序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇網(wǎng)絡侵權(quán)行為法范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

2010年3月，流行美公司向國家工商行政管理總局商標局申請“流行美”文字及LOGO的商標注冊認證，商標局予以注冊。流行美公司向公證機構(gòu)申請了證據(jù)保全，并于2012年11月在“繡蘭閣”網(wǎng)店購買了3款相關(guān)商品。在公證員的監(jiān)督下，對物品進行觀察、拍照及記錄。經(jīng)流行美公司鑒定，上述3款產(chǎn)品與流行美公司銷售產(chǎn)品存在差異，均非流行美公司生產(chǎn)或授權(quán)指定供應商生產(chǎn)，屬假冒產(chǎn)品。

2012年底，流行美公司向高新法院提訟稱，該公司“流行美”注冊商標遭淘寶網(wǎng)店經(jīng)營者侵權(quán)，遂將該網(wǎng)店經(jīng)營者和淘寶網(wǎng)一起列為被告，告上法庭。流行美公司稱，在淘寶網(wǎng)絡交易平臺上有一家“繡蘭閣”網(wǎng)店，未經(jīng)流行美公司同意，在相同產(chǎn)品上使用“流行美”的LOGO及字體，使消費者混淆和誤解該店鋪是經(jīng)流行美公司經(jīng)營或授權(quán)的；公司還指出，網(wǎng)店店主使用公司的LOGO，為其網(wǎng)店吸引眼球、增加點擊率，實施不正當競爭。經(jīng)投訴后，“繡蘭閣”網(wǎng)店對投訴拒不改正。

該公司還認為，公司多次向淘寶網(wǎng)投訴，淘寶網(wǎng)不履行網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者義務，不采取相關(guān)技術(shù)手段屏蔽侵權(quán)網(wǎng)店、處理侵權(quán)店家，致使流行美公司的合法權(quán)益受到嚴重侵害。為此，請求法院判令兩被告立即停止實施侵犯流行美公司注冊商標權(quán)的行為，連帶賠償流行美公司經(jīng)濟損失25萬元。

在訴訟過程中，網(wǎng)店經(jīng)營者魏珍君向法院辯稱，“繡蘭閣”網(wǎng)店沒有使用“流行美”及玫瑰花商標作為商品名稱或者店面裝潢，更不會誤導消費者，故無侵害流行美公司商標權(quán)的行為。“繡蘭閣”網(wǎng)店對商品描述為流行美麗、流行美發(fā)是正當?shù)漠a(chǎn)品介紹，不是使用流行美公司的注冊商標來誤導消費者。淘寶網(wǎng)則辯稱，其作為網(wǎng)絡服務提供者，不實施經(jīng)營行為，也從未鼓勵或允許賣家銷售侵權(quán)商品。流行美公司在訴前通過淘寶網(wǎng)專門設立的知識產(chǎn)權(quán)投訴，后又以律師函投訴，淘寶網(wǎng)均及時處理，采取了刪除鏈接等措施。

判決

高新法院認為，判定被告的行為是否侵害商標權(quán)，應當根據(jù)被告的使用方式和目的及公眾對產(chǎn)品的來源是否會產(chǎn)生誤認、混淆來分析。網(wǎng)店經(jīng)營者魏某在其經(jīng)營的“繡蘭閣”網(wǎng)店出售頭發(fā)裝飾品，在商品上使用“流行美發(fā)專柜正品”、“流行美麗正品”、“流行美人”等文字描述，其銷售的商品與“流行美”商標核準使用的頭發(fā)裝飾品屬同類，已達到使消費者混淆和誤認的標準，系商標法規(guī)定的商標侵權(quán)行為，故認定魏某在其經(jīng)營的“繡蘭閣”網(wǎng)店使用與注冊商標所核定使用“流行美”字樣的行為侵害流行美公司商標權(quán)。

淘寶網(wǎng)作為網(wǎng)絡服務提供者，為淘寶網(wǎng)的用戶提供交易平臺，商品信息均由用戶自行，淘寶網(wǎng)對魏某在淘寶網(wǎng)上注冊及銷售商品未收取任何費用，亦未介入魏珍君與他人的交易過程。淘寶網(wǎng)并無共同侵權(quán)故意，故不構(gòu)成共同侵權(quán)。流行美公司投訴后，淘寶網(wǎng)刪除了相關(guān)產(chǎn)品鏈接，提供了魏珍君的身份信息，已履行監(jiān)管義務，不存在主觀上的過錯。因此，要求淘寶網(wǎng)承擔連帶責任不予支持。

據(jù)此，高新法院作出判決，判令被告魏珍君停止使用侵權(quán)圖案和文字，并賠償原告經(jīng)濟損失1萬元，淘寶網(wǎng)不承擔責任。判決后，各方當事人目前均未提出上訴。

評析

在本案中，高新法院在認定網(wǎng)絡服務提供商的侵權(quán)構(gòu)成以及責任方面邁出了具有實質(zhì)意義的一步。法院通過判決回答了網(wǎng)絡交易平臺所有人對網(wǎng)絡用戶侵權(quán)商品銷售行為的免責條件（即避風港原則的適用）問題。避風港規(guī)則的適用：

一、《著作權(quán)法》及《侵權(quán)責任法》對避風港規(guī)則的規(guī)定

根據(jù)我國民事法律的相關(guān)規(guī)定，一般侵權(quán)行為的民事責任構(gòu)成要件主要有4個方面，即違法行為、損害事實、因果關(guān)系和主觀過錯。在涉及網(wǎng)絡服務提供商的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，其違法行為的成立以及主觀過錯的存在往往是爭論的焦點。

對此，國際知識產(chǎn)權(quán)界在版權(quán)領域有很多有益的探索和嘗試，我國法律和司法實踐也受到一定影響。美國1998年制定了《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA法案），其主要含義是：網(wǎng)絡服務提供者使用信息定位工具，在其能夠證明自己并無惡意，并且及時刪除侵權(quán)鏈接或者內(nèi)容的情況下，網(wǎng)絡服務提供者不承擔賠償責任。

在我國，相關(guān)條款主要體現(xiàn)在《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》、最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《侵權(quán)責任法》中。

上述相關(guān)法律、法規(guī)將網(wǎng)絡服務提供商的侵權(quán)行為分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)。根據(jù)版權(quán)領域的通俗說法，內(nèi)容提供商是指在網(wǎng)絡上直接提供、內(nèi)容的人，應當承擔直接侵權(quán)責任，并在任何情況下都不能適用避風港原則進行抗辯。根據(jù)技術(shù)中立原則，技術(shù)提供商對于侵權(quán)行為承擔間接責任，并在一定條件下可以主張避風港原則進行抗辯。

網(wǎng)絡服務提供商如果主張避風港原則進行侵權(quán)抗辯，有兩個成立條件：（1）互聯(lián)網(wǎng)服務提供商是善意的，不知道也沒有理由知道侵權(quán)行為的發(fā)生；（2）互聯(lián)網(wǎng)服務提供商在收到權(quán)利人發(fā)出的通知后，立即刪除被控侵權(quán)內(nèi)容或者斷開被控侵權(quán)內(nèi)容的鏈接（即“通知與移除”規(guī)則），同時將通知轉(zhuǎn)送（或者公告）給網(wǎng)絡用戶。上述兩個條件是并列關(guān)系。

二、本案中避風港原則在《商標法》領域的適用

1 避風港原則適用的先決條件是共同侵權(quán)行為的構(gòu)成及結(jié)果。由于我國《商標法》領域?qū)W(wǎng)絡服務提供商的責任沒有具體規(guī)定，因此只能借用版權(quán)領域的相關(guān)規(guī)定解決問題，先要確定網(wǎng)絡交易平臺為侵權(quán)網(wǎng)絡用戶提供服務的行為屬于直接侵權(quán)還是間接侵權(quán)。我國《侵權(quán)責任法》第三十六條第一款規(guī)定的是互聯(lián)網(wǎng)直接侵權(quán)行為，即網(wǎng)絡用戶和網(wǎng)絡服務提供商對自己直接侵犯他人民事權(quán)利的行為承擔責任的情形。該條第二款、第三款規(guī)定的是，網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務提供商的服務實施侵權(quán)行為時，網(wǎng)絡服務提供商在何種情況下對其間接侵權(quán)行為承擔連帶責任。

在本案中，法院認為，淘寶網(wǎng)為魏珍君銷售侵權(quán)商品提供網(wǎng)絡交易平臺，并未直接實施銷售侵權(quán)商品行為，屬于網(wǎng)絡服務提供者。網(wǎng)絡服務提供者對于網(wǎng)絡用戶的侵權(quán)行為一般不具有預見和避免的能力。因此，其并不因為網(wǎng)絡用戶的侵權(quán)行為而當然承擔侵權(quán)賠償責任。但是，如果網(wǎng)絡服務提供者明知或者應當知道網(wǎng)絡用戶利用其所提供的網(wǎng)絡服務實施侵權(quán)行為，仍然為侵權(quán)行為人提供網(wǎng)絡服務或者沒有采取適當?shù)谋苊馇謾?quán)行為發(fā)生的措施，則應當與網(wǎng)絡用戶承擔共同侵權(quán)責任。

2 通知與移除措施是網(wǎng)絡交易平臺適用避風港原則免責的條件之一。網(wǎng)絡服務商是否可以適用避風港原則免責，首先應當考查其是否按照權(quán)利人的通知及時采取了移除措施。

篇（2）

一、案例介紹

完美（中國）有限公司系一家專業(yè)生產(chǎn)、銷售保健用品、化妝品、日用品的知名企業(yè)。1999年原告在第3類清潔制劑、芳香劑（香油精）、化妝品、燙發(fā)水、香皂、洗面奶等商品上申請注冊的第1332692號商標，通過商標局核準，成為注冊商標。2009年該商標獲得續(xù)展，續(xù)展注冊有效期至2019年止。在原告公司多年的努力宣傳與經(jīng)營下，第1332692號商標已在全國范圍內(nèi)享有較高的知名度。原告公司生產(chǎn)的標有該商標的完美蘆薈膠產(chǎn)品也屢獲多項殊榮。

2013年完美（中國）有限公司發(fā)現(xiàn)北京窩窩團信息技術(shù)有限公司在其經(jīng)營的窩窩團網(wǎng)站多條銷售完美蘆薈膠的商品信息，宣稱對“價值人民幣38元/支的完美蘆薈膠”以人民幣8.8元/支或8.9元/支的低價組織消費者團購，該商品使用了與第1332692號商標相同的標識；為查證事實，完美（中國）有限公司通過窩窩團網(wǎng)站購買了上述商品，對該批商品進行產(chǎn)品調(diào)查，并委托公證機關(guān)對網(wǎng)絡銷售、團購的完美產(chǎn)品進行公證購買，發(fā)現(xiàn)上述商品包裝粗糙、防偽標簽與原告生產(chǎn)的產(chǎn)品完全不一致，絕大部分都是假冒偽劣產(chǎn)品。

事后，完美（中國）有限公司將北京窩窩團信息技術(shù)有限公司訴至北京市海淀區(qū)人民法院。原告完美（中國）有限公司訴稱，被告未經(jīng)原告許可，利用網(wǎng)絡銷售假冒偽劣的“完美蘆薈膠”，嚴重侵犯了原告的注冊商標專用權(quán)。因為被告經(jīng)營的網(wǎng)站存在點擊率高、消費群體廣、成交量大等特點，所以這一利用該網(wǎng)站銷售侵權(quán)商品的行為已經(jīng)對原告的聲譽造成了極大的負面影響，并給原告造成較大的經(jīng)濟損失，故要求被告北京窩窩團信息技術(shù)有限公司賠償經(jīng)濟損失以及原告為制止侵權(quán)行為支付的維權(quán)費用共計55萬元。

二、案例分析

本案是一起典型的網(wǎng)絡商標侵權(quán)糾紛案，當下由于網(wǎng)絡售假行為違法犯罪成本低、網(wǎng)絡監(jiān)管不到位，加之部分群眾法律意識不高、維權(quán)意識不強，貪圖假冒偽劣產(chǎn)品價格便宜，為商標侵權(quán)產(chǎn)品衍生了市場，使得網(wǎng)絡售假者有可乘之機。在知識產(chǎn)權(quán)保護方面我國一直實行雙軌制，即知識產(chǎn)權(quán)的司法保護與行政保護并行。下文重點探討網(wǎng)絡售假者及網(wǎng)絡交易平臺法律責任，探明行政執(zhí)法過程中的主要困惑癥結(jié)，以期探索行之有效的網(wǎng)絡商標侵權(quán)行為的治理機制。

