán)人向債務(wù)人和保證人一并提訟的,人民法院可以將債務(wù)人和保證人列為共同被告參加訴訟。第126條規(guī)定,對于連帶責(zé)任保證,債權(quán)人也可以將債務(wù)人和保證人作為共同被告提訟。因此,不管保證保險合同中保險人承擔(dān)的是一般保證責(zé)任還是連帶責(zé)任保證,債權(quán)人均有權(quán)將債務(wù)人（投保人）和保險公司列為共同被告提訟。

在實務(wù)中,車貸保證保險合同糾紛案件中,惡意逃債的借款人多數(shù)下落不明,銀行時,為了避免法院公告送達(dá),常選擇不訴借款人,而直接保險公司請求其賠付保險金。如深圳市羅湖區(qū)人民法院2004年8月份受理的交通銀行深圳紅荔支行訴中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司深圳市分公司（下稱人保財險深圳分公司）三宗車貸保證保險合同糾紛案件,原告交通銀行僅保險公司而沒有三個借款人,羅湖法院一審依保證保險合同（保險單）直接判令保險公司償還借款人尚欠的借款本息。[xxvii]

對于債權(quán)人僅保險人,法院是否應(yīng)該追加投保人（借款人）為一方當(dāng)事人參加訴訟,是作為共同被告還是無獨立請求權(quán)的第三人參加,法律規(guī)定不明確,審判實踐中也存在很大爭議。

中國應(yīng)用法學(xué)研究所的楊洪逵認(rèn)為保證保險合同的保險人一般具有類似于一般保證下保證人的先訴抗辯權(quán),在被保險人尚未向基礎(chǔ)合同的對方當(dāng)事人即被保證人提訟并被依法強(qiáng)制執(zhí)行的情況下,不得先向保證保險合同的保險人提訟。但是,他同時又認(rèn)為,當(dāng)保證保險合同約定在基礎(chǔ)合同債務(wù)履行期屆滿后,作為債務(wù)人的被保證人未向被保險人履行債務(wù),得由保險人負(fù)責(zé)向被保險人賠償?shù)那闆r下,被保險人即可直接依保證保險合同向保險人提起理賠訴訟。作為基礎(chǔ)合同的被保證人在該訴訟中頂多只有充當(dāng)證人,不能成為該訴訟中保險人一方的共同當(dāng)事人,也不是訴訟第三人。[xxviii]

基于保證保險是保證合同的性質(zhì)認(rèn)定,筆者贊同楊洪逵先生分不同情況處理的意見。

1.對于當(dāng)事人在保證保險合同中約定了保險公司具有先訴抗辯權(quán)（或窮盡債務(wù)人的財產(chǎn)后才補充清償）的情況,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定保險公司提供的保證保險為一般保證性質(zhì)。根據(jù)擔(dān)保法,不管債權(quán)人是否先訴了債務(wù)人,根據(jù)不告不理原則,法院均不應(yīng)該直接追加債務(wù)人作為共同被告或第三人參加訴訟。對于債權(quán)人沒有舉證證明其已向債務(wù)人提起過訴訟或仲裁且債務(wù)人已無可供執(zhí)行的財產(chǎn)的情況,應(yīng)該裁定駁回其并告知其先訴債務(wù)人。對于有證據(jù)證明債務(wù)人已無可供執(zhí)行的財產(chǎn)的情況,法院應(yīng)當(dāng)直接審理債權(quán)人對保險公司的索賠請求,將債務(wù)人列為共同被告或第三人已無必要。

2.對于保證保險合同中約定了保險公司為連帶責(zé)任保證方式的,或者保證方式?jīng)]有明確約定的情況。依《擔(dān)保法》第19條的規(guī)定,當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的,按照連帶責(zé)任承擔(dān)保證責(zé)任。因此,這些情況均應(yīng)認(rèn)定保證保險合同為連帶責(zé)任保證合同。權(quán)利人僅對保險公司提訟的,依最高人民法院《關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第126條的規(guī)定,債權(quán)人可單獨對作為連帶責(zé)任保證人的保險人提訟,法院不應(yīng)該將債務(wù)人追加為共同被告參加訴訟,一般也不應(yīng)該追加債務(wù)人作為無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟。

3.在特殊的情況下,法院也可依職權(quán)將債務(wù)人追加為第三人。如果保險人主張據(jù)以簽訂保證保險合同的主債務(wù)合同無效,或者法院在審理保證保險合同糾紛過程中發(fā)現(xiàn)債權(quán)合同可能無效,由于合同無效的法律后果直接關(guān)系到債務(wù)人,債務(wù)人對案件的處理結(jié)果就存在法律上的利害關(guān)系,人民法院就應(yīng)該依《民事訴訟法》第56條的規(guī)定,允許或追加債務(wù)人作為第三人參加案件的訴訟。但是,當(dāng)前法官在錯案追究責(zé)任制度的影響下,當(dāng)面臨可追加可不追加的情況時,會選擇追加當(dāng)事人,因為這樣可避免被上級法院以漏列當(dāng)事人為由發(fā)回重審,減少責(zé)任風(fēng)險。

最高人民法院“征求意見稿”第39條規(guī)定:權(quán)利人依據(jù)其與債務(wù)人（投保人）之間的合同投保人的,不得將保險人列為第三人或者共同被告；保險事故發(fā)生后,權(quán)利人依據(jù)保險關(guān)系保險人的,人民法院可以將投保人（債務(wù)人）列為第三人。該規(guī)定的第一段符合不告不理原則,實踐中爭議不大。但第二段的規(guī)定太過原則,可操作性不強(qiáng),不能解決所有爭議。建議區(qū)分不同情況作具體規(guī)定。建議將第二段與第一段并列為第二款,修改為:保險事故發(fā)生后,權(quán)利人依據(jù)保證保險關(guān)系僅保險人的,不得將債務(wù)人列為共同被告；若債權(quán)人與債務(wù)人之間的合同可能無效的,或者沒有債務(wù)人參加訴訟無法查明案件事實的,法院可列債務(wù)人為案件的第三人進(jìn)行審理。

注釋:

[i]參見蔣江敏、鄧瑞燕:《汽車貸款履約保證保險門檻提高》,金羊網(wǎng)2003年2月20日。

[ii]參見《保監(jiān)會人士就汽車消費貸款保證保險問題答疑》,中國新聞網(wǎng)2004年2月6日。

[iii]參見我國保監(jiān)會新發(fā)的保監(jiān)發(fā)（2004）7號文件。

[iv]鄒海林.保險法[M].北京:人民法院出版社,1998.P354

[v]徐衛(wèi)東.保險法學(xué)[M].北京:科學(xué)出版社,2004.P281

[vi]鄒海林.保險法[M].北京:人民法院出版社,1998.P359

[vii]徐衛(wèi)東.保險法學(xué)[M]1北京:科學(xué)出版社,20041.P279

[viii]參見中國人民保險公司制定的《機(jī)動車輛消費貸款保證保險條款》格式文本條款第三條。

[ix]參見中國人民保險公司制定的《機(jī)動車輛消費貸款保證保險條款》格式文本條款第二條。

[x]參見徐衛(wèi)東主編:《保險法學(xué)》,科學(xué)出版社2004年版,第59-74頁；唐德華、高圣平主編《保險法及配套規(guī)定新釋新解》,人民法院出版社2004年版,第87-88頁；鄒海林:《保險法》,人民法院出版社1998年版,第65-73頁。

[xi]賈緯.保證保險等法律關(guān)系的認(rèn)定[C]1經(jīng)濟(jì)審判指導(dǎo)與參考:第2卷[C]1北京:法律出版社,20001.P213

