序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇古代法律條文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

關(guān)鍵詞：春秋決獄 原心定罪 判例制度

一、春秋決獄的名

“春秋決獄”，又稱“引經(jīng)決獄”，指統(tǒng)治者用儒家經(jīng)典的四書五經(jīng)指導(dǎo)司法實(shí)踐活動(dòng)的一種特殊斷案方式。在漢武帝時(shí)期，“春秋決獄”被廣泛利用，在司法實(shí)踐中，出現(xiàn)的糾紛或者疑難案件在法律中有規(guī)定，而該規(guī)定與儒家經(jīng)典相悖，適用儒家經(jīng)典；法律沒有規(guī)定，直接適用儒家經(jīng)典。以現(xiàn)在的法律思想看當(dāng)時(shí)的司法活動(dòng)，可以說古代的司法審判是將法律條文與判例相結(jié)合的一種活動(dòng)，它將儒家經(jīng)典中的故事、經(jīng)義、經(jīng)文應(yīng)用于法，其作用相當(dāng)于現(xiàn)在的司法解釋，即出現(xiàn)疑難案件時(shí)，審判者可以在審理過程中，根據(jù)儒家思想，對(duì)法律條文進(jìn)行限制或者擴(kuò)張?！按呵餂Q獄”的旨在糾正當(dāng)時(shí)司法實(shí)踐過程中出現(xiàn)審判不查明案由事實(shí)，良善之人無免責(zé)事由，罪惡之人亦無刑可處的過于僵硬的弊端，從而使司法審判順乎天理人情，同時(shí)鞏固統(tǒng)治者“天子”的地位。

二、春秋決獄的實(shí)

漢文帝斷緹縈案，西漢孝文帝時(shí)，齊國的太倉令淳于公犯了罪被判處肉刑，他的女兒緹縈上書漢文帝愿意沒入為官婢，希望可以免去父親的刑罰。漢文帝聽說后，憐憫其孝義，詔令曰：我聽說在有虞氏之時(shí)，僅畫衣冠異章服就能平復(fù)殺戮，是子民不犯。這是什么樣的治國之道??！如今我朝已立有肉刑的處罰，然奸惡之輩泛出，這是什么原因？怎能因我教導(dǎo)訓(xùn)化不良而是百姓受罰呢。如今有人犯罪，還未教化卻加以重刑，或者其已生悔意卻已無向善之道?，F(xiàn)在刑法斷其支體，傷其肌膚，終身不得改善，這是刑法之痛且違背德性??！又怎能稱為民父母之意呢？于是廢除了肉刑。

可見，《詩經(jīng)》上所說的“愷悌君子，民之父母”是漢文帝廢肉刑的原因之一。另一個(gè)原因，即漢文帝向往“畫衣冠異章服以為戮，而民不犯”的一種統(tǒng)治狀態(tài)。正如呂思勉先生所說：“漢文帝除肉刑詔，所引用的就是《書》說中的象以典型?！彼?，漢文帝之所以廢肉刑，實(shí)為附會(huì)《書經(jīng)》之文，以反對(duì)肉刑之殘酷。

三、春秋決獄的特點(diǎn)

（1）貫徹了大一統(tǒng)的尊君思想

董仲舒把“天人合一”的思想運(yùn)用到政治統(tǒng)治中，將皇帝神化為天之子和天下人的父親，獨(dú)創(chuàng)出一套適宜統(tǒng)治者統(tǒng)治的君權(quán)神授說。他以儒家經(jīng)典為基礎(chǔ)，將其中蘊(yùn)含的貴族等級(jí)觀念轉(zhuǎn)變成維護(hù)中央集權(quán)的君主專制制度理念。他以神學(xué)論證以君主封建專制統(tǒng)治的合法性，將皇帝置于至高無上的神圣地位。因而引用儒家經(jīng)典斷案的“春秋決獄”也貫徹了他這種大一統(tǒng)的尊君說。

（2）賦予斷案者自由裁量權(quán)

“春秋決獄”的斷案者被賦予了一定的自由裁量權(quán)。從上述案例中可以看書，“春秋決獄”的案件大多是疑難案件，當(dāng)法律條文的適用可能與倫理道德相違背，或者沒有可以適用的法律條文時(shí)，斷案者就要從儒家經(jīng)典中尋找可以借鑒的案例。但是，不同審判者對(duì)案件有不同理解，主觀上的情感傾向有很大的主觀能動(dòng)性，所依據(jù)的儒家經(jīng)典也不盡相同。所以，斷案者在引用儒家經(jīng)典裁判案件時(shí)當(dāng)然會(huì)有很大的自由裁量權(quán)。

四、春秋決z對(duì)我國現(xiàn)今法制建設(shè)的啟示

篇（2）

一、斷刑以哀與仁愛司法

上博簡(五)《三德》云:“(若?)欲殺人，不飲不食。秉之不固，施之不威。至(致)型(刑)以哀，增去以謀。”①簡文“殺人”②，當(dāng)指刑殺，古書中例證較多，如《呂氏春秋•仲秋紀(jì)》:“斬殺必當(dāng)?！备哒T注:“軍刑斬，獄刑殺。”斬指軍刑，殺指刑獄之殺。《周禮•秋官•司刑》:“殺罪五百。”鄭玄注:“殺，死刑也。”《尚書•大禹謨》:“與其殺不辜，寧失不經(jīng)?！贝藲⒅感虤??！爸列汀弊x作“致刑”①。傳世文獻(xiàn)亦有“致刑”之詞，如《周易•豐卦》:“君子以折獄致刑?！笨资柙?“致用刑罰?！薄渡袝?#8226;多士》:“將天明威，致王罰?！鼻f里注:“致，猶言推行。”②可見“致”有施加、施行、推行之意?！爸滦桃园А?，指在施用刑罰時(shí)要具有哀矜憐憫之心。上博簡《天子建州》云:“斷刑則以哀?！雹奂匆笏痉ㄈ藛T以哀憐之心來斷刑，與“至刑以哀”意思相近?！渡袝?#8226;呂刑》:“哀敬折獄?！痹\(yùn)乾《尚書正讀》云:“哀敬，敬當(dāng)為矜，憐也。言以哀矜之心折獄?！雹堋渡袝髠鳌芬鬃釉?“聽獄者雖得其情，必哀矜之?！庇纱丝梢姡輸嘈逃^念至少在《呂刑》時(shí)代即已產(chǎn)生?！氨庇小氨帧薄ⅰ皥?zhí)”等義。“秉之”指秉持刑法條文(荀子謂之“法數(shù)”，即司法條文等法律規(guī)定)?！笆敝浮笆┓ā?，即具體的司法實(shí)踐?！巴睘橥?yán)之義，不威即無威嚴(yán)，不能讓百姓畏刑。意即若秉持法律條文不嚴(yán)，施行刑罰時(shí)則不具有威嚴(yán)?！爸\”，謀略、計(jì)謀。儒家主張折獄決訟要公平，但并不能僅依法律條文來折獄，而是要求司法者具有“增去以謀”的能力。這種看似矛盾的思想，其理論支撐乃是儒家的“經(jīng)權(quán)”之道⑤。就司法實(shí)踐而言，所謂“經(jīng)”便是嚴(yán)格執(zhí)法，即“秉之不固，施之不威”;所謂“權(quán)”則是兼顧人情等法律外的因素，或增刑，或減刑，即“增去以謀”。據(jù)上考證，上引《三德》簡文內(nèi)容具有整體連貫性，即均是論折獄致刑之事。關(guān)于“不飲不食”，范常喜認(rèn)為它與文獻(xiàn)中的“不飲酒”、“不食肉”相近似，當(dāng)指君王或從政者因嗜好殺人而內(nèi)心罪己的懺悔方式⑥。林文華則認(rèn)為“不飲不食”并非罪己，而是為了保持嚴(yán)肅莊重心態(tài)的緣故，在執(zhí)行刑罰殺人之前，宜保持嚴(yán)肅莊重的態(tài)度，不可從事飲酒食肉等作樂之事，以免影響用刑時(shí)的心情⑦。我們認(rèn)為，范、常二說均未切中肯綮，簡文的關(guān)鍵是刑殺為何不飲酒不食肉，這須從先秦時(shí)期與刑殺相關(guān)古禮的角度來分析，方能深入理解簡文的內(nèi)涵。刑殺在先秦時(shí)期屬于“大故”，《周禮•天官•膳夫》云:“邦有大故則不舉?！编嵭⒃?“大故，刑殺也。”刑殺在先秦即視作不祥兇事⑧。例如上博簡(五)《季庚子問于孔子》云:“好刑則不祥，好殺則作亂?！雹崦鞔窨７Q“刑乃不祥之器”，無疑代表了古代儒家知識(shí)分子的普遍看法瑏瑠。由于殺人之極刑屬于不祥兇事，加之死者不可復(fù)生，刑殺給死者及其家族帶來莫大恥辱，因此從西周到春秋，一直存在這樣一種司法傳統(tǒng)，即國中出現(xiàn)刑殺時(shí)，統(tǒng)治者應(yīng)在日常飲食方面加以節(jié)制①，以體現(xiàn)其“視民如傷”的仁愛之心與恤民之情。此禮在傳世文獻(xiàn)中多有記載，如《左傳•襄公二十六年》記載:“古之治民者，勸賞而畏刑，恤民不倦?！瓕⑿虨橹慌e，不舉則徹樂，此以知其畏刑也。夙興夜寐，朝夕臨政，此以知其恤民也。”所謂“不舉”，據(jù)《周禮•天官•膳夫》“王日一舉”鄭玄注“殺牲盛饌曰舉”，可知不舉即不殺牲，亦即不食肉?！秶Z•周語上》、《左傳•莊公二十年》均有“司寇行戮，君為之不舉”的記載，行戮指刑殺，即司寇執(zhí)行刑殺時(shí)，則國君不食肉?！抖Y記•文王世子》記載國君公族中有被執(zhí)行死刑的，則“公素服不舉”，亦遵守“不舉”之禮。后世文獻(xiàn)也有刑殺時(shí)統(tǒng)治者不食肉之說，如《后漢書•蔡邕傳》云:“君子斷刑，尚或?yàn)橹慌e?！睍x代傅玄《傅子•法刑》:“司寇行刑，君為之不舉樂，哀矜之心至也?！毙枰M(jìn)一步探討的是簡文“致刑以哀”與刑殺“不飲不食”主張背后的思想觀念。我們認(rèn)為，這與儒家對(duì)禮與刑兩種治國手段的深入認(rèn)識(shí)密切相關(guān)，它體現(xiàn)出儒家以仁愛精神指導(dǎo)斷刑致刑的法律思想。

儒家主張治國應(yīng)將刑法與禮制相結(jié)合，如《禮記•樂記》云:“禮、樂、刑、政，其極一也，所以同民心而出治道也。”將禮與刑均視作治國之道，是使民心向善的工具。郭店簡《六德》篇亦提出“作禮樂，制刑法，教此民爾，使之有向也”②，認(rèn)為禮樂、刑法具有教化民眾、引導(dǎo)百姓具有正確的道德價(jià)值觀的功能。以“禮樂”、“刑法”為教民向善的治國之道，這是先秦儒家的一貫主張，問題是如何處理禮、刑這兩種治國手段在治國中的先后主次關(guān)系。儒家繼承了西周以來的德政傳統(tǒng)，倡導(dǎo)仁政，提出了“仁者愛人”、“泛愛眾”、“為政以德”等主張，要求統(tǒng)治者愛民、富民、教民。在治國方略上，他們主張?jiān)诟幻窕A(chǔ)上，通過禮樂對(duì)百姓實(shí)行溫和的教化，使百姓“絕惡于未萌，而起敬于微眇”，“日徙善遠(yuǎn)罪而不知”(《大戴禮記•禮察》)，從而實(shí)現(xiàn)國家的長治久安?？鬃诱f:“道之以政，齊之以刑，民免而;道之以德，齊之以禮，有恥且格”(《論語•為政》)。相較而言，禮樂教化使人知羞恥而無奸邪之心，使人真心向善，加強(qiáng)道德自律，不僅有預(yù)防犯罪的作用，而且可以得到百姓的擁護(hù)，從而達(dá)到“無訟”和“勝殘去殺”的目的。而刑罰只是消極地禁止人為惡，以法制的威嚴(yán)使人不敢為惡，卻不能引人向善③。因此，儒家主張治國為政應(yīng)以禮樂教化、導(dǎo)民興德為先務(wù)。如郭店簡《尊德義》云:“是以為政者教導(dǎo)之取先。教以禮，則民果以勁;教以樂，則民淑德清壯?！戎缘拢瑒t民進(jìn)善焉。”④孟子主張治國之道首先在于富民，百姓有恒產(chǎn)才會(huì)有恒心，然后再推行教化;如果排斥富民、教民之道而純粹以刑罰懲治百姓，就是“殃民”之舉(《孟子•告子下》)。基于這種認(rèn)識(shí)，儒家強(qiáng)烈批評(píng)不教而誅無異于設(shè)坎陷坑害百姓，是典型的虐政。如《大戴禮記•盛德》說:“刑罰之所從生有源，不務(wù)塞其源而務(wù)刑殺之，是為民設(shè)陷以賊之也?！薄墩撜Z•堯曰》記載孔子說:“不教而殺謂之虐。”只有在禮樂教化達(dá)不到目的的情況下，對(duì)那些不聽教化的冥頑之人方可施加刑罰，刑乃德治失效的情況下不得已而采用的補(bǔ)救措施。