（一）網(wǎng)絡售假者需承擔何種法律責任？

本文所稱網(wǎng)絡商標侵權(quán)行為是指網(wǎng)絡環(huán)境下的商標侵權(quán)行為，即利用網(wǎng)絡出售假冒仿冒商品的侵權(quán)行為。根據(jù)《商標法》第五十七條第二款的規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的行為構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)的侵權(quán)行為。本案中，北京窩窩團信息技術(shù)有限公司在其經(jīng)營的窩窩團網(wǎng)站多條商品信息，以低價組織消費者團購“價值人民幣38元/支的完美蘆薈膠”，該商品使用了與第1332692號商標相同的標識，侵犯了原告的注冊商標專用權(quán)，已經(jīng)構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)的侵權(quán)行為，需要承擔由此造成的經(jīng)濟損失。

網(wǎng)絡售假者的侵權(quán)行為情節(jié)嚴重的，將面臨刑法的嚴厲制裁。本案例中，在搜集證據(jù)過程中完美（中國）有限公司尚難以證明北京窩窩團信息技術(shù)有限公司已售和未售出的假冒商品具體銷售額，根據(jù)《刑法》第二百一十四條兩高會同公安部關(guān)于辦理侵權(quán)知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見第八條的規(guī)定，尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的或銷售金額不滿五萬元，但已銷售金額與尚未銷售的貨值金額合計在十五萬元以上的，方能追究其銷售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰，而本案原告在調(diào)查產(chǎn)品過程中難以取得被告方銷售金額的確切證據(jù)，故因證據(jù)不足未追究被告方刑事責任。

（二）網(wǎng)絡交易平臺服務商是否需要擔責？

按照交易對象的不同，我國電子商務的類型可以分為：企業(yè)對企業(yè)的電子商務((Business-to-Business，B2B)，企業(yè)對消費者的電子商務(Business-to-Consumer，B2C)以及消費者對消費者的電子商務(Consumer-to-Consumer，C2C)。本案例屬于B2C模式下發(fā)生的商標侵權(quán)糾紛，尚未涉及到網(wǎng)絡交易平臺服務商的法律責任問題。但在B2B、C2C模式下，銷售者通過網(wǎng)絡平臺在線銷售，出現(xiàn)商標侵權(quán)行為時，網(wǎng)絡交易平臺服務商或?qū)⒊袚欢ǖ姆韶熑巍?/p>

目前關(guān)于網(wǎng)絡交易平臺服務商法律責任的規(guī)定主要見《侵權(quán)責任法》。根據(jù)《侵權(quán)責任法》第三十六條的規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者接到被侵權(quán)人通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。此種情形下網(wǎng)絡交易平臺服務商可能會承擔商標間接侵權(quán)責任，按照商標間接侵權(quán)責任理論，網(wǎng)絡交易平臺若拒不履行商標權(quán)人要求其刪除假冒商標的侵權(quán)信息義務，必將承擔間接侵權(quán)責任。另根據(jù)《中華人民共和國商標法實施條例》第五十條第(二)項之規(guī)定,故意為侵犯他人注冊商標專用權(quán)行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的行為是侵犯注冊商標專用權(quán)的行為，即客觀上實施以上行為可認定為共同侵權(quán)，但對于如何認定網(wǎng)絡交易平臺服務商的商標間接侵權(quán)責任的歸責規(guī)則仍是不明確的，在理論層面及司法實踐中存有一系列探討，但尚無定論。

（三）網(wǎng)絡打假遭遇哪些瓶頸？

本案原告完美（中國）有限公司在案件中勝訴的主要原因歸功于其獲得了有利的第一手證據(jù)，證明被告北京窩窩團信息技術(shù)有限公司存在侵犯注冊商標專用權(quán)的侵權(quán)行為。然而網(wǎng)絡售假行為侵權(quán)成本低，對其打擊較難，與辦案過程中取證難有很大關(guān)系，網(wǎng)絡打假尚存在一系列瓶頸，亟待突破。

其一，點小面廣，執(zhí)法對象難以鎖定。譬如在一起鷹潭網(wǎng)絡銷售假煙案中，警方發(fā)現(xiàn)網(wǎng)上注冊交易用戶遍及國內(nèi)十幾個省，調(diào)查取證時耗費極大的人力物力。其二，網(wǎng)絡售假、侵權(quán)成本較低，網(wǎng)絡打假執(zhí)法成本較高。網(wǎng)絡售假案中涉及到的相關(guān)當事人通常處在不同地理區(qū)域，行政執(zhí)法部門跨區(qū)域調(diào)查辦案難度加大，執(zhí)法成本提升。其三，取證難、線下跟蹤打假難。此類案件網(wǎng)絡證據(jù)的發(fā)現(xiàn)、收集和固定難度較大，查清侵權(quán)人非法經(jīng)營數(shù)額和違法所得數(shù)額困難，調(diào)查過程中往往得不到侵權(quán)人的配合，難以追究其刑事責任。其四，工商執(zhí)法人員網(wǎng)絡專業(yè)知識技術(shù)薄弱，技術(shù)手段跟不上實際需要。目前針對網(wǎng)絡售假行為，取證的通常做法是將網(wǎng)頁上的銷售信息等內(nèi)容打印出來由當事人簽字確認，但如若監(jiān)控不力，第一手證據(jù)網(wǎng)頁就可能被當事人通過程序修改，證據(jù)固定難以完成。

三、如何治理網(wǎng)絡商標侵權(quán)行為的思考

第一，要完善法律，規(guī)則制度，提高工商行政部門執(zhí)法效能。

網(wǎng)絡商標侵權(quán)行為背后都伴隨著線下商標侵權(quán)行為，而對侵權(quán)物品的抽樣取證是工商機關(guān)在查處商標侵權(quán)行為過程中的主要取證手段之一。根據(jù)《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第三十條第二款規(guī)定，“法律、法規(guī)、規(guī)章或者國家有關(guān)規(guī)定對抽樣機構(gòu)或者方式有規(guī)定的，工商行政管理機關(guān)應當委托相關(guān)機構(gòu)或者按規(guī)定方式抽取樣品?！钡嚓P(guān)機構(gòu)是指哪些？具體有哪些方式？以及應當按照什么程序與步驟抽取樣品均不明確，對于應適用哪部法律、法規(guī)、規(guī)章也不確定，這樣會造成執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中存在擔慮，執(zhí)法機關(guān)或?qū)⑻幱诓焕车?。建議由國家工商行政管理總局盡快出臺相關(guān)細則，對以上問題作出明確規(guī)定，以指引工商行政部門執(zhí)法人員抽樣工作科學有序進行，保障執(zhí)法人員所作出的抽樣鑒定結(jié)果在司法審查環(huán)節(jié)能夠得到司法機關(guān)的認可。此外，前文述及網(wǎng)絡打假的瓶頸之一是點小面廣，而商標行政執(zhí)法部門受監(jiān)管地理區(qū)域、部門職能范圍的限制往往無法徹查，降低了執(zhí)法效能。建議有條件的地區(qū)通過簽訂協(xié)議，建立跨區(qū)域信息共享平臺與聯(lián)動執(zhí)法機制。

第二，要提升技術(shù)手段，突破網(wǎng)絡商標侵權(quán)取證難之癥結(jié)。本案中由于取證環(huán)節(jié)面臨困難，難以獲得被告方實際銷售假冒注冊商標商品的營業(yè)額，原告方最終選擇司法訴訟維權(quán)。事實上，相較于司法程序而言，行政機關(guān)在行政執(zhí)法時程序簡便快捷,能加速案件的處理,使權(quán)利人的維權(quán)成本降低。然而各地工商行政部門同樣面臨著如何破解網(wǎng)絡商標侵權(quán)行為取證難的問題，建議嘗試通過以下途徑加以應對：一是打印電子數(shù)據(jù)信息，如網(wǎng)頁、圖形圖像等內(nèi)容，無法打印的視聽資料等證據(jù)，可以刻錄光盤，并由工商辦案人員制作現(xiàn)場檢查筆錄，注明證據(jù)的提取時間、提取人等有關(guān)信息，交由當事人或者見證人簽字確認。二是工商部門在查證過程中可以對整個取證過程攝像，進行證據(jù)固定保管，同時予以全程記錄，必要時請公證部門予以公證。三是借力于網(wǎng)絡交易平臺服務商，譬如阿里的“神盾局”大數(shù)據(jù)打假模式及知識產(chǎn)權(quán)線上維權(quán)通道“IPR”投訴平臺，執(zhí)法人員可以要求他們提供違法行為當事人的備案情況、銷售信息和交易記錄等資料，并對假貨進行DNA追溯。

第三，要創(chuàng)新監(jiān)管機制，加強日常監(jiān)督管理。本案被告經(jīng)營的窩窩團網(wǎng)站是國內(nèi)知名度較高的網(wǎng)站之一，倘若工商行政執(zhí)法部門日常監(jiān)管機制完善，造假售假者將無機可乘。建議在條件允許的地方，工商行政執(zhí)法部門設立專員負責主動跟蹤調(diào)查，改變無投訴無查處的被動局面，對有嫌疑的網(wǎng)絡售假經(jīng)營者加強日常監(jiān)管，隨時保存電子證據(jù)，以期將侵權(quán)行為扼殺在萌芽狀態(tài)，減少對商標專用權(quán)利人的侵害，預防、減輕對消費者權(quán)益的損害。工商行政執(zhí)法部門應當積極借力于網(wǎng)絡交易平臺服務提供商，要求其承擔起監(jiān)管職責，雙方密切配合之下可以提高打擊售假行為的力度，提高執(zhí)法效能。網(wǎng)絡交易平臺服務商應當切實提高網(wǎng)店經(jīng)營者準入機制，通過設立在各省市的分會實地考察、抽查等方式，加強對經(jīng)營者身份、商譽、歷史經(jīng)營狀況等情況的審核；建立知識產(chǎn)權(quán)線上維權(quán)通道，接受商標權(quán)利人投訴；加強日常監(jiān)管，對涉嫌違法犯罪的、情節(jié)嚴重的侵權(quán)行為應及時向有關(guān)部門舉報；積極配合行政執(zhí)法部門、公安機關(guān)打擊網(wǎng)絡售假違法犯罪活動，包括日常線上巡查和抽檢、提取銷售記錄、加大力度配合專項行動等。

第四，要保障行政執(zhí)法與刑事司法的有效銜接，提高侵權(quán)行為成本。反思類似本案中出現(xiàn)的網(wǎng)絡商標侵權(quán)行為屢禁不止，甚至愈發(fā)猖獗的原因，拋開法律直接規(guī)定不論，工商行政部門主動查處少、查處過程中取證難、與刑事司法部門銜接出現(xiàn)問題，以罰代刑，放縱犯罪等情形的廣泛存在是主要癥結(jié)。對于關(guān)鍵的“兩法”有效銜接問題，建議通過頒布司法解釋，將工商行政執(zhí)法部門移送案件標準細化，以免行政部門在移送案件過程中難以決斷，造成案件久拖不決。在實體上對于工商行政執(zhí)法部門移送標準的認定、侵權(quán)物品的案值確定標準予以明確；在程序上，明確證據(jù)的收集與轉(zhuǎn)化、案件的移交時間。加強行政執(zhí)法與刑事司法的有效銜接，將會提高行政執(zhí)法效能，提升行政執(zhí)法的威懾力，提高侵權(quán)行為違法成本，進而減少類似網(wǎng)絡商標侵權(quán)行為的發(fā)生。

參考文獻：

[1]blog.sina.com.cn/s/blog_621690770102egrm.html,2015年

篇（3）

關(guān)鍵詞: 網(wǎng)絡服務提供者 網(wǎng)絡侵權(quán) 明知規(guī)則 提示規(guī)則 審查義務

引言

      隨著互聯(lián)網(wǎng)世界與現(xiàn)實世界在生活模式及經(jīng)濟利益上的對接，侵權(quán)行為也不可避免的出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)世界中。因互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)上的獨有特征，網(wǎng)絡侵權(quán)出現(xiàn)了許多新的模式，這對侵權(quán)法的立法技術(shù)和司法實踐提出了新的要求。我國新制定的《侵權(quán)行為法》，結(jié)合了我國現(xiàn)存網(wǎng)絡侵權(quán)行為的特性，即大多通過網(wǎng)絡服務提供者所提供的服務或平臺來進行的情況，從特殊責任主體的角度入手，對網(wǎng)絡侵權(quán)行為做出了特殊規(guī)定，并通過靈活運用共同侵權(quán)理論，在符合特定條件的情況下，將實施網(wǎng)絡侵權(quán)的行為人與網(wǎng)絡服務提供者作為共同加害人，讓其共同承擔連帶責任，從而提高了被害人求償?shù)目赡苄?。下文將以提示?guī)則為對象，以《侵權(quán)責任法》第36條為文本，對網(wǎng)絡服務提供者的責任進行研究。

