序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇民法典民間借貸案例范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

>> 第三人履行與債務承擔的司法認定 走動的債務人 誰是債務人? 對民間借貸合同中債務人、擔保人愿意接受強制執(zhí)行承諾的理解 論債務人的破產申請 債務人無法償還 擔保人怎樣避債 論行政第三人的認定 債務人財務危機對擔保公司的風險研究 騙取債權人欠條向債務人收款的行為如何定性 論債務人異議之訴 當孩子成為債務人 債務人放棄繼承可叫停 債務重組對債權人\債務人的利弊 淺析債務重組對債權人、債務人的影響 美國第三方債務催收的債務人權益保護分析 論債務人拒絕履行的救濟 破產債務人財產制度的法律解釋 附或有條件的債務重組債務人會計處理改進 基于債權、債務人角度的債務重組會計處理和稅務處理 最高法明確債務人“資不抵債”認定標準 常見問題解答 當前所在位置：l，訪問日期：2014年8月6日。

[4]王軍：《美國合同法判例選評》，中國政法大學出版社1995年版，第39頁。

[5]中國社科院法學研究所民法典立法研究課題組：《中國民法典：債法總則編條文建議稿》第155條、第156條。http：//.cn/article/default.asp？id=11069，訪問日期：2014年8月6日

[6]參見蘇高發(fā)審委[2005]（16號）第17條。

[7]同注[3]。

[8]陳界融：《中國民法學.債法學源論》，人民法院出版社2006年版，第463頁、第475頁。

篇（2）

（一）羅馬法上的非常損失規(guī)則

早期羅馬法堅持“嚴格地形式”，奉行“契約必須嚴格遵守”的主觀價值論的觀點，所以在羅馬法早期的法律中找不到顯失公平制度的任何印跡。到了古羅馬后期，才開始萌芽顯失公平的合同思想，即“非常損失規(guī)則”，剛開始僅限于土地買賣，優(yōu)士丁尼一世取消了該限制并將其擴大適用于所有的買賣，推定在價格不足標的市價二分之一時，并非出于真心，所以該買賣可以被撤銷，這就是現(xiàn)代民法的“非常損失規(guī)則”或“暴利行為”規(guī)則的發(fā)端。在該規(guī)則被優(yōu)士丁尼承襲后，羅馬法和羅馬法學家的著作中出現(xiàn)了“公平價格理論”。其中所謂的“公平價格”(justumpretium)，乃指某個時期內不受市場變動影響的價格，亦即與價值相符的價格。

（二）法國法上的非常損失規(guī)則

按照法國的傳統(tǒng)理論，對于不動產的分割，構成非常損失的標準是當事人所得數(shù)量較其應得數(shù)量少1/4以上（法國民法典第887條）；對于不動產的出售，其標準則為出賣人因低價所受損失超過不動產價金7/12（法國民法典第1674條）。這種客觀標準也被委內瑞拉、秘魯、西班牙和智利的民法典采用。

（三）德國法上的“暴利行為”

《德國民法典》138條關于違反善良風俗的法律行為；暴利：（1）違反善良風俗的法律行為無效。（2）某人利用他人出于急迫情勢、沒有經(jīng)驗、缺乏判斷力或意志顯著薄弱，以法律行為使該他人就某項給付而向自己或第三人約定或給予與該項給付明顯的不相當?shù)呢敭a利益的，該法律行為尤其無效。第138條的第2款根據(jù)事實規(guī)定了高利貸行為這種違反善良風俗的特殊的法律行為。也就是說，如果符合第138條第2款根據(jù)具體情況規(guī)定的特殊事實，就屬于高利貸行為，并因此而完全無效。這種行為有兩項要件，即給付與對待給付之間明顯的不相稱關系以及一項附加要素。但聯(lián)邦最高法院基本上是在逐漸淡化附加要素這一主觀要件：由此，在訂立合同時即已表現(xiàn)出來的顯著的（價值）不相稱，通常便導致合同無效。如此一來，今天的民法便又向被認為是已經(jīng)摒棄的“公平價格”學說靠攏。

二、我國民法關于暴利行為規(guī)定及其完善

（一）我國《民法通則》、《合同法》關于暴利行為的規(guī)定

我國民法通則第58條規(guī)定了一方以欺詐、脅迫的手段或乘之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的民事行為無效。第五十九條將顯失公平規(guī)定為一方有權請求人民法院或仲裁機關予以變更或撤銷。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》（試行）（以下簡稱民通意見）第72條，第73條是對第五十九條顯失公平的解釋規(guī)定。第72條規(guī)定：一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]經(jīng)驗，致使雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平，并在第73條將顯失公平規(guī)定為可變更可撤銷的民事行為。

從我國民法通則中關于顯失公平的規(guī)定及其解釋來看，我國的顯失公平與德國民法典有關暴力行為的規(guī)定是一脈相承德的關系。在此，我們不難看出，“顯示公平”是當事人行使變更或撤銷權的情形之一。但是，在《民法通則》中并未給顯示公平一個明確的解釋或界定，于是才有了第七十二條對此作的解釋。即便如此，我國現(xiàn)有的顯示公平制度仍存在著諸多弊端，立法上的缺陷也造成了司法上的困難。

（二）我國民法通則關于暴利行為規(guī)定的缺陷及其完善

1．顯示公平與乘人之危

我國《民法通則》將傳統(tǒng)民法上的暴利行為一分為二，即第58條的“乘人之危”和第59條的“顯失公平”。然而，司法實踐中民法對暴利行為的規(guī)制卻難盡人意。據(jù)“乘人之?！钡姆梢?，暴利行為相對人難以滿足法定的主觀與客觀要件。而就“顯失公平”而言，究系何為“顯失公平”，需由暴利行為相對人舉證，而暴利行為相對人本來即不具備優(yōu)勢，由其舉證證明，實為強人所難。就顯失公平和乘人之危而言，許多學者認為是我國民法制度的一項獨創(chuàng)。但是，此項“獨創(chuàng)”在立法精神和外國立法存在著清晰可見的理論聯(lián)系。將顯失公平這一結果的與產生顯失公平原因：重大誤解、錯誤、脅迫、欺詐、乘人之危等等并列，會出現(xiàn)的邏輯上的問題和司法實踐中的混亂，同時缺乏相應的造成顯失公平的立法前提，所以該法條由于缺乏操作性而成為沒有案例的束之高閣的法條，這才產生了《民通意見》第72條的司法解釋。但司法解釋是指導司法實踐的，不是具有普遍意義的立法解釋，它是對特例的解釋，解釋一個成就一個，不能窮盡所有的情況。另一方面，顯失公平的法律規(guī)則的任意性和不確定性在前，司法解釋在后，從而反映出立法上存在的問題。

對此，筆者認為，應當對顯失公平的條款進行必要的修改：首先，顯失公平與可能產生顯失公平的原因，例如：重大誤解、錯誤、脅迫、欺詐等分別開來，并將乘人之危與顯失公平合二為一，即不再將乘人之危的民事行為進行單獨羅列，而將該類行為并入到顯失公平的民事行為中，從而解決法條中存在的邏輯上的問題。其次，充分其適用條件，使顯失公平構成一項獨立完整的一項制度而發(fā)揮其應有功能。

2．顯失公平的標準

而關于顯失公平的適用條件就涉及到其判斷標準的規(guī)定，《民通意見》第72條可視為對顯失公平判斷標準的規(guī)定，而對此規(guī)定則過于抽象，在適用過程中產生了不少弊端。我國顯失公平制度的適用急需一個合理的評定標準，以便在實踐中易于把握和操作，杜絕撤銷權的濫用，充分發(fā)揮其社會救助的功能，維護交易安全和正常的經(jīng)濟秩序。關于顯失公平的標準，學理上不同的觀點，概括起來，可分為客觀說和主客觀統(tǒng)一說兩種意見?？陀^說認為，評定顯失公平的主要標準是考查客觀上當事人之間是否存在利益上不均衡，無需考慮顯示公平發(fā)生的原因。主客觀統(tǒng)一說雖然強調將主、客觀要件結合起來認定顯失公平問題，但在主觀要件上的側重點不同。一種觀點認為，在主觀要件上，主要考慮受損方當事人是否出于真實自愿，如果是由于急需或缺乏經(jīng)驗等原因而接受不平等的條件，則不屬于真實自愿。另一種觀點認為，在主觀要件上，既要考慮受損方是否具備充分的自覺和自愿，還應當考慮獲利方主觀上是否有故意利用自己優(yōu)勢，或利用對方?jīng)]有經(jīng)驗的惡意。前已述及，法國民法典重的合同損害確立了“客觀損失說”，德國民法典中的暴利條款則確立的是“主觀損失說”。就前者來說，對于對多數(shù)合同，如果僅僅以客觀結果上的不公就認定顯失公平則會出現(xiàn)與契約自由不相協(xié)調的狀況。而對于后者，由于德國民法典規(guī)定的“雙重要件”，實務上又對主觀要件作嚴格解釋。因此實務上認定暴利行為的案件格外少，說明暴利行為的規(guī)定并沒有起到預想的功能。筆者認為，主觀損失說和客觀損失說都有其難以克服的缺陷，尤其是正義與契約自由兩者平衡方面，那么在立法時既然不能完全克服，就應當使法律保障的重點有所偏重。對于我國民法通則確立的的顯失公平制度應當借鑒外國先進思想及立法經(jīng)驗，區(qū)分不同的情形運用不同的構成要件，以區(qū)別法律保護的的傾斜性。對于一般主體的一般的民事法律行為，構成要件仿德國立法例，仍然確立“雙重要件”。而對于特殊主體的即弱勢群體的保護方面以及不動產交易、民間借貸、證券交易等應采法國法的做法，確立一個數(shù)量上的客觀標準，以防止司法權當事人撤消權的濫用。