儒家主張推行教化，關(guān)鍵在于為政者能夠以身作則。執(zhí)政者做好表率作用，則天下之人靡然向善歸德，國家大定。如《孟子•離婁上》云:“君仁莫不仁，君義莫不義，君正莫不正。一正君而國定矣?！惫旰啞冻芍勚吩?“古之用民者，求之于己為恒。行不信則命不從，信不著則言不樂。民不從上之命，不信其言，而能含德者，未之有也。故君子之立民也，身服善以先之，敬慎以寸(守)之，其所在者內(nèi)矣?！雹賵?zhí)政者能否取信于民，百姓是否聽從上命，關(guān)鍵在于執(zhí)政者能否“身服善以先之”。因此，儒家主張教化之道，治民者必須“求己”、“反本”，“以身服善”。由于禮樂教化之本在于治民者能否以身作則，做好表率作用，儒家認(rèn)為若百姓觸犯刑律，統(tǒng)治者應(yīng)負(fù)主要責(zé)任?！盾髯?#8226;宥坐》所載孔子的一段話很有代表性:“嗚呼!上失之，下殺之，其可乎?不教其民而聽其獄，殺不辜也。三軍大敗，不可斬也;獄犴不治，不可刑也，罪不在民故也。”郭店簡《成之聞之》亦將刑殺之訟歸于人君德行之失:“戰(zhàn)與刑人，君子之墜德也”，認(rèn)為“君子之于教也，其導(dǎo)民也不浸，則其淳也弗深矣。是故亡乎其身而存乎其詞，雖厚其命，民弗從之矣。是故威服刑罰之屢行也，由上之弗身也”②?？傊谙惹厝寮宜枷胫?，對(duì)百姓犯罪的原因給予了較大的同情與理解，并將之歸結(jié)于上層執(zhí)政者的政教之失。由于百姓遭致刑罰的根源乃在于社會(huì)上層，而非百姓之過，故儒家將仁德精神注入了司法實(shí)踐，提倡仁者司法，“惟良折獄”(《尚書•呂刑》)，并積極倡導(dǎo)恤刑，要求司法者應(yīng)有惻隱之心，矜憐觸犯法律的百姓③。《論語•子張》記載孟氏使陽膚為士師，請(qǐng)教于曾子。曾子說:“上失其道，民散久矣。如得其情，則哀矜而勿喜!”對(duì)于犯法百姓，司法者要體諒其犯罪的原因而哀矜之，不要因得案情之真而自喜其能。基于仁道思想，孟子主張治民者要“以不忍人之心，行不忍人之政”(《孟子•公孫丑上》)，應(yīng)以“常求其生”之心謹(jǐn)慎斷刑，并提出“以生道殺民”(《孟子•盡心上》)的主張，即司法者應(yīng)內(nèi)懷憐憫之心來聽獄斷訟，以“求其生”之道來審慎審理，能不殺的盡量不殺。這也是儒家“恕道”的換位思考，反映了儒家對(duì)犯罪根本原因的認(rèn)識(shí)，體現(xiàn)了儒家的忠恕之仁。“哀矜勿喜”、“斷刑以哀”也是提醒司法者要慎刑，“義刑義殺”(《尚書•康誥》)，確保折獄持平、不枉不縱、無所偏頗，它與孟子“生道殺民”的主張?jiān)诰裆鲜窍嗤ǖ摹?/p>

二、融情于法、情法相濟(jì)

儒家法律思想是一種倫理法。倫理法的重要特征是要求司法者在司法實(shí)踐中兼顧情理，以符合刑罰的“中刑”原則。楚簡亦有類似論述，并從治國的高度主張情法協(xié)調(diào)，從而達(dá)到國家大治。上博簡《天子建州》論述斷刑原則云:“刑，屯(純)用青(情)，邦喪;屯(純)用勿(物)，邦喪;必中青(情)以羅于勿(物)，幾(僟)殺而邦正?！雹芷渲兄爸星嗔_于物”，簡文整理者認(rèn)為:“中青讀作中情，中訓(xùn)為正，不偏不倚，無過不及?！眲⒑闈J(rèn)為“羅”讀為“麗”，訓(xùn)為“附”①。兩說解釋合理，可從。先秦文獻(xiàn)中，“情”有情實(shí)、誠實(shí)盡心、感情、等多種含義，學(xué)者已有很多論述可參②，茲不具論。簡文之“情”，具體到儒家的法律思想層面，其核心應(yīng)是包括“親親也，尊尊也，長長也，男女有別”、父慈子孝、君仁臣忠、長惠幼順等親親、尊尊人倫道德意義上的情理，以及上文所論述的斷刑中司法者的惻隱不忍之心、仁愛之情等內(nèi)容③。“中”是中國古代哲學(xué)中的一個(gè)重要范疇，有適當(dāng)、適度、公平、不輕不重、不枉不縱、不偏不倚、無過無不及等內(nèi)涵。簡文“中情”，指要切中人情，乃是對(duì)情的適度運(yùn)用，反對(duì)極端的“純用情”?！拔铩保瑢O詒讓《周禮正義》:“物，猶法也，不物謂不如常法?！蓖跻督?jīng)義述聞•通說上•物》也將“物”訓(xùn)作法:“物訓(xùn)為類，故又有法則之義。《大雅•烝民》篇:天生烝民，有物有則?！吨苷Z》:昭明物則以訓(xùn)之。又曰:比之地物，則非義也;類之民則，則非仁也。物也，則也，皆法也。”④據(jù)孫、王之說，何有祖先生認(rèn)為簡文“物”或可訓(xùn)作法，在簡文中指具體的法律條文⑤。此說合理可從。綜上考證及學(xué)者研究，簡文大意是指，斷刑時(shí)必須兼顧“情”和“法”(物)，既不可純粹根據(jù)人情以斷，也不可僅僅拘泥法律條文，偏任任何一方則會(huì)導(dǎo)致國家滅亡;而應(yīng)當(dāng)在斷獄時(shí)“中情”且依據(jù)法律條文，要明察案情之實(shí)，這樣國家才會(huì)安定。

司法公正是儒家法律思想的重要價(jià)值追求，但是如何實(shí)現(xiàn)司法的公正，儒家認(rèn)為應(yīng)堅(jiān)持情、法結(jié)合的原則，謹(jǐn)慎地?cái)嘈獭男塘P的實(shí)踐看，先秦有墨、劓、刖、宮、大辟等“五刑”，重則砍首，輕則傷人身體毀人容貌。而刑罰一旦施用，則對(duì)人的身體產(chǎn)生傷害難以更改。儒家對(duì)此有清醒的認(rèn)識(shí)，《禮記•王制》說:“刑者，侀也;侀者，成也，一成而不可變，故君子盡心焉?！惫旰啞蹲鸬铝x》云:“賞與刑，禍福之基也，或前之者矣。爵位，所以信其然也。征侵，所以攻［也］。刑［罰］，所以與也。殺戮，所以除怨也。不由其道，不行?！雹扌塘P不遵守其道，則會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的惡果，故而在司法實(shí)踐中要慎刑，尤其是對(duì)刑殺案件更要慎之又慎，要求斷刑者“悉聽聰明，致其忠愛，以盡之”(《禮記•王制》)。慎刑的司法實(shí)踐原則，也要求在折獄時(shí)不要僅依據(jù)法律條文，而且應(yīng)全面考慮案情所涉的“情”、“理”，以求中正合宜。《禮記•王制》對(duì)慎刑規(guī)則與程式有詳細(xì)的論述:“凡聽五刑之訟，必原父子之親，立君臣之義，以權(quán)之;意論輕重之序，慎測(cè)淺深之量以別之。”即凡斷刑，要權(quán)衡父子之親、君臣之義等人倫道德情理，以及犯罪者罪行的嚴(yán)重程度，謹(jǐn)慎測(cè)度罪人的動(dòng)機(jī)善惡，以區(qū)別量刑的輕重。這些措施，其目的即為了保證刑罰實(shí)施的精詳審慎，要求斷刑必須兼顧人情與法，只有情法兩盡，才能做到斷刑明察端平，達(dá)到司法的公平。這種斷刑原則，對(duì)于防止出現(xiàn)濫刑、重刑具有積極意義。儒家追求中庸之道，體現(xiàn)在司法實(shí)踐上即追求“中刑”的境界，要求刑罰適中。簡文提出將法律條文與情理結(jié)合起來定罪量刑的要求，即體現(xiàn)出儒家這一“刑罰尚中”的中刑思想，也是對(duì)西周以來“中刑”原則的繼承與發(fā)展①。從《天子建州》簡文看，儒家將“情”置于司法實(shí)踐中的重要位置，認(rèn)為如果司法中純據(jù)法數(shù)，則國家就會(huì)滅亡。因此，斷刑必須兼顧人情，“原情斷案”、“以情斷獄”，要做到“情法兩平”，將情限制在適中的程度，從而達(dá)到情法之間的平衡。但為了防止因私情而有害于公法，儒家又作了適度的調(diào)整，要求斷刑需“中情”而又據(jù)法，其原則是通情而不曲法，以維持法律的普遍有效性及權(quán)威性，否則，如《三德》簡文所說:“秉之不固，施之不威”，則必然導(dǎo)致司法的不公平，削弱法律的威嚴(yán)。從這一角度分析，簡文之“情”并非私情。另從文獻(xiàn)來看，儒家非常重視維護(hù)司法的威嚴(yán)，提倡“治國制刑，不隱于親”(《左傳•昭公十四年》)?！抖Y記•文王世子》云:“公族之罪，雖親，不以犯有司正術(shù)也，所以體百姓也?！睂O希旦《禮記集解》釋曰:“術(shù)，法也。體百姓者，言與百姓為一體，而不可以有所私也。”②即公族犯法當(dāng)與百姓一視同仁，不能徇私情而縱放之。刑罰作為“禁邪”之具，若施行不當(dāng)，則危害嚴(yán)重，因此必須嚴(yán)格執(zhí)法。故《禮記•王制》強(qiáng)調(diào)要“嚴(yán)斷刑”，“申嚴(yán)百刑，斬殺必當(dāng)，毋或枉橈”?！抖Y記•緇衣》提出“政之不行也，教之不成也，爵祿不足勸也，刑罰不足恥也，故上不可以褻刑而輕爵”，意即治民者不能以偏私的心態(tài)與行為來褻瀆刑罰、輕賞爵位。據(jù)上引述，可見秉公執(zhí)法是儒家的一貫主張。因此，儒家主張司法實(shí)踐中“執(zhí)權(quán)而守中”，斷刑以情，這絕不是主張以私情害公義或屈法伸情。簡文要求“中情而麗于法”，目的亦在于消除情、法之間的沖突對(duì)立，除了防止出現(xiàn)人情對(duì)司法實(shí)踐的負(fù)面消極作用之外，更重要的是弱化刑法的剛性與機(jī)械性、冷酷性。儒家認(rèn)為，法治之下的為政者純粹以刑罰威逼百姓，缺乏心靈的溝通與情感的交流，如此造成上下之間離心離德，毫無親和力可言，往往會(huì)使百姓積怨③，以致于威脅到統(tǒng)治者的政權(quán)。在儒家法律思想中，純粹依賴刑罰本身并不能達(dá)到以刑止刑的目的，而刑罰的最終目的也并不在于懲戒，而是“以仁輔化”，即輔助教化(“弼教”)，提高百姓的道德水平。《尚書•大禹謨》云:“明于五刑，以弼五教。期于予治，刑期于無刑，民協(xié)于中?！眳嗡济阆壬忉屨f:“古代的用法，其觀念有與后世大異的，那便是古代的‘明刑’，乃所以‘弼教’?！雹苋寮抑鲝埿塘P與禮樂教化的目的是一致的，要充分發(fā)揮刑罰本身的教化功能，并藉此達(dá)到以刑去刑、以殺去殺的目的。而如果僅拘泥于法律條文，司法實(shí)踐中不顧及倫理人情，無疑會(huì)對(duì)社會(huì)價(jià)值觀、道德觀以及社會(huì)教化造成傷害。在司法實(shí)踐中融情于法，可使冷酷的機(jī)械性的刑罰呈現(xiàn)出些許溫彩，沖淡法的僵硬與冷酷的外貌⑤，在一定程度上可緩解刑罰造成的社會(huì)緊張，彌補(bǔ)法律的不足，維護(hù)社會(huì)的親和力，更有益于社會(huì)教化?？傊短熳咏ㄖ荨泛單谋砻?，儒家追求司法實(shí)踐中的“中刑”，要求司法者應(yīng)根據(jù)法律條文并兼顧情理，權(quán)衡處之，達(dá)到一種“中”的境界，從而確保司法公正。

三、儒法兩家法律思想之分歧

篇（3）

秦始皇統(tǒng)一六國后,以秦律為基礎(chǔ),參照六國法律,制定了通行全境的法律制度。從睡虎地出土的竹簡可以看出,秦代法律大體有四種形式:(1)法律條文。其種類有:《田律》、《廄苑律》、《倉律》、《金布律》、《軍爵律》、《置吏律》、《除吏律》等近三十種,包括政治、經(jīng)濟(jì)、軍事等各個(gè)方面。這些法律是由國家統(tǒng)一頒布的,是具有最高法律效力的成文法。(2)對(duì)法律條文的解釋。統(tǒng)一之前,秦國行政機(jī)構(gòu)已設(shè)立專管法律的官吏,負(fù)責(zé)向其他官吏和人民咨詢法律,并將咨詢問答的內(nèi)容寫在一尺六寸長的符上。符的左片交給咨詢者,右片放在官府封存?zhèn)洳椤?3)地方政權(quán)的文告。秦政府規(guī)定,郡一級(jí)政權(quán)可以依據(jù)朝廷法令制定本地區(qū)相應(yīng)的法令和文件,作為國家法令的一種補(bǔ)充。(4)有關(guān)判決程序的規(guī)定與證明。這是由朝廷統(tǒng)一的類似后來行政法和訴訟法的有關(guān)法令。

秦王朝的法律具有以下三個(gè)特點(diǎn):

第一,鮮明的階級(jí)性,維護(hù)封建地主的土地所有制和封建專制制度。秦律把商鞅變法以來的土地私有制用法律的形式確定下來,凡破壞或侵犯土地私有制和私有財(cái)產(chǎn)者,要以盜賊論處。秦律還規(guī)定:受田之民,要按受田之?dāng)?shù)征收賦稅,強(qiáng)迫農(nóng)民交納田賦。還要按照規(guī)定服徭役。不能按期繳納稅賦或服徭役的,要受到嚴(yán)厲的懲罰。

第二,法網(wǎng)嚴(yán)密,條目繁雜。秦律幾乎對(duì)人民生活的一舉一動(dòng)均作出明文規(guī)定,進(jìn)行嚴(yán)格限制,甚至治罪。步過六尺者,有罰,敢有挾書者,族,誹謗者族,有敢偶語者,棄市。甚至連穿鞋都作規(guī)定,致使百姓毋敢履錦履。這些無端的限制和懲治,形成赭者塞路,囹圄成市。 秦統(tǒng)治者認(rèn)為只有用重刑才能杜絕犯罪。

第三,堅(jiān)持緣法而治 的傳統(tǒng)。法令一經(jīng)公布,包括國君在內(nèi),任何人不得更改?！俄n非子》中有記載秦昭王不因百姓殺牲為自己生病祈禱而循私情的故事。國君帶頭執(zhí)法,故秦民皆趨令,秦始皇繼承了祖宗的傳統(tǒng),堅(jiān)持緣法而治。二世時(shí)期用更加嚴(yán)酷的刑法,帶來的后果是秦王朝的迅速滅亡。