一、對《侵權(quán)責任法》第36條的分析

      我國關(guān)于網(wǎng)絡服務提供者承擔的侵權(quán)責任，集中見于《侵權(quán)責任法》第36條。該條涉及“明知規(guī)則”與“提示規(guī)則”，分別規(guī)定在第三款與第2款之中，現(xiàn)分析如下。

《侵權(quán)責任法》第36條第三款——明知規(guī)則

      我國《侵權(quán)責任法》第36條第三款規(guī)定：“網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任?！盵1]本款規(guī)定源于《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條前半段與《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第二十三條但書之后的規(guī)定，其民法學基礎為幫助行為的共同侵權(quán)理論。在國外立法例中，美國《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA）第512（c）（1）（A）（iii）、512（d）（1）（c）條和歐盟關(guān)于規(guī)定出版者責任的2000年第31號指令第44條，也均規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者在明知用戶利用其服務進行侵權(quán)活動時，如不采取必要措施，將承擔損害賠償責任。

理論上，網(wǎng)絡服務提供者，作為網(wǎng)絡信息和匯總平臺的管理者，是可以對所有的信息進行監(jiān)控和管理的。然而在實踐上，由于網(wǎng)絡服務提供者所面對的信息流量巨大、信息種類繁多、更新速率飛快，讓其履行同傳統(tǒng)的新聞出版業(yè)者一樣的審查義務，通過以主動出擊的模式去尋找在其平臺之上的侵權(quán)行為，在經(jīng)濟和效率上已非可能。

      但是，經(jīng)濟成本和效率方面的考慮，其目的在于促進互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，而不能成為網(wǎng)絡服務提供者逃避責任的理由。因此，本著最大程度救濟受害人的立法目標，我國《侵權(quán)責任法》規(guī)定，主觀存有過錯且對直接侵權(quán)行為具有幫助行為從而構(gòu)成共同侵權(quán)行為的網(wǎng)絡服務提供者，與直接侵權(quán)人承擔連帶責任，此即為明知規(guī)則。該規(guī)則通過擴大責任人范圍的方式，保障受害人利益，其構(gòu)成要件包括：主觀過錯、直接侵權(quán)行為的成立、存在共同侵權(quán)行為，以及共同侵權(quán)行為與直接侵權(quán)行為具有因果關(guān)系。

      1、主觀過錯。如果網(wǎng)絡服務提供商知道網(wǎng)絡用戶利用其提供的服務從事侵害他人民事權(quán)益的行為，那么其在技術(shù)上的壟斷性便天然的要求其承擔監(jiān)管義務。當網(wǎng)絡服務提供商知道其用戶存在侵權(quán)行為之時，如果其不履行監(jiān)管義務而將涉及侵權(quán)的內(nèi)容進行適當處理，那么就可以合理地推斷其對于該用戶的侵權(quán)行為存在主觀上的放任心理，從而構(gòu)成了網(wǎng)絡服務提供商自身的主觀過錯。[2]

      2、直接侵權(quán)行為成立。由于在《侵權(quán)行為法》中，作為特殊侵權(quán)主體出現(xiàn)的網(wǎng)絡服務提供者，應僅指沒有直接從事侵權(quán)行為之人，故而其侵權(quán)責任之成立，需要依賴于其用戶直接侵權(quán)行為的在先成立。因此在明知規(guī)則中，已經(jīng)明確規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者承擔侵權(quán)責任的前提，是已發(fā)生了用戶通過其提供的服務，進行了符合侵權(quán)行為法律構(gòu)成要件的直接侵權(quán)行為。

      3、存在共同侵權(quán)行為。《民通意見》第一百四十八條第1款規(guī)定：“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應當承擔連帶民事責任?！币罁?jù)我國最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條之規(guī)定，共同侵權(quán)行為是指，二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的。因此，我國民法中，對于共同侵權(quán)行為的構(gòu)成，采取客觀標準，并不要求實施共同侵權(quán)行為的數(shù)個行為人具有共同的過錯，也不要求這些行為人必須具有共同侵權(quán)的意思聯(lián)絡。與此相應，依明知規(guī)則，當網(wǎng)絡服務提供者知曉其用戶的侵權(quán)行為后，如果采取放任的態(tài)度，任由其所運營的平臺對該侵權(quán)內(nèi)容進行無限制的傳播，那么其在客觀上，便實施了通過提供信息平臺的方式幫助侵權(quán)人達到侵權(quán)目標的共同侵權(quán)行為。

      4、共同侵權(quán)行為與直接侵權(quán)行為具有因果關(guān)系。試圖通過網(wǎng)絡進行侵權(quán)的行為人，由于其通常不具有獨立架設網(wǎng)絡平臺的技術(shù)手段，因此絕大多數(shù)網(wǎng)絡侵權(quán)行為，均是通過網(wǎng)絡服務提供者所提供的服務達成其侵權(quán)目標的。因此，網(wǎng)絡用戶的直接侵權(quán)行為與其所使用的網(wǎng)絡服務的提供者具有因果關(guān)系。

篇（4）

引言

對案件是否享有管轄權(quán)是法院審理案件時面臨的首要問題。侵權(quán)行為地是法院對侵權(quán)案件進行屬地管轄的一項基本依據(jù)，已得到世界多數(shù)國家的普遍采用。侵權(quán)行為地是指構(gòu)成侵權(quán)行為的法律事實所在地。我國相關(guān)司法解釋明確規(guī)定，侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地（參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第28條。）。傳統(tǒng)的現(xiàn)實物理世界中的侵權(quán)行為，其實施地和結(jié)果發(fā)生地具有明顯的地域性和確定性，比較容易判定。但是，網(wǎng)絡的無界性使得利用網(wǎng)絡技術(shù)實施的侵權(quán)行為的地域性明顯弱化，侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生又體現(xiàn)出很強的擴散性和不確定性。這使得傳統(tǒng)的侵權(quán)行為地管轄依據(jù)在適用于網(wǎng)絡侵權(quán)案件時受到挑戰(zhàn)。

所以，現(xiàn)在我們要解決兩個問題：首先，侵權(quán)行為地這一傳統(tǒng)屬地管轄依據(jù)還能適用于網(wǎng)絡侵權(quán)案件嗎？這是我們必須回答的前提性問題，否則其他相關(guān)研究將成為無本之木。其次，若該依據(jù)還能適用，那么該如何確定網(wǎng)絡侵權(quán)行為地、如何適用該依據(jù)呢？對這一問題的回答則是依該依據(jù)確定網(wǎng)絡侵權(quán)案件管轄權(quán)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。由此可見，對上述兩個問題進行認真研究和充分論證是極具理論和實踐價值的工作。本文將針對這兩個問題依次進行探討，系統(tǒng)論證“依網(wǎng)絡設備所在地確定網(wǎng)絡侵權(quán)行為地”的觀點，深入分析網(wǎng)絡侵權(quán)行為地管轄依據(jù)及其確定方法，以期對網(wǎng)絡侵權(quán)案件的管轄理論有所發(fā)展，對我國網(wǎng)絡侵權(quán)案件管轄權(quán)問題的更好解決有所幫助。

一、侵權(quán)行為地管轄依據(jù)仍可適用于網(wǎng)絡侵權(quán)案件但須發(fā)展完善

第一，從本質(zhì)上講，侵權(quán)行為地是一項基本的屬地管轄依據(jù)。

屬地管轄權(quán)是法院依據(jù)法院地與某民商事案件的事實或當事人的地域聯(lián)系而享有的管轄權(quán)。從國際角度看，屬地管轄權(quán)是國家基本權(quán)利之一，是國家主權(quán)，特別是國家領土主權(quán)在國際民商事案件訴訟管轄權(quán)問題上的體現(xiàn)[1]。從國內(nèi)角度看，屬地管轄權(quán)體現(xiàn)了在國內(nèi)不同地區(qū)法院之間管轄權(quán)力的分配與平衡，是國家的管理控制權(quán)在司法領域的有效落實。因此，各國為了對外有力維護國家主權(quán)和對內(nèi)合理分配管轄權(quán)限，大多采用侵權(quán)行為地這一屬地管轄依據(jù)來確定侵權(quán)案件的管轄權(quán)。在網(wǎng)絡環(huán)境下，雖然侵權(quán)行為的地域性明顯弱化，但是各國及國內(nèi)各地區(qū)的司法界限卻并未因此而發(fā)生改變，各國維護國家主權(quán)的意志也并未發(fā)生改變，而且網(wǎng)絡侵權(quán)行為很可能會與多個國家相聯(lián)系，所以，對于依侵權(quán)行為地管轄依據(jù)能夠被納入本國管轄范圍的涉外網(wǎng)絡侵權(quán)案件，各國法院都會積極主張管轄，以盡量維護國家主權(quán)和本國當事人的合法權(quán)益；對于國內(nèi)網(wǎng)絡侵權(quán)案件，各國也會依此依據(jù)在國內(nèi)法院之間有效分配管轄權(quán)力。因此，侵權(quán)行為地這一屬地管轄依據(jù)仍然會適用于網(wǎng)絡侵權(quán)案件。

第二，從理論上講，侵權(quán)行為地是最適于管轄侵權(quán)案件的地方。

侵權(quán)行為地與侵權(quán)糾紛有著最為直接且密切的聯(lián)系，是侵權(quán)行為人的侵權(quán)目的體現(xiàn)得最為集中的地方，也是收集證據(jù)、查明案情最為便利的地方。所以，依侵權(quán)行為地確定侵權(quán)案件的管轄權(quán)是合理的。對于網(wǎng)絡侵權(quán)行為，從性質(zhì)上說，它仍是一種侵權(quán)行為，只不過是一種借助網(wǎng)絡實施的較為特殊的侵權(quán)行為。網(wǎng)絡的參與并未改變侵權(quán)法律關(guān)系的本質(zhì)，也并未產(chǎn)生新的法律關(guān)系。而且網(wǎng)絡侵權(quán)行為是現(xiàn)實主體在網(wǎng)絡設備實體上實施的真實行為，各種侵權(quán)信息也需要在網(wǎng)絡設備中傳輸和顯現(xiàn)，并在現(xiàn)實世界中產(chǎn)生各種影響，所以網(wǎng)絡侵權(quán)行為仍與一定地域相聯(lián)系，可以在現(xiàn)實世界中找到其侵權(quán)行為地。因此，侵權(quán)行為地管轄依據(jù)在確定網(wǎng)絡侵權(quán)案件管轄權(quán)中仍然具有重要價值。

第三，從實踐上講，侵權(quán)行為地是受到普遍推崇的管轄依據(jù)。

在各國立法與司法實踐中，這一管轄依據(jù)早已得到明確體現(xiàn)，具有長期且穩(wěn)固的立法和司法基礎。就網(wǎng)絡侵權(quán)而言，盡管學術(shù)界和實務界都在進行積極探索，但至今學術(shù)界并未提出真正具有說服力的理由來否定和推翻侵權(quán)行為地管轄依據(jù)，各國在立法與司法實踐中也并未對相關(guān)管轄規(guī)則做出大的變革，而多是在沿用該依據(jù)的基礎上嘗試賦予其更具時代性、合理性的內(nèi)涵和確定方法。所以，侵權(quán)行為地管轄依據(jù)在網(wǎng)絡侵權(quán)案件中依然得到廣泛采用。

綜上所述，筆者認為，雖然傳統(tǒng)的侵權(quán)行為地管轄依據(jù)受到網(wǎng)絡的沖擊，但其深厚的根基仍未被真正動搖，這一管轄依據(jù)仍然能夠在網(wǎng)絡侵權(quán)案件中適用并發(fā)揮重要作用。然而，我們必須基于對網(wǎng)絡侵權(quán)行為特殊性的認識和把握，對該依據(jù)加以發(fā)展完善，對侵權(quán)行為地的確定依據(jù)和方法進行新的探索。