篇（3）

[中圖分類號]D913.6

[文獻標識碼]A

[文章編號] 1673-5595（2013）06-0054-05

違約金是指當事人在合同中約定的，一方違反合同時，向另一方支付的一定數(shù)額的財物。近代私法自治原則賦予了民事主體合同自由的權利，因此違約金的約定屬于民事主體意思自治的范疇?！兜聡穹ǖ洹肥组_了對違約金干預的先例，并對大陸法系國家的民法產生了重要影響。[1]中國《合同法》亦對此做出了相應的規(guī)定。筆者根據(jù)違約金調整的法理基礎，通過對中國相關法律規(guī)定的梳理解讀，剖析問題，提出建議，以期對司法實踐有所裨益。

一、違約金調整的法理基礎

契約自由是近代私法原則發(fā)展中的核心，正是通過當事人之間的意思自治，個人主義和商品經(jīng)濟才得以發(fā)展。自由主義是資本主義發(fā)展初期的主題，體現(xiàn)在私法制度中，就是法律完全尊重當事人的意思自治，并極力排斥公權力的干涉。在合同法領域，當事人可以按照當事人之間的意愿約定相應的違約金，以督促合同雙方履行自己的合同義務，這也是法理中自由和效率的體現(xiàn)。

但是隨著經(jīng)濟的發(fā)展，在現(xiàn)實生活的交易中，越來越多的人利用違約金制度來牟取不正當?shù)睦?，或者約定過低的違約金來逃避責任，或者約定過高的違約金牟取暴利，致使合同正義的原則遭到破壞，難以平衡當事人之間的利益。正義價值是法的基本標準，是法的評價體系，它衡量法律是不是真正的法律，是“良法”抑或“惡法”，因此，在違約金制度中，當契約自由原則與正義原則發(fā)生沖突時，就需要根據(jù)正義原則對該制度進行修正。正如中國臺灣地區(qū)學者鄭玉波所言：“違約金契約既為契約之一，則依契約自由原則，當事人約定之金額，無論高低，皆有其自由，法院不得干涉，此在法民、日民均有明文規(guī)定。然而如固執(zhí)此一原則，則有時對于債務人未免保護不周，蓋于訂約之際，債權人所要求之違約金，往往過高，而債務人又不得不予忍受，否則當時若竟拒絕，則一似自始即不存心履行債務者，故為表示履行之決心，縱金額過高，亦毅然接受，豈止此一色厲而內往之弱點，遂被債權人所利用，將違約金之金額，從高約定，結果無異巧取利益。故民法仿德、瑞法例，允許法院為之酌減。”[2]

為了實現(xiàn)合同正義，維護當事人之間的公平，體現(xiàn)誠實信用原則，有必要對合同自由進行一定的限制，即通過司法力量予以干預，近現(xiàn)代私法制度的發(fā)展也體現(xiàn)了這一趨勢。這一趨勢在大陸法系國家及地區(qū)表現(xiàn)得尤為明顯①，如《德國民法典》第343條規(guī)定：“發(fā)生應支付效力的違約金金額過高的，經(jīng)債務人申請，可以通過判決減至適當金額。”1975年7月9日實施的《法國民法典》第1152條第2項中規(guī)定：“在原約定的數(shù)額明顯過高或過低時，法官可以，甚至得依職權，減少至此種違約金之數(shù)額，任何相反之條款規(guī)定均視為未予訂立?！敝袊_灣地區(qū)“民法典”第252條規(guī)定：“約定之違約金過高者，法院得減至相當之數(shù)額?！备鶕?jù)以上分析，筆者認為，對合同自由進行必要的限制，允許司法對違約金進行適當干預，也應該是中國立法及司法實踐中所堅持的方向。

二、中國法律對違約金調整的規(guī)定

在中國現(xiàn)行法律制度中，并未明確寫明違約金制度屬于何種性質。在理論界有賠償性違約金及以補償性為主、懲罰性為輔的違約金等多種學說。但在最高人民法院于2009年下發(fā)的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中第6條規(guī)定：“……應當根據(jù)合同法規(guī)定的誠實信用原則、公平原則，堅持以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質……”因此，筆者在此不再做關于違約金性質爭議的贅述，一般認為，中國現(xiàn)在施行的是以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金制度。過高違約金條款具有賭博的性質，導致違約方成為另一方獲取暴利的工具，法院可以按照當事人的請求進行調整。[3]既然存在懲罰性的違約金，那么就有可能出現(xiàn)約定違約金過低或者過高的情況，這時就需要對違約金進行國家干預，運用司法力量進行調整，以平衡當事人之間的利益。

（一）中國違約金調整制度的歷史沿革

改革開放后，中國進入商品經(jīng)濟時代，社會主義市場經(jīng)濟體系逐步建立和完善，相應的法律法規(guī)也相繼出臺，在合同法領域，違約金制度也逐步建立并加以完善。

《合同法》頒布實施之前，中國并存《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術合同法》三部合同領域的法律，其中均有對違約金調整方面的規(guī)定。1981年《經(jīng)濟合同法》第35條規(guī)定：“當事人一方違反合同時，應向對方支付違約金，如果由于違約已給對方造成的損失超過違約金的，還應進行賠償，補償違約金不足的部分。對方要求繼續(xù)履行合同的，應繼續(xù)履行?！?985年《涉外經(jīng)濟合同法》第20條第2款規(guī)定：“合同中約定的違約金，視為違反合同的損失賠償。但是，約定的違約金過分高于或者低于違反合同所造成的損失的，當事人可以請求仲裁機構或者法院予以適當減少或者增加?！?989年《技術合同法實施條例》第22條規(guī)定：“當事人約定違約金的，違約金視為違反技術合同的損失賠償額。違反合同的一方支付違約金以后，不再計算和賠償損失。但是，合同特別約定一方違反合同給另一方造成的損失超過違約金的，應當補償違約金不足部分的情況除外。當事人沒有在合同中約定違約金和損失賠償額計算方法的，根據(jù)違反合同的一方給另一方造成的實際損失計算賠償額。該項損失額應當相當于受損失一方的收益的減少或者支出的增加。當事人在合同中約定的違約金不得超過合同價款、報酬或者使用費的總額。損失賠償額的計算方法不得顯失公平?！?/p>

在中國合同法律制度建立之初，對于違約金性質的認定尚不明確，雖然這三大合同法從不同適用范圍角度對違約金調整均做了規(guī)定，是同時適用的，但在不同的法律中對于違約金調整的具體規(guī)定不盡相同。在《經(jīng)濟合同法》中，人民法院可依職權對違約金不足以彌補損失的部分進行調整，且違約方支付違約金后還有可能繼續(xù)履行，這體現(xiàn)的是一種懲罰性的違約金；而在《涉外經(jīng)濟合同法》和《技術合同法》中，則強調的是補償性的違約金，當事人之間約定的違約金視為損失賠償額。在這一過程中，逐步呈現(xiàn)出一種從懲罰性違約金到補償性違約金，再到以補償性為主、以懲罰性為輔的發(fā)展過程。

1999年《合同法》第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”2003年《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條規(guī)定：“當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30%為標準適當減少；當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數(shù)額?！?009年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋（二）》）第28條規(guī)定：“當事人依照合同法第114條第2款的規(guī)定請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持?！钡?9條規(guī)定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并做出裁決。當事人約定的違約金超過造成的損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第114條第2款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’?！?/p>

隨著《合同法》及相關司法解釋的出臺實施，中國違約金調整制度逐步建立和完善，基本確定了“違約金約定過低可調至實際損失額，約定過高可調至損失的百分之三十”的規(guī)則。與此同時，各地具體規(guī)則也相繼出臺，形成了體系。

（二）中國各地違約金調整的規(guī)定

對于約定違約金過分低于實際損失額的調整，在實踐中基本沒有爭議，一般是根據(jù)當事人的申請調整至實際損失額。但是對于違約金過分高于損失的，法律規(guī)定比較籠統(tǒng)，在司法實踐中對于法官而言，運用標準不統(tǒng)一，可能會造成不同的結果，因此，最高院及各地法院在實踐中根據(jù)實際情況出臺了更為細致的規(guī)則。

1999年《最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》規(guī)定，對沒有約定逾期付款違約金的，可參照“金融機構計收逾期貸款利息的標準計算”；2005年《安徽省高級人民法院關于審理合同糾紛案件違約金適用問題的指導意見》第6條規(guī)定：“約定的違約金超過實際損失一倍以上的”，不能計算出實際損失的，超過總價款、兩年租金或者承包金、投資總額30%等情形，可以適當減少違約金；2005年《江蘇省高級人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的討論紀要》第28條規(guī)定：“約定的違約金超過造成損失的百分之三十的”，可以認定為“過分高于造成的損失”；2009年2月《北京市高級人民法院審理買賣合同糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》第25條沒有對“過分高于造成的損失”進行明確的界定，但對損失的計算方法進行了規(guī)定；2009年7月《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》進一步重申了《合同法》及《合同法解釋（二）》的內容與精神；2009年12月《上海市高級人民法院關于商事審判中規(guī)范違約金調整問題的意見》對違約金調整的申請、程序、舉證要求、考量因素等內容做了一個較為細致的規(guī)定，對于實際損失無法計算時的調整，“可以參照不超過銀行同類貸款利率四倍的標準進行相應調整”；2012年《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對于違約金調整問題，進一步重審適用《合同法》及其司法解釋的內容。

在法律規(guī)定的范圍內，各地法院根據(jù)司法審判實際分別制定了自己的違約金調整規(guī)則，這對于違約金調整制度的完善具有積極的實踐意義。

三、違約金調整適用在司法實踐中的問題

在司法實踐中，人民法院在案件審理過程中逐步發(fā)現(xiàn)，關于違約金調整的規(guī)定尚不完善。這些不完善主要集中體現(xiàn)在以下兩個問題上：（1）在約定違約金超過損失30%時，調低過高違約金時應考量的因素；（2）對于違約事實發(fā)生后損失無法計算或者沒有造成損失的情況，如何減額才算“適當”。迄今為止，法律及司法解釋并未對上述問題做出具體規(guī)定。