二、西漢初期對(duì)秦代法律的繼承

劉邦入關(guān)中時(shí)曾約法三章,西漢建立以后,為適應(yīng)新形勢(shì)的需要,丞相蕭何參考秦代法律,制定了《九章律》,包括盜、賊、囚、捕、雜、具、興、廄、戶律。此后的統(tǒng)治者不斷地對(duì)《九章律》中沿襲下來的秦的苛法加以汰除,如高帝時(shí)蕭何除參夷,連坐之罪,即廢除族刑和連坐之法?；莸鬯哪?前191年)又除挾書律。高后元年(前187年)再次重申除三族罪、妖言令。文帝元年(前179年)盡除收帑相坐律令。文帝十三年(公元前167年)下令除肉刑,將黥、劓、刖左右趾等肉刑分別改為笞三百、五百。景帝元年(前156年)又將笞五百改為笞三百,笞三百改為笞二百。之后又將笞三百為二百,笞二百為一百,同時(shí)還規(guī)定,笞長五尺,其本大一寸。其竹也,末薄半寸,皆平其節(jié)。當(dāng)笞者笞臀,毋得更人。由于漢初的法制禁罔疏闊,所以在惠帝和呂后時(shí)期刑罰用稀,至文帝時(shí),更是刑罰大省,至于斷獄四百。雖然漢初約法省禁的記載與實(shí)際執(zhí)行的情況有一定距離,但與秦的嚴(yán)刑苛法相比,畢竟在一定程度上減輕了刑罰,這對(duì)于穩(wěn)定社會(huì)秩序起到了促進(jìn)作用。

三、漢武帝時(shí)期以后法律制度的完備和發(fā)展

封建法制的強(qiáng)化和完善西漢建立之初,基于無為而治的統(tǒng)治思想,在法律上實(shí)行約法省禁的政策。隨著經(jīng)濟(jì)的恢復(fù)和發(fā)展,到漢武帝時(shí),客觀形勢(shì)要求統(tǒng)治者必須進(jìn)一步強(qiáng)化和完善封建法制,以加強(qiáng)專制主義中央集權(quán)。在這種情況下,漢武帝時(shí)期進(jìn)行了大規(guī)模的修改和制定法律的工作。

篇（4）

無論是從人文關(guān)懷的角度出發(fā)，亦或是基于現(xiàn)代社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀而進(jìn)行考究，法律體系的不斷發(fā)展無一不是為了實(shí)現(xiàn)對(duì)“弱者”的利益進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的保護(hù)并不斷加強(qiáng)這一最基本而又迫切的目的。而民法的最根本原則，是為在法律面前，保護(hù)不同的主體之間各方面權(quán)利義務(wù)的平等關(guān)系，實(shí)現(xiàn)公平正義原則，均衡強(qiáng)弱方的彼此利益。在對(duì)需要法律保護(hù)意義上的“弱者”進(jìn)行定義、對(duì)保護(hù)的過程進(jìn)行完備、對(duì)不夠及時(shí)和到位的保護(hù)手段進(jìn)行有效修繕，已經(jīng)漸漸演變成為社會(huì)性關(guān)注的焦點(diǎn)之一。

 

一、“弱者”的定義

 

首先，從法律關(guān)系上看，并沒有自誕生便被定義為“弱者”身份的法律主體。

 

一切的“強(qiáng)與弱”關(guān)系的比較，都是源自于在“某一段特定的法律關(guān)系、社會(huì)關(guān)系當(dāng)中，情形處于劣勢(shì)的一方”可稱為相對(duì)意義上的弱者。亦即，“弱者”，是經(jīng)由兩個(gè)及其以上的主體，通過在某方面的相似屬性進(jìn)行對(duì)比參照后得出的暫時(shí)性身份。這樣對(duì)比之后所得到的結(jié)果，意味著居于弱勢(shì)情形的一方的地位并非是長期固定不產(chǎn)生變化的。并且，在不同的法律關(guān)系和社會(huì)關(guān)系的前提下，“強(qiáng)與弱”的身份地位可出現(xiàn)一定的轉(zhuǎn)換，并不具有固定不變的性質(zhì)。通過多方不同的參考基線的比較，我們通常會(huì)從主體的主客觀大致方面來判斷一方是否處于弱勢(shì)地位。大體上講，主要是從三方面來進(jìn)行判別：身體與精神的健康狀況、智力水平的高低、個(gè)體所擁有財(cái)富的數(shù)量。而民法作為調(diào)整有關(guān)“市民”一切法律關(guān)系的規(guī)范準(zhǔn)則，其法律價(jià)值自始至終貫穿于以上三個(gè)方面，再到最后以一定的經(jīng)濟(jì)關(guān)系與社會(huì)效應(yīng)得到展現(xiàn)。民法對(duì)弱者的保護(hù)所體現(xiàn)的方面與刑法在有關(guān)方面的懲罰性作用上是不同的，它更注重于當(dāng)“弱者”的各項(xiàng)合法權(quán)益遭受到侵害的事實(shí)發(fā)生以后，如何及時(shí)、有效地采取合理的手段進(jìn)行最大限度的補(bǔ)救上。

 

其次，從我國古代的民事習(xí)慣演變到現(xiàn)代的民法典這一漫長發(fā)展過程，大體上我們可以歸納出弱者身份的以下幾項(xiàng)特征。

 

如：弱者身份的多重性，是指當(dāng)同一主體在處于不同社會(huì)關(guān)系中的時(shí)候，會(huì)具有不同的強(qiáng)弱者身份;弱者身份的法定性，是指弱者身份的取得，是需要同時(shí)滿足法律條文規(guī)定的一定條件的;弱者身份的可移動(dòng)性，是指與弱者身份的法定性相對(duì)的是，當(dāng)所滿足弱者身份的必要條件喪失的時(shí)候，主體將會(huì)自動(dòng)脫離弱者的身份，由此可見，弱者身份并非是固定不變的;弱者身份的例外性，是指民法的最基本原則是法律面前人人平等的無差別對(duì)待，但是“弱者”身份的提出，使其在某一段法律關(guān)系當(dāng)中能夠取得例外，能夠法律所給予的實(shí)現(xiàn)區(qū)別對(duì)待;弱者身份的獨(dú)立性，是指弱者身份是單獨(dú)依附于主體之上的，其具有不可繼承的性質(zhì);弱者身份的社會(huì)性，是指弱者身份的提出，從根本上分析，是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序的更高完備以及法律系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的平等公平①這一終極目標(biāo)。

 

“弱者”身份應(yīng)當(dāng)如何科學(xué)、合理地定義，可以說是決定民法保護(hù)最根本走向的關(guān)鍵所在。法律所產(chǎn)生的意義，就在于其維護(hù)生產(chǎn)、生活秩序的平穩(wěn)和諧作用方面，保護(hù)不同主體之間地位的平等。當(dāng)沒有法律有效保障的時(shí)候，弱者的利益必然是會(huì)遭受到損傷的，無可避免，那么民法必然需要著力保護(hù)弱者的合法利益平等，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)性平等的目標(biāo)。若如無知之幕(Veil of ignorance)②的大意上講，便是要實(shí)現(xiàn)最大化最小利益這一最終目標(biāo)。法律條文的效力，是經(jīng)過博弈所產(chǎn)生的，公正平等在遭遇現(xiàn)實(shí)社會(huì)生產(chǎn)、生活復(fù)雜狀況的摩擦、碰撞時(shí)，很有可能出現(xiàn)不能取得實(shí)質(zhì)上正義的情況，這些都是正常的、幾乎無可避免的，畢竟我們?nèi)庋鬯苡^察到的事實(shí)的抽象性，永遠(yuǎn)是存在有限刻板的語言無法精準(zhǔn)預(yù)測(cè)、判斷的問題。那么，對(duì)于弱勢(shì)群體身份的劃分界定，除了按照現(xiàn)有的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行以外，還需要及時(shí)地、主動(dòng)地根據(jù)社會(huì)現(xiàn)狀所反映的現(xiàn)象來及時(shí)展開補(bǔ)充、修繕工作。雖然因?yàn)榉捎篮愦嬖跍笮赃@一性質(zhì)導(dǎo)致我們不可能制定并擁有完美的民法，但若是因此便消極怠惰于更新、完備整個(gè)法律體系，此番借口是完全無法得到成立的。

 

二、保護(hù)弱者的意義

 

相對(duì)于自然界對(duì)弱者的定義，在法律關(guān)系當(dāng)中，“弱者”這一身份出現(xiàn)的根源，應(yīng)當(dāng)我們是從現(xiàn)代社會(huì)各級(jí)階層的經(jīng)濟(jì)關(guān)系、社會(huì)關(guān)系等諸項(xiàng)方面考察所得出的必然結(jié)果。高度物質(zhì)化的生活現(xiàn)狀，使得社會(huì)主體的各方面天然具有的、后天產(chǎn)生的條件均在無形的社會(huì)化生產(chǎn)、生活過程當(dāng)中被動(dòng)化作了經(jīng)濟(jì)利益而進(jìn)行了被迫的比較，由此被動(dòng)地產(chǎn)生了不同階級(jí)的不同社會(huì)地位。按照維弗雷多·帕累托的巴萊特定律，亦即二八定律，可以大致想象，既然只占人口總數(shù)20%的人擁有著全球總體所生產(chǎn)的80%的社會(huì)財(cái)富，那么在剩余的80%的人口當(dāng)中，經(jīng)濟(jì)財(cái)富、社會(huì)地位的不均衡配置必然會(huì)造就相當(dāng)一部分的“弱勢(shì)群體”。那么在此基礎(chǔ)之上，如何對(duì)現(xiàn)有的稀缺資源進(jìn)行有效配置就顯得至關(guān)重要?！靶省?，是決定社會(huì)財(cái)富發(fā)揮最大效用、社會(huì)進(jìn)化的速度不斷提高非常關(guān)鍵的一個(gè)因素，也是社會(huì)團(tuán)體生產(chǎn)、生活整個(gè)活動(dòng)過程想要實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定互作的必然先決性條件，是無法替代或者回避的現(xiàn)實(shí)。

 

而從人性的角度上分析，對(duì)一切“弱者”展開的保護(hù)都是尊重并保護(hù)人權(quán)這一基本需求的，是克服人類本性深藏的趨利狹隘的必需性桎梏。法律系統(tǒng)所想要維護(hù)的平等，并不單單體現(xiàn)于經(jīng)濟(jì)利益的糾紛，也更應(yīng)在精神層面上起到有效保護(hù)。就譬如我國民法下，目前在精神損失賠償如何合理有效地計(jì)算方面的與社會(huì)現(xiàn)狀脫節(jié)、不夠完備與妥帖上。一個(gè)社會(huì)的成立是建立在無數(shù)個(gè)體的聚眾條件之上的?？梢哉f，對(duì)弱者的保護(hù)工作的展開，是對(duì)尊重個(gè)體保護(hù)人權(quán)這一基本現(xiàn)代法律精神的必要性延伸。我們可知的是，所有的社會(huì)工作都是由陌生人群體來共同完成操作的，在數(shù)量龐大的陌生群體基礎(chǔ)的同化下，高度物質(zhì)化現(xiàn)象隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的每一步向前發(fā)展而日益突出。當(dāng)個(gè)體的一定物質(zhì)欲望得到滿足之后，精神層面追求的迫切將開始凸顯。與此同時(shí)，此等權(quán)益上的“弱者”保護(hù)便亟須加強(qiáng)。在諸項(xiàng)部門法進(jìn)行不斷博弈，追求實(shí)質(zhì)公平的過程當(dāng)中，民法的“價(jià)值中立”特征可以說是展現(xiàn)無遺。

 

三、弱者保護(hù)的體現(xiàn)

 

從主體的自然屬性上的身份立法上看，我國民法相關(guān)內(nèi)容大概劃分的有：《未成年人保護(hù)法》、《婦女權(quán)益保障法》、《老年人權(quán)益保護(hù)法》、《殘疾人權(quán)益保障法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等等方面。比如在婚姻家庭法當(dāng)中，對(duì)婦女、兒童以及老人等弱勢(shì)群體的相關(guān)法律關(guān)系，進(jìn)行了特殊的權(quán)益保護(hù)規(guī)定。比如，在夫妻離婚時(shí)的財(cái)產(chǎn)分配上、子女的撫養(yǎng)權(quán)上、對(duì)老人的贍養(yǎng)義務(wù)上。在《合同法》中，當(dāng)基于目前合同事物中通常是由主動(dòng)方提供了統(tǒng)一的合同范式這一現(xiàn)狀，通常不會(huì)采取進(jìn)行大范圍的調(diào)整或單獨(dú)草擬合同的手段，所以對(duì)于在固定一段合同關(guān)系當(dāng)中接受固有合同格式的被動(dòng)一方，為保護(hù)該方的相關(guān)利益不被這一事實(shí)現(xiàn)狀侵犯，我國民法有關(guān)條文嚴(yán)格限制免責(zé)條款的效力并要求誠實(shí)信用原則的履行。在產(chǎn)品責(zé)任法中，因產(chǎn)品而引起的特殊侵權(quán)法律事務(wù)，要求實(shí)行舉證責(zé)任的倒置制度，嚴(yán)格保護(hù)處于弱勢(shì)群體一方的消費(fèi)者的權(quán)益。勞動(dòng)法對(duì)婦女職工以及未成年人的特殊保護(hù)有關(guān)內(nèi)容，則是體現(xiàn)在勞保條件的強(qiáng)制性規(guī)定以及個(gè)人勞動(dòng)合同的標(biāo)準(zhǔn)最低線等等方面上。在法律救濟(jì)的諸項(xiàng)手段上，設(shè)立了法律救援制度，為弱勢(shì)群體爭(zhēng)取法律保護(hù)提供了無償救助這一渠道。在訴訟程序方面，也有相關(guān)條文，例如：在一段合法婚姻關(guān)系存續(xù)期間，若女方再懷孕期間以及女方分娩后一周年內(nèi)，男方均不得提起離婚訴求;部分特殊案件當(dāng)中，對(duì)于弱勢(shì)群體的免除舉證義務(wù)，實(shí)行舉證責(zé)任倒置;在對(duì)經(jīng)濟(jì)困難群體的訴訟費(fèi)用繳納問題上，可以申請(qǐng)緩交、減交或者免交③。諸如此類的弱者保護(hù)條文還有很多，可以說基本上涵蓋的范圍已經(jīng)足夠廣泛，但遺憾的是，其深度還不夠。往往在面臨將法律條文應(yīng)用到現(xiàn)實(shí)社會(huì)的實(shí)際情狀時(shí)，會(huì)產(chǎn)生很多與實(shí)際情況不適用甚至于是無法找到可以合理進(jìn)行采用的參照性規(guī)定的不足之處甚至是疑難點(diǎn)。

 

然而我們應(yīng)當(dāng)注意到的是，雖然國家力量的介入使得法律的強(qiáng)制性規(guī)范在數(shù)量上得到了增多的體現(xiàn)，表面上已介入到相當(dāng)范圍的領(lǐng)域內(nèi)了，但是在現(xiàn)實(shí)社會(huì)實(shí)際生活當(dāng)中、在法律的運(yùn)用程序上去挖掘，會(huì)發(fā)現(xiàn)仍然是存在著許多人為意志上的阻礙。我們常聞的一句俗話便是，“法有好法，仍如虛設(shè)”，如何在保護(hù)弱者的法律實(shí)施層面得到人力的有效支撐，也是需要細(xì)細(xì)思量的一個(gè)問題。單單是依附于身為死物的法律條文，有的時(shí)候，人并不會(huì)對(duì)“弱者”如何需要以及需要怎樣程度的法律保護(hù)有多么深刻的意識(shí)。