二、“被告侵權(quán)設備所在地”作為侵權(quán)行為實施地管轄依據(jù)評析

網(wǎng)絡侵權(quán)行為是借助網(wǎng)絡實施的較為特殊的侵權(quán)行為。從行為主體上看，網(wǎng)絡侵權(quán)可分為網(wǎng)絡用戶侵權(quán)和網(wǎng)絡服務商侵權(quán)兩大類。就網(wǎng)絡用戶而言，其侵權(quán)行為的實施過程一般可分解為發(fā)出指令、傳輸指令和執(zhí)行指令三個步驟。首先，網(wǎng)絡用戶通過在計算機終端設備上的操作發(fā)出侵權(quán)指令；然后，這些侵權(quán)指令和相關(guān)信息內(nèi)容通過各種網(wǎng)絡設備傳輸?shù)教峁┫嚓P(guān)網(wǎng)絡內(nèi)容服務的服務器；最后，這些侵權(quán)指令在該服務器上得以執(zhí)行，用戶的侵權(quán)操作得以完成。由此可見，網(wǎng)絡用戶侵權(quán)行為的兩個關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于該用戶在計算機終端設備上的發(fā)出侵權(quán)指令的操作，以及相關(guān)網(wǎng)絡服務器上的執(zhí)行侵權(quán)指令的操作。所以，實施侵權(quán)行為的計算機終端設備以及相關(guān)網(wǎng)絡服務器是網(wǎng)絡用戶進行網(wǎng)絡侵權(quán)的必要工具和關(guān)鍵因素，在侵權(quán)行為中起到?jīng)Q定性作用，因此，其所在地是網(wǎng)絡用戶侵權(quán)行為的實施地。就網(wǎng)絡服務商而言，不論是通過提供內(nèi)容服務實施侵權(quán)，還是運用技術(shù)手段實施侵權(quán)，其侵權(quán)行為都是利用其網(wǎng)絡服務器進行的，所以，實施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡服務器所在地是網(wǎng)絡服務商侵權(quán)行為的實施地。綜上所述，被告實施網(wǎng)絡侵權(quán)行為的計算機終端設備以及網(wǎng)絡服務器所在地，也即“被告侵權(quán)設備所在地”，是被告侵權(quán)行為實施地，可以考慮作為侵權(quán)行為實施地管轄依據(jù)。

對于管轄依據(jù)，在筆者看來，至少應同時具備以下兩個條件：一是確定性，即該依據(jù)本身是可以確定的，應當具有時空上相對的穩(wěn)定性；二是合理性，即法院適用該依據(jù)對案件進行管轄應當是公平合理的。所以，若“被告侵權(quán)設備所在地”要作為侵權(quán)行為實施地管轄依據(jù)，也應當滿足這兩個條件。因此，對其進行“確定性”和“合理性”的考量是判定其能否作為網(wǎng)絡侵權(quán)案件侵權(quán)行為實施地管轄依據(jù)的關(guān)鍵。

(一)“被告侵權(quán)設備所在地”具有確定性

被告實施網(wǎng)絡侵權(quán)行為的計算機終端設備以及相關(guān)網(wǎng)絡服務器存在于現(xiàn)實世界的一定地域之中，且位置相對固定，一般是可以追蹤、定位的，因而具有確定性。這就滿足了第一個條件。

(二)被告侵權(quán)設備所在地法院管轄具有合理性

第一，從聯(lián)系方面看，被告侵權(quán)設備所在地與侵權(quán)行為和侵權(quán)訴訟之間具有直接且密切的聯(lián)系。正如前文所述，被告侵權(quán)設備所在地是被告侵權(quán)行為實施地。所以，就被告侵權(quán)設備所在地而言，被告的侵權(quán)行為是在該地實施的，原告提起的網(wǎng)絡侵權(quán)訴訟的訴因也就發(fā)生在該地，而且被告在該地的侵權(quán)行為直接且集中地體現(xiàn)了被告的侵權(quán)意圖，因此，該地與侵權(quán)行為和侵權(quán)訴訟之間存在著直接且密切的聯(lián)系，由該地法院對案件進行管轄是合理的。

第二，從利益方面看，被告是在侵權(quán)設備所在地實施侵權(quán)行為、獲得侵權(quán)利益的同時將自身置于該地法院的管轄之下。

利益是人們進行各種活動的內(nèi)在動力。法律確認、協(xié)調(diào)各種利益關(guān)系，并通過各種實體和程序規(guī)則保障和促進利益的實現(xiàn)。在網(wǎng)絡環(huán)境下，網(wǎng)絡行為主體享有利用網(wǎng)絡進行各種行為的權(quán)利，可以進行商務往來、信息交換與共享、發(fā)表言論，以及提供網(wǎng)絡服務等各種活動，并從中獲得物質(zhì)或精神上的利益。但這些權(quán)利必須依法行使，否則就要承擔相應的法律責任。被告實施侵權(quán)行為，不僅濫用了其在侵權(quán)設備所在地從事網(wǎng)絡活動的有利條件和該地相關(guān)規(guī)則對其利益給予的保護，而且在獲得侵權(quán)利益的同時，還對被侵權(quán)人的合法權(quán)益造成損害。所以，侵權(quán)設備所在地法院有權(quán)力也有責任對發(fā)生在其轄區(qū)內(nèi)的網(wǎng)絡侵權(quán)行為進行打擊，對違法者進行懲罰，以彌補被侵權(quán)人的利益損失。因此，被告是在侵權(quán)設備所在地實施侵權(quán)行為、獲得侵權(quán)利益的同時將自身置于該地法院的管轄之下。

第三，從秩序方面看，被告侵權(quán)設備所在地法院管轄有利于恢復被損害的法院地社會秩序。

如果沒有一個安全的環(huán)境能讓人們放心地享受其合法權(quán)益的話，那么人類的一切活動就都失去了最起碼的條件。所以，任何社會都必須要建立一個正常的社會生活秩序。而法律正起到建立和維護正常的社會生活秩序的重要作用[2]。由于在某地進行違法行為必將擾亂當?shù)卣５纳鐣刃?，危害到當?shù)胤傻臋?quán)威，所以，網(wǎng)絡侵權(quán)行為也必將損害侵權(quán)設備所在地的正常社會秩序。該地法院對此侵權(quán)行為引發(fā)的訴訟進行管轄，是恢復作為社會公共利益的正義秩序的程序保障，也是其作為轄區(qū)秩序維護者的基本權(quán)力。

第四，從訴權(quán)方面看，被告侵權(quán)設備所在地法院管轄有利于維護原、被告雙方訴訟權(quán)利的平衡。

就訴訟雙方的地位而言，原告是發(fā)起訴訟的一方，在起訴前，原告就綜合考慮了訴訟成本、社會關(guān)系及勝訴可能性等各種情況，充分收集和準備了各種證據(jù)材料，并在此基礎上選擇管轄法院，所以在訴訟中處于明顯的主動和優(yōu)勢地位。而被告是應訴的一方，處于相對的被動和劣勢地位[3]。而且，網(wǎng)絡侵權(quán)行為很可能與多個法院有聯(lián)系，這為原告挑選法院提供了極大便利，更不利于雙方訴訟權(quán)利的平衡。所以，在此情況下，由被告侵權(quán)設備所在地法院對案件進行管轄，可使管轄法院具有較強的明確性和可預見性，有利于防止原告濫用訴權(quán)、隨意挑選法院，可以有效維護原、被告之間訴訟權(quán)利的平衡，使網(wǎng)絡侵權(quán)案件的管轄更具公平合理性。

第五，從效益方面看，被告侵權(quán)設備所在地法院管轄有利于提高訴訟效益。

由于在網(wǎng)絡侵權(quán)設備中，侵權(quán)行為以數(shù)據(jù)復制或存儲的形式被記錄，并能通過技術(shù)手段被感知，而且除非有意識地刪除，否則這些數(shù)據(jù)將保留較長的時間[4]，所以，在侵權(quán)設備所在地收集侵權(quán)證據(jù)和查明案件情況最為便利，由此地法院管轄有利于案件的審理，能夠有效降低訴訟成本、提高訴訟效率。而且在判決作出后，若被告敗訴，在侵權(quán)設備所在地執(zhí)行判決也比較方便，可以將書面判決更有效地轉(zhuǎn)化為原告的實然利益。所以，由被告侵權(quán)設備所在地法院管轄有利于訴訟效益的提高。

綜上所述，由被告侵權(quán)設備所在地法院對網(wǎng)絡侵權(quán)案件行使管轄權(quán)是合理的，這就滿足了第二個條件。論證至此，我們可以得出結(jié)論：網(wǎng)絡侵權(quán)案件的“被告侵權(quán)設備所在地”是被告侵權(quán)行為實施地，其作為侵權(quán)行為實施地管轄依據(jù)，具有確定性及合理性，應當作為網(wǎng)絡侵權(quán)案件的主要管轄依據(jù)。

三、“原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息的計算機終端設備所在地”作為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地管轄依據(jù)評析

計算機終端設備不僅是實施網(wǎng)絡侵權(quán)行為的必要工具，也是顯現(xiàn)侵權(quán)結(jié)果的必要載體?！霸姘l(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息的計算機終端設備所在地”屬于侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，但它能否真正作為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地管轄依據(jù)，還是要看其能否滿足前述的“確定性”和“合理性”這兩個條件。

由于網(wǎng)絡信息傳播的無界性，網(wǎng)絡侵權(quán)結(jié)果可以在任何一部聯(lián)網(wǎng)的計算機終端設備上顯現(xiàn)，許多地方均可視為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，所以，這種網(wǎng)絡侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地具有顯著的擴散性，而不具有確定性。若直接將這種侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地作為管轄依據(jù)，會給原告以隨意挑選法院的極佳機會。原告可以在對自己最為有利但與被告乃至案件沒有什么聯(lián)系或者聯(lián)系很小的法院提起訴訟，這對被告而言極不公平合理。而且在證據(jù)的取得和案情的查明方面也會存在較大困難，給案件的審理帶來不便。所以，在一般情況下，“原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息的計算機終端設備所在地”不能作為網(wǎng)絡侵權(quán)案件的管轄依據(jù)。

然而，由于網(wǎng)絡侵權(quán)案件的情況多樣且復雜，有可能出現(xiàn)被告侵權(quán)行為實施地難以確定的情況。這時，若一味堅持由侵權(quán)行為實施地法院管轄，則會使原告起訴陷入困境，損害原告的合法權(quán)益。而由于原告一般是在計算機終端設備上見到侵害其權(quán)利的信息時才發(fā)現(xiàn)其權(quán)利受到侵害，為了盡早制止侵權(quán)行為、避免損失繼續(xù)擴大，而盡快提起訴訟的[5]。所以，在這種情況下，可以將“原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息的計算機終端設備所在地”作為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地管轄依據(jù)而加以適用，使其成為網(wǎng)絡侵權(quán)案件的輔助管轄依據(jù)。這是一種對原告訴訟權(quán)利極為有效的司法救濟手段，具有實踐上的積極意義。

結(jié)語

本文針對侵權(quán)行為地管轄依據(jù)在網(wǎng)絡侵權(quán)案件中的適用問題展開分析，論證了“依網(wǎng)絡設備所在地確定網(wǎng)絡侵權(quán)行為地”的觀點，探討了網(wǎng)絡侵權(quán)行為地管轄依據(jù)及其確定方法，并得出如下結(jié)論：

第一，雖然傳統(tǒng)的侵權(quán)行為地管轄依據(jù)在適用于網(wǎng)絡侵權(quán)案件時受到挑戰(zhàn)，但是該依據(jù)仍然能夠適用于此類案件并發(fā)揮重要作用。然而，我們必須基于網(wǎng)絡侵權(quán)行為的特殊性對該依據(jù)加以發(fā)展和完善。

第二，“被告侵權(quán)設備所在地”是被告侵權(quán)行為實施地，其作為侵權(quán)行為實施地管轄依據(jù)，具有確定性及合理性，應當作為網(wǎng)絡侵權(quán)案件的主要管轄依據(jù)。

第三，“原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息的計算機終端設備所在地”一般不能作為網(wǎng)絡侵權(quán)案件的管轄依據(jù)。但是當侵權(quán)行為實施地難以確定時，它可以作為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地管轄依據(jù)而得以適用，成為網(wǎng)絡侵權(quán)案件的輔助管轄依據(jù)和有效的司法救濟手段。

當然，網(wǎng)絡侵權(quán)案件的侵權(quán)行為地是一個開放性的概念。隨著網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展，其內(nèi)涵和外延應當發(fā)生相應的變化和發(fā)展。我們應當在司法實踐和理論探索中完善原有依據(jù)并尋找新的依據(jù)，使網(wǎng)絡侵權(quán)案件管轄權(quán)的確定問題得到更好解決，以促進網(wǎng)絡的健康發(fā)展。

注釋:

[1]韓德培，肖永平.國際私法第二版[M].高等教育出版社、北京大學出版社， 2007. 470-471.

[2]張文顯.法理學第三版[M].高等教育出版社、北京大學出版社， 2007. 311.