（一）調整違約金時的考量因素

是否凡是超過損失30%的約定違約金，法院在當事人申請后可全部調整至損失的30%即可？答案顯然是否定的。德國、瑞士以及中國臺灣地區(qū)對過高違約金的調整，一般需要考慮客觀事實、社會經(jīng)濟狀況及如果債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益等衡量標準，而不單單是損失。[4]針對不同的案件，具體問題具體分析，這是中國立法一直以來的態(tài)度。只有綜合考量案件中的各個相關因素，才能做出平衡當事人利益、使各方當事人均滿意的判決?！逗贤ń忉專ǘ反_定了“（1）合同的履行情況；（2）當事人的過錯程度；（3）預期利益”3個考量因素，在《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中又確定了“（4）當事人締約地位強弱；（5）是否適用格式合同或條款”2個因素，在《上海市高級人民法院關于商事審判中規(guī)范違約金調整問題的意見》中確立了“（6）當事人是否已在訴請中對違約金進行減讓；（7）違約金計算的基數(shù)；（8）法官根據(jù)具體案件認為應當考量的其他因素”等因素。以上8點構成了中國現(xiàn)行法律對于違約金調整需要考量的因素，人民法院在司法實踐中，應根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以綜合權衡，避免簡單地采用固定比例等“一刀切”的做法。

在某些案件中，即使綜合考慮以上因素，違約金的調整幅度也很難把握，甚至出現(xiàn)新的因素。例如，在天津市北辰區(qū)鋼材交易市場的鋼材買賣合同中，有以下幾種約定：（1）按每天每噸5元左右計算；（2）按每天欠款數(shù)額的2‰計算；（3）每日按照總價款的2‰或5‰計算；（4）每日按照總價款的2‰計算，但是不超過欠款本金等。在此，當事人就鋼材行業(yè)中違約金的約定屬于一種行業(yè)習慣，當?shù)胤ㄔ涸趯徖頃r，只要計算所得的違約金沒有超過法律的強制性規(guī)定，就可以按照行業(yè)習慣來做出判決。

對于違約金的調整，法律不可能運用固定的幾個標準要求法官做出統(tǒng)一的裁判，在不同的地區(qū)會出現(xiàn)其特有的考量因素，如上述案例中的行業(yè)習慣，法官在做出裁判時就應當予以考量。正是因為案件實際情況千差萬別，當事人約定了復雜的合同條件，因此，法官在調整違約金時，要綜合考慮各種因素，但是，總體上要符合公平原則和誠實信用原則的要求，以期有效保護各方當事人的合法利益。

（二）損失無法計算或者損失無法證明時違約金的調整

在合同糾紛案件中，往往會出現(xiàn)守約方損失無法計算或者損失無法證明的情形，而此時合同中包含了違約金條款，那么人民法院在當事人申請后如何認定及調整“過高”的違約金呢？中國現(xiàn)行法律及司法解釋中并未就這種情況如何解決做出明確規(guī)定。在2005年安徽省高級人民法院下發(fā)的《關于審理合同糾紛案件違約金適用問題的指導意見》中第8條規(guī)定：“如果不能計算出實際損失的，有下列情形之一的，人民法院應準予適當減少違約金：1.約定的違約金超過合同標的總價款的；2.租賃合同、承包合同約定違約金超過兩年租金或者承包金的；3.合伙、聯(lián)營合同約定的違約金超過投資總額30%的；4.其他需要減少違約金的情形。”此條文是對于幾種違約金過高情形的規(guī)定，但并未對如何調整做出規(guī)定。在2009年上海市高級人民法院下發(fā)的《關于商事審判中規(guī)范違約金調整問題的意見》第9條規(guī)定，對于守約方實際損失無法確定的，“可以參照不超過銀行同類貸款利率四倍的標準進行相應調整”。

雖然一些地方高院對于損失無法計算時違約金的調整方法做出了規(guī)定，但中國現(xiàn)行立法對在這種情況下應如何調整仍沒有明確的規(guī)定。以天津市為例，為規(guī)范審判尺度，天津市高級人民法院對天津市各級人民法院進行了調研。天津市第二中級人民法院一般掌握的標準是，在損失難以確定的情況下，違約金按照銀行同期貸款利率的130%計算。而天津市第一中級人民法院則在實際操作中比較靈活，存在以下幾種觀點：（1）同期銀行貸款利率的130%；（2）不超過同期銀行貸款利率的4倍；（3）個案綜合考慮。由此可見，正是因為法律規(guī)定的缺失，在司法實踐中不同法院所掌握的尺度也不同，從而造成司法效果的不統(tǒng)一，引起當事人的不滿。

目前，對于這種情況的處理，一般有以下幾種觀點：（1）同期銀行貸款利率的130%；（2）不超過合同標的額的30%；（3）按照同期銀行貸款利率的4倍；（4）參照金融機構計收逾期貸款利息的計算標準確定；（5）參照定金罰則，不超過合同標的額的20%。

對于觀點（1），筆者認為違約金調整標準過低，如果只是銀行貸款利率的130%，則大大降低了違約方違約的成本，不能起到違約金制度的懲罰性作用，因此在實踐中不宜采用。對于觀點（2）和（5），均以合同標的額為基礎，可根據(jù)具體情況，在其中適當選擇其一作為違約金調整的上限。對于觀點（3），其依據(jù)來源于《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》，其中針對民間借貸糾紛，適用銀行同期貸款利率4倍的利息，因此，此觀點可適用于民間借貸合同中違約金的調整。對于觀點（4），其依據(jù)來源于1999年《最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》中的規(guī)定，按照金融機構同期貸款利息標準計算，此為守約方在對方違約期間所能預期的最低收益，因此，筆者認為該觀點可作為各類合同違約金確定的起點。

綜上所述，在守約方損失無法計算或者損失無法準確證明的前提下，違約方申請調低當事人約定的過高違約金時，中國現(xiàn)行法律法規(guī)尚無明確規(guī)定。在法律做出明確規(guī)定之前，參照其他法律法規(guī)及相關司法解釋，兼顧違約金的補償性和懲罰性，根據(jù)公平原則和誠實信用原則，筆者提出以下建議：

第一，對于民間借貸合同糾紛，人民法院可按照違約金額的銀行同期貸款利率的1倍到4倍對過高的違約金進行調整，即最高可調至銀行同期貸款利率的4倍。

第二，對于除民間借貸合同外的其他合同糾紛，在違約方申請調低違約金時，可以合同標的額為基礎，按照同期貸款利率計算所得數(shù)額作為下限，以合同標的額的30%作為上限，在此區(qū)間內調整過高的違約金。

四、結語

契約必守是私法制度的核心原則之一，當事人之間在合同中約定違約金是該原則的表現(xiàn)之一，但是過低或者過高的違約金會損害公平原則及誠實信用原則，進而侵犯合同正義原則，這時就需要運用司法力量對當事人之間約定的違約金進行調整。中國合同法制度對于違約金調整的規(guī)定逐步建立并趨于完善，但是其中尚有不足之處，還需進一步研究。對于人民法院在調整過高違約金時應當考量的因素，相關司法解釋中已有相應的規(guī)定，但筆者認為法官不應局限于這些內容，而應當根據(jù)具體案件在公平原則和誠實信用原則下，充分發(fā)揮自由裁量權，諸如考慮具體交易習慣、行業(yè)慣例等因素。對于守約方損失無法計算或者損失無法準確證明的情況，人民法院應如何調整過高的違約金，中國法律中尚無明確規(guī)定，筆者根據(jù)相關法律文件精神提出了自己的司法實務操作意見，并呼吁立法機關盡快出臺相應的法律法規(guī)，以完善違約金制度。

注釋：

① 這是由大陸法系和英美法系對違約金性質的認識不同所導致的。大陸法系認為違約金既可以具有補償性質，也可以具有懲罰性質，當違約金超過當事人的損失時，超過部分一般認為是懲罰性違約金，可以進行調整；而英美法系則認為違約金只具有補償性質，合同是當事人通過合意簽訂的獲利工具，違約金的數(shù)額不論當事人約定多少，均為當事人意志的體現(xiàn)，司法無權干預，不承認懲罰性違約金，典型代表是美國著名大法官霍爾姆斯在合同法領域推行的“非道德化運動”以及經(jīng)濟分析法學派代表人物波斯納提出的“效率違約”理論。

[參考文獻]

[1] 王利明.合同法新問題研究[M].北京：中國社會科學出版社，2011：722.