 

四、結(jié)語

 

篇（5）

中圖分類號(hào):D923.6文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):16723198(2010)01024902

1 問題的提出

《中華人民共和國合同法》第52條對(duì)有關(guān)合同無效情形進(jìn)行了列舉性說明,其中第(五)項(xiàng)規(guī)定,違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。對(duì)于“強(qiáng)制性規(guī)定”,《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋二》)把“強(qiáng)制性規(guī)定”的用語進(jìn)一步明確其是指“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。強(qiáng)制性法律規(guī)范原本進(jìn)一步包含“管理性規(guī)范”和“效力性規(guī)范”?！逗贤ń忉尪酚眠@一限制性解釋,把管理性規(guī)定從強(qiáng)制性規(guī)定中剔除,在判定合同效力時(shí)“強(qiáng)制性規(guī)定”專指“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。這樣,科學(xué)地縮小了判定合同無效的依據(jù)范圍。避免了因把“強(qiáng)制性規(guī)定”同合同效力一律關(guān)聯(lián),疏于區(qū)分立法目的、過分干涉意思自治,造成對(duì)違反法律“強(qiáng)制性規(guī)定”的合同皆武斷做出無效處理局面的繼續(xù)出現(xiàn)?！逗贤ń忉尪吠晟屏撕贤瑹o效制度,援引違反法律、行政法規(guī)的“強(qiáng)制性規(guī)定”來判定合同無效,就需要進(jìn)一步確定“強(qiáng)制性規(guī)定”到底屬于“管理性”的規(guī)定(又稱“取締性”)還是“效力性”的規(guī)定。違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定,合同確定無效。違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定,合同效力一般不作無效處理。

2 對(duì)已有認(rèn)定方法的簡述

準(zhǔn)確認(rèn)定強(qiáng)制性效力性規(guī)定,實(shí)施起來是個(gè)復(fù)雜的事情。強(qiáng)制性規(guī)定一般以三種情況出現(xiàn)。第一種情況:強(qiáng)制性規(guī)定本身直接規(guī)定了違法行為的效力。第二種情況:強(qiáng)制性規(guī)定本身沒有直接明確規(guī)定違法行為的效力,但引致或結(jié)合其他法律條文,其他法律條文明確規(guī)定了該違法行為效力。第三種情況:強(qiáng)制性規(guī)定本身沒有直接明確規(guī)定違法行為的效力,也沒有引致到其他具體的法律條文中,更沒有其他法律條文對(duì)其效力予以明確規(guī)定。

前兩種情況,法律有明確的效力規(guī)定,依規(guī)定確定即可。但是第三種情況由于沒有規(guī)定行為的效力,那么到底如何把效力性規(guī)定同管理性規(guī)定、指導(dǎo)性規(guī)定或取締性規(guī)定相區(qū)分就成了問題的關(guān)鍵所在。

對(duì)于強(qiáng)制性效力性規(guī)定的區(qū)分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法規(guī)規(guī)定違反該規(guī)定,將導(dǎo)致合同無效或不成立的,為當(dāng)然的效力性規(guī)定;第二,法律、法規(guī)雖然沒有規(guī)定:違反其規(guī)定,將導(dǎo)致合同無效或不成立。但違反該規(guī)定若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會(huì)公共利益,這也屬于效力性規(guī)定;第三,法律、法規(guī)沒有規(guī)定:違反其規(guī)定,將導(dǎo)致合同無效或不成立,雖然違反該規(guī)定,但若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會(huì)公共利益,而只是損害當(dāng)事人利益的,屬于取締性規(guī)定(管理性規(guī)定)。

以上規(guī)定,從正面歸納了什么是效力性強(qiáng)制性規(guī)定,簡明、有序,有助于區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定。但是,此分法還只是對(duì)《合同法》第五十二條規(guī)定的概括。法律明確規(guī)定無效的,合同當(dāng)然無效是應(yīng)有之義。《合同法》第五十二條有下列情形之一的,合同無效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(四)損害社會(huì)公共利益;上述歸納的第二種情況正好合同法第五十二條第一項(xiàng)和第四項(xiàng)一致,但是如何認(rèn)定“國家利益”、“社會(huì)公共利益”至今缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn),從而導(dǎo)致第二種情況同第三種情況還是無從準(zhǔn)確區(qū)分。 可見,上述論述有積極的意義,但依然沒有滿足到可以判斷所有強(qiáng)制性規(guī)范的程度。

還有學(xué)者認(rèn)為,可以從強(qiáng)制性規(guī)定所針對(duì)的對(duì)象來對(duì)效力性和取締性規(guī)定進(jìn)行分類。也共分三類。第一類禁止性規(guī)定禁止的是“某一類型的合同行為”,當(dāng)事人不得為該合同行為,因?yàn)閷?duì)于此類型的合同行為,只要發(fā)生就會(huì)損害國家利益或者社會(huì)公共利益。第二類禁止性規(guī)定禁止的是市場(chǎng)準(zhǔn)入的主體、時(shí)間和地點(diǎn)問題,它與合同行為無關(guān),相應(yīng)的合同行為本身依然為法律所允許。第三類禁止性規(guī)定禁止的是合同的履行行為,合同本身依然有效,不能履行所要承擔(dān)的是違約責(zé)任。這三類行為中,第一類為強(qiáng)制性效力性規(guī)定,后兩者為管理性規(guī)定。

這些歸納給出了以禁止對(duì)象為分類的思路,具有積極意義,但其不周延更加明顯,從而導(dǎo)致應(yīng)用性的欠缺。因?yàn)椤澳骋活愋偷暮贤袨椤蓖笆袌?chǎng)準(zhǔn)入的主體、時(shí)間和地點(diǎn)問題”沒有進(jìn)一步區(qū)分。沒有給怎樣“對(duì)號(hào)入座”一個(gè)可以判定的特征導(dǎo)向。如對(duì)保險(xiǎn)業(yè)、金融業(yè)的從業(yè)主體資格限制,違法從事保險(xiǎn)業(yè)或者吸儲(chǔ)的按照這種說法完全可以認(rèn)為是對(duì)“市場(chǎng)準(zhǔn)入的主體、時(shí)間和地點(diǎn)的限制問題”,這似乎是有效行為了。(因?yàn)?無法知曉這屬于某一類型的合同還是 “對(duì)市場(chǎng)準(zhǔn)入的主體、時(shí)間和地點(diǎn)的限制問題”。)但事實(shí)上為了保障特別重要的公共利益,為了維護(hù)金融秩序,此行為是應(yīng)認(rèn)定行為無效,顯然是效力性規(guī)定而不是管理性規(guī)定。

3 重構(gòu)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的認(rèn)定方法

第一,從公法對(duì)私法的必要規(guī)制看效力性規(guī)范。

比如:公法若是大街馬路上偶爾出現(xiàn)的威武而安靜的交警,那么私法可看做大街上馬路上的車輛、行人。后者各行其道,輕松、自由歡快。前者,安靜地巡視著,保障道路的暢通和后者的安全。如果一個(gè)汽車發(fā)動(dòng)機(jī)不小心熄了火,一下子沒有啟動(dòng)起來。交警往往會(huì)過來幫助推車,讓發(fā)動(dòng)機(jī)發(fā)動(dòng),繼續(xù)前行,保持路面暢通。這是公對(duì)私的干涉,但是管理性的,就像合同法里的管理性規(guī)范,通過補(bǔ)正手段讓合同繼續(xù)履行。但是,如果一個(gè)汽車,占道逆行,撞壞了另一輛汽車。這時(shí),交警就可能要把該肇事汽車拖走,而不惜犧牲該汽車?yán)^續(xù)前行的權(quán)益。

交警動(dòng)用拖車等處罰措施,就像合同法的強(qiáng)制性效力性規(guī)范的動(dòng)用。而交警的勸導(dǎo)和幫助,則是管理性規(guī)范。如果交警過于頻繁地動(dòng)用處罰措施,不時(shí)地封路拖車;那么,將會(huì)造成很多車輛、行人無法順利達(dá)到目的地,車輛行人就沒有了自己自主的預(yù)期。相反,如果交警過于“無為”,任憑車輛橫沖直撞,那么道路也會(huì)是兇險(xiǎn)異常。交警的處罰和幫助兩種方式要有良好的平衡。所以交警在無礙交通秩序的前提下,要盡可能地少封路、攔車,從而讓車輛行人走得了、走得好。

同樣公法對(duì)私法的規(guī)范進(jìn)行規(guī)制就是通過強(qiáng)制性規(guī)范來進(jìn)行。依法律的強(qiáng)制性效力性規(guī)范宣告合同無效,是公法性權(quán)力對(duì)私法意思自治權(quán)利的徹底否定,打破了當(dāng)事人對(duì)自我財(cái)產(chǎn)的處分安排,使合同利益落空。為了保護(hù)公共利益,維護(hù)公平正當(dāng)?shù)纳鐣?huì)秩序,這是必要的手段,但又必須慎重使用,否則會(huì)造成背離立法目的,侵害弱小者利益,有損交易安全和資源的順暢配置。所以,把強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)一步自分為強(qiáng)制性管理性規(guī)范和效力性規(guī)范等就應(yīng)運(yùn)而生了。

第二,認(rèn)定強(qiáng)制性效力性規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)必須符合“悖法性、策源性、失補(bǔ)正性、當(dāng)罰性”四要素。

首先,如前所述強(qiáng)制性規(guī)定本身直接規(guī)定了違法行為的效力;強(qiáng)制性規(guī)定本身沒有直接明確規(guī)定違法行為的效力,但引致或結(jié)合其他法律條文,其他法律條文明確規(guī)定了該違法行為效力。皆屬于確定滿足以上四要素的效力性規(guī)范。

其次,對(duì)于觸犯合同無效的強(qiáng)制性效力性規(guī)定構(gòu)成四要素的理解。

一是“悖法性”。悖法性是指同法律、行政法規(guī)(不包括部門規(guī)章、地方性法規(guī))的具體條款或原則相違背。

如果違反的是部門規(guī)章或地方性法律,則不能直接以違反部門規(guī)章或地方性法規(guī)為依據(jù)來判斷合同無效。這時(shí)候,部門規(guī)章和地方性法規(guī)可以作為啟迪思路的參考。審查該部門規(guī)章是否符合法律、行政法規(guī)的原則。如果符合法律、行政法規(guī)的原則。那么,很可能該行為也直接違反了法律、行政法規(guī)的原則。此時(shí)則可依違反法律、行政法規(guī)的原則為由判斷合同無效。如損害公共利益可為判斷合同無效的理由。如果部門規(guī)章、地方性法規(guī)不符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定,也不符合部門規(guī)章、地方性法規(guī)的原則精神。如實(shí)行地方保護(hù)的法規(guī)。則雖然違反了部門規(guī)章或地方性法規(guī),可以直接以沒有法律、行政法規(guī)的依據(jù)為由,認(rèn)定合同有效。

二是策源性。策,中國古代趕馬用的棍子,一段有尖刺,能刺馬的身體,使它向前跑。也有謀劃,籌劃之意。如策應(yīng)。源,水流起頭的地方如河源,泉源,源遠(yuǎn)流長,飲水思源。所謂策源性在文中意指規(guī)范自始即對(duì)行為及結(jié)果持根本否定的態(tài)度。即史尚寬所說,效力規(guī)定著重違反行為之法律行為價(jià)值,以否認(rèn)其法律效力為目的;而取締規(guī)定(管理性規(guī)定)著重違反行為之事實(shí)行為價(jià)值,以禁止其行為為目的。

判斷是否具有策源性的方法,一是看規(guī)范側(cè)重的是管理行為還是目的。(或者管理行為的本身也包含目的行為。)不可容忍目的行為的,為具有策源性質(zhì)的規(guī)定。二是具有對(duì)國家利益和社會(huì)公共利益以及其他重大利益的直接觸及性。三是一般規(guī)定側(cè)重的是行為的內(nèi)容,對(duì)主體資格鮮有規(guī)定,除非該主體資格事涉特別保護(hù),并在合同關(guān)系中造成主要實(shí)質(zhì)要件的欠缺,直接造成內(nèi)容的不可容忍。

三是失補(bǔ)正性。從立法目的看,如果是為了實(shí)現(xiàn)管理的需要而設(shè)置,而不是為了側(cè)重內(nèi)容的本身,并且其本身結(jié)果的出現(xiàn)并非不可容忍,甚至結(jié)果本身還有促進(jìn)流轉(zhuǎn)的益處,則是管理性規(guī)定。這管理性規(guī)定具有事后的補(bǔ)正性。所謂失補(bǔ)正性是指行為本身及其結(jié)果自始受到嚴(yán)厲的否定性評(píng)價(jià),不得補(bǔ)正后有效。

四是當(dāng)罰性。所謂當(dāng)罰性是指:該規(guī)范所指的行為,必須處罰,否則其行為及造成的結(jié)果“繼續(xù)存在”會(huì)造成嚴(yán)重危害。如果禁止履行的已經(jīng)實(shí)際履行了,在不違反合同法五十二條一至四項(xiàng)的條件情況下,為不當(dāng)罰。比如,建成并實(shí)際驗(yàn)收合格的建筑物,無資質(zhì)的建筑承包人得按照合同主張權(quán)利。這時(shí),由于建筑承包人已經(jīng)按要求驗(yàn)收合格,并沒有因?yàn)槠渲黧w資格缺乏而給對(duì)方當(dāng)事人造成損失。至于其應(yīng)當(dāng)履行行政上的管理手續(xù),即要求申領(lǐng)相應(yīng)的資質(zhì)證書則是行政管理上的問題;雖然沒有相應(yīng)資質(zhì)證書,在合同履行的實(shí)質(zhì)要求都成就的情形下,卻還用沒有資質(zhì)證書為由去斷定合同無效,并按照合同無效來處理當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)就會(huì)構(gòu)成過度干涉當(dāng)事人意思自治并造成社會(huì)資源的浪費(fèi)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》建設(shè)工程施工合同無效,但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格,承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的,應(yīng)予支持。雖然字面上是把“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)”的情形下簽訂的合同認(rèn)定為無效,但處理方式依然參照合同有效。所以,對(duì)于“不應(yīng)當(dāng)罰”的情形,不可認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。因?yàn)?即使援用假定的效力性強(qiáng)制性規(guī)定,而判定“合同無效”,也無法按照“合同無效”的定性去不加修正地處理。