[xii]袁宗蔚.保險學(xué)—危險與保險[M]1臺灣:三民書局,19941.P619

[xiii]鄒海林.保險法[M].北京:人民法院出版社,1998.P354

[xiv]袁宗蔚.保險學(xué)—危險與保險[M]1臺灣:三民書局,19941.P619

[xv]李國光編.經(jīng)濟(jì)審判指導(dǎo)與參考:第2卷[C]1北京:法律出版社,2000.P213

[xvi]參見郭玉濤:《保證保險是什么》,2004年12月18日。

[xvii]參見梁冰、周洪生:《保證保險合同若干法律問題探析》,2004年12月13日。

[xviii]參見《中國保險報》2004年3月31日。

[xix]參見建克勝、席月民:《案例回放:保證保險合同不等于保證擔(dān)保合同》,載于《中國經(jīng)濟(jì)周刊》2004年5月17日。

[xx]參見南京市雨花臺區(qū)人民法院法官鄭冰:《論保證保險的法律特征》,2004年12月13日；廣西平南縣人民法院法官潘聲賢:《保證保險合同問題探討》,中國法律教育網(wǎng)。

[xxi]參見中國保險監(jiān)督管理委員會1999年8月30日“保監(jiān)發(fā)（1999）16號”文件

[xxii]參見最高人民法院2000年8月28日的《關(guān)于中國工商銀行郴州市蘇仙區(qū)支行與中保財產(chǎn)保險有限公司湖南郴州市蘇仙區(qū)支公司保證保證保險合同糾紛一案的請示報告的復(fù)函》。

[xxiii]徐衛(wèi)東.保險法學(xué)[M]1北京:科學(xué)出版社,20041.P281

[xxiv]參見褚:《保證保險合同三議》,載于《人民司法》,2000年第12期。

[xxv]參見張平:《保證保險合同的獨立性》,載于《人民法院報》2001年8月23日。

篇（5）

一、我國保賠保險的立法現(xiàn)狀及其存在問題

保賠保險是保障與賠償保險的簡稱，主要承保船東在營運過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費用和船東承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，這主要包括船舶侵權(quán)責(zé)任如污染責(zé)任、碰撞責(zé)任等，合同責(zé)任如貨物責(zé)任、拖帶責(zé)任、對海上旅客人身傷亡的責(zé)任等。其中，海上污染損害賠償責(zé)任已成為其最重要的承保對象之一。

我國現(xiàn)行立法中對于保賠保險并沒有明確的規(guī)定。雖然中國船東互保協(xié)會(以下簡稱中船保)作為經(jīng)中國政府批準(zhǔn)的船東互相保險的組織，是依照國務(wù)院頒布的《社會團(tuán)體登記管理條例》的規(guī)定，在國家民政部注冊登記為全國性社會團(tuán)體并由此依法享有社團(tuán)法人資格的，但是依據(jù)現(xiàn)行法它卻不具有保險組織資格。因為我國《保險法》作為一部商業(yè)保險法，僅僅承認(rèn)股份有限公司和國有獨資公司兩種保險組織形式，而保險公司以外的其它保險組織也只有農(nóng)村保險合作社被獲得承認(rèn)，因此依據(jù)現(xiàn)行法中船保尚不具有保險組織資格。

由此可見，盡管在理論上保賠保險屬于海上責(zé)任保險，但是依照我國現(xiàn)行法律規(guī)定它無法適用《保險法》和《海商法》相關(guān)規(guī)定。因為一方面，《保險法》明確規(guī)定只適用于商業(yè)保險行為，但保賠保險并非商業(yè)保險行為；另一方面，海上保險作為財產(chǎn)保險的一種類型，理論上屬于商業(yè)保險范疇，因此《海商法》關(guān)于海上保險的規(guī)定同樣無法適用于保賠保險。所以，盡管保賠保險在理論上被當(dāng)作保險尤其是海上保險的一種類型，但是它卻無法適用《保險法》和《海商法》，而只能被當(dāng)作是一項合同從而適用關(guān)于合同的法律規(guī)范。

由于保賠保險無法適用《保險法》和《海商法》的相關(guān)規(guī)定，因此保賠保險只能適用《合同法》、《民法通則》等關(guān)于合同的一般規(guī)定。但是，保賠保險作為海上責(zé)任保險合同，與一般意義上的合同有著許多重要的區(qū)別，因此單純適用《合同法》、《民法通則》等的規(guī)定不僅可能無法解決問題，也可能不夠妥當(dāng)、合理。因此，現(xiàn)行法關(guān)于保賠保險的立法存在漏洞，有予以補充和完善的必要。

二、我國保賠保險法律制度的理論完善

對于保賠保險的立法漏洞可以通過法學(xué)理論和法律解釋的方法來解決。法學(xué)上關(guān)于漏洞補充的方法有很多，如習(xí)慣、法理或判例等。[1]由于我國并不承認(rèn)判例的效力，因此我們只從習(xí)慣和法理兩方面探討這一問題。

首先，依習(xí)慣，保賠保險是作為海上保險尤其是海上責(zé)任保險來處理的，這無論是在我國保賠保險的實踐中還是在國際保賠保險實踐中都是如此，因此保賠保險應(yīng)當(dāng)適用海上保險的一般規(guī)定。

其次，由于現(xiàn)行法關(guān)于保賠保險的立法漏洞為一公開的漏洞，因此依法理進(jìn)行漏洞補充時應(yīng)主要采用類推適用的方法進(jìn)行。依據(jù)“相類似案件應(yīng)為相同之處理”基本原理，對于保賠保險應(yīng)適用與其最為類似的事物的規(guī)范，由于在現(xiàn)行法律體系中與保賠保險最相似的類型是海上商業(yè)責(zé)任險，因此保賠保險可以類推適用上述關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險的規(guī)定。

不過，由于保賠保險所具有的特殊性及其會員封閉性，類推適用關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險的規(guī)定可能并不完全符合保賠保險的本質(zhì)要求。例如，保賠保險中關(guān)于會費的約定與商業(yè)責(zé)任險的保險費的確定不同，因而關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險保險費的規(guī)定不能適用于保賠保險。另外，保賠保險當(dāng)事人還可以依約定來排除相關(guān)法律的適用。因此，在不違反強(qiáng)行性規(guī)定的情況下，保賠保險首先應(yīng)依據(jù)保賠保險合同的約定來處理，接著是《合同法》、《民法通則》等關(guān)于合同的一般規(guī)定；如果不能解決的，則應(yīng)類推海上商業(yè)責(zé)任險適用《保險法》和《海商法》的相關(guān)規(guī)定。

三、我國保賠保險法律制度的立法完善

通過理論的方式并不能徹底解決保賠保險的立法漏洞，因此必須通過立法完善的方式來解決問題。保賠保險的立法完善應(yīng)該包括兩個方面，一是關(guān)于保賠協(xié)會的立法，另一個則是關(guān)于保賠保險合同的立法。保賠協(xié)會的目的在于提供保賠保險保障，保賠保險是由保賠協(xié)會而不是其他的保險人來承保的，因此二者是相輔相成、合二為一的，必須將兩者聯(lián)系起來進(jìn)行探討。

從理論上來說，通過立法來解決上述問題可以有許多選擇。有學(xué)者認(rèn)為，目前至少有四種方法：一是借鑒英國立法例，修改《公司法》、將中船保這類擔(dān)保／保證有限公司規(guī)定于《公司法》中；二是借我國《海商法》修改之機(jī)，增補海上保險合同的種類，明確保賠保險合同的內(nèi)容；三是按照《保險法》的規(guī)定單獨立法，另行規(guī)定中船保這類相互保險組織；四是將中船保界定為互益型經(jīng)濟(jì)團(tuán)體，以區(qū)別于普通的社團(tuán)，賦予其獨立的公司法人地位。[2]

上述觀點中，第一種和第四種方法在目前是行不通的，因為我國與英國對于公司的定義和要求并不一致。在英國，通常認(rèn)為法人與有限責(zé)任是公司最本質(zhì)的屬性，公司一般是指負(fù)有限責(zé)任的法人，因而英美法所指的公司不僅包括以盈利為目的的企業(yè)法人，還包括非盈利性的公司，保賠協(xié)會登記的保證有限公司即屬于此類。[3]但是，依據(jù)大陸法的理論，公司必須以營利為目的，相互保險公司并不構(gòu)成真正意義上的公司。[4]我國現(xiàn)行《公司法》對此雖然并沒有直接規(guī)定，但是從《公司法》第5條的規(guī)定中完全可以看出其對公司應(yīng)具有營利性目的的肯定。[5]因此，除非是對現(xiàn)行公司法體制甚至是整個法律制度做根本改變，否則我國《公司法》是不會規(guī)范非營利性的社團(tuán)組織的。這樣，中船保作為非營利性團(tuán)體，就不可能取得我國公司法人的地位和資格。因此說，第一種和第四種方法在我國根本行不通。