篇（4）

一、問題的提出

案例：張某與樓某等民間借貸糾紛案

1.案情概要

徐某與張某系夫妻，在二者夫妻關系存續(xù)期間，徐某分四次共計向樓某借款135000元，并約定按月利率1%計算利息。后徐某僅歸還樓某10000元，余款一直未予歸還。樓某多次討要不成，遂訴諸法院，要求被告徐某及其配偶張某償還借款本金及利息。

2.裁判要旨

一審法院認為，徐某與張某雖系夫妻，但被告徐某對外借貸行為并不為張某知曉，且借款數(shù)額遠遠超出家庭日常生活開支，應不屬于日常家事。判決徐某獨立承擔債務清償責任。二審法院認為，根據(jù)《婚姻法解釋（二）》第24條之規(guī)定，徐某所舉債務發(fā)生在二者婚姻關系存續(xù)期間，應按夫妻共同債務處理。判決徐某與張某共同償還樓某借款本金及利息。再審法院認為，涉案五筆借款均發(fā)生在徐某與張某夫妻關系存續(xù)期間，根據(jù)《婚姻法解釋（二）》第24條之規(guī)定，維持二審法院判決。

上述案例中，因如何認定“夫妻日常家事”觀點不一，導致各級法院判決結果迥異。那么，夫妻一方的借貸行為究竟是否屬于夫妻日常家事？夫妻一方是否應對另一方的借貸行為承擔責任？本文擬以“家事權”規(guī)制為視角，探析夫妻一方借貸行為的法律效果問題。

二、夫妻日常家事權立法及理論研究：顯有不足

1.我國夫妻日常家事權立法現(xiàn)狀：未置明文

夫妻日常家事權制度源于羅馬法中的家事委任說，即妻的理家權是由丈夫的委托才發(fā)生，其具體內涵隨時展而不斷更新。夫妻日常家事權的概念為何，學界仍有爭議，主要有兩種觀點：第一種認為，夫妻日常家事權是指夫妻一方在與第三人就家庭日常事務為一定法律行為時，享有另一方的權利，夫妻一方的行為視為夫妻雙方共同的意思表示，雙方對行為后果承擔連帶責任。第二種認為，夫妻日常家事權是指夫妻一方在與第三人就家庭事務為一定法律行為時，享有另一方行使的權利，其法律后果是夫妻雙方對其一方行為承擔連帶責任，但并非使夫妻一方所為的法律行為成為夫妻雙方共同的意思表示。筆者認為，從家事權的特征及家事權制度的立法目的來看，采第二種觀點為宜。夫妻日常家事權是一種特殊的，其旨在維護交易便捷，保障交易安全，縮減交易成本，提高交易效率之功能。因此，法律賦予這一制度特殊的法律效果，即夫妻雙方需對一方的家事行為承擔連帶責任，但這并不能促使夫妻雙方在任一方對外任何交易行為上意思表示一致，否則將有違合同主體特定原則。

我國立法是否已明文規(guī)定夫妻日常家事權，學界存有爭議。有觀點認為，《婚姻法》解釋（一）第17條是對夫妻日常家事權的間接承認，甚至認為，《婚姻法》解釋（二）第24條中規(guī)定的夫妻一方對外借款也可以類推適用夫妻日常家事權。筆者認為，將《婚姻法》解釋（一）第17條視為立法對夫妻日常家事權的肯認的觀點有待商榷。該條文僅是對《婚姻法》第17條“夫或妻對夫妻共同所有的財產，有平等的處理權”之規(guī)定的簡單解釋，“將夫妻對共同財產的平等處理權劃分為‘因日常生活需要’和‘非因日常生活需要’兩款”，并未有意明確夫妻日常家事權制度。同時，《婚姻法》解釋（二）第24條規(guī)定之情形可以類推適用夫妻日常家事權之觀點更欠考慮。其一，我國并未明文規(guī)定夫妻日常家事權制度，何為“日常家事”亦無法明確，將夫妻一方對外舉債視為日常家事顯然沒有根據(jù)；其二，若將此條規(guī)定之情形類推適用夫妻日常家事之規(guī)定，過分傾向于第三人的利益保護，忽視了對夫妻另一方合法利益的保護，有違公平公正理念。其三，由域外立法例觀之，日常家事的認定標準應從主觀目的，客觀行為等角度考慮，同時，對于交易第三人的保護也需考慮其善意與否。因此，夫妻一方對外舉債的具體情形應不止一種，簡單將其類推適用夫妻日常家事，過于絕對，而應區(qū)分不同情形賦予不同的法律效果。

2.夫妻日常家事權理論研究：鮮有關注

總體來說，我國民法學界對于婚姻家庭領域問題研究缺乏應有的重視，夫妻日常家事權問題研究更是如此。目前學界對于夫妻日常家事權問題的探討僅流于表面，主要集中在概念梳理，性質探討，日常家事范圍，行使效果以及權利限制幾個方面，且步調基本一致，鮮有新穎觀點。并未對日常家事范圍作出科學合理的界定，對于夫妻一方借貸行為的法律效果，夫妻一方簽訂房屋買賣合同效力等問題未予細致探究，對于隨社會發(fā)展不斷涌現(xiàn)的新情況也缺乏關注。相較于域外成熟的家事權理論體系，我國學界對于家事權問題的研究力度亟待加強，以盡快完善我國的家事權制度。

三、夫妻日常家事權司法實踐：同案不同判

夫妻日常家事權制度的立法空白，理論研究的不成熟，致使司法實踐中同案不同判現(xiàn)象極為普遍。筆者從北大法寶網(wǎng)共查詢到66個夫妻一方對外借款問題相關案例，這些案例中，絕大部分都經(jīng)過了一審、二審，有些甚至經(jīng)過了再審，且各級法院的立場、認定結果及處理方式均存在差異。其中將夫妻關系存續(xù)期間，夫妻一方對外借款認定為夫妻共同債務，由夫妻雙方共同承擔清償責任的案例有42個，認定為個人債務，由其個人承擔清償責任的案例有24個案例。認定為夫妻共同債務，由夫妻雙方共同承擔清償責任的案例中，主要判決理由有：夫妻雙方存在合法的婚姻關系，夫妻一方借貸行為發(fā)生在婚姻關系存續(xù)期間，自應按共同債務處理；夫妻一方借貸行為的目的在于維系夫妻共同生活，且另一方無法舉證證明該項債務系出面借貸一方的個人債務；直接判定夫妻一方借款系夫妻雙方共同債務，并未說明理由。認定為借貸一方個人債務，由其個人獨立承擔清償責任的案例中，主要判決理由有：夫妻一方借貸行為非為夫妻共同生活目的，不應認定為夫妻共同債務；夫妻另一方并未與出面借貸一方就借款事宜達成合意，因此不應認定為夫妻共同債務；根據(jù)具體的家庭情況，夫妻一方借貸數(shù)額已經(jīng)超出了日常家事的范圍，不發(fā)生日常家事的法律效果，應認定為借貸一方的個人債務。由此看來，夫妻一方借貸行為法律效果問題在司法實踐中同案不同判現(xiàn)象極為嚴重，有必要從學理上對其予以厘清，以供司法實踐參考。

2.夫妻一方借貸行為不構成日常家事

夫妻一方借貸行為不構成日常家事之情形，所生之法律效果究竟為何，學界存在爭議。觀點一認為，我國現(xiàn)有制度框架下，在夫妻一方對外借款時，如果非因日常家事，則該借款行為只能是個人行為。觀點二認為，據(jù)《婚姻法解釋（一）》第十七條第（二）項的規(guī)定，夫妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，如果夫妻雙方取得一致意見，那么，無論以誰的名義處分都構成有權處分或有權，不成立表見，夫妻一方所舉債務應推定為夫妻共同債務。如果夫妻雙方未能取得一致意見，而第三人有理由相信夫妻一方的意思表示為夫妻雙方共同意思表示的，那么夫妻一方以另一方的名義處分時，即構成表見。夫妻一方所舉債務也應推定為夫妻共同債務。在日常家事權范圍之外夫妻一方所負債務又不符合表見情形的，原則上應推定為舉債一方配偶的個人債務。

筆者贊同第二種觀點，即使夫妻一方借貸行為不能被認定為日常家事，也不能排除為“夫妻共同債務”，因日常家事形成的債務只是夫妻共同債務的一部分。根據(jù)《婚姻法解釋（一）》第十七條第（二）項的規(guī)定，區(qū)分夫妻雙方是否就一方借貸行為取得一致意見，分別適用有權，表見和無權的有關規(guī)定，相應將一方對外所舉債務推定為夫妻共同債務或借貸一方個人債務。

六、結語

夫妻日常家事權制度，具有促進交易便捷，維護交易安全，提高交易效率，體現(xiàn)公平公正理念功能的一項重要制度，我國未來民法典親屬編中應明文規(guī)定此項制度。在我國目前的制度框架下，出于便捷司法實踐考慮，需建立“明文列舉式+抽象認定標準”的日常家事認定方案，將日常家事限定在合理范圍之內。由此，便可通過判斷夫妻一方借貸行為是否構成日常家事，具體確定應推定為夫妻共同債務或借貸一方個人債務，相應地認定由夫妻雙方共同承擔連帶清償責任或由借貸一方獨立承擔清償責任。

參考文獻：

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篇（5）

前言

中國古代有無民法，確實是一個頗有爭議的問題。在我國法學界，相當一部分學者認為民法是西方近現(xiàn)代資本主義法律制度的產物，中國法的歷史基本上是一部封建刑法史，沒有自己的民法。但也有部分學者認為，我國古代是存在民法的，且是我國固有的民法體系。我覺得討論這個問題的前提是如何界定“民法”，只有界定了“民法”才有討論的基礎。而學界的爭議一定程度上又反映了研究和解釋中國傳統(tǒng)法律過程中，中西兩種法律知識體系的矛盾。即作為一個現(xiàn)代學者，擁有的法律知識體系基本上是西方的、現(xiàn)代的;而傳統(tǒng)的中國法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識體系，是一種中國固有的知識體系。對于如何解讀中國的傳統(tǒng)法律，目前學界存在兩種思路:第一種是從國家制定法的層面討論有無民法;第二種是從法社會學的視角討論有無民法。下面，本文將對這兩種思路進行探討:

一、第一種思路的探討

從國家制定法的層面出發(fā)，學界的主要觀點大致如下:

(一)肯定說

20世紀80年代前:

1.梅仲協(xié)先生認為:“我國春秋之世，禮與刑相對立?！?。禮所規(guī)定之人事與親屬二事，周詳備至，遠非粗陋殘酷之羅馬十二表法所敢望其項背者。依余所信，禮為世界最古最完備之民事法規(guī)也”。但是梅先生又認為，商鞅變法以后，禮與刑之間的分界泯滅了，中國古代的民法都只是殘留在律典的戶婚、雜律中?！肮手腥A舊法，以唐律為最完備。惜乎民刑合一，其民事部分，唯戶婚、雜律中，見其梗概耳”。[1]