篇（6）

不搞“山寨”

《唐律疏議》，又稱《律疏》，是指唐朝高宗永徽三年（公元652年）編定的唐律。由長孫無忌等19人編定。653年頒行，取代了自唐高祖武德七年（公元624年）所編定的《唐律》而成為唐朝的根本法典。

《唐律疏議》的正式名稱是《永徽律疏》，《唐律疏議》是后世對(duì)這部法典的通稱。

《唐律疏議》的誕生，是唐朝執(zhí)政者不斷發(fā)展、完善法律制度和思想的產(chǎn)物。

唐初法律制度基本上沿襲隋朝。唐高祖于武德元年（618年）6月下詔廢隋《大業(yè)律》，暫用隋《開皇律》。同年11月頒布53條新格，對(duì)隋《開皇律》中的部分內(nèi)容進(jìn)行修改、補(bǔ)充；同時(shí)命令裴寂等人，以《開皇律》為基礎(chǔ)，更撰新律。至武德七年（624年）三月編成，四月頒下施行，此即為《武德律》，是唐朝的第一部法典。

但《武德律》實(shí)質(zhì)上是對(duì)隋朝《開皇律》的照搬照抄，是個(gè)“山寨版”，因此這部法典已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)時(shí)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。于是，貞觀元年（627年）三月，唐太宗李世民令長孫無忌、房玄齡等，參酌隋律，以“寬簡”、“平允”和“畫一”為原則，對(duì)《武德律》加以修訂，于貞觀十一年（637年）正月頒行，是為《貞觀律》。

《貞觀律》改變了“一準(zhǔn)開皇之舊”的面貌，確立了獨(dú)立的風(fēng)格和體系，是《唐律》的奠基，《唐律疏議》就是在它的基礎(chǔ)上發(fā)展而成的。

而后，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，永徽元年（650年）正月，唐高宗下詔：“律學(xué)未有定疏，每年所舉明法，遂無憑準(zhǔn)”，于是由長孫無忌等人編定了《永徽律》，分為12篇，502條?！队阑章伞肪褪恰短坡墒枳h》的主體。

《永徽律》制訂后，由于律文追求寬平簡明，而現(xiàn)實(shí)情況是復(fù)雜多變的，實(shí)施過程中，沒有一個(gè)統(tǒng)一的解釋，對(duì)于怎樣理解唐律的條文以及用哪條律文更合適，都沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。這樣就造成法官在定罪量刑時(shí)缺乏具體的裁量幅度，科舉考試的法律內(nèi)容也缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，影響到唐律的實(shí)施效果，由此造成了一系列問題。

所以唐高宗下令，對(duì)《永徽律》的法律條文逐條進(jìn)行“司法解釋”，這些“司法解釋”是以律疏的形式體現(xiàn)，與《永徽律》合為一體，這些律疏是世界歷史上最早的正式的司法解釋，體現(xiàn)了立法者高超的立法技術(shù)。

因此，《唐律疏議》是由兩部分組成的，當(dāng)時(shí)的立法者創(chuàng)造性的在律條之后附上注疏，使得“疏在律后，律以疏存”，這被認(rèn)為是中國法制史上的立法典范，也是世界法制史上的一大創(chuàng)舉。這種立法手段，一直被后世的歷朝歷代所沿用，具有重大的歷史意義。

行的是“禮法合一”

《唐律疏議》作為封建法典，反映了禮制、君主專制、等級(jí)制度和宗法制度等內(nèi)容?！短坡墒枳h》的法律思想有兩個(gè)特色：第一，“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，倫理道德和法律相結(jié)合，前者為主，后者為輔，體現(xiàn)了古代“德主刑輔”的法律思想。第二，簡化法律條文，減輕刑罰。唐律是秦漢以來封建專制時(shí)代較為寬簡的法律。如《貞觀律》中的刑罰，與隋律相比，去掉了死刑92條，其余變重為輕者也很多，這點(diǎn)與當(dāng)今的“去死刑化”趨勢(shì)相類似。

《唐律疏議》首篇的《名例律》如同現(xiàn)代法律的總則，表達(dá)了唐律的基本精神和基本原則。其余17篇相當(dāng)于現(xiàn)代刑法的分則，具體規(guī)定了什么行為構(gòu)成犯罪，以及犯罪后如何處罰的各種條款。

在《唐律疏議》中，“十惡”被認(rèn)為是最嚴(yán)重的罪行，所以列于首篇。所謂“十惡”都是指直接侵犯專制皇帝的統(tǒng)治基礎(chǔ)和封建統(tǒng)治秩序的行為。犯十惡罪者皆處以重刑，不享有贖免等特權(quán)，所謂“十惡不赦”就是這個(gè)意思。

八議制度起源很早，唐律則規(guī)定得更為詳備。八議的對(duì)象主要不外乎皇帝的親戚故舊，或者封建王朝的官僚貴族。這些人只要不是犯十惡罪，其他罪行都可以通過各種途徑減輕或免于處罰。這是一種特權(quán)制度。

在唐律的具體內(nèi)容上，衛(wèi)禁律是關(guān)于警衛(wèi)宮室和保衛(wèi)關(guān)津要塞方面的法律；職制律是關(guān)于官吏職務(wù)及驛傳方面的法律；戶婚律是關(guān)于戶籍、土地、賦稅以及婚姻家庭方面的法律；廄庫律是關(guān)于國有牲畜和倉庫管理方面的法律；賊盜律是關(guān)于保護(hù)封建政權(quán)及地主階級(jí)生命財(cái)產(chǎn)不受侵犯的法律；斗訟律是關(guān)于斗毆和訴訟方面的法律；詐偽律是關(guān)于欺詐和偽造方面的法律；捕亡律是關(guān)于追捕罪犯和逃亡士兵及役丁的法律。

這些內(nèi)容都充分證明，唐朝的法律制度是相當(dāng)完備和相當(dāng)細(xì)密的。

而且，《唐律疏議》不僅完整保存了唐律，還保存了大量唐代的令、格、式的內(nèi)容。同時(shí)記載了大量有關(guān)唐代政治、社會(huì)經(jīng)濟(jì)的資料，是研究唐代社會(huì)關(guān)系以及官制、兵制、田制、賦役制的重要依據(jù)。所以，清代學(xué)者王鳴盛稱《唐律疏議》為“稀世之寶”。

法律與歷史的結(jié)合

《唐律疏議》的內(nèi)容承前啟后，在總結(jié)前人立法成果和經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上形成，其內(nèi)容以刑罰為主，同時(shí)還有一個(gè)很有意思的特點(diǎn)，就是將法律和歷史結(jié)合在一起，許多內(nèi)容是法律史內(nèi)容，堪稱中國古代法律與歷史融合的典范。其中有許多罪名、罪行、刑罰、制度和所有篇目的內(nèi)容中都有歷史含量，要深入理解它們，不知曉它們的歷史還真不行。

不過，《唐律疏議》制定者已考慮到這一問題，并在律條后增加“疏議”來解決這一問題。

這種法律與歷史的結(jié)合，主要通過三種途徑來實(shí)現(xiàn)。第一是把法律內(nèi)容與儒家經(jīng)典結(jié)合?！短坡墒枳h》中有些內(nèi)容與儒家經(jīng)典關(guān)系密切，通過兩者結(jié)合，反映出法律與歷史的結(jié)合?！安荒馈弊锩O(shè)立的依據(jù)是《禮記》和《孝經(jīng)》中的經(jīng)句，是儒家經(jīng)句與罪名結(jié)合的產(chǎn)物。《唐律疏議·名例》揭示了這種結(jié)合：“禮云：‘講信修睦’。孝經(jīng)云：‘民用和睦’。睦者，親也?！?/p>

第二是法律內(nèi)容與歷史演變過程的結(jié)合?！短坡墒枳h》有些內(nèi)容都有其演變過程。它把這些歷史過程闡述出來，使得與歷史發(fā)展結(jié)合起來，“十惡”就是如此?！短坡墒枳h·名例》說，漢代以來就出現(xiàn)了一些“十惡”中的罪名，以后《北齊律》創(chuàng)制“重罪十條”，隋《開皇律》確立了“十惡”，唐朝沿用，“自武德以來，仍遵開皇，無所損益?！?/p>

第三是以上兩種途徑的結(jié)合，即把法律與歷史上的經(jīng)典和歷史演變過程結(jié)合?！鞍俗h”制度就是如此。它的確立既與《周禮》有關(guān)，又與自身演變過程有關(guān)。

這種法律與歷史緊密結(jié)合的方式，無疑有利于人們對(duì)法律條文的認(rèn)識(shí)，深刻理解其中蘊(yùn)含的法律精神，極大地增強(qiáng)了法典的歷史底蘊(yùn)，從歷史的繼承上去發(fā)現(xiàn)和樹立權(quán)威。

《唐律疏議》自高宗時(shí)作成頒行后，終唐之世，一直沒有廢止過。其對(duì)后世之立法如《宋刑統(tǒng)》、《大明律》、《大清律例》等都有深遠(yuǎn)影響，并直接影響東亞及東南亞多國的立法。

篇（7）

前言

中國古代有無民法，確實(shí)是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的問題。在我國法學(xué)界，相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為民法是西方近現(xiàn)代資本主義法律制度的產(chǎn)物，中國法的歷史基本上是一部封建刑法史，沒有自己的民法。但也有部分學(xué)者認(rèn)為，我國古代是存在民法的，且是我國固有的民法體系。我覺得討論這個(gè)問題的前提是如何界定“民法”，只有界定了“民法”才有討論的基礎(chǔ)。而學(xué)界的爭(zhēng)議一定程度上又反映了研究和解釋中國傳統(tǒng)法律過程中，中西兩種法律知識(shí)體系的矛盾。即作為一個(gè)現(xiàn)代學(xué)者，擁有的法律知識(shí)體系基本上是西方的、現(xiàn)代的;而傳統(tǒng)的中國法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識(shí)體系，是一種中國固有的知識(shí)體系。對(duì)于如何解讀中國的傳統(tǒng)法律，目前學(xué)界存在兩種思路:第一種是從國家制定法的層面討論有無民法;第二種是從法社會(huì)學(xué)的視角討論有無民法。下面，本文將對(duì)這兩種思路進(jìn)行探討:

一、第一種思路的探討

從國家制定法的層面出發(fā)，學(xué)界的主要觀點(diǎn)大致如下:

(一)肯定說

20世紀(jì)80年代前:

1.梅仲協(xié)先生認(rèn)為:“我國春秋之世，禮與刑相對(duì)立。……。禮所規(guī)定之人事與親屬二事，周詳備至，遠(yuǎn)非粗陋?dú)埧嶂_馬十二表法所敢望其項(xiàng)背者。依余所信，禮為世界最古最完備之民事法規(guī)也”。但是梅先生又認(rèn)為，商鞅變法以后，禮與刑之間的分界泯滅了，中國古代的民法都只是殘留在律典的戶婚、雜律中?！肮手腥A舊法，以唐律為最完備。惜乎民刑合一，其民事部分，唯戶婚、雜律中，見其梗概耳”。[1]

2.民刑合一說:楊鴻烈、戴炎輝、、楊幼炯、徐道鄰、張鏡影、林詠榮及淺井虎夫等法學(xué)名家皆此立場(chǎng)。其論證大致為:以調(diào)整對(duì)象為界限，古代律典中存在民事和刑事之間的實(shí)質(zhì)區(qū)別，盡管民事規(guī)范較簡略，但仍可將中國古代的成文律典看作民刑合一的法律體系。其中，楊鴻烈先生認(rèn)為:“在現(xiàn)在應(yīng)該算是私法典規(guī)定的事項(xiàng)也包含在這些公法典里面，從來沒有以為是特種法典而獨(dú)立編纂的。并且這些公法典里的私法的規(guī)定也是很為鮮少，如親族法的婚姻、離婚、養(yǎng)子、承繼，物權(quán)法的所有權(quán)、質(zhì)權(quán)和債權(quán)法的買賣、借貸、受寄財(cái)物等事也不過只規(guī)定個(gè)大綱而已，簡略已極”。[2]他是傾向于認(rèn)為民事與刑事規(guī)范揉雜在一起，也就間接承認(rèn)了古代中國有民法一說。先生則更直接:“(《大清律例》)《戶律》分列7目，共812條，雖散見雜出于《刑律》之中，然所謂戶役、田宅、婚姻、錢債者，皆民法也。謂我國自古無形式的民法則可，謂無實(shí)質(zhì)的民法則厚誣矣”。[3]他是認(rèn)為中國古代雖無形式民法(formal civil law)，然有實(shí)質(zhì)意義民法(civil law insubstantialsense)。此一立論實(shí)為肯定說之一變相。

3.民法與禮合一說:陳顧遠(yuǎn)、史尚寬等先生以及潘維和先生認(rèn)為禮所規(guī)范的對(duì)象就是私法關(guān)系，是實(shí)質(zhì)民法，至此尚與梅仲協(xié)先生一致。然又提出，不僅是先秦，從周禮、《儀禮》到《唐六典》、《明會(huì)典》、《清通禮》這個(gè)一以貫之的中國古代禮制內(nèi)都有民法。尚不能賅括者，則歸之于禮俗慣例?？傊拔崛藢幙烧J(rèn)為民法與禮合一說，或習(xí)慣法(禮俗慣例)較能賅固有法系中民事法之形成、發(fā)展或其本質(zhì)、作用。唯持此說之學(xué)者，在觀察之角度上頗有出入，即所謂禮書為民法法源。有認(rèn)為民法為禮制之一部分，有認(rèn)為民法包涵于禮之中即所謂禮與民法混合，有認(rèn)為民法為另一形態(tài)之禮，即所謂民法獨(dú)見于禮。要之，若謂古來民刑區(qū)分，民法并無專典，而禮中之一部分，除刑事、政事外，即為民事規(guī)范，或無大誤”。[4]此說從禮的內(nèi)涵中開出民法之內(nèi)容，究其實(shí)，亦可為肯定說之另一變相。

4. 80年代后，持肯定說的學(xué)者大致有如下幾種觀點(diǎn): 1)按照法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)，中國古代存在調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范。2)根據(jù)的觀點(diǎn)，按照社會(huì)發(fā)展的客觀規(guī)律，凡是有財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)和商品交換的地方，必然有民事法律制度，只是這種法律制度的存在形式和發(fā)展程度不同而已。3)中國封建時(shí)代代表性的法典大都采取“諸法合體，民刑不分”的編纂體例，這種編纂體例有它的時(shí)代依據(jù)和歷史的必然性，它同“諸法并存，民刑有分”的法律體系是兩個(gè)不同的概念，不能混淆，故中國古代的法律體系中是存在民法這個(gè)法律部門的4)中國古代的法律并非完全體現(xiàn)公法關(guān)系，刑罰性條文并不能否定民法的存在。5)針對(duì)民法是權(quán)利學(xué)說的載體，提出民法的最初發(fā)展階段是義務(wù)本位。