篇（5）

[2] British ISPs will block The Pirate Bay within weeks.[EB/OL][2012-04-30]http：///technology/2012/apr/30/british-isps-block-pirate-bay

[3] The Pirate Bay must be blocked by UK ISPs，court rules.[EB/OL][2012-04-30]http：///news/technology-17894176

[4] 李居遷，楊帆.網(wǎng)絡與電子商務中的知識產(chǎn)權(quán).[M]北京郵電大學出版社.2002年版

[5] 阮開欣.網(wǎng)絡廣告攔截軟件的法律性質(zhì)――主要以美國司法實踐為借鑒[J].中國版權(quán).2013（12）

[6] 刁勝先、向陽.論商標權(quán)的網(wǎng)絡生存[J].重慶郵電學院學報.2004（2）

[7] .加大知識產(chǎn)權(quán)司法保護力度 依法規(guī)范市場競爭秩序[R]全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會.2004-11-11.

[8] 吳漢東.利弊之間：知識產(chǎn)權(quán)制度的政治科學分析[J].法商研究.2006（5）

[9] 鞠海亭.網(wǎng)絡環(huán)境下的國際民事訴訟法律問題[M].法律出版社.2006年版

篇（6）

一、網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)的一般性問題分析

網(wǎng)絡著作權(quán),是指著作權(quán)人對受著作權(quán)法保護的作品在網(wǎng)絡環(huán)境下所享有的著作權(quán)權(quán)利。網(wǎng)絡著作權(quán)包含了兩層含義:第一層,相對于傳統(tǒng)作品,是指傳統(tǒng)作品被上傳至網(wǎng)絡時著作權(quán)人所享有的權(quán)利,這里特指“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”[1]；第二層,是指網(wǎng)上數(shù)字作品著作權(quán)人所享有的權(quán)利,如復制權(quán),發(fā)表權(quán),署名權(quán),發(fā)行權(quán)等權(quán)利。

著作權(quán)侵權(quán)是指一切違反著作權(quán)法侵害著作權(quán)人享有的著作人身權(quán)、著作財產(chǎn)權(quán)的行為。具體說來,凡行為人實施了《著作權(quán)法》第四十五條和第四十六條所規(guī)定的行為,侵犯了他人的著作權(quán)造成財產(chǎn)或非財產(chǎn)損失,都屬于對著作權(quán)的侵權(quán)。

網(wǎng)絡侵權(quán)主要包括侵犯隱私權(quán)、侵犯著作權(quán)、商標標識、域名、專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán),侵犯商業(yè)秘密等不正當競爭行為。而侵害著作權(quán)的行為則呈現(xiàn)有別于侵害其他民事權(quán)利的行為,這為著作權(quán)法所明確規(guī)定。

與網(wǎng)絡有關(guān)的著作權(quán)案件屬于新類型案件,沒有先例可參考,因此案件的處理結(jié)果不僅將在司法上確立網(wǎng)上保護著作權(quán)的基本原則,也將給中國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展前景帶來較大影響。二、我國現(xiàn)行法律關(guān)于網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)案件地域管轄相關(guān)規(guī)定的分析

根據(jù)我國《民事訴訟法》以及《民訴意見》的規(guī)定,一般民事侵權(quán)糾紛的地域管轄權(quán)由被告住所地和侵權(quán)行為地行使,侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。

從最高院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》[2]來看,我國在網(wǎng)絡糾紛管轄的問題上仍然堅持傳統(tǒng)的管轄原則,并且所持的是一種謹慎的態(tài)度,即以被告住所地和侵權(quán)行為實施地管轄為一般,而以侵權(quán)結(jié)果地管轄為例外。《解釋》中將被告實施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡服務器和終端設備所在地作為確定侵權(quán)行為實施地的管轄聯(lián)結(jié)因素,具有進步意義,是對傳統(tǒng)的侵權(quán)管轄依據(jù)在網(wǎng)絡環(huán)境下的改進。

在網(wǎng)絡侵權(quán)案件地域管轄問題上,依據(jù)現(xiàn)行立法及司法解釋相關(guān)規(guī)定所確立的“以被告住所地和侵權(quán)行為實施地管轄為一般,以侵權(quán)結(jié)果地管轄為例外”的管轄原則雖有所改進,但依然存在以下缺陷:

⒈以被告住所地作為地域管轄的標準,忽視了網(wǎng)絡侵權(quán)案件中被告住所地與侵權(quán)行為關(guān)聯(lián)度較低的現(xiàn)實和認定困難的問題。

⒉以侵權(quán)行為實施地管轄為一般,而以侵權(quán)結(jié)果地管轄為例外的傳統(tǒng)管轄原則,如果遇到多個法院同時具有管轄權(quán)的情況下,依據(jù)什么樣的原則、標準、順序來確定管轄法院？立法的不明確容易產(chǎn)生管轄權(quán)爭議——出現(xiàn)多頭管轄或者無人管轄的局面。當事人訴權(quán)難以得到保障,權(quán)益難以實現(xiàn)。

⒊難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的,當原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機終端等設備所在地人民法院和原告發(fā)現(xiàn)該侵權(quán)域名的計算機終端等設備所在地人民法院作為管轄法院時,有可能導致原告濫用權(quán)侵害被告合法權(quán)益,法律對此缺乏救濟途徑。

三、網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)案件地域管轄確定標準的分析

網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)案件地域管轄確定的關(guān)鍵在

于——如何認定網(wǎng)絡侵權(quán)案件的侵權(quán)行為地。具體說,

就是如何確定侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。

（一）侵權(quán)行為實施地的確定

侵權(quán)行為實施地是實施侵權(quán)行為的地點。根據(jù)網(wǎng)絡的特點,侵權(quán)行為實施地只能是實施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡服務器、計算機終端和傳播、存儲侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)絡服務器等設備所在地。那么,問題最終歸結(jié)為是否能夠確定上述設備的所在地。也就是說,原告通過何種手段確定被告實施被控侵權(quán)行為的設備所在地。對于這個問題,首先需要對有關(guān)網(wǎng)絡技術(shù)問題進行必要的分析。

在網(wǎng)絡服務中,由于ICP提供通過網(wǎng)絡主動將作品進行上載、存儲或傳輸服務,或雖然通過網(wǎng)絡自動將作品進行存儲或傳輸,但ICP對存儲會傳輸?shù)男畔⑦M行編輯、修改或選擇服務,因此ICP應該對其所提供的內(nèi)容進行審查,對于所提供的侵權(quán)內(nèi)容應該承擔相應的民事責任。對于ICP來說,如果由其選擇、編輯和上載的網(wǎng)絡信息是侵權(quán)信息,其本身就是侵權(quán)人,其主服務器或上載侵權(quán)信息的終端設備所在地自然就是侵權(quán)行為地。而ISP是根據(jù)用戶的指令要求,通過網(wǎng)絡自動提供上載、存儲、傳輸、引導、鏈接或搜索等服務,服務提供者對存儲或傳輸?shù)男畔⒉贿M行任何編輯、修改或選擇。例如提供接入服務（IAP）、提供網(wǎng)絡平臺服務（IPP）、提供網(wǎng)上公告板服務（BBS）、提供表面鏈接服務、提供有償或無償網(wǎng)頁空間服務,或者在提供信息時自動進行暫存、緩存等僅提供技術(shù)服務的網(wǎng)絡服務商。因此,侵權(quán)行為通常是通過計算機終端或服務器接入ISP的服務器進行的傳播。

（二）侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的確定

一般來說,只有當某個侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地具有管轄意義上的確定的指向性,才可以作為訴訟法上的管轄的聯(lián)結(jié)點。如前文所述,侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地為侵權(quán)行為直接產(chǎn)生的結(jié)果發(fā)生地,網(wǎng)絡特點決定了網(wǎng)絡所覆蓋的全部范圍——全世界,均可成為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地,顯然這是不能成立的。因此,既然在計算機網(wǎng)絡侵權(quán)糾紛案件中侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地無法確定,不妨在網(wǎng)絡侵權(quán)糾紛案件中重新考慮侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的規(guī)定,放棄侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地在此類案件中的適用。這樣,網(wǎng)絡侵權(quán)案件中侵權(quán)行為地即是侵權(quán)行為實施地。

對侵權(quán)行為地做出類似解釋的規(guī)定已經(jīng)出現(xiàn)。最高法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條針對實踐中對侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地理解存在的混亂狀況,放棄了選擇侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地,從而便于實務操作。

篇（7）

    一、網(wǎng)絡著作侵權(quán)行為的特點及由此產(chǎn)生的與傳統(tǒng)管轄原則的沖突

    近幾年來，隨著我國網(wǎng)絡信息業(yè)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡糾紛案件呈快速上升趨勢。由于互聯(lián)網(wǎng)資源共享的理念與保護著作權(quán)人利益之間存在著重大的沖突，涉網(wǎng)絡訴訟中與侵權(quán)著作權(quán)相關(guān)的案件占了相當大的比例。根據(jù)比較有代表性的北京海淀區(qū)人民法院（地處北京中關(guān)村科技園區(qū)） 1999年的統(tǒng)計，受理的與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的著作權(quán)侵權(quán)案件就占全部網(wǎng)絡案件的70%. 可見，互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)侵權(quán)行為在網(wǎng)上侵權(quán)行為中具有相當?shù)牡湫托浴?/p>

    在涉網(wǎng)絡的著作權(quán)糾紛中，案件的地域管轄是一個困難的問題，如何準確理解和適用法律解決上述糾紛的問題日益突出。這是由網(wǎng)絡的特性決定的。

    互聯(lián)網(wǎng)是一個建立在現(xiàn)代計算機技術(shù)基礎上的相互協(xié)作的網(wǎng)絡以及網(wǎng)絡所承載的信息結(jié)合而成的集合體。從技術(shù)上講，互聯(lián)網(wǎng)是相互連接的IP網(wǎng)絡的系統(tǒng)，是成千上萬臺計算機通過TCP/IP協(xié)議即時連接而成的。由于網(wǎng)絡的使用，出現(xiàn)了與傳統(tǒng)“物理空間”相對的“網(wǎng)絡空間”（Cyberspace）概念，它是指基于Internet，為人們提供各種信息活動場所、又相對獨立的非物理空間。網(wǎng)絡上著作侵權(quán)糾紛的發(fā)生都與這個空間有著不可分割的聯(lián)系。

    網(wǎng)絡空間具有三個主要特點：1、網(wǎng)絡空間是一個虛擬性和客觀性并存的電子空間。它本身是不可感知的（可為人感知的只是文字、圖像、動畫等具體信息在屏幕上的顯示和聲音通過音頻設備的回放等）；但是網(wǎng)絡空間又是客觀存在的，是由服務器、計算機終端和纜線、程序等支持著的信息傳輸、交匯、衍生的空間。它是物理空間以電子為媒介的衍生和延伸，但又不同于物理空間。2、網(wǎng)絡空間徹底打破了物理空間上的有形界限，呈現(xiàn)出全球一體化的自由狀態(tài)。這是網(wǎng)絡空間最基本的特點。同樣，網(wǎng)絡在一國之內(nèi)也沒有一個明確可知的具體邊界。3、互聯(lián)網(wǎng)的核心技術(shù)決定了網(wǎng)絡空間沒有物理空間中普遍的管理、控制中心，也沒有集中的絕對權(quán)力。目前，還沒有一個國家能徹底地控制和有效地管理互聯(lián)網(wǎng)。

    以上特點造成了互聯(lián)網(wǎng)對傳統(tǒng)管轄原則的挑戰(zhàn)。

    1、網(wǎng)絡空間的虛擬性使傳統(tǒng)的管轄基礎難以確定。在網(wǎng)絡空間中無法直接找到物理空間中的住所、有形財產(chǎn)，甚至連確定登陸者的身份和登陸發(fā)生的確切地點都不可能，網(wǎng)絡活動本身幾乎體現(xiàn)不出任何與活動者有穩(wěn)定聯(lián)系的傳統(tǒng)因素，因此要依據(jù)傳統(tǒng)規(guī)則來確定網(wǎng)絡管轄權(quán)非常困難。

    2、網(wǎng)絡空間的全球一體化使司法管轄的地理界限變得模糊。網(wǎng)絡空間本身無邊界可言，網(wǎng)上的活動者可能分處于不同的國家和管轄區(qū)域之內(nèi)，這使法院原來非常明確的管轄區(qū)域變得模糊甚至無法劃清。