2.民刑合一說:楊鴻烈、戴炎輝、、楊幼炯、徐道鄰、張鏡影、林詠榮及淺井虎夫等法學名家皆此立場。其論證大致為:以調整對象為界限，古代律典中存在民事和刑事之間的實質區(qū)別，盡管民事規(guī)范較簡略，但仍可將中國古代的成文律典看作民刑合一的法律體系。其中，楊鴻烈先生認為:“在現(xiàn)在應該算是私法典規(guī)定的事項也包含在這些公法典里面，從來沒有以為是特種法典而獨立編纂的。并且這些公法典里的私法的規(guī)定也是很為鮮少，如親族法的婚姻、離婚、養(yǎng)子、承繼，物權法的所有權、質權和債權法的買賣、借貸、受寄財物等事也不過只規(guī)定個大綱而已，簡略已極”。[2]他是傾向于認為民事與刑事規(guī)范揉雜在一起，也就間接承認了古代中國有民法一說。先生則更直接:“(《大清律例》)《戶律》分列7目，共812條，雖散見雜出于《刑律》之中，然所謂戶役、田宅、婚姻、錢債者，皆民法也。謂我國自古無形式的民法則可，謂無實質的民法則厚誣矣”。[3]他是認為中國古代雖無形式民法(formal civil law)，然有實質意義民法(civil law insubstantialsense)。此一立論實為肯定說之一變相。

3.民法與禮合一說:陳顧遠、史尚寬等先生以及潘維和先生認為禮所規(guī)范的對象就是私法關系，是實質民法，至此尚與梅仲協(xié)先生一致。然又提出，不僅是先秦，從周禮、《儀禮》到《唐六典》、《明會典》、《清通禮》這個一以貫之的中國古代禮制內都有民法。尚不能賅括者，則歸之于禮俗慣例?？傊拔崛藢幙烧J為民法與禮合一說，或習慣法(禮俗慣例)較能賅固有法系中民事法之形成、發(fā)展或其本質、作用。唯持此說之學者，在觀察之角度上頗有出入，即所謂禮書為民法法源。有認為民法為禮制之一部分，有認為民法包涵于禮之中即所謂禮與民法混合，有認為民法為另一形態(tài)之禮，即所謂民法獨見于禮。要之，若謂古來民刑區(qū)分，民法并無專典，而禮中之一部分，除刑事、政事外，即為民事規(guī)范，或無大誤”。[4]此說從禮的內涵中開出民法之內容，究其實，亦可為肯定說之另一變相。

4. 80年代后，持肯定說的學者大致有如下幾種觀點: 1)按照法律部門的劃分標準，中國古代存在調整民事關系的法律規(guī)范。2)根據(jù)的觀點，按照社會發(fā)展的客觀規(guī)律，凡是有財產流轉和商品交換的地方，必然有民事法律制度，只是這種法律制度的存在形式和發(fā)展程度不同而已。3)中國封建時代代表性的法典大都采取“諸法合體，民刑不分”的編纂體例，這種編纂體例有它的時代依據(jù)和歷史的必然性，它同“諸法并存，民刑有分”的法律體系是兩個不同的概念，不能混淆，故中國古代的法律體系中是存在民法這個法律部門的4)中國古代的法律并非完全體現(xiàn)公法關系，刑罰性條文并不能否定民法的存在。5)針對民法是權利學說的載體，提出民法的最初發(fā)展階段是義務本位。

(二)否定說

最早持否定說的是對近代思想界有重要影響的梁啟超?！拔覈山缱畈恍艺?，私法部分全付闕如之一事也”。“我國法律之發(fā)達垂三千年，法典之文，萬?？珊?，而關于私法之規(guī)定，殆絕無之”。“此所以法令雖如牛毛，而民法竟如麟角。”[5]其后，王伯琦先生對這一論點進行了發(fā)展，認為:由于民法所規(guī)范的身份關系和財產關系在中國古代的農耕社會中不夠發(fā)達，國家傾向以刑罰維持社會秩序。一些簡單的社會關系則付與習慣加以調整，“觀之唐律以至《大清律例》之內容，仍未脫政事法及刑事法之范圍?！?。公法與私法，民法與刑法等名詞，原系來自西洋，如其意義在吾國未有變更，則謂吾國在清末以前，無民事法之可言，諒無大謬”。[6]同時，針對肯定說，伯琦先生曰:“(歷代律令)中戶役、田宅、婚姻、錢債等篇，雖亦含有個人與個人間應遵循之規(guī)范，但其所以制裁者，仍為刑罰，究其目的，仍在以政府之政治力量，完成安定秩序之作用。其間之關系，仍為公權力與人民間之關系，仍屬公法之范疇，與所謂民事法之趣旨，不可同日而語。如現(xiàn)行刑法有侵占、詐欺、背信、重利等罪之規(guī)定，其中無不含有民事上債權物權關系之規(guī)范在內，但其為刑事法而非民事法，固不待言也”。[7]

按戒能通孝的認識，盡管中國古代的土地所有權和商業(yè)關系中的功利主義具有接近西方近代的性質，但由于缺乏公共意識和“遵法精神”，所以，古代中國社會不存在真正的近代意義的私法秩序。此說認為，區(qū)分民法的實質意義應依據(jù)是否成為權利學說的載體。盡管古代中國可能存在過某種近似西方的民事秩序，但因為沒有出現(xiàn)自由和平等(或“對等”)這樣的思想，并從而運用這種思想對民事糾紛中的權利問題作出判斷，因此談不上近代意義的民法。

對于第一種思路，我個人是比較傾向于肯定說的。由上所述，歸納起來，否定說最有力的理由有三個:一是從中國古代法律規(guī)范的性質看，無論律典還是令、例，都具有明顯的刑法性，即使是調整民事關系的法律規(guī)范都帶有刑罰條款，屬于刑法規(guī)范;二是從法律關系的性質看，中國古代法律中調整民事關系的規(guī)范目的都在于維護皇權，維護國家秩序的穩(wěn)定，體現(xiàn)的都是公權力與人民的關系，即公法關系。三是中國傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想，不存在作為權利學說載體的民法。對此，我對肯定說作如下思考和闡發(fā):

(一)從法律規(guī)范的性質看

1.以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例不能否定民事法律規(guī)范的存在。中國古代的社會歷史環(huán)境，決定了法律從產生之時起就以“刑”為主要的表現(xiàn)形式。進入封建社會以后，歷代代表性的法典從《法經(jīng)》到《大清律例》，都采取以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例，這容易產生一種曲解，即中國古代除刑法外，其他部門法律大概都屬于子虛烏有，尤其民法更是如此。欲糾正此曲解，我們首先要區(qū)分法典的編纂體例和法律體系這兩個概念，前者是立法者立法經(jīng)驗的體現(xiàn)，是主觀能動性的產物;后者是基于法律調整對象和調整方式的多樣而形成的有機聯(lián)系的整體，是不以立法者主觀意志為轉移的客觀存在。對于中國古代的法典編纂體例來說，是各部門法雜糅在一起的，是滿足統(tǒng)治者需要的所有法律規(guī)范的糅合，本來就未按法律部門來分類，因此刑民不分是必然的，不存在刑法也不存在民法。雖然刑事性比較突出，但不能就此稱其為刑法典，更不能由此推論其中的法律條文的性質是刑法條文。

盡管法典編纂體例里沒有區(qū)分各部門法，但中國古代的法律體系里卻是存在各部門法區(qū)分的。張晉藩先生認為“中國古代的法律體系，同樣是由刑法、行政法、民法、訴訟法、經(jīng)濟法等各種部門的法律所構成的?！敝袊饨ǖ姆审w系是“諸法并存，民刑有分”的。故從法律體系看，中國古代是存在民事法律規(guī)范的，只是其表現(xiàn)形式和發(fā)展程度與西方不同而已:縱觀世界法律的發(fā)展史，諸法合體、民刑不分在法律發(fā)展的早期是有共同性的，如羅馬法，它早期也是諸法合體的，所不同的是中國古代法律以刑為主，刑罰是基本的制裁手段，民法是以與刑法雜糅的形式表現(xiàn)在條文中的;而羅馬法從十二銅表法起，民事法律便在法典中占有主導地位，并逐漸擺脫了用刑法手段來調整民事糾紛的傳統(tǒng)。另外，中國的民法從諸法合體中分離出來形成部門法的進程，也是比西方國家慢了不少節(jié)拍，直至19世紀中葉中國海禁大開之后，隨著西方文化的輸入，晚清才開始按部門法修律，從而使諸法合體的中華法系最終解體。

2.調整民事關系的法律規(guī)范帶有刑罰條款不能否定其民法性。

古代法律中，涉及民事內容的法律條文中往往帶有刑罰條款，這并不能得出該條文是刑法條文的結論。首先，我們要明確，中國古代調整民事關系的法律規(guī)范是與刑法規(guī)范雜糅在一起的，不能簡單說一法律條文是刑法條文或民法條文。其次，古代人們對“刑”、“犯罪”的看法同現(xiàn)代意義上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距離的。在古人的法律觀念中，刑即是法，二者不僅在概念上相通，而且在內涵上也有同義之處，“違法”和“犯罪”是沒有區(qū)別的。因此，中國古代的法律條文并沒有分類，將刑事民事規(guī)定在同一條文中。再次，中國古代在適用法律的時候，在程度上是有區(qū)分民事和刑事的，法律實踐中，對民事關系的調整，往往是依照相關的法律條文，但不會適用刑罰條款。(黃宗智)值得一提的是，中國古代的律例中，還存在著好些不帶刑罰條款的純粹的民事法律規(guī)范。特別是商品經(jīng)濟繁榮時期，如宋朝時期就存在著大量的民商事法律制度。

(二)從法律關系的性質看

1、公私法的劃分是現(xiàn)代法的基本原則和法秩序的基礎，中國古代并不存在公法與私法的劃分，立法者并未認識到公私法的區(qū)別，諸法合體，不加分類。德國學者基爾克指出，整個中世紀，一切人之間的關系，包括個人之間的交換關系和國家和人民之間統(tǒng)治關系，都被包含在一個單一法中。所以不能說中國古代民事領域的法律關系體現(xiàn)為公法關系。公私法律關系是混在一起的，如果要說當時有公法關系的存在，那也有私法關系的存在。

2.中國古代民事領域的法律，目的都是為了維護皇權和國家秩序的穩(wěn)定，這并不能說明其法律關系就是公法關系。就拿我國當今的民法來說，其目的之一也是為了保障社會的穩(wěn)定，進而維護國家秩序的穩(wěn)定。難道我國當今的民法關系也是公法關系?法本來就是國家制定的，體現(xiàn)統(tǒng)治者意志的社會規(guī)范，不能僅以其維護國家秩序的目的就推定其體現(xiàn)公法關系。

(三)中國古代的民法處于義務本位的階段

“中國傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想，不存在作為權利學說載體的民法”能成為中國古代無民法的理由嗎?當然不能!