相對來說，第二種和第三種方法在理論上是比較切實可行的，而且兩種方法結(jié)合起來效果會更好：

1.保賠協(xié)會的立法完善

按照《保險法》第156條的規(guī)定，采取單獨立法方式來賦予中船保以保險組織地位和資格是目前較為妥善的方法。

首先，通過國務(wù)院行政立法的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格較為可行。一方面，法律的制定程序比較復(fù)雜，另一方面現(xiàn)行法關(guān)于保險合作社的規(guī)定即是由國務(wù)院采用行政法規(guī)的方式訂立的，因此以行政法規(guī)的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格更加可行。

其次，應(yīng)該賦予中船保以相互保險的組織形式，而不是保險合作社的組織形式。雖然學(xué)者們對于相互保險與合作保險之間有無區(qū)別的態(tài)度并不一致，但從國際慣例來看，保賠協(xié)會通常采用相互保險這一組織形式。采取相互保險的組織形式既可以借鑒國外先進(jìn)的立法和經(jīng)驗，也便于對外的交流與合作，增強(qiáng)我國保賠協(xié)會的國際競爭力。

2.保賠保險合同的立法完善

通過單獨立法的方式可以賦予保賠協(xié)會以保險從業(yè)的資格和能力，但這并不足以解決保賠保險的立法規(guī)范問題，因此還必須通過對《海商法》的修訂，在“海上保險合同”一章中加入有關(guān)保賠保險的內(nèi)容。有人認(rèn)為應(yīng)該在《海商法》第12章“海上保險合同”中加入“第7節(jié)：保障與賠償責(zé)任保險”，規(guī)定保賠保險合同的定義，保賠協(xié)會的法律地位、入會、合同的主要內(nèi)容，會費的支付，第三人直接訴訟以及協(xié)會內(nèi)部關(guān)系協(xié)調(diào)等內(nèi)容。[6]筆者以為上述做法是可行的，但是規(guī)定如此之多的內(nèi)容則值得商榷。因為保賠保險除了是一種保險合同外，它還是一種會員合同，保賠協(xié)會所具有的會員封閉性決定了它的排他適用性。因此，法律應(yīng)該給保賠保險以更多的自由，就像英國1906年《海上保險法》第85條所做的一樣。過多的條文和規(guī)定限制只會與保賠保險和保賠協(xié)會的性質(zhì)相抵觸，從而限制保賠保險的正常發(fā)展。因此對保賠保險的立法必須既考慮到對其進(jìn)行規(guī)范和約束的必要，又要考慮到它的特性和發(fā)展要求。

基于上述考慮，采用英國的做法仍是目前較為合理的選擇，不過這并不意味著照搬英國1906年《海上保險法》的規(guī)定。一方面，以現(xiàn)在的眼光來看，該條規(guī)定有些過于原則性和簡單，難以適應(yīng)新的形勢的需要；另一方面，該條關(guān)于相互保險的定義也有些過時，因為盡管在實質(zhì)上仍然是一種相互保險的經(jīng)營模式，但保賠協(xié)會已經(jīng)取得了獨立的法人資格，保險是由保賠協(xié)會提供的，會員的保險索賠等事項是向協(xié)會提出而不是向會員提出的。

因此，我國保賠保險的立法應(yīng)該在英國1906年《海上保險法》規(guī)定的基礎(chǔ)之上做進(jìn)一步的完善。首先，應(yīng)該對保賠保險的定義做一科學(xué)合理的描述，以確定保賠保險的范圍及其法律適用。其次，鑒于保賠協(xié)會的會員封閉性，對于有關(guān)會員的入會、保賠保險合同的主要內(nèi)容、對會費的支付方式等內(nèi)容則法律不予規(guī)定，而是由當(dāng)事人自己解決，除了強(qiáng)行性法律規(guī)定外，可以排除相關(guān)法律的適用；但是為了解決其間可能存在的糾紛，還應(yīng)該賦予協(xié)會和成員通過法律途徑解決內(nèi)部糾紛的權(quán)利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通過先付條款、仲裁條款等禁止第三人的直接訴訟時，法律應(yīng)規(guī)定上述條款不得對抗第三人依法享有的直接請求權(quán)。

參考文獻(xiàn)

[1]梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第269頁。

[2]安豐明：《船東保賠協(xié)會法律制度研究》，西南政法大學(xué)2004年博士學(xué)位論文，第182~186頁。

[3]梁建達(dá)編著：《外國民商法原理》，汕頭大學(xué)出版社1996年版，第320頁。

篇（6）

而行政法的法律保留原則則體現(xiàn)在行政法部門內(nèi)的各個法律中，例如行政處罰法和行政許可法分別規(guī)定了行政處罰行為和行政許可行為的相關(guān)授權(quán)。行政機(jī)關(guān)有法可依，方能在法律允許范圍內(nèi)進(jìn)行行政處罰和行政審批。法律保留原則在行政法中的體現(xiàn)遠(yuǎn)比在憲法中的體現(xiàn)要直接也要明確得多，直接體現(xiàn)為，法律沒有授權(quán)，行政主體不能作出行政行為。其次，兩個部門法中法律保留原則的理論基礎(chǔ)并不完全一致。憲法中的法律保留原則脫胎于三權(quán)分立原則和基本人權(quán)原則。前者是說國家必須將立法、執(zhí)法、司法三權(quán)分立，政府執(zhí)法行為要受到立法活動的制約，又不能干涉司法活動的進(jìn)行。這樣構(gòu)建起來的政府，是權(quán)力被大大限制的政府，是憲法法律至上的政府，也是真正能發(fā)揮其各項職能，為人民謀利益的政府。如果立法活動不能對行政部門的行政權(quán)力進(jìn)行限制，國家將會落入到的噩夢中。而基本人權(quán)學(xué)說則是法律保留原則的另一個重要基礎(chǔ)。為什么要進(jìn)行法律保留，就是因為人民有人權(quán)，所以要保護(hù)人權(quán)不被行政主體的行政行為肆意的損害。這是很直觀的邏輯。人民的權(quán)力職能由立法機(jī)關(guān)確立并加以規(guī)范，行政機(jī)關(guān)在什么情況下都是不能破壞這一原則的。

篇（7）

1保險代位求償權(quán)的適用范圍

在財產(chǎn)保險中，始終貫穿著補償原則，因此，法庭一般不會對保險人在財產(chǎn)保險中擁有的代位求償權(quán)提出疑問。但是，對于人身保險合同是否可以適用代位求償權(quán)，至今仍沒有定論，學(xué)者們各執(zhí)一詞，筆者個人認(rèn)為，對于人身保險的不同險種應(yīng)該具體分析。在人壽保險合同中，保險人不能行使保險代位求償權(quán)，理由如下：

首先，從人身性質(zhì)的角度分析。人壽保險是以人的生命為保險標(biāo)的，以人的生死為保險事件，人的生命是無價的，因而，人身利益具有無價值的屬性，不能以金錢標(biāo)準(zhǔn)來簡單的衡量人壽保險關(guān)系中被保險人在發(fā)生保險事故時所受到的損害。保險人支付給被保險人的保險賠償金只不過是對其直接開支損失的彌補，但被保險人或其他受益人因發(fā)生保險事故而遭受到的精神方面的損害是無法用金錢去補償?shù)?，有時造成的精神方面的傷害要遠(yuǎn)大于物質(zhì)上的，而且造成的遠(yuǎn)因利益和近因利益方面的損失更是難以估算。另外，人壽保險所特有的人身性，使投保人投保的目的更多的是一種投資形式而不是以填補損害為主要目的，因其所特有的投資價值，決定人壽保險的保險金額的確定不是以保險標(biāo)的為參考，而是根據(jù)被保險人交付保險費的能力及其對保險的需要程度來確定，所以，在人壽保險中，被保險人在發(fā)生保險事故后獲取的保險金不是賠償?shù)膿p失。另外，被保險人在發(fā)生保險事故前可以就人壽保險與多個保險人簽訂合同，一旦發(fā)生保險事故或者期限到達(dá)可以向多個保險人領(lǐng)取保險金并且有權(quán)要求致害第三人給予賠償，這種做法并不違反損害補償原則，也不存在不當(dāng)?shù)美Ｈ绻试S保險人在人壽保險關(guān)系中行使代位求償權(quán)，則會造成保險人不當(dāng)?shù)美?。?/p>