(二)否定說

最早持否定說的是對(duì)近代思想界有重要影響的梁啟超?！拔覈山缱畈恍艺?，私法部分全付闕如之一事也”。“我國法律之發(fā)達(dá)垂三千年，法典之文，萬?？珊?，而關(guān)于私法之規(guī)定，殆絕無之”。“此所以法令雖如牛毛，而民法竟如麟角?！盵5]其后，王伯琦先生對(duì)這一論點(diǎn)進(jìn)行了發(fā)展，認(rèn)為:由于民法所規(guī)范的身份關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系在中國古代的農(nóng)耕社會(huì)中不夠發(fā)達(dá)，國家傾向以刑罰維持社會(huì)秩序。一些簡單的社會(huì)關(guān)系則付與習(xí)慣加以調(diào)整，“觀之唐律以至《大清律例》之內(nèi)容，仍未脫政事法及刑事法之范圍?！?。公法與私法，民法與刑法等名詞，原系來自西洋，如其意義在吾國未有變更，則謂吾國在清末以前，無民事法之可言，諒無大謬”。[6]同時(shí)，針對(duì)肯定說，伯琦先生曰:“(歷代律令)中戶役、田宅、婚姻、錢債等篇，雖亦含有個(gè)人與個(gè)人間應(yīng)遵循之規(guī)范，但其所以制裁者，仍為刑罰，究其目的，仍在以政府之政治力量，完成安定秩序之作用。其間之關(guān)系，仍為公權(quán)力與人民間之關(guān)系，仍屬公法之范疇，與所謂民事法之趣旨，不可同日而語。如現(xiàn)行刑法有侵占、詐欺、背信、重利等罪之規(guī)定，其中無不含有民事上債權(quán)物權(quán)關(guān)系之規(guī)范在內(nèi)，但其為刑事法而非民事法，固不待言也”。[7]

按戒能通孝的認(rèn)識(shí)，盡管中國古代的土地所有權(quán)和商業(yè)關(guān)系中的功利主義具有接近西方近代的性質(zhì)，但由于缺乏公共意識(shí)和“遵法精神”，所以，古代中國社會(huì)不存在真正的近代意義的私法秩序。此說認(rèn)為，區(qū)分民法的實(shí)質(zhì)意義應(yīng)依據(jù)是否成為權(quán)利學(xué)說的載體。盡管古代中國可能存在過某種近似西方的民事秩序，但因?yàn)闆]有出現(xiàn)自由和平等(或“對(duì)等”)這樣的思想，并從而運(yùn)用這種思想對(duì)民事糾紛中的權(quán)利問題作出判斷，因此談不上近代意義的民法。

對(duì)于第一種思路，我個(gè)人是比較傾向于肯定說的。由上所述，歸納起來，否定說最有力的理由有三個(gè):一是從中國古代法律規(guī)范的性質(zhì)看，無論律典還是令、例，都具有明顯的刑法性，即使是調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范都帶有刑罰條款，屬于刑法規(guī)范;二是從法律關(guān)系的性質(zhì)看，中國古代法律中調(diào)整民事關(guān)系的規(guī)范目的都在于維護(hù)皇權(quán)，維護(hù)國家秩序的穩(wěn)定，體現(xiàn)的都是公權(quán)力與人民的關(guān)系，即公法關(guān)系。三是中國傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想，不存在作為權(quán)利學(xué)說載體的民法。對(duì)此，我對(duì)肯定說作如下思考和闡發(fā):

(一)從法律規(guī)范的性質(zhì)看

1.以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例不能否定民事法律規(guī)范的存在。中國古代的社會(huì)歷史環(huán)境，決定了法律從產(chǎn)生之時(shí)起就以“刑”為主要的表現(xiàn)形式。進(jìn)入封建社會(huì)以后，歷代代表性的法典從《法經(jīng)》到《大清律例》，都采取以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例，這容易產(chǎn)生一種曲解，即中國古代除刑法外，其他部門法律大概都屬于子虛烏有，尤其民法更是如此。欲糾正此曲解，我們首先要區(qū)分法典的編纂體例和法律體系這兩個(gè)概念，前者是立法者立法經(jīng)驗(yàn)的體現(xiàn)，是主觀能動(dòng)性的產(chǎn)物;后者是基于法律調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方式的多樣而形成的有機(jī)聯(lián)系的整體，是不以立法者主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。對(duì)于中國古代的法典編纂體例來說，是各部門法雜糅在一起的，是滿足統(tǒng)治者需要的所有法律規(guī)范的糅合，本來就未按法律部門來分類，因此刑民不分是必然的，不存在刑法也不存在民法。雖然刑事性比較突出，但不能就此稱其為刑法典，更不能由此推論其中的法律條文的性質(zhì)是刑法條文。

盡管法典編纂體例里沒有區(qū)分各部門法，但中國古代的法律體系里卻是存在各部門法區(qū)分的。張晉藩先生認(rèn)為“中國古代的法律體系，同樣是由刑法、行政法、民法、訴訟法、經(jīng)濟(jì)法等各種部門的法律所構(gòu)成的?！敝袊饨ǖ姆审w系是“諸法并存，民刑有分”的。故從法律體系看，中國古代是存在民事法律規(guī)范的，只是其表現(xiàn)形式和發(fā)展程度與西方不同而已:縱觀世界法律的發(fā)展史，諸法合體、民刑不分在法律發(fā)展的早期是有共同性的，如羅馬法，它早期也是諸法合體的，所不同的是中國古代法律以刑為主，刑罰是基本的制裁手段，民法是以與刑法雜糅的形式表現(xiàn)在條文中的;而羅馬法從十二銅表法起，民事法律便在法典中占有主導(dǎo)地位，并逐漸擺脫了用刑法手段來調(diào)整民事糾紛的傳統(tǒng)。另外，中國的民法從諸法合體中分離出來形成部門法的進(jìn)程，也是比西方國家慢了不少節(jié)拍，直至19世紀(jì)中葉中國海禁大開之后，隨著西方文化的輸入，晚清才開始按部門法修律，從而使諸法合體的中華法系最終解體。

2.調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范帶有刑罰條款不能否定其民法性。

古代法律中，涉及民事內(nèi)容的法律條文中往往帶有刑罰條款，這并不能得出該條文是刑法條文的結(jié)論。首先，我們要明確，中國古代調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范是與刑法規(guī)范雜糅在一起的，不能簡單說一法律條文是刑法條文或民法條文。其次，古代人們對(duì)“刑”、“犯罪”的看法同現(xiàn)代意義上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距離的。在古人的法律觀念中，刑即是法，二者不僅在概念上相通，而且在內(nèi)涵上也有同義之處，“違法”和“犯罪”是沒有區(qū)別的。因此，中國古代的法律條文并沒有分類，將刑事民事規(guī)定在同一條文中。再次，中國古代在適用法律的時(shí)候，在程度上是有區(qū)分民事和刑事的，法律實(shí)踐中，對(duì)民事關(guān)系的調(diào)整，往往是依照相關(guān)的法律條文，但不會(huì)適用刑罰條款。(黃宗智)值得一提的是，中國古代的律例中，還存在著好些不帶刑罰條款的純粹的民事法律規(guī)范。特別是商品經(jīng)濟(jì)繁榮時(shí)期，如宋朝時(shí)期就存在著大量的民商事法律制度。

(二)從法律關(guān)系的性質(zhì)看

1、公私法的劃分是現(xiàn)代法的基本原則和法秩序的基礎(chǔ)，中國古代并不存在公法與私法的劃分，立法者并未認(rèn)識(shí)到公私法的區(qū)別，諸法合體，不加分類。德國學(xué)者基爾克指出，整個(gè)中世紀(jì)，一切人之間的關(guān)系，包括個(gè)人之間的交換關(guān)系和國家和人民之間統(tǒng)治關(guān)系，都被包含在一個(gè)單一法中。所以不能說中國古代民事領(lǐng)域的法律關(guān)系體現(xiàn)為公法關(guān)系。公私法律關(guān)系是混在一起的，如果要說當(dāng)時(shí)有公法關(guān)系的存在，那也有私法關(guān)系的存在。

2.中國古代民事領(lǐng)域的法律，目的都是為了維護(hù)皇權(quán)和國家秩序的穩(wěn)定，這并不能說明其法律關(guān)系就是公法關(guān)系。就拿我國當(dāng)今的民法來說，其目的之一也是為了保障社會(huì)的穩(wěn)定，進(jìn)而維護(hù)國家秩序的穩(wěn)定。難道我國當(dāng)今的民法關(guān)系也是公法關(guān)系?法本來就是國家制定的，體現(xiàn)統(tǒng)治者意志的社會(huì)規(guī)范，不能僅以其維護(hù)國家秩序的目的就推定其體現(xiàn)公法關(guān)系。

(三)中國古代的民法處于義務(wù)本位的階段

“中國傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想，不存在作為權(quán)利學(xué)說載體的民法”能成為中國古代無民法的理由嗎?當(dāng)然不能!

“缺乏自由平等思想，不存在作為權(quán)利學(xué)說載體的民法”是由中國古代民法以義務(wù)為本位的特征所決定的。從民法的發(fā)展過程來看，民法的發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)從義務(wù)本位到權(quán)利本位再到社會(huì)本位的過程。所謂義務(wù)本位，乃以義務(wù)為法律之中心觀念，義務(wù)本位的立法皆禁止性規(guī)定和義務(wù)性規(guī)定，且民刑責(zé)任不分。此時(shí)民法的目的在于對(duì)不同身份的人規(guī)定不同的義務(wù)，以維護(hù)身份秩序。人類社會(huì)之初人與人之間的關(guān)系，局限于家族，各成員均有其特定的身份，整個(gè)社會(huì)秩序，即以此身份關(guān)系為基礎(chǔ)。不論在經(jīng)濟(jì)政治或社會(huì)方面，均以家族為單位，個(gè)人沒有其獨(dú)立單位，從而不能有其獨(dú)立意思之表達(dá)。此種以身份關(guān)系為基礎(chǔ)的社會(huì)的立法，稱為義務(wù)為本位。法律之中心觀念，在于使各人盡其特定身份之義務(wù)，是義務(wù)本位法律的本質(zhì)所在。隨著社會(huì)日漸進(jìn)化，家族日漸解體，社會(huì)秩序乃以個(gè)人之間由合意所形成之關(guān)系為基礎(chǔ)。法律的基本義務(wù)，由使人盡其義務(wù)而轉(zhuǎn)向保護(hù)權(quán)利，以使權(quán)利之內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)。于是個(gè)人權(quán)利之保護(hù)，成為法律最高使命，權(quán)利成為法律之中心觀念，這就是權(quán)利本位。社會(huì)本位是指在個(gè)人與社會(huì)之間進(jìn)行調(diào)整，矯正過分強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利，而忽視社會(huì)利益之偏頗。義務(wù)之負(fù)擔(dān)，不必盡由于義務(wù)人的意思。法律的任務(wù)，亦未盡在保護(hù)各個(gè)人之權(quán)利。為使社會(huì)共同生活進(jìn)步，法律即強(qiáng)使負(fù)擔(dān)特定之義務(wù)，限制或剝奪其某種權(quán)利。[8]

從民法的發(fā)展過程來看，以義務(wù)為本位是民法發(fā)展的最初階段，這是所有國家的民法都必須經(jīng)歷的階段。中國古代的民法一直處于義務(wù)本位的階段:從財(cái)產(chǎn)關(guān)系上看，是家內(nèi)共財(cái)?shù)淖诜ㄔ瓌t，各朝律典都明確地把子孫“別藉異財(cái)”，列為一種嚴(yán)重的刑事犯罪。財(cái)產(chǎn)的處分完全依據(jù)家長意志，子孫私擅自財(cái)，則為無效法律行為。財(cái)產(chǎn)繼承關(guān)系也按“宗法”原則以宗祧繼承為前提。即使是與宗法血緣無關(guān)的純粹經(jīng)濟(jì)關(guān)系，也常常按宗法原則調(diào)整。從人身關(guān)系上看，中國古代社會(huì)中，個(gè)人從屬于家族，個(gè)體在經(jīng)濟(jì)、政治、精神生活中與血緣宗族群體不可分割地聯(lián)系在一起，個(gè)體的一切價(jià)值需求，只有在國或家的整體中，才具有現(xiàn)實(shí)性。社會(huì)構(gòu)成的基本要素，不是獨(dú)立的“個(gè)人”，而是“家”，人的個(gè)性完全消彌在整體之中，個(gè)人的存在以履行宗族義務(wù)和國家法律義務(wù)為前提。個(gè)人的權(quán)利與價(jià)值決定于他們?cè)趥惓Ｖ刃蛑械淖鸨昂驮趪覚C(jī)關(guān)的位置，以及取得家族與國家的容許程度。法律不僅體現(xiàn)這種身份與倫常關(guān)系，而且維護(hù)這種關(guān)系。在義務(wù)本位下，如何能使其含權(quán)利之民法法典之意想存乎其間哉?”而由于傳統(tǒng)禮的影響，使中國古代民法沒有朝著權(quán)利本位階段順利地發(fā)展下去，卻始終停留在義務(wù)本位階段，直至清末修律。

固然，中國古代是沒有近代西方的權(quán)利本位的民法，但這并不意味著中國古代沒有民法，中國古代存在著義務(wù)本位的民法。西方也曾經(jīng)存在過義務(wù)本位的民法，我們不能以其已經(jīng)發(fā)展到權(quán)利本位階段的民法作為參照，來衡量中國古代有無民法。中國古代與西方都存在民法，只是中西方的民法發(fā)展速度和所處的階段不同。不可否認(rèn)，中國古代的民法發(fā)展緩慢，一直停留于最初的義務(wù)本位階段，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有西方發(fā)達(dá)，這也恰是中國古代民法的特點(diǎn)。