“缺乏自由平等思想，不存在作為權利學說載體的民法”是由中國古代民法以義務為本位的特征所決定的。從民法的發(fā)展過程來看，民法的發(fā)展經(jīng)歷了一個從義務本位到權利本位再到社會本位的過程。所謂義務本位，乃以義務為法律之中心觀念，義務本位的立法皆禁止性規(guī)定和義務性規(guī)定，且民刑責任不分。此時民法的目的在于對不同身份的人規(guī)定不同的義務，以維護身份秩序。人類社會之初人與人之間的關系，局限于家族，各成員均有其特定的身份，整個社會秩序，即以此身份關系為基礎。不論在經(jīng)濟政治或社會方面，均以家族為單位，個人沒有其獨立單位，從而不能有其獨立意思之表達。此種以身份關系為基礎的社會的立法，稱為義務為本位。法律之中心觀念，在于使各人盡其特定身份之義務，是義務本位法律的本質所在。隨著社會日漸進化，家族日漸解體，社會秩序乃以個人之間由合意所形成之關系為基礎。法律的基本義務，由使人盡其義務而轉向保護權利，以使權利之內容得以實現(xiàn)。于是個人權利之保護，成為法律最高使命，權利成為法律之中心觀念，這就是權利本位。社會本位是指在個人與社會之間進行調整，矯正過分強調個人權利，而忽視社會利益之偏頗。義務之負擔，不必盡由于義務人的意思。法律的任務，亦未盡在保護各個人之權利。為使社會共同生活進步，法律即強使負擔特定之義務，限制或剝奪其某種權利。[8]

從民法的發(fā)展過程來看，以義務為本位是民法發(fā)展的最初階段，這是所有國家的民法都必須經(jīng)歷的階段。中國古代的民法一直處于義務本位的階段:從財產關系上看，是家內共財?shù)淖诜ㄔ瓌t，各朝律典都明確地把子孫“別藉異財”，列為一種嚴重的刑事犯罪。財產的處分完全依據(jù)家長意志，子孫私擅自財，則為無效法律行為。財產繼承關系也按“宗法”原則以宗祧繼承為前提。即使是與宗法血緣無關的純粹經(jīng)濟關系，也常常按宗法原則調整。從人身關系上看，中國古代社會中，個人從屬于家族，個體在經(jīng)濟、政治、精神生活中與血緣宗族群體不可分割地聯(lián)系在一起，個體的一切價值需求，只有在國或家的整體中，才具有現(xiàn)實性。社會構成的基本要素，不是獨立的“個人”，而是“家”，人的個性完全消彌在整體之中，個人的存在以履行宗族義務和國家法律義務為前提。個人的權利與價值決定于他們在倫常秩序中的尊卑和在國家機關的位置，以及取得家族與國家的容許程度。法律不僅體現(xiàn)這種身份與倫常關系，而且維護這種關系。在義務本位下，如何能使其含權利之民法法典之意想存乎其間哉?”而由于傳統(tǒng)禮的影響，使中國古代民法沒有朝著權利本位階段順利地發(fā)展下去，卻始終停留在義務本位階段，直至清末修律。

固然，中國古代是沒有近代西方的權利本位的民法，但這并不意味著中國古代沒有民法，中國古代存在著義務本位的民法。西方也曾經(jīng)存在過義務本位的民法，我們不能以其已經(jīng)發(fā)展到權利本位階段的民法作為參照，來衡量中國古代有無民法。中國古代與西方都存在民法，只是中西方的民法發(fā)展速度和所處的階段不同。不可否認，中國古代的民法發(fā)展緩慢，一直停留于最初的義務本位階段，遠遠沒有西方發(fā)達，這也恰是中國古代民法的特點。

二、第二種思路的探討

第二種思路是從法社會學的視角討論“中國古代有無民法”。法社會學是把法看作一種特殊的社會現(xiàn)象，從社會的政治、經(jīng)濟和文化結構方面分析法在社會實際生活中的制定、執(zhí)行、遵守、適用和效果。也就是“在一般最普遍的意義上說，法社會學把法置于十分廣闊的社會背景進行分析和研究。”其研究方法主要包括文獻方法、統(tǒng)計方法和社會調查方法。[9]法社會學的思路是要通過法在社會關系的規(guī)范作用、法在事件過程中的制約作用，糾紛中的實際解決方式等方面來宣示真實的法。除了這些真實的可觀察的過程、關系和可操作的對規(guī)則運用的程序外，其他都不算是真正的法。將這一思路貫徹到對中國古代民法的討論中時，重要的不再是某種成文的規(guī)則是否被制定和宣示過(宣示的規(guī)則完全有可能在現(xiàn)實中變成“具文”)，而是在豐富的民事生活和多樣的民事糾紛中，各種類型的規(guī)則是怎樣發(fā)揮其確認、調整、限制和判斷等功能的。采取這樣的思路，那些曾出現(xiàn)在國家律典中的關于民事方面的條文固然重要，但更重要的是，出現(xiàn)或沒有出現(xiàn)在國家成文法中但卻普遍調整人們的行為方式和在糾紛解決中被遵循的規(guī)則包括原則。如果從這一角度去觀察中國古代民法的問題，民法是否具有某種價值的標準就顯得無足輕重了，民法被擴大解釋成一種中國人處理日常生活和糾紛產生后的某種態(tài)度和智慧，這樣，是否有民法典或成文民事規(guī)范的集合都可以暫時忽視。

(一)肯定說

1.黃宗智:他主要使用了清代地方訴訟檔案，包括四川巴縣、順天府寶坻縣、以及臺灣淡水分府和新竹縣的檔案，還用了一些民國時期的訴訟檔案和滿鐵的調查資料，從而證明，清代法律制度的實際運作與清政府的官方表達是背離的。從官方表達看，法律中似乎不存在民法，但從清代法律實踐中看，卻不能無視存在著大量民事關系和民事訴訟的事實。

他提出三方面的證據(jù):一是盡管在清代法律的表述上，處理民事案件可以使用刑罰;然而在實踐中，幾乎不用刑罰。二是清代法律在表達上缺乏民法的概念。但是在實踐中，官府日常處理民事糾紛。三是在法律表達上，確實缺少個人獨立的財產權和契約權;可是在實踐中，民眾的“權利”還是得到法律保護的，民眾還是可以利用訴訟制度實現(xiàn)他們的“權利”的。由此，他得出結論:清代中國也有民法，是存在于清代社會實踐中的民法。[10]

2.梁治平:他受昂格爾的“習慣法(Customary Law)”、 “官僚法(BureaucraticLaw)”和“法秩序(LegalOrder/Legal System)”這一學說中的“習慣法”概念的啟發(fā)，間接地采用了法社會學的理論，承認“直接的具體事物”中的規(guī)則。以此為基礎，以民國年間的《民事習慣調查報告》為主體資料，梁氏全面考察了傳統(tǒng)社會中包括買賣、典、佃、抵押、婚姻、繼承等民事習慣及具體運作形態(tài)，其結論謂:“習慣法乃是由鄉(xiāng)民長期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地方性規(guī)范;它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權利、義務，調整和解決他們之間的利益沖突;習慣法并未形諸文字，但并不因此而缺乏效力和確定性，它被在一套關系網(wǎng)絡中實施，其效力來源于鄉(xiāng)民對于此種‘地方性知識’的熟悉和信賴，……，官府的認可和支持有助于加強其效力，但是它們并非習慣法所以為法的最根本特征?！庇纱苏f明，中國古代存在著一種“內在的”或“自然的”民事規(guī)則。[11]

類似的論證方法在國外也有，如，“這里所說的中國的‘契約法’，不是指契約理論或法典，而是指，……，‘合意交易……的法律實效’，它強調的是國家司法機器強制執(zhí)行的事實。這類強制執(zhí)行的法律尺度來自于國家的習慣做法，而不是成文法典或理論”。