    總之，網(wǎng)絡空間的客觀存在及它的各種特性已使傳統(tǒng)管轄權(quán)的基礎發(fā)生了動搖。

    二、網(wǎng)絡著作侵權(quán)行為管轄的原則

    根據(jù)目前網(wǎng)絡著作侵權(quán)行為的特點及其給權(quán)利人的維權(quán)行為帶來的困難，對于跨地域?qū)嵤┑木W(wǎng)絡侵權(quán)行為，應賦予權(quán)利人選擇不同地點起訴的權(quán)利，但管轄地應與網(wǎng)絡行為有一定的關(guān)聯(lián)。  因而，要確定網(wǎng)絡著作侵權(quán)行為的管轄，首先要對侵權(quán)行為過程有明確的了解。

    網(wǎng)絡著作侵權(quán)行為的表現(xiàn)方式多種多樣，大致可以分為三種情形。

    1、發(fā)表在某一網(wǎng)站的作品被另一個網(wǎng)站擅自使用，如瑞得集團訴四川宜賓市翠屏區(qū)東方信息服務有限公司案：1999年1月4日，原告發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)上有一“東方信息公司”網(wǎng)站主頁內(nèi)容與其在互聯(lián)網(wǎng)上所設主頁“瑞得在線”部分內(nèi)容相似，故起訴要求被告承擔侵犯其著作權(quán)的法律責任。

    2、將網(wǎng)上作品擅自下載并發(fā)表在其他傳統(tǒng)媒體上。如陳衛(wèi)華訴成都電腦商情報侵犯其著作權(quán)一案：陳以筆名“無方”撰寫了《戲說MAYA》一文并在其個人主頁上發(fā)表，而電腦商情報社未經(jīng)許可在其主辦的報刊上刊登了此文，陳衛(wèi)華起訴要求該報社承擔侵權(quán)責任

    3、擅自將傳統(tǒng)媒體上發(fā)表的作品移植到網(wǎng)站上。如王蒙等作家訴世紀互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司著作權(quán)侵權(quán)案：被告未經(jīng)原告許可，將原告已發(fā)表的作品復制上網(wǎng)，原告起訴要求被告停止侵權(quán)、賠禮道歉并賠償損失。

    如對網(wǎng)絡侵權(quán)行為的網(wǎng)絡傳輸路徑進行分析，具體情況如下：

    對前兩種侵權(quán)行為方式，前幾步是相同的，即侵權(quán)人通過IAP（互聯(lián)網(wǎng)接入提供商）接入Internet，經(jīng)過DNS服務器匿名解析域名（如目標URL為數(shù)字IP地址則沒有這一步驟），經(jīng)若干路由設備讀取目標服務器上的數(shù)據(jù)。之后，如以第一種方式實施侵權(quán)，則將獲取數(shù)據(jù)的全部或部分以某種形式置于自已的服務器上使公眾得以瀏覽、下載；如以第二種方式實施侵權(quán)則將獲取數(shù)據(jù)經(jīng)過轉(zhuǎn)換登載于傳統(tǒng)媒體。

    而第三種方式的過程則更為簡單，只需以文字錄入、圖片掃描等方法將傳統(tǒng)形式的作品轉(zhuǎn)換為可為計算機識別的數(shù)字格式，再以某種形式置于自已的服務器上即可。

    根據(jù)上述分析，結(jié)合我國法律對侵權(quán)案件地域管轄的一般規(guī)定，可認為網(wǎng)絡侵權(quán)案件地域管轄的基礎應當包括服務器所在地、侵權(quán)行為地、原告住所地、被告住所地。下面分別對它們作為管轄依據(jù)的可能性及操作方法加以分析。

    1、服務器所在地

    這里的服務器應當僅指ICP（互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商）服務器，而不包括IAP服務器所在地。侵權(quán)行為往往是通過訪問或接觸存儲有相關(guān)內(nèi)容的ICP服務器進行上傳或下載，因而IAP的服務與侵權(quán)行為無實質(zhì)關(guān)聯(lián)。由于網(wǎng)絡侵權(quán)行為與ICP服務器緊密的聯(lián)系，在確定網(wǎng)絡侵權(quán)行為地時，ICP服務器所在地有重要的參考作用。傳統(tǒng)上，與當事人有關(guān)的任何因素要成為法院行使管轄權(quán)的根據(jù)都必須具備兩個條件，一是該因素自身有時間和空間上的相對穩(wěn)定性，至少是可以確定的；二是該因素與管轄區(qū)域之間存在著一定的關(guān)聯(lián)度。  網(wǎng)絡服務器是一種物理性質(zhì)的存在，通?？偸翘幱谝欢ǖ墓潭▓鏊?，因此它具備了相對穩(wěn)定性。但服務器的關(guān)聯(lián)度卻值得推敲。

    雖然互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)行為總與一定的網(wǎng)絡服務器相關(guān)，但網(wǎng)絡中的空間與地理意義上的空間具有極大的不同。行為人極少關(guān)注而且實際上也很難獲知某一服務器所處的具體的地理位置。讓行為人僅因登陸不知位于某地的服務器上的一個網(wǎng)站而受制于當?shù)胤ㄔ旱墓茌?，從法理或情理上顯然都欠妥。所以，服務器所在地一般不直接作為網(wǎng)絡侵權(quán)案件確定地域管轄的基礎，但可作為確定網(wǎng)絡侵權(quán)行為地的重要參考因素。

    在前述 “瑞得在線”主頁著作權(quán)一案中，被告方曾提出管轄異議：根據(jù)我國《民事訴訟法》第二十九條，因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或被告住所地人民法院管轄。在本案中，異議人（被告）的住所地在四川省宜賓市，而非北京市海淀區(qū)，而原告也未能向異議人提供可證明其訴稱“侵權(quán)行為地（包括侵權(quán)行為發(fā)生地和侵權(quán)行為結(jié)果地）”位于北京市海淀區(qū)內(nèi)的證據(jù)。同時異議人注意到本案是因互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁著作權(quán)侵權(quán)而提起的訴訟，而互聯(lián)網(wǎng)不同于傳統(tǒng)的傳播媒體并具有其本身的特點，我國以往有關(guān)侵權(quán)訴訟案件管轄的法律規(guī)定是否適用于此類案件，目前尚待明確的法律規(guī)定。因此被告認為應由被告所在地四川省宜賓市法院審理。  北京市海淀區(qū)人民法院經(jīng)審查認為，北京市海淀區(qū)既是侵權(quán)行為實施地，也是侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，故裁定東方公司所提管轄權(quán)異議理由不能成立，予以駁回。東方公司不服，向北京市第一中級人民法院提起上訴。

    北京市第一中級人民法院經(jīng)審查認為，因特網(wǎng)上的網(wǎng)頁及其它信息是能夠被復制的，而在因特網(wǎng)上進行訪問或復制必須同時具備兩個條件：（1）使用終端計算機；（2）通過因特網(wǎng)進入存有相關(guān)內(nèi)容的服務器。因此，因特網(wǎng)上的復制既涉及被訪問者的服務器，又涉及訪問者的終端計算機，服務器所在地及終端計算機所在地均可視為復制行為的行為地。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二十九條：因侵權(quán)行為提起的訴訟，當事人有權(quán)選擇由侵權(quán)行為地或被告住所地人民法院管轄。如果侵權(quán)行為地有多個時，當事人仍有選擇管轄法院的權(quán)利。就本案而言，瑞得公司指控東方公司涉嫌通過互聯(lián)網(wǎng)接觸并復制其網(wǎng)頁主頁，制作了與其主頁相似、足以誤導其它訪問者的網(wǎng)頁，其選擇服務器所在地的北京市海淀區(qū)人民法院起訴東方公司侵犯著作權(quán)并無不當。北京市海淀區(qū)作為侵權(quán)行為地之一，北京市海淀區(qū)人民法院有管轄權(quán)。

    可見，在司法實踐中已經(jīng)認可了將服務器所在地作為確定網(wǎng)絡侵權(quán)行為地的參考因素。

    《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規(guī)定：網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權(quán)行為地包括實施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡服務器、計算機終端等設備所在地?？梢哉f也正式確認了這一原則。

    2、被告住所地

    被告住所地是傳統(tǒng)地域管轄，也是網(wǎng)絡侵權(quán)地域管轄的重要基礎。這在理論界及司法實踐中已形成共識，前引法律條文也非常清楚地說明了這一點，在此不再贅述。但對于被告的實際住所地，對于一個具有中國域名的侵權(quán)人而言或許容易操作，只需向CNNIC查詢即可，而對于大量的沒有獨立中國域名的個人侵權(quán)行為卻難以查找。

    3、侵權(quán)行為地

    侵權(quán)行為地一直是傳統(tǒng)侵權(quán)案件地域管轄的主要基礎，也應當作為網(wǎng)絡侵權(quán)案件地域管轄的主要基礎。傳統(tǒng)侵權(quán)行為地，包括侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)行為結(jié)果地，這同樣適用于網(wǎng)絡侵權(quán)行為地。  但對侵權(quán)行為地的確認，卻因網(wǎng)絡的特殊性具有較多的爭議。

    《解釋》第一條規(guī)定網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)案件由被告住所地或侵權(quán)行為地的法院管轄，這是我國民事訴訟法的傳統(tǒng)原則?！扒謾?quán)行為地”被解釋為“實施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡服務器、計算機終端等設備所在地”，即侵權(quán)作品通向網(wǎng)絡的臨界點和實施侵權(quán)操作的計算機或服務器的實際所在地，根據(jù)法理，這種解釋實際指的是“侵權(quán)行為實施地”?！督忉尅愤€規(guī)定，“對難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的”，發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的所使用設備的終端所在地即可視為侵權(quán)行為地，即“侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地”?？梢姟督忉尅匪Q的侵權(quán)行為地包括了侵權(quán)行為發(fā)生地和侵權(quán)行為結(jié)果地兩種，與民訴法的一般規(guī)定是一致的?！督忉尅穼嶋H上確定了網(wǎng)絡著作權(quán)案件以被告所在地、侵權(quán)行為實施地為主，侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地為補充的管轄原則。

    從前文對“瑞得在線”著作權(quán)案的分析可以看到，法院實際認可了將服務器所在地作為侵權(quán)行為發(fā)生地，體現(xiàn)了服務器所在地對確定侵權(quán)行為地的重要參考作用。值得在實踐中借鑒推廣。

    如果以侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地作為確定管轄的標準，在互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)侵權(quán)行為中，任何人在任何地方都可能通過互聯(lián)網(wǎng)瀏覽到該信息，則這些場所都可以認為是侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地；如果不承認任何接觸到侵權(quán)信息的地方都可作為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，又難以從中確定一個地點作為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。因此，直接采用這種標準可能造成實踐中的混亂。有學者認為，侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地是侵權(quán)行為直接產(chǎn)生的結(jié)果發(fā)生地，在網(wǎng)絡侵權(quán)案件中，不能將其擴大到任何互聯(lián)網(wǎng)能達到的地方。

    總之，網(wǎng)絡侵權(quán)行為地的確定，應當根據(jù)計算機工作原理，并遵循網(wǎng)絡數(shù)字傳輸規(guī)則，結(jié)合具體的網(wǎng)絡侵權(quán)行為進行認定。服務器所在地（僅指ICP服務器所在地），可作為確定侵權(quán)行為地的重要參考因素。

    4、原告住所地

    傳統(tǒng)侵權(quán)案件地域管轄的基礎并沒有將原告住所地包括在內(nèi)。但基于網(wǎng)絡的全球性、管理非中心化等特點，原告住所地也應當作為網(wǎng)絡侵權(quán)案件的地域管轄基礎之一。理由如下。

    首先，網(wǎng)絡的特點使地域管轄的關(guān)聯(lián)因素很不穩(wěn)定，如侵權(quán)人的數(shù)量、具體侵權(quán)人所在地、侵權(quán)人終端設備所在地、ICP服務器所在地、侵權(quán)結(jié)果地等，可能位于世界各地。原告不能在原告所在地提起訴訟，其所承擔的訴訟成本（包括物質(zhì)及精神兩方面）將大大超過傳統(tǒng)侵權(quán)之訴，為確定被告（所在地）或侵權(quán)行為地而疲于奔命，甚至因而放棄自己的訴權(quán)，這有違司法公正、便利原則。  管轄原則的基礎應當是在方便訴訟和更好的保障當事人權(quán)利等諸方面找到一個良好的平衡點。

    其次，網(wǎng)絡侵權(quán)行為人可能為國外的自然人、服務商或其它組織，對本國的被侵權(quán)人，按照屬人管轄原則、保護原則等，結(jié)合涉外民事管轄的雙邊協(xié)定、多邊協(xié)定或相應國家的沖突法原則，可以考慮將原告所在地作為地域管轄的基礎之一，這樣更有利于案件的處理，也有利于保障本國公民、法人等的合法權(quán)益。