其次，從保險合同性質(zhì)和保險利益角度分析。財產(chǎn)保險合同的性質(zhì)是屬于補償性的合同，在財產(chǎn)保險中以損失補償為原則；而人壽保險合同屬于定額保險合同，其不存在超額投保的情形，而且也不受重復(fù)投保的限制，它的性質(zhì)是屬于給付性的保險合同，因而，不能適用補償原則，不存在保險代位求償?shù)膯栴}。同時，在保險合同中，被保險人對保險標(biāo)的具有的可以以金錢來衡量的現(xiàn)有利

益及因現(xiàn)有利益而產(chǎn)生的期待利益、責(zé)任利益，是財產(chǎn)保險中保險利益的體現(xiàn)；而人壽保險中體現(xiàn)的保險利益是建立在被保險人的法定身份關(guān)系或者經(jīng)濟(jì)上切身厲害關(guān)系的基礎(chǔ)上而發(fā)生的，該種利益是無法用金錢來估價的。財產(chǎn)保險合同與人壽保險合同的性質(zhì)及保險利益的區(qū)別，決定了不能將保險代位求償權(quán)適用于人壽保險中，否則可能會損害到被保險人的切身利益。

再次，從賠償請求權(quán)的角度分析。由于人壽保險關(guān)系中，在發(fā)生保險事故時，被保險人或者其他受益人享有的對致害第三人的請求賠償權(quán)是專屬的，具有人身性，不能轉(zhuǎn)讓給他人，因此，在人壽保險中不能適用保險代位求償權(quán)。

在健康保險和意外傷害保險中，保險人可以行使保險代位求償權(quán)，理由如下：

從一定程度上來講，健康保險和意外傷害保險具有填補損害的特征，在過錯第三人造成保險事故后，被保險人遭受到身體上的傷害，但被保險人的損失一般表現(xiàn)為醫(yī)療費用及誤工造成的損失等具有確定金額的財產(chǎn)上的損失，而保險人承保的范圍也正是關(guān)于這些的，保險事故發(fā)生后，保險人支付給被保險人的保險賠償金的目的就是為了填補這些財產(chǎn)方面的損失，因而，為保險代位求償權(quán)的適用提供了一定的條件。

當(dāng)然，健康保險和意外傷害保險又具有人身利益的屬性，被保險人遭受的身體上的傷害，同時也使心靈上受到了創(chuàng)傷，因而，有權(quán)要求致害第三人賠償精神方面的損失，這些都是屬于非財產(chǎn)上的損害，因此，保險人在行使代位求償時，被保險人仍有權(quán)向第三人主張精神方面的損失，這不違反財產(chǎn)填補的原則。

我國現(xiàn)行《保險法》第68條的規(guī)定表明了我國現(xiàn)行立法中代位求償權(quán)只適用財產(chǎn)保險而不能適用于人身性質(zhì)的保險。因此，在我國要在健康保險和意外傷害保險中適用代位求償制度，建議對保險法進(jìn)行修改，對第68條進(jìn)行修改，將人壽保險與健康保險和意外傷害保險進(jìn)行區(qū)別解釋，或者制定有關(guān)健康保險及意外傷害保險方面的特別法。

2保險代位求償權(quán)的行使對象



“狹義解釋”派學(xué)者認(rèn)為，我國《保險法》第47條中所說的“組成人員”指的是被保險人的家庭組成成員，是對前述“家庭成員”的補充和擴(kuò)張。

“廣義解釋”派的學(xué)者以我國臺灣地區(qū)學(xué)者桂裕先生為代表，他是站在保護(hù)被保險人的角度，認(rèn)為“家庭成員應(yīng)包括配偶和親屬等較近的血親或者姻親而共同生活的人，以及雖非共同生活但負(fù)有法定義務(wù)的人，具體包括夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹等。而對被保險人的利益或者受被保險人委托或者與被保險人有某種特殊法律關(guān)系而進(jìn)行活動的人，包括被保險人的雇傭人員、合伙人、人、信托人等?！豹?/p>

比較“廣義解釋”和“狹義解釋”兩種觀點可知，前者比后者的認(rèn)定更準(zhǔn)確些，但是這兩種學(xué)說在內(nèi)容上都存在有一定的欠缺：首先，對“家庭成員或者其組成人員”應(yīng)理解為是“被保險人的家庭成員或者被保險人的組成人員”，當(dāng)被保險人為自然人是應(yīng)是指其家庭成員，范圍上應(yīng)限制在與被保險人共同生活在一起并擁有共同財產(chǎn)，且在法律上對被保險人沒有損害賠償義務(wù)的家庭組成人員。其次，對“被保險人的組成人員”應(yīng)理解為當(dāng)被保險人是機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位等法人及其他非法人組織時，被保險人的員工或雇員。理由如下：

（1）在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的時代，人、財、物也是處于高速流動的狀態(tài)中，人類的生活方式轉(zhuǎn)變和相互交流十分頻繁，對“家庭成員”這一概念的界定，不管是從法律的角度還是從人們?nèi)粘Ｉ畹慕嵌榷加幸欢ǖ碾y度，與被保險人對保險標(biāo)的物擁有共同利益的人僅僅局限于父母、子女等近親屬的做法，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法適應(yīng)現(xiàn)代社會生活的需要了，因為與被保險人“共同生活的其他相關(guān)人員”，也可在特定情況下與被保險人一起共同擁有保險利益。

（2）將“被保險人的家庭成員”及“被保險人的組成人員”作擴(kuò)大的解釋，是符合現(xiàn)代各國保險立法的發(fā)展趨勢的。（3）禁止保險人向被保險人的家庭成員或組成人員行使代位求償權(quán)，因為“系考慮到一個家庭一般只有一個共同荷包，保險人不應(yīng)一手給付后再根據(jù)代位求償權(quán)以另一手拿回”。如果允許保險人向被保險人的家庭成員行使代位權(quán)，則無法實現(xiàn)被保險人計劃通過保險分散風(fēng)險、減少損失的目的，同時，也無法彰顯的保險功能。另外，考察各國的經(jīng)濟(jì)模式，大多數(shù)企業(yè)、單位與其員工之間的共同利益類似于家庭成員，尤其是我國目前大力倡導(dǎo)公司制治理結(jié)構(gòu)中，一些公司制的組織實行“股份制”的模式，在這種情況下，持有該公司股份的所有員工或者說是雇員同時也是該公司的資產(chǎn)所有者,因而，對于公司的財產(chǎn)擁有共同的保險利益。

綜上，筆者認(rèn)為，在界定被保險人的“家庭成員或者其組成人員”時，應(yīng)該堅持的一個基本原則，即財產(chǎn)保險的“損失補償”原則。而且，在界定時最主要的是要把握在處理個案時不損害被保險人的利益，只有這樣，才能在保險實務(wù)操作中彰顯立法者的意圖。3保險代位求償權(quán)行使的時效

我國相關(guān)的保險法律沒有關(guān)于保險代位求償權(quán)的時效規(guī)定，因此，分析保險代位求償權(quán)的時效應(yīng)依據(jù)民商事法律的有關(guān)規(guī)定。