(二)否定說

如滋賀秀三、遲田浩明這些學者，在考察了中國古代特別是清代的民事糾紛的解決途徑及契約的運作以后，一致認為，雖然存在著一些解決糾紛的慣例或慣行，但主要的解決途徑是通過對“情理”的理解和平衡，而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范，“能夠作為一套具有具體內容、且在程序上得到了實定化的規(guī)則而被予以適用的實體規(guī)范本身，無論在國家還是在民間都是不存在的”。連“習慣法”層面的規(guī)則也沒有真正在糾紛和民事案件審理中起過作用，“從當?shù)孛耖g風習中去找出法學上稱為‘習慣法’即具有一般拘束力含義的社會規(guī)范，并明確地根據(jù)該規(guī)范作出判斷的案例，實際上連一件都未能發(fā)現(xiàn)”?！巴晾囊靡仓皇锹犜A查明案情并給以恰當解決之一般過程中的一環(huán)，談不上使用了習慣來進行處理”。“風俗”則只是“‘情、理、法’之一判斷結構中的東西，其自身在聽訟中并無獨立的意義”?？傊爸灰菭幵A性習慣或慣行正常運作——事實上大多數(shù)時間里都是正常運作的——就不發(fā)生問題。但一旦發(fā)生問題出現(xiàn)了糾紛，卻不能說非爭訟習慣或慣行已經(jīng)為處理解決問題、糾紛而準備好了所需的規(guī)則或規(guī)范，這種時候依靠的是情理的判斷”。[12]他們認為，規(guī)則與規(guī)則所規(guī)范的社會現(xiàn)象之間應該有所區(qū)分，那種依照某種慣行或慣例行事的社會現(xiàn)象并不能直接視為法或民法。

對于肯定說里黃宗智的觀點，他的觀點里存在一個“困境”:對于“民法”的界定，他似乎參照的是現(xiàn)代西方的理論系統(tǒng)，從他的論述里我們可以發(fā)現(xiàn):那種源于市民社會，以自由、民主、權利為價值原則的現(xiàn)代西方民法，清代是沒有的。但是，對于“中國古代有無民法”的回答，他又試圖超越西方的理論范式，他主張從民事實踐看中國古代的民法，他覺得不應無視清代法律實踐中存在的大量民事關系和民事訴訟的事實?？偟膩碚f，他試圖從民事實踐中證明，中國古代存在近現(xiàn)代西方的那種民法，這可行性值得推敲。[13]

對于梁治平等人的“民事習慣法”和“契約法”一類的觀點，將所謂“內在的”或“自然的”民事規(guī)則視為民法，是否可行?我認為否定說的觀點不無道理:首先，規(guī)則可否等同于法?如果法的外延將規(guī)則也包含進去，會不會使法這種特殊的社會規(guī)范失去其特殊性，從而混淆了其與其他社會規(guī)范的界限。其次，可被稱為法的規(guī)則，至少要有實定性和可預測性，假使承認這些都是某種意義上的規(guī)則，但指導人們行為的規(guī)則和是否在糾紛調解和案件審理中被運用是兩回事，并且，人們行為模式中可觀察的規(guī)則和這些規(guī)則是否被認識和總結也是兩回事，所以，即使民事實踐中存在一種“內在的” 或“自然的”規(guī)則，那也不能說明存在民法。因為這些“內在的”或“自然的”規(guī)則并沒被人們認識和總結并適用于糾紛調解和案件審理中。(當代言語行為理論的代表人塞爾曾打過一個比方，塞爾說，他把車?？亢髸杂X地將車輪打直，但他的兒子卻是因為駕駛學校的老師告誡后才采取這一行動。這樣，“停車后將車輪打直”作為一種規(guī)則是對他兒子的行為產生意義的，但在他以前的行為中并不成為規(guī)則。)滋賀秀三他們認為，中國古代對民事糾紛的處理，主要的途徑是通過對“情理”的理解和平衡，而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范;民俗習慣只不過是“‘情、理、法’之一判斷結構中的東西，其自身在聽訟中并無獨立的意義。

如果將“內在的”或“自然的”民事規(guī)則視為法，會不會導致“法”的外延過于擴大化?如果靠通過不斷的擴大“法”的外延來界定“民法”，將會使“民法”的界定失去意義，從而使“中國古代有無民法”這個問題失去討論的平臺。如果將人們行為模式中可觀察的規(guī)則視為法，那么法的外延將無限擴大化，甚至連通過對“情理”的理解和平衡來處理民事糾紛這樣一種做法也可視為一種“規(guī)則”，進而視之為法。因此，法的外延需要有個明確的界限，“民法”的界定也需有個明確界限。然而這個界限應該如何確定呢?這恰是采取法社會學視角的學者們的意見分歧和僵局所在。

三、第二種思路的啟示

第二種思路采取的是法社會學視角，這思路本身展現(xiàn)了一種創(chuàng)新的意義，中國古代法的觀察視野被再一次拓展了。禮俗、習慣、契約及其訂立契約的慣例以及古代田土錢債等訴訟中的規(guī)程等內容，都展現(xiàn)在眼前，人們得到了以前在成文法討論范圍內根本無法想象的豐富精彩內容。這是非常值得肯定的!盡管從這種思路對“中國古代有無民法”的討論仍然存在較大分歧，答案依然沒有出現(xiàn)，但從該思路的討論過程中，我們對中國古代民法形成了一批系統(tǒng)的研究成果。

從法社會學的視角，我們看到:根本沒有一個抽象的“民法”存在于現(xiàn)實世界中，作為一個共相的“民法”，只是因為有無數(shù)的民法規(guī)則(作為“殊相”的民法)在通過對它所規(guī)范的對象間發(fā)生規(guī)范與被規(guī)范的聯(lián)系時，才可能被人們認識和把握。甚至可以說，如果不在具體的案件中得到運用和解釋，民法規(guī)則是根本不可能存在的。換言之，沒有任何抽象的“民法”以及民法的價值、理念、精神或目的等先驗地存在，只有在現(xiàn)實生活和具體的民事案件中發(fā)揮規(guī)范效果的規(guī)則才可以被稱為“民法”。民法不再是觀念的抽象物，也不需要和不能夠通過抽象的思辯來完成認識，而只有通過與外在事物的聯(lián)系中才可以得到觀察并加以把握。中國古代社會中大量的民事實踐為我們展示了中國古代民法的具體圖像，深化了我們對古代民法的理解，需要我們好好去考察和研究。而對于民事糾紛，中國傳統(tǒng)的處理方式不是以確定的權利為依據(jù)，而是在具體的場景中衡量利益是否受到損害，如果有損害則考慮救濟。這種在個案中尋求公平的思路和機制，不同于大陸法系依據(jù)法定權利確認救濟的方式。但恰恰因為中國古代社會能基本上做到這一點，整個社會才保持了最低限度的秩序。或許這才是我們最該研究和學習之處。

或許我們可以跳出問題的圈子，不去過多的從體系上糾纏“什么是民法”“中國古代有無民法”。我們更應該從中國古代的社會生活和民事實踐中，考察和學習古人在處理民事關系和民事糾紛時所體現(xiàn)的經(jīng)驗和智慧，從中挖掘對我國當代民法的發(fā)展有啟示和借鑒意義的固有資源。

參考文獻:

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[9]馬新福，《法社會學導論》，長春:吉林人民出版社， 1992.

[10]徐忠明，《清代民事審判與“第三領域”及其他——黃宗智評議》，《法律史論集》第3卷，北京:法律出版社， 2001.

篇（6）

作為私募股權投資機構的重要保障手段，對賭協(xié)議在司法上的法律效力認定問題都至關重要關系到風投市場上投資者的激勵和融資者的融資多樣性需求。對于融資方而言，“對賭”是對投資方能夠實現(xiàn)財務上或者其他權益方面績效的承諾，減少溝通和博弈成本。對于投資者來說，則是最大化保障所投資本的保底收益。在如此激烈的“對賭”博弈中，所謂“一榮俱榮，一損俱損”，贏亦雙贏，損或雙損，旱澇保收顯然難以得見。

一、對賭協(xié)議合法性的法律之殤

對賭協(xié)議，英美國家又稱估值調整機制（valuation adjustment mechanism）， 投融資雙方對未來不確定情況進行的一種約定。投資者與融資方或融資方的控股股東約定，融資方必須在某一個時點達到財務上或是非財務上的某種績效。如果實現(xiàn)約定績效，則融資方行權，可以獲得如低價受讓股份等利益。如果沒有實現(xiàn)約定績效，則投資方行權，要求融資方進行現(xiàn)金補償或者給予股權回報等。對賭協(xié)議不是一份完整的協(xié)議，而是關于未來不確定性約定期權的一項條款。簽訂對賭協(xié)議一方面可既激勵融資方實現(xiàn)預期盈利目標，另一方面也有利于投資方面對雙方在投資標的上的信息不對稱而規(guī)避PE預期不達標所帶來的風險。因此，不管是投資方還是融資方都愿意通過簽訂對賭協(xié)議來達到各自的目的，可謂“一個愿打一個愿挨”。

對賭協(xié)議作為一種投資工具，在美國、中國香港等國家和地區(qū)廣泛適用并受到當?shù)胤傻恼J可和保護。目前我國法律條文中沒有明確規(guī)定對賭協(xié)議是否合法有效。2012年11月，針對海富投資有限公司（下稱“海富投資”）訴甘肅世恒有色資源再利用有限公司（以下稱“甘肅世恒”）不履行對賭協(xié)議補償投資案，最高法作出國內首例PE對賭協(xié)議無效判決。一時間，一石激起千層浪，關于對賭協(xié)議的效力問題的探討此起彼伏?！皩€”這個來自西方發(fā)達國家的舶來品，在中國卻難以認定有效，而橫在對賭協(xié)議面前的“達摩克利斯之劍”是現(xiàn)行《公司法》、《合同法》等法律和法規(guī)規(guī)章中的相關規(guī)定對對賭條款的合法有效性提出的“質疑”。

（一）對賭條款有違公司法股東風險共擔、同股同權的原則，損害其他股東的利益。

《公司法》第三條第二款規(guī)定：“有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。”公司的股東以出資額或認購的股份承擔有限責任和公司經(jīng)營的風險。對賭協(xié)議的設計是在目標公司達不到某種績效時，對投資人的利益進行區(qū)別保護。這違法了公司風險由股東共擔的原則。此外，對賭協(xié)議中往往約定投資方享有優(yōu)先于其他股東的權利，特別是股息分配優(yōu)先權、剩余財產分配優(yōu)先權、超比例表決權等條款更是霸王條款，違反了公平原則，也違反了我國公司法同股同權的立法精神。