二、第二種思路的探討

第二種思路是從法社會(huì)學(xué)的視角討論“中國古代有無民法”。法社會(huì)學(xué)是把法看作一種特殊的社會(huì)現(xiàn)象，從社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)和文化結(jié)構(gòu)方面分析法在社會(huì)實(shí)際生活中的制定、執(zhí)行、遵守、適用和效果。也就是“在一般最普遍的意義上說，法社會(huì)學(xué)把法置于十分廣闊的社會(huì)背景進(jìn)行分析和研究?！逼溲芯糠椒ㄖ饕ㄎ墨I(xiàn)方法、統(tǒng)計(jì)方法和社會(huì)調(diào)查方法。[9]法社會(huì)學(xué)的思路是要通過法在社會(huì)關(guān)系的規(guī)范作用、法在事件過程中的制約作用，糾紛中的實(shí)際解決方式等方面來宣示真實(shí)的法。除了這些真實(shí)的可觀察的過程、關(guān)系和可操作的對(duì)規(guī)則運(yùn)用的程序外，其他都不算是真正的法。將這一思路貫徹到對(duì)中國古代民法的討論中時(shí)，重要的不再是某種成文的規(guī)則是否被制定和宣示過(宣示的規(guī)則完全有可能在現(xiàn)實(shí)中變成“具文”)，而是在豐富的民事生活和多樣的民事糾紛中，各種類型的規(guī)則是怎樣發(fā)揮其確認(rèn)、調(diào)整、限制和判斷等功能的。采取這樣的思路，那些曾出現(xiàn)在國家律典中的關(guān)于民事方面的條文固然重要，但更重要的是，出現(xiàn)或沒有出現(xiàn)在國家成文法中但卻普遍調(diào)整人們的行為方式和在糾紛解決中被遵循的規(guī)則包括原則。如果從這一角度去觀察中國古代民法的問題，民法是否具有某種價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)就顯得無足輕重了，民法被擴(kuò)大解釋成一種中國人處理日常生活和糾紛產(chǎn)生后的某種態(tài)度和智慧，這樣，是否有民法典或成文民事規(guī)范的集合都可以暫時(shí)忽視。

(一)肯定說

1.黃宗智:他主要使用了清代地方訴訟檔案，包括四川巴縣、順天府寶坻縣、以及臺(tái)灣淡水分府和新竹縣的檔案，還用了一些民國時(shí)期的訴訟檔案和滿鐵的調(diào)查資料，從而證明，清代法律制度的實(shí)際運(yùn)作與清政府的官方表達(dá)是背離的。從官方表達(dá)看，法律中似乎不存在民法，但從清代法律實(shí)踐中看，卻不能無視存在著大量民事關(guān)系和民事訴訟的事實(shí)。

他提出三方面的證據(jù):一是盡管在清代法律的表述上，處理民事案件可以使用刑罰;然而在實(shí)踐中，幾乎不用刑罰。二是清代法律在表達(dá)上缺乏民法的概念。但是在實(shí)踐中，官府日常處理民事糾紛。三是在法律表達(dá)上，確實(shí)缺少個(gè)人獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約權(quán);可是在實(shí)踐中，民眾的“權(quán)利”還是得到法律保護(hù)的，民眾還是可以利用訴訟制度實(shí)現(xiàn)他們的“權(quán)利”的。由此，他得出結(jié)論:清代中國也有民法，是存在于清代社會(huì)實(shí)踐中的民法。[10]

2.梁治平:他受昂格爾的“習(xí)慣法(Customary Law)”、 “官僚法(BureaucraticLaw)”和“法秩序(LegalOrder/Legal System)”這一學(xué)說中的“習(xí)慣法”概念的啟發(fā)，間接地采用了法社會(huì)學(xué)的理論，承認(rèn)“直接的具體事物”中的規(guī)則。以此為基礎(chǔ)，以民國年間的《民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告》為主體資料，梁氏全面考察了傳統(tǒng)社會(huì)中包括買賣、典、佃、抵押、婚姻、繼承等民事習(xí)慣及具體運(yùn)作形態(tài)，其結(jié)論謂:“習(xí)慣法乃是由鄉(xiāng)民長期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地方性規(guī)范;它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務(wù)，調(diào)整和解決他們之間的利益沖突;習(xí)慣法并未形諸文字，但并不因此而缺乏效力和確定性，它被在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中實(shí)施，其效力來源于鄉(xiāng)民對(duì)于此種‘地方性知識(shí)’的熟悉和信賴，……，官府的認(rèn)可和支持有助于加強(qiáng)其效力，但是它們并非習(xí)慣法所以為法的最根本特征?！庇纱苏f明，中國古代存在著一種“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則。[11]

類似的論證方法在國外也有，如，“這里所說的中國的‘契約法’，不是指契約理論或法典，而是指，……，‘合意交易……的法律實(shí)效’，它強(qiáng)調(diào)的是國家司法機(jī)器強(qiáng)制執(zhí)行的事實(shí)。這類強(qiáng)制執(zhí)行的法律尺度來自于國家的習(xí)慣做法，而不是成文法典或理論”。

(二)否定說

如滋賀秀三、遲田浩明這些學(xué)者，在考察了中國古代特別是清代的民事糾紛的解決途徑及契約的運(yùn)作以后，一致認(rèn)為，雖然存在著一些解決糾紛的慣例或慣行，但主要的解決途徑是通過對(duì)“情理”的理解和平衡，而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范，“能夠作為一套具有具體內(nèi)容、且在程序上得到了實(shí)定化的規(guī)則而被予以適用的實(shí)體規(guī)范本身，無論在國家還是在民間都是不存在的”。連“習(xí)慣法”層面的規(guī)則也沒有真正在糾紛和民事案件審理中起過作用，“從當(dāng)?shù)孛耖g風(fēng)習(xí)中去找出法學(xué)上稱為‘習(xí)慣法’即具有一般拘束力含義的社會(huì)規(guī)范，并明確地根據(jù)該規(guī)范作出判斷的案例，實(shí)際上連一件都未能發(fā)現(xiàn)”?！巴晾囊靡仓皇锹犜A查明案情并給以恰當(dāng)解決之一般過程中的一環(huán)，談不上使用了習(xí)慣來進(jìn)行處理”。“風(fēng)俗”則只是“‘情、理、法’之一判斷結(jié)構(gòu)中的東西，其自身在聽訟中并無獨(dú)立的意義”?？傊爸灰菭?zhēng)訟性習(xí)慣或慣行正常運(yùn)作——事實(shí)上大多數(shù)時(shí)間里都是正常運(yùn)作的——就不發(fā)生問題。但一旦發(fā)生問題出現(xiàn)了糾紛，卻不能說非爭(zhēng)訟習(xí)慣或慣行已經(jīng)為處理解決問題、糾紛而準(zhǔn)備好了所需的規(guī)則或規(guī)范，這種時(shí)候依靠的是情理的判斷”。[12]他們認(rèn)為，規(guī)則與規(guī)則所規(guī)范的社會(huì)現(xiàn)象之間應(yīng)該有所區(qū)分，那種依照某種慣行或慣例行事的社會(huì)現(xiàn)象并不能直接視為法或民法。

對(duì)于肯定說里黃宗智的觀點(diǎn)，他的觀點(diǎn)里存在一個(gè)“困境”:對(duì)于“民法”的界定，他似乎參照的是現(xiàn)代西方的理論系統(tǒng)，從他的論述里我們可以發(fā)現(xiàn):那種源于市民社會(huì)，以自由、民主、權(quán)利為價(jià)值原則的現(xiàn)代西方民法，清代是沒有的。但是，對(duì)于“中國古代有無民法”的回答，他又試圖超越西方的理論范式，他主張從民事實(shí)踐看中國古代的民法，他覺得不應(yīng)無視清代法律實(shí)踐中存在的大量民事關(guān)系和民事訴訟的事實(shí)?？偟膩碚f，他試圖從民事實(shí)踐中證明，中國古代存在近現(xiàn)代西方的那種民法，這可行性值得推敲。[13]

對(duì)于梁治平等人的“民事習(xí)慣法”和“契約法”一類的觀點(diǎn)，將所謂“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則視為民法，是否可行?我認(rèn)為否定說的觀點(diǎn)不無道理:首先，規(guī)則可否等同于法?如果法的外延將規(guī)則也包含進(jìn)去，會(huì)不會(huì)使法這種特殊的社會(huì)規(guī)范失去其特殊性，從而混淆了其與其他社會(huì)規(guī)范的界限。其次，可被稱為法的規(guī)則，至少要有實(shí)定性和可預(yù)測(cè)性，假使承認(rèn)這些都是某種意義上的規(guī)則，但指導(dǎo)人們行為的規(guī)則和是否在糾紛調(diào)解和案件審理中被運(yùn)用是兩回事，并且，人們行為模式中可觀察的規(guī)則和這些規(guī)則是否被認(rèn)識(shí)和總結(jié)也是兩回事，所以，即使民事實(shí)踐中存在一種“內(nèi)在的” 或“自然的”規(guī)則，那也不能說明存在民法。因?yàn)檫@些“內(nèi)在的”或“自然的”規(guī)則并沒被人們認(rèn)識(shí)和總結(jié)并適用于糾紛調(diào)解和案件審理中。(當(dāng)代言語行為理論的代表人塞爾曾打過一個(gè)比方，塞爾說，他把車?？亢髸?huì)自覺地將車輪打直，但他的兒子卻是因?yàn)轳{駛學(xué)校的老師告誡后才采取這一行動(dòng)。這樣，“停車后將車輪打直”作為一種規(guī)則是對(duì)他兒子的行為產(chǎn)生意義的，但在他以前的行為中并不成為規(guī)則。)滋賀秀三他們認(rèn)為，中國古代對(duì)民事糾紛的處理，主要的途徑是通過對(duì)“情理”的理解和平衡，而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范;民俗習(xí)慣只不過是“‘情、理、法’之一判斷結(jié)構(gòu)中的東西，其自身在聽訟中并無獨(dú)立的意義。

如果將“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則視為法，會(huì)不會(huì)導(dǎo)致“法”的外延過于擴(kuò)大化?如果靠通過不斷的擴(kuò)大“法”的外延來界定“民法”，將會(huì)使“民法”的界定失去意義，從而使“中國古代有無民法”這個(gè)問題失去討論的平臺(tái)。如果將人們行為模式中可觀察的規(guī)則視為法，那么法的外延將無限擴(kuò)大化，甚至連通過對(duì)“情理”的理解和平衡來處理民事糾紛這樣一種做法也可視為一種“規(guī)則”，進(jìn)而視之為法。因此，法的外延需要有個(gè)明確的界限，“民法”的界定也需有個(gè)明確界限。然而這個(gè)界限應(yīng)該如何確定呢?這恰是采取法社會(huì)學(xué)視角的學(xué)者們的意見分歧和僵局所在。

三、第二種思路的啟示

第二種思路采取的是法社會(huì)學(xué)視角，這思路本身展現(xiàn)了一種創(chuàng)新的意義，中國古代法的觀察視野被再一次拓展了。禮俗、習(xí)慣、契約及其訂立契約的慣例以及古代田土錢債等訴訟中的規(guī)程等內(nèi)容，都展現(xiàn)在眼前，人們得到了以前在成文法討論范圍內(nèi)根本無法想象的豐富精彩內(nèi)容。這是非常值得肯定的!盡管從這種思路對(duì)“中國古代有無民法”的討論仍然存在較大分歧，答案依然沒有出現(xiàn)，但從該思路的討論過程中，我們對(duì)中國古代民法形成了一批系統(tǒng)的研究成果。

從法社會(huì)學(xué)的視角，我們看到:根本沒有一個(gè)抽象的“民法”存在于現(xiàn)實(shí)世界中，作為一個(gè)共相的“民法”，只是因?yàn)橛袩o數(shù)的民法規(guī)則(作為“殊相”的民法)在通過對(duì)它所規(guī)范的對(duì)象間發(fā)生規(guī)范與被規(guī)范的聯(lián)系時(shí)，才可能被人們認(rèn)識(shí)和把握。甚至可以說，如果不在具體的案件中得到運(yùn)用和解釋，民法規(guī)則是根本不可能存在的。換言之，沒有任何抽象的“民法”以及民法的價(jià)值、理念、精神或目的等先驗(yàn)地存在，只有在現(xiàn)實(shí)生活和具體的民事案件中發(fā)揮規(guī)范效果的規(guī)則才可以被稱為“民法”。民法不再是觀念的抽象物，也不需要和不能夠通過抽象的思辯來完成認(rèn)識(shí)，而只有通過與外在事物的聯(lián)系中才可以得到觀察并加以把握。中國古代社會(huì)中大量的民事實(shí)踐為我們展示了中國古代民法的具體圖像，深化了我們對(duì)古代民法的理解，需要我們好好去考察和研究。而對(duì)于民事糾紛，中國傳統(tǒng)的處理方式不是以確定的權(quán)利為依據(jù)，而是在具體的場(chǎng)景中衡量利益是否受到損害，如果有損害則考慮救濟(jì)。這種在個(gè)案中尋求公平的思路和機(jī)制，不同于大陸法系依據(jù)法定權(quán)利確認(rèn)救濟(jì)的方式。但恰恰因?yàn)橹袊糯鐣?huì)能基本上做到這一點(diǎn)，整個(gè)社會(huì)才保持了最低限度的秩序。或許這才是我們最該研究和學(xué)習(xí)之處。

或許我們可以跳出問題的圈子，不去過多的從體系上糾纏“什么是民法”“中國古代有無民法”。我們更應(yīng)該從中國古代的社會(huì)生活和民事實(shí)踐中，考察和學(xué)習(xí)古人在處理民事關(guān)系和民事糾紛時(shí)所體現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)和智慧，從中挖掘?qū)ξ覈?dāng)代民法的發(fā)展有啟示和借鑒意義的固有資源。

參考文獻(xiàn):

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[6]王伯琦，《民法總則》，臺(tái)北:國立編譯館， 1963， P15.

[7]王伯琦，《民法總則》，臺(tái)北:國立編譯館， 1963， P15.

[8]粱慧星，《民法總論》，北京:法律出版社， 2001， P41-46.

[9]馬新福，《法社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，長春:吉林人民出版社， 1992.

[10]徐忠明，《清代民事審判與“第三領(lǐng)域”及其他——黃宗智評(píng)議》，《法律史論集》第3卷，北京:法律出版社， 2001.