從性質(zhì)上來講，保險代位求償權(quán)從屬于被保險人對第三人的損害賠償請求權(quán)，而第三人造成保險事故的原由或者是侵權(quán)，或者是違約，因此，被保險人對致?lián)p第三人享有的賠償請求權(quán)是屬于債權(quán)請求權(quán)的范疇的，那么保險人的代位求償權(quán)也應(yīng)屬于債權(quán)請求權(quán)。故保險代位求償權(quán)時效的界定，應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》及其他民事法律法規(guī)中關(guān)于債權(quán)請求權(quán)的規(guī)定，如時效類別、期間長短以及如何起算等?！睹穹ㄍ▌t》中依據(jù)不同的民事法律關(guān)系及當(dāng)事人的認(rèn)知程度，分別規(guī)定了一般時效、特別時效及長期時效三種（即2年、1年、20年）。保險人在行使保險代位求償權(quán)時，依照被保險人應(yīng)當(dāng)適用的訴訟時效確定其應(yīng)適用的訴訟時效；另外，根據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”的法理原則，對于第三人的侵權(quán)行為或者違約行為造成保險事故的，被保險人對第三人的索賠時效，如果《民法通則》以外的其他法律有專門規(guī)定或者特別規(guī)定的，應(yīng)適用該法的專門規(guī)定或特別規(guī)定。當(dāng)然，保險人行使保險代位求償權(quán)的時效，也應(yīng)遵循被保險人對第三人損害賠償請求權(quán)適用的相關(guān)特別法的時效規(guī)定?？疾煳覈默F(xiàn)行立法，對訴訟時效作出規(guī)定的特別法主要有《專利法》、《合同法》、《海商法》等。

從我國的法律規(guī)范上看，我國相關(guān)法律關(guān)于保險代位求償權(quán)訴訟時效的起算時間沒有作出明確的規(guī)定。理論上，學(xué)者們也存在著爭議，其中比較有代表性的有兩種觀點：（1）主張訴訟時效的起算點為保險人知道有賠償義務(wù)人時。該觀點的學(xué)者認(rèn)為，若保險人不知道存在有賠償義務(wù)人之前，無從入手代位行使求償權(quán)利。（2）主張訴訟時效的起算點為被保險人知有賠償義務(wù)人時。也就是說，保險代位求償權(quán)的訴訟時效從被保險人能夠向致害第三人行使索賠請求權(quán)之時開始計算。

筆者比較贊同第二種觀點。即認(rèn)為保險代位求償權(quán)的訴訟時效應(yīng)自被保險人可向致害第三人行使索賠請求權(quán)時起算，理由如下：

首先，從保險代位求償權(quán)的性質(zhì)方面看。前面我們已經(jīng)分析，保險代位求償權(quán)從性質(zhì)上來說是一種債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，保險人在承擔(dān)保險責(zé)任后，自被保險人處受讓其對致?lián)p第三人的損害賠償請求權(quán)，根據(jù)法理上的“任何人不得將大于自己所有之權(quán)利讓與他人”可知，保險代位求償權(quán)的行使理應(yīng)受被保險人對第三人原有索賠請求權(quán)的制約，當(dāng)然也包括行使的訴訟時效方面。即保險代位求償權(quán)的訴訟時效的起算點應(yīng)為被保險人能夠向第三人行使索賠請求權(quán)時。

其次，從第三人利益方面看。若根據(jù)法律的規(guī)定，第三人對造成的保險事故應(yīng)向被保險人負(fù)損害賠償責(zé)任的，則其所享有的訴訟時效及時效經(jīng)過方面的利益，不因存在保險代位求償權(quán)而有所改變。

再次，從被保險人利益方面看。由于受訴訟時效的限制，保險人為了盡早行使代位求償權(quán)以免時效經(jīng)過，勢必會加快向被保險人支付保險賠償金的理賠速度，如此以來，有利于被保險人的受損利益得到及時的補償。

參考文獻(xiàn)

篇（8）

網(wǎng)絡(luò)保險作為一種全新的商業(yè)保險模式，作為一種分銷渠道，一種中間人，可以幫助保險公司完成保險展業(yè)過程中的很多環(huán)節(jié)，并且可以不受地域、規(guī)模和時空的限制。對保險公司來說，即使在網(wǎng)上暫時賣不出保險，網(wǎng)絡(luò)也可幫助你做很多事情，可以把對保險有初步意向的人，從眾多的人流中挖出來，這是互聯(lián)網(wǎng)一個最大的特點。同時我們也應(yīng)該看到，由于互聯(lián)網(wǎng)在我國起步較晚，電子商務(wù)各個方面的發(fā)展很不平衡，存在制約其健康發(fā)展的許多不利因素，有很多方面急需加以完善，其中，相關(guān)法律法規(guī)不健全無疑是重要的因素之一。本文將對以下幾個方面的法律問題進(jìn)行探討，以引起業(yè)內(nèi)人士的高度重視。

1．網(wǎng)絡(luò)安全問題

網(wǎng)絡(luò)安全是指網(wǎng)絡(luò)中的硬件、軟件和數(shù)據(jù)不受自然和人為因素危害，保持正常運行。數(shù)據(jù)安全是指網(wǎng)絡(luò)中存儲及流通的數(shù)據(jù)的安全，是保障網(wǎng)絡(luò)安全最根本的目的。網(wǎng)絡(luò)的安全性具有生死攸關(guān)的重要性，不斷出現(xiàn)的黑客案件就可說明這一點。保險業(yè)作為金融業(yè)的重要組成部分，其交易秩序的穩(wěn)定有序，關(guān)系著千家萬戶，維系著國民經(jīng)濟(jì)的健康、穩(wěn)定運行。網(wǎng)絡(luò)保險作為新興的交易方式，在給保險業(yè)注入新的活力的同時，其中安全性更是不容忽視的重要課題。因為網(wǎng)絡(luò)在帶給人們信息存儲和傳輸高效率的同時，其數(shù)據(jù)也極易被篡改、增刪、破壞或竊用，形成計算機(jī)信息系統(tǒng)不可克服的脆弱性。加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)安全要注意防范影響網(wǎng)絡(luò)安全的各種風(fēng)險和威脅，它涉及安全技術(shù)、安全管理、安全法律、安全教育、職業(yè)道德教育等許多領(lǐng)域，是一項極其復(fù)雜的系統(tǒng)工程。其中，安全法律是實施各種網(wǎng)絡(luò)安全措施的重要保證，對于已經(jīng)發(fā)生的違法行為，只能依靠法律手段進(jìn)行懲處，當(dāng)然也包括一些民事行為的法律調(diào)整，這是保護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全的最終手段。

2．保護(hù)客戶隱私問題

隱私權(quán)為現(xiàn)代人格權(quán)的一種。所謂隱私，又稱個人秘密，指個人生活中不愿為他人知悉的秘密，包括私生活、日記、生活習(xí)慣、儲蓄、財產(chǎn)狀況、通訊秘密等。隨著我國保險業(yè)的發(fā)展以及公民保險意識的增強(qiáng)，公民個人擁有的金融資產(chǎn)中，保險的比重會逐步增大，相應(yīng)地，保戶要求相關(guān)單位和人員為其保守財產(chǎn)秘密的愿望越來越迫切。在我國銀行業(yè)，為儲戶保密早已成為行業(yè)慣例。對保險公司和人來說，為保戶保密也是其義不容辭的義務(wù)。從一定程度上看，網(wǎng)上投保可以排除中介環(huán)節(jié)知悉或侵犯投保人的個人隱私。但由于網(wǎng)絡(luò)的開放性，從另一個方面給保戶隱私權(quán)的保護(hù)帶來隱患，特別是某些咨詢機(jī)構(gòu)和情報機(jī)構(gòu)基于競爭的需要，進(jìn)行有目的的情報搜索更是對保戶隱私權(quán)造成巨大威脅。

網(wǎng)絡(luò)保險的發(fā)展既要保證交易的安全、快捷，又要防止濫用個人信息，因此要加強(qiáng)立法，規(guī)范個人信息的收集、加工、儲存和再使用，以保護(hù)個人數(shù)據(jù)信息方面的隱私權(quán)。在這方面，美國和歐盟走在了前面。1998年10月生效的《歐盟隱私權(quán)保護(hù)指令》對通過因特網(wǎng)進(jìn)行的網(wǎng)上交易實施管轄，并且在一定程度上對不充分保護(hù)隱私權(quán)的國家和地區(qū)構(gòu)成重要的非關(guān)稅壁壘。我們可以借鑒其方法，構(gòu)建我國網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)體系。