    再次，侵權(quán)人實施侵權(quán)行為的損害結(jié)果往往會及于原告住所地，使原告住所地與侵權(quán)存在具體的實質(zhì)關(guān)聯(lián)，能夠作為地域管轄的基礎之一。

    三、小結(jié)

    網(wǎng)絡案件的管轄問題的確非常棘手，在實踐中，不論我國國內(nèi)或是國際上，都未形成一致認同或為較多人認同的管轄規(guī)則。

    曾經(jīng)有一個案例：用戶在法國起訴美國雅虎網(wǎng)站，法國法院認為雅虎網(wǎng)站雖然在美國，但在法國仍然可以接觸到，根據(jù)“接觸地原則”認定自己有管轄權(quán)，于是開庭審理。案件判決后，由于雅虎網(wǎng)站實際設在美國，用戶去美國申請執(zhí)行，卻遭到美國法院的拒絕，理由是美國法院認為雅虎網(wǎng)站實質(zhì)設在美國，因此法國法院對此案并無管轄權(quán)?？梢?，網(wǎng)絡糾紛管轄問題的原則還有待世界各國進一步探討，以期達成一致。  有人認為，鑒于網(wǎng)絡獨特的全球性和開放性，管轄問題不妨參考國際私法中的法律沖突原則，如最密切聯(lián)系地原則等。  本文對此不再詳細討論。

    另外，鑒于網(wǎng)絡案件的專業(yè)知識要求頗高，法院的管轄級別應該相應提高，規(guī)定由中級人民法院管轄較為妥當。提高級別管轄將有利于執(zhí)法的統(tǒng)一和法律準確適用。

    從實踐效果看，《解釋》的頒布在相當程度上解決了我國互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)侵權(quán)案件的管轄問題，有利于更好地保護著作權(quán)人的合法權(quán)利?！督忉尅穼ζ渌愋偷幕ヂ?lián)網(wǎng)侵權(quán)案件的管轄問題的解決也具有一定的指導意義。但由于網(wǎng)絡的特殊性和復雜性，僅依靠現(xiàn)有的民事訴訟法中的相關(guān)條文和《解釋》畢竟不能完全化解實際出現(xiàn)的問題。我們應該根據(jù)實踐的發(fā)展并參照其他國家對相關(guān)問題的合理解決方案，不斷探索和總結(jié)合理有效的途經(jīng)，以適應技術(shù)高速進步條件下對互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)保護的新要求。

    參考文獻

    [1] 蔣志培主編：網(wǎng)絡與電子商務法。 北京：法律出版社。 2001.5

    [2] 鄭成思主編：知識產(chǎn)權(quán)文叢（第5卷）。 北京：中國方正出版社。 2001.4

    [3] 蔣坡主編：國際信息政策法律比較。 北京：法律出版社。 2001.7

    [4] 鄭成思：知識產(chǎn)權(quán)論。 北京：法律出版社。 2001.6

    [5] 卓翔：對網(wǎng)絡侵權(quán)案件的司法管轄權(quán)法學論壇。 2001.3

篇（8）

一、引言

隨著第三次產(chǎn)業(yè)革命的不斷推進和現(xiàn)代社會經(jīng)濟的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡不斷滲透到人們習常生活中來，然而網(wǎng)絡在給人類帶來巨大發(fā)展和變革的同時也給人類提出了棘手的問題。由于網(wǎng)絡本身所具有的全球性、虛擬性、交互性等諸多特性，使得人們的權(quán)益很容易受到侵犯，而當人們要對這些侵權(quán)案件進行救濟的時候，難免會涉及到管轄權(quán)的問題。由于互聯(lián)網(wǎng)完全不同于物理世界，傳統(tǒng)的管轄原則受到了前所未有的挑戰(zhàn)。對該問題的解決變得異常迫切。

二、網(wǎng)絡侵權(quán)行為概述

(一)網(wǎng)絡侵權(quán)行為的概念

侵權(quán)行為是指行為人由于主觀過錯，或者雖然在法律特別規(guī)定的情況下無過錯，但其違反法律規(guī)定的義務，作為或不作為的侵害了他人的人身權(quán)利或財產(chǎn)權(quán)利，依法應當承擔損害賠償?shù)确珊蠊男袨?。?jù)此，我們可以把網(wǎng)絡侵權(quán)行為定義為：在網(wǎng)絡空間中，行為人利用網(wǎng)絡特性，基于主觀上的過錯或法律上的特別規(guī)定而侵犯國家、集體或他人的民事權(quán)益而應承擔相應民事責任的行為。

(二)網(wǎng)絡侵權(quán)行為的特點

由于網(wǎng)絡空間的全球性、虛擬性、交互性等特點，任何人在任何時間任何地點，都可以在網(wǎng)絡上與任何想要交流信息的對象發(fā)生聯(lián)系。基于這種屬性，發(fā)生侵權(quán)行為的機會大大增加同時呈現(xiàn)出很多與傳統(tǒng)的侵權(quán)方式不同的特點：

第一、侵權(quán)主體難以確定。準侵權(quán)行為人在網(wǎng)上注冊的個人信息幾乎都是不真實的，很多網(wǎng)站在會員注冊中，也沒有對會員的身份進行驗證。這使得侵權(quán)行為人在網(wǎng)絡上實施了侵權(quán)行為之后，司法機關(guān)很難確定侵權(quán)行為人。這就使得傳統(tǒng)的以當事人國籍為基礎的屬人管轄權(quán)沒有適用的平臺。

第二、侵權(quán)行為地難以確定。侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。侵權(quán)信息上傳到網(wǎng)站后，網(wǎng)站經(jīng)營者或管理者很可能將該其再傳輸?shù)絼e的網(wǎng)站，其他網(wǎng)站也可能將該網(wǎng)站作為鏈接對象，故該網(wǎng)站所在地和提供鏈接的網(wǎng)站所在地也可以被認定為侵權(quán)行為實施地。一旦在互聯(lián)網(wǎng)上侵權(quán)信息，其便可瞬間傳遍世界，那么是不是接觸到該信息的計算機所在地均為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地呢?如果依據(jù)這種標準，那么世界上所有連上互聯(lián)網(wǎng)的國家都可能是侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。在這里，傳統(tǒng)的侵權(quán)行為地確定規(guī)則如何適用需要作進一步探討。

第三、侵權(quán)行為難以認定。任何侵權(quán)行為的認定都必須有證據(jù)，但是，數(shù)字化技術(shù)運用之后卻使得從網(wǎng)絡上獲取的證據(jù)失去了原始性。網(wǎng)絡中存在的數(shù)字化信息都是0和1所代表的物理狀態(tài)組成的離散信號，不存在連續(xù)性，對其所作的修改和刪除都難以發(fā)現(xiàn)和鑒別，具有不穩(wěn)定性和易變性，因此，網(wǎng)絡中的信息證據(jù)能力令人懷疑。

第四、侵權(quán)后果范圍和程度難以界定。在網(wǎng)絡上一條侵權(quán)信息，瞬間就可能會傳遍世界，因此，其侵害后果將可能變得十分嚴重。但是我們卻沒有辦法證明有多少人在網(wǎng)站上觀看了該條侵權(quán)消息，因為即便用戶訪問了具有侵權(quán)信息網(wǎng)站也可能沒有接觸該條信息，所以，準確判斷侵權(quán)后果的范圍和程度也變得十分困難。

三、網(wǎng)絡的發(fā)展對傳統(tǒng)管轄權(quán)制度的挑戰(zhàn)

傳統(tǒng)的管轄權(quán)理論通常認為，與當事人有關(guān)的任何因素如果能夠成為法院行使管轄權(quán)的根據(jù)，必須具備兩個條件：一是該因素自身在時間上和空間上的相對穩(wěn)定性，至少是可以確定的：二是該因素與管轄區(qū)域之間存在著一定的關(guān)聯(lián)度。但是網(wǎng)絡空間具有虛擬性和不確定性，發(fā)生在網(wǎng)絡空間的侵權(quán)案件的侵權(quán)者很難同上述因素之間產(chǎn)生穩(wěn)定的聯(lián)系，這就動搖了傳統(tǒng)的管轄權(quán)理論的基礎。

首先，司法管轄區(qū)域界限模糊。傳統(tǒng)的物理世界中人們依靠、強制等不同的手段劃定了國界、邊界，將世界劃分成不同的國家和區(qū)域，并以此確定了各自行使管轄權(quán)的基礎。但是網(wǎng)絡空間是一個開放性的虛擬世界，在那里沒有國家和區(qū)域的概念。當網(wǎng)絡侵權(quán)案件發(fā)生時，網(wǎng)絡空間的不可視性使得司法管轄的區(qū)域界限變得模糊。

其次，傳統(tǒng)的管轄權(quán)根據(jù)難以適用。傳統(tǒng)的管轄權(quán)根據(jù)如侵權(quán)人所在地，侵權(quán)行為實施地等因素之所以能成為確定管轄權(quán)的根據(jù)，就在于它們都同管轄區(qū)域存在著時間上和空間上的關(guān)聯(lián)度。但是網(wǎng)絡空間本身具有開放性、虛擬性等特點，人們很難再將這些因素同物理空間建立某種聯(lián)系了。

四、完善我國網(wǎng)絡侵權(quán)案件管轄權(quán)的若干思考

(一)我國現(xiàn)有關(guān)于網(wǎng)絡侵權(quán)案件管轄權(quán)的司法解釋

《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條明確規(guī)定“網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。對難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權(quán)行為地?！笨梢娖溲匾u了“原告就被告”的傳統(tǒng)民訴理論，對司法管轄問題做出了解釋，填補了法律的空白。但其是否適應網(wǎng)絡的技術(shù)特性，真正解決網(wǎng)絡對傳統(tǒng)管轄理論的沖擊，則需要實踐的檢驗。

最高人民法院的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定：涉及域名的侵權(quán)糾紛案件，由侵權(quán)行為地或者被告住所地的中級人民法院管轄。對難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)該域名的計算機終端等設備所在地可以視為侵權(quán)行為地。此規(guī)定有一定缺點，對于侵權(quán)行為實施地可以通過服務器所在地，侵權(quán)計算機終端所在地來確定，而侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地在網(wǎng)絡上卻具有全球性。而對于地域管轄，如果根據(jù)某連結(jié)點指引的管轄地是全部法域，則該連結(jié)點應該歸于無效。按照這個思路網(wǎng)絡侵權(quán)案件中侵權(quán)行為結(jié)果發(fā)生地的連結(jié)點一般應該慎用。

(二)構(gòu)建我國網(wǎng)絡侵權(quán)案件管轄權(quán)制度的設想

網(wǎng)絡侵權(quán)糾紛作為侵權(quán)的一種類型只是行為方式產(chǎn)生了變化，行為的性質(zhì)未變，故對網(wǎng)絡侵權(quán)行為的管轄確定，在原有的管轄確定原則上考慮網(wǎng)絡技術(shù)特性即可。有關(guān)侵權(quán)行為管轄最主要的依據(jù)為侵權(quán)行為地。鑒于此，關(guān)于侵權(quán)行為地的確定就變得十分重要。我們認為應該在現(xiàn)有相關(guān)規(guī)定的基礎上進一步對侵權(quán)行為地進行分析：

其一，區(qū)分被動性接觸、交互性接觸以及積極性接觸。被動性接觸，是指僅僅將侵權(quán)性信息放置在網(wǎng)站上，任何人都可以隨意讀取。積極性接觸，是指積極、主動地將侵權(quán)性信息傳到網(wǎng)上或者針對特定人進行發(fā)送由之讀?。簩Ψe極性接觸的意見比較一致，都認為應該由上傳信息所在地法院和被告住所地法院進行管轄。比較困難的是交互性接觸，因為它不僅僅提供信息給用戶讀取，同時還和消費者有進一步的交流。我們認為，僅僅有交互性接觸不能作為行使管轄權(quán)的基礎，還應該能夠證明被告針對該法院地有其他“附加行為”。

其二，侵權(quán)行為的界定。在互聯(lián)網(wǎng)上我們經(jīng)常面對諸如“復制”、“超文本鏈接”等的網(wǎng)絡行為。如何判斷這些行為是否構(gòu)成侵權(quán)行為以及在何種情況下構(gòu)成侵權(quán)行為將是很重要的問題。但是關(guān)于這些問題，我國目前并沒有合適的案例，學術(shù)界的觀點也不一致，因此需要法官針對具體情況進行分析，既要按照傳統(tǒng)的侵權(quán)行為判斷標準，同時還要考慮網(wǎng)絡空間本身的特性。