篇（8）

中圖分類號(hào)：D9297

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

中國古代的司法體系是一個(gè)以刑法為主要內(nèi)容的法制體系。刑法條例內(nèi)容多涉及人命損傷及死亡，我國古代法律條文的詳細(xì)程度必然有完善的檢驗(yàn)經(jīng)驗(yàn)來支持。否則，頒行全國的律法是無法令人信服的。唐代作為我國古代的鼎盛朝代未有完整的司法檢驗(yàn)的專著留下。但是，《唐律疏議》的條文中反映了唐代司法檢驗(yàn)制度的一些內(nèi)容。

一、從《唐律疏議》中的定刑看唐代司法檢驗(yàn)

（一）依傷勢(shì)程度定刑罰等級(jí)。

傷及拔發(fā)方寸以上，杖八十。若血從耳目出及內(nèi)損吐血者，各加二等。

諸斗毆人，折齒，毀缺耳鼻，眇一目及折手足指，若破骨及湯火傷人者，徒一年；折二齒、二指以上及髠發(fā)者，徒一年半。

諸斗毆折跌人支體及瞎其一目者，徒三年；即損二事以上，及因歸患令至篤疾，若斷舌及毀敗人險(xiǎn)陰者，流三千里。豍

以上條文出自《唐律疏議》，我們可以明顯的看出不同的傷勢(shì)程度有各個(gè)輕重不同的判刑，但是這里就出現(xiàn)一個(gè)問題，那就是怎么對(duì)這些傷勢(shì)等級(jí)進(jìn)行評(píng)定呢？唐代文獻(xiàn)中少有關(guān)于檢驗(yàn)程序的記載，但是就這些條文的詳細(xì)分類來看，在條文的背后必然有一個(gè)確定傷勢(shì)等級(jí)的過程，至少至唐以來關(guān)于這個(gè)問題已經(jīng)在各種司法實(shí)例中積累了比較豐富的經(jīng)驗(yàn)。

（二） 依傷人原因定刑。

諸斗毆人者，笞四十；傷及以他物毆人者，杖六十；

諸斗以兵刃斫射人，不著者，杖一百。若刃傷，及折人肋、眇其兩目，墮人胎，徒二年。

諸斗毆?dú)⑷苏撸g。以刃及故殺人者，斬。雖因斗，而用兵刃殺者，與故殺同。豎

這些條文中把致傷原因分為了：手足、他物和兵刃。根據(jù)《唐律疏議》中的解釋：手足是指用人身上的身體部位擊傷別人；他物是指除手足和兵刃之外的其他物品傷人；兵刃是指用金屬器物傷人或傷人。相較而定，使用兵刃傷人或殺人判刑是要比較重，在后世的司法檢驗(yàn)記載中也沿用了這種分類方式。

二、《唐律疏議》中的其他檢驗(yàn)制度

（一）檢驗(yàn)稱詐的處理。

諸有詐病及死傷，受檢驗(yàn)不實(shí)者，各依所欺，減一等。若實(shí)病死及傷，不以實(shí)驗(yàn)者，以故入人罪論。

《唐律疏議》中這段話明確的講明了唐代存在司法檢驗(yàn)程序，如果在司法實(shí)踐遇到有人“詐病”或是“死傷”，政府會(huì)派遣人員去檢驗(yàn)實(shí)際情況。此條律中明顯表現(xiàn)出兩個(gè)方面的懲罰情況：一方面，受檢驗(yàn)者如果有不實(shí)之處要受到懲罰；另一方面，檢驗(yàn)者如果沒有據(jù)實(shí)檢驗(yàn)也要入罪制裁。也就是說，唐代不僅存在司法檢驗(yàn)制度，而且應(yīng)該有相應(yīng)的監(jiān)督制度來保證檢驗(yàn)中不出現(xiàn)舞弊現(xiàn)象。

（二）《唐律疏議》中的文書檢驗(yàn)。

諸詐為官文書及增減者，杖一百；準(zhǔn)所規(guī)避，徒罪以上，各加本罪二等；未施行，各減一等。

【疏】議曰：“詐為官文書”，謂詐為文案及符、移、解牒、鈔券之類，或增減以動(dòng)事者，杖一百。準(zhǔn)所規(guī)避之事，當(dāng)徒罪以上，事發(fā)者，各加本罪二等；未發(fā)，即依二罪之法，從重科之。規(guī)避者，假有於法不應(yīng)為官，詐求得官者，徒二年；又詐為官文書及增減而規(guī)官不解，加本罪二等，合徒三年。避者，或有本犯徒三年，詐為增減以避此罪者，合加二等，流二千五百里。即詐為官文書及增減訖，事未施行，“各減一等”，杖罪以下，杖上減；徒罪以上，各從徒、流、死上減。

即主司自有所避，違式造立及增減文案，杖罪以下，杖一百；徒罪以上，各加所避罪一等；（造立即坐。）若增減以避稽者，杖八十。

從此條律中，我們可以知曉：一方面，關(guān)于日常政府各類文書的制作和使用有比較嚴(yán)格的規(guī)定，若是在行政過程中發(fā)現(xiàn)假文書懲罰比較嚴(yán)重；另一方面，在唐代，文書的使用有嚴(yán)格的程序，在文書的使用過程中接收文書的人要有辨別文書的真?zhèn)蔚哪芰?，否則在行使職權(quán)過程中就會(huì)出現(xiàn)差錯(cuò)。

三、《唐律疏議》中保辜制度的檢驗(yàn)

保辜制度的基本內(nèi)容是指?jìng)ψ镌趥槲炊〞r(shí)，由犯罪人保養(yǎng)被害人的傷情使人及早平復(fù)，以減免犯罪者罪責(zé)的制度?！短坡墒枳h·斗訟》中有以下條文：

諸斗毆折跌人支體及瞎其一目者，徒三年；辜內(nèi)平復(fù)者各減二等。

諸保辜者，手足毆傷人者二十日，以刃及湯火傷人者三十日，折跌人支體及破骨者五十日。限內(nèi)死者，各依殺人論，其在限外及雖在限內(nèi)，以他故死者，各依本毆傷法。豑

這段話中依據(jù)不同的傷勢(shì)制定了不同的保辜期限，也就是說，有專門的人來視察傷勢(shì)病情，定奪是何種級(jí)別的傷害以確定保辜日期，并作為日后司法制裁的重要憑據(jù)。

《唐律疏議》中雖未給我們展現(xiàn)明確的司法檢驗(yàn)體系，卻告訴我們唐代有這樣一個(gè)體系，同時(shí)不斷地司法實(shí)踐也為宋代產(chǎn)生法醫(yī)學(xué)著作奠定了基礎(chǔ)。

篇（9）

眾所周知，法律是一個(gè)國家最重要的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，是每個(gè)公民都應(yīng)該遵守的規(guī)則，法律的健全性和完整度直接關(guān)系到百姓合法權(quán)益的發(fā)揮，從某種程度上也是衡量一個(gè)國家綜合素質(zhì)的重要指標(biāo)。民商法是涉及到廣大人民的基本法律，在百姓的生活中較為常見，然而由于法律制度規(guī)范性的欠缺，針對(duì)同一案件，得出的處理結(jié)果也會(huì)具有差異，一些法律準(zhǔn)則甚至存在矛盾現(xiàn)象，尤其是對(duì)民商法中連帶責(zé)任的認(rèn)定，經(jīng)常引起法律界的爭(zhēng)議，不利于對(duì)債權(quán)人的利益進(jìn)行保護(hù)。為了彰顯我國民商法的地位，本文就結(jié)合連帶責(zé)任的認(rèn)定情況和相關(guān)的法律內(nèi)容，簡單闡述一下處理好相關(guān)法規(guī)的有效對(duì)策，構(gòu)建出一個(gè)法制化的國家。

一、有關(guān)連帶責(zé)任的概述

早在歐洲羅馬法出現(xiàn)的時(shí)期，連帶責(zé)任這一概念就產(chǎn)生了，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治和文化的發(fā)展，連帶責(zé)任更是得到了進(jìn)一步完善，成為了認(rèn)定法律犯罪的主要內(nèi)容。我國的連帶責(zé)任概念最初起源于商鞅時(shí)代，當(dāng)時(shí)還沒有連帶責(zé)任這一概念，它的雛形是連坐制度，當(dāng)時(shí)的連帶基本上都集中于財(cái)產(chǎn)方面。伴隨歷史的發(fā)展和人類進(jìn)步，連帶責(zé)任的內(nèi)涵和實(shí)踐又得到了進(jìn)一步演變，它的基本適用范圍不斷擴(kuò)大，涉及面越來越廣，大多數(shù)的立法內(nèi)容都有了各自的連帶主體。因此連帶責(zé)任本身所具備的法律意義不太明顯，既自成體系又與法律責(zé)任有關(guān)系，屬于共同責(zé)任體系，具有法制性和嚴(yán)肅性的雙重特點(diǎn)。

二、我國民商法中連帶責(zé)任的認(rèn)定和處理

有關(guān)我國民商法中連帶責(zé)任在法律意義上的界定一直存在概念上的偏差，想要確保法律至高無上的地位，確保責(zé)任主體的確定，就必須進(jìn)一步確認(rèn)連帶責(zé)任的認(rèn)定，從處理標(biāo)準(zhǔn)上進(jìn)行完善。

(一)明確區(qū)分連帶責(zé)任與非連帶責(zé)任

現(xiàn)如今，我國民商法中的很多內(nèi)容都涉及到了連帶責(zé)任法律體系，應(yīng)用的范圍也較廣，然而其中也存在很多問題。一些關(guān)于連帶責(zé)任的內(nèi)容不夠明確，責(zé)任的判定也相對(duì)模糊，很容易導(dǎo)致判決的失誤，連帶非責(zé)任人或放過需要連帶的人。針對(duì)這樣的情況，必須區(qū)分清楚連帶責(zé)任的主體，根據(jù)產(chǎn)生原因的不同探討連帶的主體，遵照法律確定責(zé)任。另外，還要從目的上進(jìn)行區(qū)分，根據(jù)維度和利益的不同加以分辨。

(二)連帶責(zé)任的歸屬問題的判斷

國內(nèi)司法案例審判中，對(duì)于連帶責(zé)任有著自己的傾向喜好，這種傾向喜好往往具有一定的模糊性。雖然，在權(quán)利范圍之內(nèi)債權(quán)人提出合理的法律訴訟，法院能夠解決連帶責(zé)任的認(rèn)定問題，但是很容易就會(huì)造成連鎖反應(yīng)。為了更好的確定歸屬權(quán)，就必須對(duì)相關(guān)原則及范疇做出明文規(guī)定，在保障權(quán)利人權(quán)利的同時(shí)，對(duì)于責(zé)任人之間的合理責(zé)任義務(wù)要根據(jù)相關(guān)情況過細(xì)處理，以便降低追償訴訟案件發(fā)生繼發(fā)性問題的可能性。

(三)訴訟時(shí)效的思考

很多案例顯示，國內(nèi)民商法中關(guān)于連帶責(zé)任的條款，還隱藏著重大的法律缺陷，即訴訟時(shí)效規(guī)定不夠具體。所以，基于司法規(guī)則一致性前提，降低法律審判過程中，因自身原因?qū)е碌拿埽S護(hù)和保障法律的嚴(yán)肅性、規(guī)范性，不斷補(bǔ)充和完善法律條文中的不足之處?？梢钥紤]將連帶責(zé)任人的權(quán)利合理主張歸屬在連帶責(zé)任的界定中進(jìn)行明文規(guī)定，同時(shí)，還要將任意一個(gè)連帶責(zé)任人的主張都看做是訴訟合理時(shí)效終止的重要原因，提高司法實(shí)踐中的公平性和公信力，維護(hù)法律的尊嚴(yán)，減少各種法律糾紛的產(chǎn)生，進(jìn)而提高人民的滿意度。

三、結(jié)語

總而言之，我國的民商法作為最重要的法律條文之一，其中的連帶責(zé)任制度旨在通過嚴(yán)格的規(guī)范維護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，確保他們行使權(quán)利。想要發(fā)揮連帶責(zé)任的優(yōu)勢(shì)，就必須區(qū)分和認(rèn)定清楚連帶責(zé)任與非連帶責(zé)任的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)責(zé)任條款的約束力和積極作用，防止法律出現(xiàn)自相矛盾的現(xiàn)象，并對(duì)其中存在的不足加以彌補(bǔ)，堅(jiān)持完善基本型準(zhǔn)則，構(gòu)建一個(gè)社會(huì)主義法治國家。

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篇（10）

［中圖分類號(hào)］H1－09 ［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］A ［文章編號(hào)］1005-3115（2012）12-0090-02

一種語言文化，都有與其特點(diǎn)相符合的載體，從考古材料和傳世典籍可知我國古代我國的語言文化，有各種不同的載體。舊、新石器文化的載體是舊和新石器以及陶器等遺物，進(jìn)入文明時(shí)期以后，龜甲、獸骨、鐘、鼎與簡牘、絹帛、紙張等，也都成為我國古代語言文化的載體。其中的絹帛與簡牘是春秋至秦漢時(shí)期主要的書寫載體。因?yàn)榻伈漠a(chǎn)量有限和價(jià)格昂貴，其使用范圍也非常有限，以竹木為主要材質(zhì)的簡牘則隨處可見也容易制作，成為紙張發(fā)明前的最理想的書寫材料，也成為我國古語言文化的重要載體。

簡牘，《說文解字》釋“簡”為：“牒也，從竹間聲?！雹俣斡癫米⒃唬骸鞍春啠駷橹?。”即把竹子鋸斷，剖成片，即成簡，也稱“竹簡”?？梢?，“簡”或“竹簡”就是用竹片做成的書寫材料?！盃?，《說文解字》釋“牘”為：“書版也，從片，賣聲?！倍斡癫迷卺尅昂啞弊謺r(shí)說：“牘，木為之?！庇帧墩f文解字》釋“片”為判木，段玉裁注“判木”為“一分為二之木”；又注“牘”字曰：“專謂用于書者?！薄盃笔悄酒龀傻臅鴮懖牧?，亦可稱作“木牘”。“簡”和“牘”的區(qū)別在于：簡是竹片加工而成，櫝則由木料做成。

竹簡在竹子的選材上并沒有太大的不同，只要是比較大的竹子都可以用作竹簡。但是，木牘的制作，就有一個(gè)選材的問題。制作木牘的木材一般要求木質(zhì)比較細(xì)，宜于書寫，又要求產(chǎn)量比較多而木質(zhì)不堅(jiān)。從居延、敦煌和武威已經(jīng)出土的木簡和木牘情況看，一般多用紅柳、胡楊和松樹等作材料，因?yàn)樵摰貐^(qū)適宜于此類樹木的生長，是以上地區(qū)比較常見的樹種，易于就地取材?！短接[》引揚(yáng)雄《答劉歆書》“以鉛擿松槧，二十七年矣”中的“松槧”，②《說文》釋“槧，牘牒也”，《說文》：“然則（牘之）粗者為槧，精者為牘?！庇纱耍瑩P(yáng)雄所說的“松槧”，就是松木牘，即用松木做成的粗糙木片，經(jīng)過加工，用于書寫。

制作簡牘，需要經(jīng)過一定的工藝和制作過程。就竹簡來說，是把竹子鋸成一定長度的筒狀，再把口鋸平整，削平竹節(jié)，然后剖為竹片。竹片又要經(jīng)過削刮，使之光滑而后才能用于書寫。在正式書寫之前，還要經(jīng)過“殺青”的工序。所謂“殺青”，是以火炙烤竹簡，令其出水以防蟲蛀?！逗鬂h書·吳佑傳》：“恢欲殺青簡以寫經(jīng)書，殺青者，以火炙簡令汗，取其青易書，復(fù)不蠹，謂之殺青，亦謂汗簡。義見劉向《別錄》也?！雹劾钯t注曰：“殺青者，以火炙簡令汗，取其青易書，復(fù)不蠢，謂之殺青，亦謂汗簡。”這一解釋很有道理。