3．電子簽名的有效性問題

我國《保險法》規(guī)定有些單證必須有當(dāng)事人親筆簽名，才具有法律效力。然而，利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行電子交易很難滿足這一法律要求。因為人們現(xiàn)在還木能利用網(wǎng)絡(luò)來傳遞親筆簽名。為此，許多立法者和電子專家正在努力探索消除這個法律障礙的方法，使“電子簽名”能為法律所承認(rèn)?？梢钥紤]運用電子密碼來代替?zhèn)鹘y(tǒng)的簽字，因為在文件上簽字的目的在于認(rèn)證該項文件，其基本要求要具有獨特性。因此簽名不一定由簽署者親筆手書，而可以使用某種具有獨特性的符號來代替。例如，在現(xiàn)實生活中，憑信用卡在銀行自動柜員機(jī)上提款時，所使用的就是以電子密碼來代替存戶的簽名。在這方面，有些國家的經(jīng)驗可供我們借鑒。美國前總統(tǒng)克林頓于2000年6月30日簽署了電子簽名的法案，賦予了這種數(shù)字化形式與手寫體具有同樣的法律效力?？肆诸D指出，在線合同將擁有與白紙黑字的合同相同的法律效力。他說在網(wǎng)上使用電子簽名將很快成為一種普遍趨勢。通過電子簽名來雇用律師、明確產(chǎn)權(quán)關(guān)系、開設(shè)銀行賬戶或簽訂保險合同都具有完全的法律效力。另據(jù)《中國計算機(jī)報》2000年7月31日報導(dǎo)，隨著《電子通訊法案2000》中第七章的生效，電子簽名在英國取得了與手寫簽名一樣的法律效力。這一法案將消除英國發(fā)展電子商務(wù)的主要障礙。

篇（9）

我國目前面臨著加入WTO，這要求我國保險業(yè)參照國際準(zhǔn)則；同時，已進(jìn)入21世紀(jì)，由于各國的金融改革，金融自由化的浪潮，也給我國保險業(yè)帶來了新的機(jī)會與挑戰(zhàn)，這也迫使我國的保險監(jiān)管應(yīng)與國際大趨勢相接軌。本文擬在比較海外保險投資監(jiān)管法律規(guī)定之特點的基礎(chǔ)上，對完善我國保險投資監(jiān)管法律制度提出了若干拙見。

一、海外保險投資監(jiān)管法律規(guī)定的一般特點

縱觀海外許多國家或地區(qū)保險法及細(xì)則對保險投資的規(guī)定，盡管早期工業(yè)國或后起工業(yè)國和地區(qū)的投資方式及演進(jìn)的階段不同，但仍然存在以下幾點帶有共性的特點值得我們思索：

首先是確認(rèn)和保證保險資金運用方式的多元性。在美國、日本、法國、德國、意大利、瑞士以及我國的臺灣和香港的法律規(guī)定中，均規(guī)定了多種保險投資方式。這些方式具體包括：債券、股票、抵押貸款、不動產(chǎn)投資等。英國則通過司法實務(wù)確認(rèn)保險投資方式的多元性。由于投資方式多樣且較靈活，使得不同的保險公司根據(jù)自身的特點選擇投資方式，將盈利性大、流動性強(qiáng)和安全性高的不同投資方式進(jìn)行有效的投資組合，從而穩(wěn)定了保險公司的經(jīng)營，并進(jìn)一步為保險業(yè)的發(fā)展提供了廣闊空間。

篇（10）

近幾年來，保險公司訴訟方面的案件不斷增加，案件涉及到的內(nèi)容也不斷趨于多樣化，保險公司特別是基層公司為此投入了大量的人力物力，但在實際的判決中，由于受各種因素的，保險公司敗訴的幾率很大。如何采取有效措施避免敗訴現(xiàn)象的發(fā)生，減少由此而產(chǎn)生的不必要的損失和影響，是保險業(yè)所面臨的重要課題。本文就保險法律運用存在的有關(guān)問題及應(yīng)對措施進(jìn)行探討、分析。

一、保險訴訟案件的類型

，在我國保險訴訟案件的表現(xiàn)形式多樣化，歸納后主要體現(xiàn)為以下幾個方面：

（一）由于承保質(zhì)量不高，核保不嚴(yán)造成的訴訟

前幾年，由于保險公司工作指導(dǎo)上的偏差，業(yè)務(wù)經(jīng)營中重發(fā)展速度和業(yè)務(wù)規(guī)模的盲目擴(kuò)展，忽視了業(yè)務(wù)質(zhì)量管理和效益的提高，加之部分保險從業(yè)人員的業(yè)務(wù)水平和敬業(yè)精神不高，導(dǎo)致保險公司在保險糾紛案件中處于敗訴地位，經(jīng)濟(jì)損失慘重，例如：

淮陽縣水利局豫東彩色擴(kuò)印中心一輛舊尼桑實際價值3萬元以30萬元投保，于95年8月24日突然著火報廢，保險人以“被保險人投保時隱瞞被保險財產(chǎn)真實情況”為由拒賠，經(jīng)法院一審、二審均敗訴，總計給公司造成近35萬元的經(jīng)濟(jì)損失。①

鄲城物資公司泡沫鞋底廠，頻臨倒閉的私人，已停產(chǎn)半年，保險公司業(yè)務(wù)人員盲目承保，致使保戶有機(jī)可乘，人為縱火，保險標(biāo)的全損，一審判決我公司賠償近73萬元，經(jīng)高院判決賠償近26萬元。②

以上兩起案例中，如果保險人在承保前熟知保險條款，堅持驗標(biāo)承保，重視承保質(zhì)量，嚴(yán)把“入口關(guān)”，保險人就不會在訴訟糾紛中處于不利地位。

（二）未履行告知義務(wù)或履行告知義務(wù)后無文字依據(jù)造成的訴訟

保險人熟知保險條款，在承保時有義務(wù)給被保險人解釋保險條款。如果保險人未履行告知義務(wù)要承擔(dān)保險責(zé)任，或者雖然對保險條款進(jìn)行解釋，但是沒有書面的特約條款，也視為沒有解釋，仍然承擔(dān)未履行告知義務(wù)。

舞陽公司承保的一輛實際價值為15萬元（盜搶險金額15萬元）的藍(lán)鳥車丟失后，按條款規(guī)定應(yīng)有20%的免賠，實賠12萬元，但法院以“特約條款” 未履行告知義務(wù)為由，判決保險公司賠償被保險人15萬元。 ③

舞陽支公司正在訴訟的一起案例是，被保險人肇事逃逸被執(zhí)法部門判決賠償?shù)谌邠p失后，向保險公司索賠，理由是投保后只得到保險卡而無保險單不了解條款，同時保險公司未履行明確告知義務(wù)，法院一審判決保險公司敗訴。④

（三）由于拒賠案件處理不當(dāng)、手續(xù)不全而造成的訴訟

保險公司在實際理賠中，對不屬于保險責(zé)任的理賠案件進(jìn)行拒賠處理，應(yīng)當(dāng)有足夠的證據(jù)，證據(jù)必須是保險公司直接收取的書面證據(jù)，才有可能免除保險公司的責(zé)任，否則不能免除責(zé)任，例如：

南陽唐河支公司承保的一日野大客車，于1998年1月19日在沈丘車站因明火烘烤而發(fā)生火災(zāi)，當(dāng)時被保險人口頭報案稱起火原因為明火烤著，保險公司工作人員在未得到任何文字依據(jù)的情況下，告知被保險人事故為除外責(zé)任，事后也未采取補救措施。半年之后，保戶直接到法院起訴保險公司，起火原因改為他人放火，保險公司敗訴后造成近10萬元的經(jīng)濟(jì)損失。⑤

周口分公司承保周口市穎河商場的財產(chǎn)綜合險，于2000年2月9日因室內(nèi)水管凍裂造成部分庫存商品被淹，當(dāng)時同樣是被保險人電話報案，因其不屬于財產(chǎn)綜合險的賠償范圍，業(yè)務(wù)人員也是口頭答復(fù)為除外責(zé)任，后被保險人直接起訴到法院稱是消防設(shè)施凍裂引起，保險公司敗訴后賠償保戶近15萬元。⑥