如上所述，對賭協(xié)議之所以是“對”，就是說投資方和融資方都可能在未來行使利于己方的權利。比如，假設投資方賭贏，則投資方可以根據(jù)事先的約定行權獲取利益。假設融資方賭贏，則其亦可依約行權。這種對賭只可能出現(xiàn)一種結果，也就是一輸一贏。事實上，即使是在投資方賭輸?shù)那闆r下，其利益可能會因如低價轉讓所有的股權等而折損，但是其也有可能因為公司的績效（利潤大幅增加、股價上升、IPO上市）而獲得股價上的溢價收益。因此，不管怎樣，投資方好像都處在“穩(wěn)賺”的位置上，從而會有違背股東之間風險共擔的假象。這也是阻擋對賭協(xié)議合法有效的重要一個理由。

（二）、對賭條款違法資本維持原則，損害公司和債權人利益。

關于海富投資與甘肅世恒的對賭協(xié)議補償投資案，有人認為①其補償協(xié)議違背了《公司法》上的資本維持原則?！盁o論海富公司從甘肅世恒獲得多少補償，都意味著其抽回了對甘肅世恒的部分投資，且不滿足法律規(guī)定的幾項撤資情形，違反了公司法上資本維持原則，侵犯了公司及公司債權人的利益?！雹?/p>

當然，實踐中對賭協(xié)議多式多樣，現(xiàn)金補償只是一種投資者行權的方式。其他約定如管理層變更、轉讓股權、回購股權等都不涉及到違法資本維持原則。但是，隨著越來越多的PE投資人選擇用現(xiàn)金補償?shù)姆绞絹肀Ｕ献约旱睦?，現(xiàn)金補償已經(jīng)成為對賭協(xié)議的一種主要的方式。

（三）、對賭條款涉及以投資之名行企業(yè)拆借之實。

許多企業(yè)往往通過約定固定價格回購股權條款，是以投資之名，行企業(yè)非法拆借之實。在海富投資與甘肅世恒的對賭協(xié)議補償案中，甘肅省高級人民法院法院判定③：“海富公司作為投資者不論世恒公司經(jīng)營業(yè)績如何，均能取得約定收益而不承擔任何風險。參照《最高人民法院關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第二項關于‘企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔聯(lián)營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關金融法規(guī)，應當確認合同無效’之規(guī)定?！笨梢?，很多企業(yè)確實是為了規(guī)避企業(yè)拆借禁令而巧另名目，采用虛假簽訂合同以及偽造不存在的交易的形式，實質上則是為了融資。

關于這一點，我們首先必須區(qū)分清楚股權投資和民間借貸的關系，只有將二者區(qū)分開來，我們才能將非法拆借行為從私募股權拆借中剝離出來。

二、對賭協(xié)議的法律效力探討

從最高法院作對海富投資與甘肅世恒的對賭協(xié)議補償案的判決生效后，對賭協(xié)議的有效性一直是PE界和法律界熱烈討論的焦點，有些人認為從這個案例中，我們可以看到司法機關對于對賭案件的態(tài)度，即凡是投資人與目標公司的對賭協(xié)議皆無效，而其與目標公司股東的對賭協(xié)議則是有效的。誠然，我們雖是大陸法系國家，但是先例對于后來案件的影響力也是存在的。但是，關于對賭協(xié)議的法律效力問題真的就是這么一刀切的認定嗎？要認清這點，我們首先要基于對賭協(xié)議的法理基礎進行分析。以下為從合同法和經(jīng)濟法兩個角度對對賭協(xié)議的法律效力問題進行探討。

（一）合同法基礎：對賭協(xié)議是一種射幸合同

顯然，我們無法在有名合同中找出一種合同與之對應，對賭協(xié)議不是一種有名合同。既然如此，我們就不能簡單依據(jù)某個特定條款為“對賭協(xié)議”而判斷其無效，而應當具體考查其條款設置是否符合合同法的一般規(guī)定。對賭協(xié)議的制度設計本身并無“合法”與“非法”的印記，不能抽象界定對賭協(xié)議的效力?！皯斠罁?jù)《合同法》相關規(guī)定判斷對賭協(xié)議或者對賭條款的有效性，而不是依據(jù)合同種類的定性或者當事人對合同名稱的選擇，直接否認該條款的效力。”④

誠然，對賭合同不具有一般合同所要求的等價有償?shù)奶匦?，但是這并不能否認其作為一種合法有效的合同。對賭協(xié)議是一種射幸合同，其符合射幸合同的一般要件。射幸合同⑤，是指合同的法律效果在締約時不能確定的合同，保險合同、押賭合同、有獎或有獎銷售合同均屬此類。正如有學者所稱：“區(qū)分確定合同與射幸合同的法律意義在于，確定合同一般要求等價有償，若不等價則可能被撤銷乃至無效。射幸合同一般不能從等價與否的角度來衡量合同是否公平”⑤

射幸合同在國外廣泛存在和被法律所承認。美國《合同法重述》第291條則規(guī)定：“本重述中的‘射幸允諾’是指以偶然事件的發(fā)生或由當事人假定的偶然事件的發(fā)生為條件的允諾。”《法國民法典》第1104條第2款將射幸合同定義為：“在契約等價是指各方當事人依據(jù)某種不確定的事件，均有獲得利益或損失之可能時，此種契約為射幸契約?！雹?/p>

射幸合同的基本特征有⑦：（1）射幸合同的交易對象是“幸運”；（2）射幸合同的成立不依交易標的物實際出現(xiàn)與否為轉移；（3）射幸合同要求締約人對交易風險獨自承擔責任；（4）射幸合同的締約雙方從一開始就應當完全知曉該合同的風險和交易規(guī)則。從以上條件來看，對賭協(xié)議都符合射幸合同的基本要件。因此，非等價有償不是阻止其合法有效的障礙。

綜上，我們在討論對賭協(xié)議合法性進行考量時，不應當僅僅從某一個時間節(jié)點，如對賭結果發(fā)生時，以靜態(tài)的角度來衡量其是否符合等價有償、公平合理等原則，而應當從整個私募股權投資的始終來進行整體和客觀的分析。對賭協(xié)議不管在國內還是國外對于PE投資都起到不可替代的推動作用，其商業(yè)性已經(jīng)得到了檢驗。由于我國法律政策和道德習俗的特殊性（比如，拆借禁令、投資人風險共擔），對賭協(xié)議的合法性尚未得到認可，但是我們應當打破這個窠臼，正確合理地看待對賭協(xié)議。

（二）經(jīng)濟（金融）法基礎

我國絕大多數(shù)未上市民營企業(yè)都面臨這樣的問題，企業(yè)規(guī)模大，發(fā)展前景好，但是也面臨著嚴重的資金和現(xiàn)金流不足的困境。融資難、融資渠道狹窄已經(jīng)成為制約這些企業(yè)發(fā)展的桎梏所在。

實踐表明，我國民營企業(yè)處于發(fā)展上升期，急需銀行和大金融機構的資金支持，而銀行的資金傾向國有、大型企業(yè)的天然特性，使得這些企業(yè)融資無門。以此同時，很多如摩根士丹利、英聯(lián)、鼎暉這種大的國際投資機構正是看中了這些大企業(yè)的上升空間特別是上市后的溢價增長，而“對賭”的“定心丸”承諾也是讓這些大PE機構爭奪這些項目的另一個重要原因。

PE過程中引入對賭協(xié)議，形式上是通過簽訂合同實現(xiàn)，而實質上是投資者對未來不確定的權利的購買，與金融衍生產品相似。在金融領域，金融衍品生交易本質上也是一種射幸合同。⑧例如，商品期貨合同是取決于某一商品在未來時點上的不確定價格。商品期權投資者購買未來某一資產的權利，通過未來價格和買入價格的偏離來獲取差價。“與這些合同和安排類似，對賭協(xié)議實際上也是一個取決于未來某一參數(shù)的支付安排，只是該參數(shù)是公司的盈利數(shù)額。不過，盈利數(shù)額實際上對應了公司凈資產的增長，也與股權價格直接聯(lián)系。因此，從經(jīng)濟實質上說，對賭協(xié)議所參照的也是公司的凈資產價值，因此可以被看作是一份股票期權合同。只是，與通常人們所理解的證券市場上可行權交易的期權合同不同，這份合同并不是以股權進行交付，而是根據(jù)股權價值以現(xiàn)金支付?！雹?/p>

我們可以發(fā)現(xiàn)，對賭協(xié)議實際上完全符合金融衍生合同的定義，是金融衍生合同的“變種”與創(chuàng)新。對賭協(xié)議的引入主要是為了保護投資者的利益，應當納入經(jīng)濟法的范疇。以經(jīng)濟法的視角保護處于信息弱勢一方的投資者。如果目標企業(yè)提供了錯誤的財務或者非財務信息或故意捏造可能造成重大損失的信息或隱瞞巨額債務，投資方可以宣布投資合同和對賭協(xié)議無效，并要求企業(yè)賠償損失。

注 釋：

①朱濤.李博雅.“對賭協(xié)議第一案”中被遺忘的資本維持原則（J）.法務管理，2013，（10）.

②朱濤.李博雅.“對賭協(xié)議第一案”中被遺忘的資本維持原則（J）.法務管理，2013，（10）.

③（2011）甘民二終字第96號

④彭冰.對賭協(xié)議：未來不確定性的合同解決（J）.北京.中國社會科學報，2012，（11）.

⑤崔建遠.合同法[M].北京.法律出版社，1998.

⑥王前鋒.張衛(wèi)新.論金融衍生交易的法律性質[J].政法論叢，2004，（6）.