（四）特別約定不合理，合同終止后未收回有效單證而造成的訴訟

在實際的業(yè)務(wù)工作中，保險單別約定對繳費的約定不近合理，靈寶運輸公司一大貨車1998年5月2日承保時繳費2000元，特約欄內(nèi)注明下余部分于5月25日前付清，否則保險合同終止，此車于1998年10月11日發(fā)生嚴(yán)重事故，后經(jīng)法院判決以“特別約定不僅顯示公平，而且保險人既沒有書面通知被保險人解除保險合同，也沒有及時收回所有有效保險憑證，有悖于保險法的規(guī)定”，判決保險公司賠償被保險人近20萬元。⑦

還有許許多多的保險糾紛案件，其結(jié)果都是保險公司敗多勝少，這些案件的發(fā)生不但對保險公司造成了極大的經(jīng)濟(jì)損失，而且造成了極其惡劣的社會影響，給被保險人的感覺就是保險公司收保險費容易，真正出現(xiàn)保險事故索賠道路艱辛。

二、保險法律運用中存在的問題

從基層保險公司現(xiàn)狀來看，保險法律運用工作不容樂觀，主要存在以下幾個方面的問題。

（一）法律專業(yè)人員少，借助社會法律人員多

基層公司基本上沒有設(shè)置專門的法律工作崗位，沒有配備專門的法律工作人員，相當(dāng)多的公司沒有聘請專門的法律顧問。一般都是收到法院的應(yīng)訴通知書或協(xié)助執(zhí)行通知書后，才臨時委托律師，交由律師全權(quán)，由于大部分外聘律師對保險業(yè)務(wù)條款相對比較陌生，以至在法律訴訟中經(jīng)常處于被動地位。

（二）依法辦事少，法律風(fēng)險存在多

1、有些基層公司法律地位不明，職責(zé)劃分不清，越權(quán)經(jīng)營，違規(guī)經(jīng)營，帶來法律隱患。

2、保險人員素質(zhì)不高，人員管理不嚴(yán)，出現(xiàn)違法違規(guī)行為后，公司承擔(dān)連帶法律責(zé)任。

3、承保核保制度流于形式或把關(guān)不嚴(yán)，在合同中留下法律隱患。

4、現(xiàn)場查勘不及時，不按查勘實務(wù)操作，沒有掌握第一手資料，一旦出現(xiàn)訴訟即因缺乏證據(jù)而陷入法律上的被動。

（三）主動起訴少，被動應(yīng)訴多

從近幾年來的保險業(yè)務(wù)訴訟來分析，除進(jìn)出口貨運險中對承運人追償是保險公司主動起訴外，基本上沒有保險公司主動起訴的。究其原因，除了基層公司不愿與保戶打官司，擔(dān)心打官司會影響與保戶的關(guān)系這一因素外，主要還是基層公司不習(xí)慣，不熟悉如何運用法律手段維護(hù)保險人的利益。如保戶拖欠保費問題，對惡意拖欠保費的保戶，除一般性的上門或發(fā)函催討外，基本沒有訴諸法律來落實債權(quán)，入了賬的形成呆賬，不入賬的責(zé)任期終后則不了了之。又如對愈來愈頻繁的保險詐騙案，一般也是查證后拒賠了之，沒有訴諸法律，使詐騙分子心存僥幸心理。

（四）勝訴少，敗訴多

從保險訴訟案的結(jié)果來看，保險人無論是作為原告還是被告，都是勝訴少，敗訴多。造成這種局面的原因有內(nèi)外兩個方面，從內(nèi)部看，主要是保險條款訂立不嚴(yán)謹(jǐn)，合同約定不規(guī)范，業(yè)務(wù)手續(xù)不健全，在法律上有漏洞。從外部來看，主要是一些法官過度使用法律上“保護(hù)弱者”原則，即“對于保險合同的條款，保險人與投保人，保險人或者受益人有爭議時，人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出有利于被保險人和受益人的解釋?！雹鄰囊恍┡欣齺砜矗恍┓ü偕踔敛焕頃ｋU的法律原則，依據(jù)有利于被保險人的法律規(guī)定來判決?！胺臧副剌敗边@種現(xiàn)象給保險人的聲譽帶來非常不好的影響，應(yīng)引起高度重視。對此問題，下文作針對性的論述。

（五）仲裁形式少，訴訟形式多

目前在保險合同中明確列明具有法律效力的仲裁條款僅有2000年7月執(zhí)行的《機(jī)動車輛保險條款》，因而，實踐中出現(xiàn)的保險合同糾紛，基本上都是通過訴訟方式解決的。而無論對于被保險人，還是保險人，解決保險合同糾紛，仲裁優(yōu)于訴訟，這種有效解決保險合同糾紛的形式保險人恰恰沒有。

三、產(chǎn)生訴訟案件敗訴的原因

（一）保險合同簽定的缺陷是產(chǎn)生訴訟案件敗訴的根本原因

1、業(yè)務(wù)人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)不高、法律觀念淡薄?；鶎庸镜臉I(yè)務(wù)人員專門的業(yè)務(wù)培訓(xùn)特別是法律知識的培訓(xùn)機(jī)會很少，有的對業(yè)務(wù)知識一知半解，特別是對保險合同的簽定沒有上升到法律的角度，總認(rèn)為是熟人、關(guān)系戶，只講關(guān)系，不講法律，還存在替保戶代簽投保單、代簽名的不合法律的現(xiàn)象。無保險事故、無保險糾紛還好，一旦出現(xiàn)糾紛，這就成為了“把柄”，在法庭上成為對保險人不利的證據(jù)。

2、特別約定不合理或沒有得到充分的利用。特別約定內(nèi)容是保險條款和附加條款之外，保險雙方當(dāng)事人必須履行的特約事項，它的效力優(yōu)于保險條款，但約定的內(nèi)容必須公平、合理，否則不如不約，特別是對分期繳費的約定，合同中是五花八門，格式不一。本屬于保險人行使權(quán)利的最好手段，但在實際操作過程中卻成為對方鉗制保險人的把柄。

3、現(xiàn)有機(jī)動車輛保險條款的一些漏洞及《保險法》第四十九條“保險人、被保險人為查明和確定保險事故的性質(zhì)、原因和保險標(biāo)的的損失程度所支出的必要的、合理的費用，由保險人承擔(dān)”，顯然這是對保險人不利的規(guī)定，也是造成保險公司敗訴的一個原因，這方面的事例諸多見于報端。在實際操作中，經(jīng)常出現(xiàn)被保險人隱瞞保險事實，從而造成保險人調(diào)查取證費用的增加，筆者認(rèn)為對此項費用被保險人也應(yīng)該承擔(dān)。

4、業(yè)務(wù)手續(xù)不完善。在現(xiàn)行的投保單特別是機(jī)動車輛投保單中，沒有印制條款，而且送達(dá)正式保單之后沒有使用保險單簽收單，被保險人對條款特別是除外責(zé)任和被保險人義務(wù)條款是否明白無誤，保險人有沒有履行告知義務(wù)，沒有文字依據(jù)。往往在案件審理中，法院“以保險人沒有履行明確告知義務(wù)”為由，判決保險公司敗訴。

（二）執(zhí)法機(jī)關(guān)和部門的偏差

有的法官在審理有關(guān)保險糾紛案件前，才到保險公司臨時借來幾本有關(guān)的書籍“臨時抱佛腳”，在很大程度上會造成對保險法律的片面理解，在審理的過程中難免有失公平。

四、保險法律運用中存在問題的對策

（一） 加大對外宣傳力度，營造出保險法律運用環(huán)境

1、認(rèn)真履行保險合同告知義務(wù)，與保戶面對面宣傳，讓保戶熟知條款內(nèi)容，知曉保險雙方各自的權(quán)利和義務(wù)，自覺履行保險合同。

2、借助媒體，向社會公眾廣泛宣傳，宣傳《保險法》、《刑法》和有關(guān)保險法律法規(guī)，要選擇典型的判例在媒體上宣傳，引導(dǎo)社會輿論，同時對保險詐賠、騙賠案件進(jìn)行公開曝光，使人們知道，詐騙是一種違法犯罪行為，情節(jié)嚴(yán)重的要追究刑事責(zé)任。

3、加強(qiáng)與法院、檢察院、公安、交警、衛(wèi)生、消防、路政等相關(guān)部門的公關(guān)宣傳，努力營造良好的保險法律運用環(huán)境。

（二）加強(qiáng)知識培訓(xùn)，提高保險從業(yè)人員法律意識

經(jīng)常性的對員工進(jìn)行保險法規(guī)和有關(guān)民法、合同法等法律的和，把保險合同當(dāng)作一份真正的合同來簽訂，教育職工認(rèn)識到其在投保單、保險單的簽字要負(fù)法律責(zé)任，并且從內(nèi)控制度上強(qiáng)調(diào)職工要對其簽訂的合同負(fù)責(zé)。只有學(xué)法、知法、懂法，才能做到守法、用法。要加強(qiáng)保險從業(yè)人員法紀(jì)教育和職業(yè)道德教育，樹立愛崗敬業(yè)意識和依法依規(guī)經(jīng)營觀念，組織開展經(jīng)常性的法律知識培訓(xùn)和法律水平測試活動，通過學(xué)習(xí)培訓(xùn)，使全體從業(yè)人員既要守法經(jīng)營，又能依法維權(quán)。

（三）嚴(yán)格執(zhí)行內(nèi)控制度，防范法律風(fēng)險

1、要建立嚴(yán)格核保制度，嚴(yán)把入口關(guān)，防止“病從口入”，承保關(guān)口是第一道屏障，對保險合同要嚴(yán)格審查，杜絕留下法律風(fēng)險。

2、要努力提高事故第一現(xiàn)場查勘率，認(rèn)真調(diào)查事故經(jīng)過，及時掌握事故現(xiàn)場痕跡物證和有關(guān)證據(jù)，爭取在舉證上的主動。

3、要建立法律責(zé)任追究制，對因制度堅持不嚴(yán)、業(yè)務(wù)手續(xù)不全、合同訂立不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)仍蛞l(fā)的法律糾紛，最后造成公司損失的，要追究相關(guān)人員的責(zé)任。

（四）強(qiáng)化合同管理，完善合同手續(xù)

1、投保單和保險單的簽訂要完整，各種附件特別是附加條款一定要齊全。

2、用好用活特別約定，以特約繳費為例，對分期繳費的最好的約定方式是“先期繳費**元，剩余部分于*年*月*日前繳清，否則發(fā)生保險事故后按繳費比例賠付”，約定公平、合理。

3、設(shè)計保單簽收單，明確雙方的責(zé)、權(quán)、利，對雙方應(yīng)當(dāng)明確的和已經(jīng)明確的用文字的方式確定下來。

4、培養(yǎng)自己的保險法律專業(yè)人才。，保險公司內(nèi)部既懂保險又懂法律的人才缺乏，而上律師和法官懂法律但對保險卻知之不多。如果保險公司能培養(yǎng)此方面的人才，就可以在保險訴訟案件中多一分勝訴的把握。

（五）運用法律武器，維護(hù)自身合法權(quán)利

1、聘請公司法律顧問。在目前基層公司法律專門人才缺乏的情況下，聘請法律顧問是較為現(xiàn)實的選擇，即聘請法律知識全面、執(zhí)業(yè)資深且對保險訴訟有一定實戰(zhàn)經(jīng)驗的律師擔(dān)任公司法律顧問，其主要工作為：（1）對公司重大經(jīng)營決策，重要規(guī)章制度制定提出法律意見；（2）參于重要合同的談判、草擬或?qū)彶楣ぷ?；?）提供保險有關(guān)的法律咨詢和法律宣傳教育服務(wù)；（4）公司的訴訟和非訴訟活動，如：應(yīng)訴答辯、調(diào)查取證、求償?shù)?。法律顧問參與公司日常經(jīng)營活動，有針對性地及時開展法律服務(wù)，可以保證公司經(jīng)營活動依法進(jìn)行，從而減少法律風(fēng)險，避免和消除不必要的合同糾紛。

2、認(rèn)真組織應(yīng)訴。公司一旦簽收法院應(yīng)訴通知書后，應(yīng)立即辦理律師委托手續(xù)，同時，要協(xié)助律師做好以下工作：（1）組織相關(guān)人員案情，答辯狀；（2）安排人員同律師一道做好調(diào)查取證工作；（3）配合律師抓住法院允許與主審法官接觸的機(jī)會，宣傳保險法律法規(guī)，及時溝通有關(guān)情況。

3、及時提出訴訟。我國實行二審終身制，對一審判決不服的案件要及時提起上訴，否則超過上訴期，只能通過申訴途徑解決，行使權(quán)利要及時、合法。（1）取得代位追償權(quán)的或協(xié)商代位求償無果的要及時提起訴訟。保險公司賠償后，涉及第三方責(zé)任的，除合同另有約定外，一般應(yīng)通過訴訟方式予以追償。這一做法在進(jìn)出口貨運險業(yè)務(wù)中要堅持，在國內(nèi)業(yè)務(wù)中也不容忽視，2000年7月1日實施的《機(jī)動車輛保險條款》第22條規(guī)定，保險責(zé)任范圍內(nèi)的損失應(yīng)由第三方負(fù)責(zé)賠償?shù)模槐ｋU人應(yīng)當(dāng)向第三方索賠。如果第三方不予支付，被保險人應(yīng)提起訴訟，經(jīng)法院立案后，保險人根據(jù)被保險人提出的書面賠償請求，應(yīng)按照保險合同予以部分或全部賠償，但被保險人必將向第三方追償?shù)臋?quán)力部分或全部轉(zhuǎn)讓給保險人，并協(xié)助保險人向第三方追償。根據(jù)這一規(guī)定，保險公司在開展機(jī)動車輛保險過程中，必須十分重視通過法律手段，落實代位求償僅的問題；（2）對保險詐騙案件應(yīng)通過司法部門提起公訴，充分發(fā)揮法律對保險詐騙分子的震懾作用，真正體現(xiàn)保險合同的對價原則。

4、推行仲裁方式。在解決保險合同糾紛的問題上，相對訴訟方式而言，仲裁方式更節(jié)省時間，減少費用，更能保護(hù)當(dāng)事人雙方的商業(yè)秘密，對雙方當(dāng)事人更有利，因此，基層公司應(yīng)根據(jù)上級公司要求，推行仲裁方式來解決合同糾紛。

5、加強(qiáng)對訴訟案件的管理。因此類案件基本上都發(fā)生在基層，而基層公司職工的法律知識相對薄弱，受各種條件的限制，不可能為此耗費大量的人力物力。以省公司或市公司為單位應(yīng)成立專門的科室或有科室負(fù)責(zé)此類案件的管理，訴訟前對案件做認(rèn)真的分析、研究，對根本無法取勝的案件就想辦法用調(diào)解的方式解決，不能一味的應(yīng)訴，否則，不但敗訴而且產(chǎn)生不良社會。

〔注 釋〕

① 摘自人民財產(chǎn)保險股份有限公司河南分公司網(wǎng)站《保險案例分析》；

② 摘自中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司河南分公司網(wǎng)站《保險案例分析》；

③ 本人參與應(yīng)訴的保險糾紛案件；

④ 本人參與應(yīng)訴的保險糾紛案件；

⑤ 摘自中國人民保險公司河南分公司《保險案例匯編》一書；

⑥ 摘自中國人民保險公司河南分公司《保險案例匯編》一書；

⑦ 摘自中國人民保險公司河南分公司《保險案例匯編》一書；

⑧ 摘自《中華人民共和國保險法》第三十條。

〔引用〕：

1、奚新國文《保險法律運用問題》，中國保險學(xué)會保險研究編輯部2001年第10期。

2、《保險論壇》中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司河南省分公司內(nèi)部網(wǎng)。

3、王衛(wèi)國主編《商法》，中央廣播電視大學(xué)出版社2001年3月出版。