篇（9）

網(wǎng)絡已經(jīng)成為現(xiàn)代生活的一部分，互聯(lián)網(wǎng)還在以驚人的發(fā)展速度覆蓋到我們社會生活的方方面面。而隨著微博等網(wǎng)絡社交工具的興起，各種網(wǎng)絡侵權(quán)行為更是愈演愈烈。網(wǎng)絡里充斥著各色信息，讓人真假難辨。這不僅使我們對信息的接受、判斷造成障礙，更嚴重的是這些信息嚴重損害了他人的人格權(quán)，隱私權(quán)和著作權(quán)等等。在法律世界里，我們有必要針對這些網(wǎng)絡侵權(quán)行為進行重點研究，不斷通過修法、立法等手段減少網(wǎng)絡侵權(quán)行為的發(fā)生，引導網(wǎng)絡環(huán)境朝向健康的方向發(fā)展。

一、網(wǎng)絡侵權(quán)行為的定義和特點

（一）定義

根據(jù)侵權(quán)行為的定義：行為人由于過錯，或在法律特別規(guī)定的場合下無過錯，違反法律規(guī)定的義務，以作為或不作為的方式，侵害他人人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利，依法應當承擔民事責任的行為?？梢詫⒕W(wǎng)絡侵權(quán)行為定義為在網(wǎng)絡環(huán)境中，行為人由于過錯，違反法定義務，對他人的人身和財產(chǎn)安全實施了侵害行為并造成損害，依法應當承擔民事責任的行為。

（二）特點

1、網(wǎng)絡侵權(quán)不易防范。因為網(wǎng)絡具有隱蔽性，任何個體可以在任何時間地點進行網(wǎng)絡的侵權(quán)行為。而且網(wǎng)上的身份往往是虛擬的，受害人經(jīng)常在不知情的情況下權(quán)益就受到了損害。另外，由于網(wǎng)絡技術(shù)的特性，網(wǎng)絡信息很容易被修改，這使得侵權(quán)行為難以被確認，侵權(quán)證據(jù)難以被收集，對網(wǎng)絡侵權(quán)行為的規(guī)范和制約顯得困難重重。[1]

2、網(wǎng)絡侵權(quán)帶來了管轄上的難題。它打破了傳統(tǒng)的地域界限，而且具有較強的技術(shù)性，這就使得在管轄問題上，網(wǎng)絡侵權(quán)行為面臨著諸多的困境。在我國，侵權(quán)行為主要是適用侵權(quán)行為地管轄和被告所在地管轄。但是，網(wǎng)絡把全世界互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)的計算機及其網(wǎng)絡聯(lián)系在了一起，一個侵權(quán)行為往往是同幾個地點相互聯(lián)系，從而動搖了傳統(tǒng)管轄權(quán)的基礎。

3、網(wǎng)絡侵權(quán)造成的后果具有及時性、地域廣的特點。網(wǎng)絡把世界聯(lián)系在了一起，只要你點一點鼠標，就可以知曉世界的每個角落，這種打破地域限制的世界，使得國家和國家緊密聯(lián)系在了一起，網(wǎng)絡的這種交互性和實時性也使得網(wǎng)上信息傳播更加方便、快捷。甚至網(wǎng)絡侵權(quán)跨越國界，可以造成國際政治和外交的難題。

4、網(wǎng)絡侵權(quán)行為不易追責，受害人很難得到救濟。加之立法具有滯后性，有些網(wǎng)絡侵權(quán)行為在法律里根本找不到與其相適的條文。所以造成侵權(quán)行為人利用其網(wǎng)絡技術(shù)的優(yōu)勢與法律的滯后性等弱點在網(wǎng)絡中任意侵害他人的權(quán)益，受害人則因沒有法律依據(jù)或者找不到侵權(quán)人及證據(jù)而無能為力，也不能通過自己的行為來停止這些不法侵害。

二、網(wǎng)絡侵權(quán)責任的構(gòu)成要件

1、要有侵權(quán)行為的發(fā)生。侵權(quán)行為的發(fā)生是侵權(quán)責任構(gòu)成的必要前提。這里的侵權(quán)行為包含兩個方面的內(nèi)容：一是要有侵犯他人合法利益的行為，二是此行為具有一定的違法性。侵權(quán)行為包括作為和不作為。

2、要有損害后果。按照侵權(quán)法的一般原理，損害后果是侵權(quán)責任構(gòu)成的必備前提，沒有損害后果也就無所謂侵權(quán)責任。在網(wǎng)絡環(huán)境下認定損害后果與傳統(tǒng)侵權(quán)相比更復雜。由于侵害后果很多為虛擬性的權(quán)利，以及網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展催生的損害多樣化，使損害認定的難度大為提高。精神損害也是難以估算，侵權(quán)信息在廣為傳播狀態(tài)下后果難于消除等等，這些都客觀存在。有的學者因此提出應將其特殊對待，我認為網(wǎng)絡侵權(quán)的上述特點并不足以使法律將其特殊對待，即仍應以損害的確定作為承擔侵權(quán)責任的前提，沒有損害則沒有責任的規(guī)則在此依然適用。

3、行為人具有過錯。網(wǎng)絡對于信息的傳播主要起橋梁作用，在這種情況下，行為人對自己的行為是否對他人造成了損害甚至構(gòu)成了侵權(quán)往往并不知情，或者說很難知曉，如果因此而追究其侵權(quán)責任責顯得不太公平。因此，在網(wǎng)絡侵權(quán)責任的認定過程中，除法律另有規(guī)定外，行為人的主觀過錯是一個重要條件，即明知自己的行為會對他人造成某一方面的損害而不采取制止措施或者故意為之。有學者提出大多網(wǎng)絡侵權(quán)行為人往往不知情，認為這種行為不應構(gòu)成侵權(quán)。我認為，這些行為中如果行為人存在過失，那么既符合網(wǎng)絡侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。因為，過錯分為故意和過失。網(wǎng)絡侵權(quán)中的很多情況都屬于過失，即行為人放任某種損害后果的發(fā)生或因疏忽、大意而未履行應有義務，而造成了侵權(quán)損害。

4、侵權(quán)行為和損害事實的發(fā)生必須具有因果關(guān)系。網(wǎng)絡侵權(quán)往往涉及多個行為人，對一個損害后果，侵權(quán)信息的者、傳播者、沒有盡到注意義務的網(wǎng)絡服務提供者等都可能負有責任，屬于典型的"多因一果"，此時，區(qū)分造成損害的原因力相當困難。[2]對因果關(guān)系的確定，目前有"必然因果關(guān)系說"與"相當因果關(guān)系說"。我認為，網(wǎng)絡已成為民意表達的重要途徑，對社會發(fā)展也起著巨大的推動作用，如采"相當因果關(guān)系說"則有可能阻礙網(wǎng)絡發(fā)揮上述作用。因此，在認定因果關(guān)系上，采用"必然因果關(guān)系說"會比較好。我們不能在打擊網(wǎng)絡侵權(quán)行為的同時，影響到網(wǎng)民以及網(wǎng)絡媒體表達民意，輿論監(jiān)督的作用。

三、網(wǎng)絡侵權(quán)行為的類型

1、網(wǎng)絡侵犯人格權(quán)。這里主要是指名譽權(quán)、肖像權(quán)和隱私權(quán)。網(wǎng)絡侵犯名譽權(quán)，即第三人在網(wǎng)絡世界中通過網(wǎng)絡宣揚他人隱私、或者捏造虛假事實，給被侵害人造成了名譽上的損失。而網(wǎng)絡侵犯肖像權(quán)是指如果他人在網(wǎng)絡上沒有經(jīng)過權(quán)利人允許而擅自利用其肖像做廣告、商標、宣傳畫等，且其是以盈利為目的的，就應當認定為是侵犯他人肖像權(quán)的行為。網(wǎng)絡侵犯隱私即通過網(wǎng)絡他人不愿意公開的內(nèi)容，造成他人困擾。

2、網(wǎng)絡侵犯著作權(quán)。網(wǎng)絡傳播著作權(quán)在法律上又稱信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，即在網(wǎng)絡世界中，著作權(quán)人受著作權(quán)保護的作品在網(wǎng)絡世界中也享有著作權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人許可，他人不可隨意利用，除法律上規(guī)定的合理使用除外。網(wǎng)絡侵犯著作權(quán)主要是第三人未經(jīng)權(quán)利人的許可而濫用著作權(quán)人的權(quán)利，導致了嚴重的后果。

3、網(wǎng)絡侵犯虛擬財產(chǎn)權(quán)。虛擬財產(chǎn)通常是指存在于網(wǎng)絡游戲空間中的財物，包括游戲賬號、游戲裝備、和游戲貨幣等。[3]因其具有一定程度的使用價值和交換價值，在一定條件下可以轉(zhuǎn)換成現(xiàn)實中的財產(chǎn)，常被公開或私下買賣，由此產(chǎn)生了虛擬財產(chǎn)交易。

四、建議

1、首先是網(wǎng)絡實名制。網(wǎng)絡侵權(quán)在很大程度上是因為網(wǎng)絡虛擬身份所導致的，所以實名制會是非常有效的手段。網(wǎng)絡用戶在注冊的時候，網(wǎng)絡服務提供者應該進行用戶個人資料的采集，雖然我國目前對于網(wǎng)絡實名制的態(tài)度是鼓勵但不強制，但是網(wǎng)絡實名制可以保證遭遇網(wǎng)絡侵權(quán)行為的受害人尋求法律幫助時侵權(quán)主體的易確定性，節(jié)約人力成本。

2、加強相關(guān)立法和人才培養(yǎng)。只有相關(guān)的立法跟上，才能從實質(zhì)上打擊和預防網(wǎng)絡侵權(quán)行為。我們需要即懂法律又懂網(wǎng)絡的相關(guān)人才，進行制度設計和技術(shù)設計，這樣才能不斷的適應新出現(xiàn)的網(wǎng)絡侵權(quán)行為。

3、如果自身受到網(wǎng)絡侵權(quán)，應該積極應對。及時聯(lián)系信息的網(wǎng)站，向其發(fā)出采取必要措施、制止侵害的通知。第一時間采取打印輸出、拷貝、拍照、攝像、數(shù)字解密、數(shù)據(jù)恢復等手段對網(wǎng)頁和數(shù)據(jù)進行提取和保存。必要時要求網(wǎng)站提供信息并進行公證。

最后，我想說的是打擊網(wǎng)絡侵權(quán)應該從自身做起。首先是我們不去在網(wǎng)絡上隨意侵犯他人權(quán)利，尊重他人人格和知識產(chǎn)權(quán)，不隨意在網(wǎng)上謾罵，攻擊，做一個有素質(zhì)的網(wǎng)民。第二，如果在網(wǎng)上遇到自身權(quán)益受損，積極維權(quán)，不能放縱此種行為。只有網(wǎng)民提高素質(zhì)和維權(quán)意識，加之法律的完善，網(wǎng)絡環(huán)境才能改善，網(wǎng)絡侵權(quán)也會減少。

參考文獻：

[1] 袁賀然，張文華，試析網(wǎng)絡侵權(quán)行為[J]，法學之窗，2010（5）.

篇（10）

    一、網(wǎng)絡空間的特性

    要探討網(wǎng)絡案件的管轄問題，首選應當了解網(wǎng)絡空間的特性。當然，這里所列舉的特性并未囊括了網(wǎng)絡所有的特性，而是側(cè)重于與網(wǎng)絡案件的管轄或知識產(chǎn)權(quán)保護有關(guān)的一些特征。

    1 全球性。Internet網(wǎng)絡是連接全球的網(wǎng)絡，全球性是其最主要的特性?？梢钥闯?，網(wǎng)絡這一特性與知識產(chǎn)權(quán)的地域性的特點相沖突，同時也是對傳統(tǒng)的管轄理論及法律適用的考驗。

    2 客觀性。網(wǎng)絡空間雖然看不見，也摸不著，但它是客觀真實存在的，而非虛幻的。它不能脫離這個社會而獨立存在，應當受到現(xiàn)實社會的傳統(tǒng)價值和標準的約束。

    3 交互性和實時性。網(wǎng)絡上的行為是互動的，通過網(wǎng)絡，你可以主動地發(fā)出信息、作出響應，也可以被動地接收信息。這與傳統(tǒng)的媒體如電視、電影、廣播不同；另一方面，網(wǎng)絡可以實時地發(fā)送新聞和各種信息，這一點與書刊、報紙等不同，其方便快捷又勝電視、廣播一籌。

    4 管理的非中心化。在網(wǎng)絡空間里，沒有中心，沒有集權(quán)，網(wǎng)絡上的每一臺計算機彼此相連，沒有哪一臺是其他計算機的中心樞紐，所有計算機都是平等的。

    二、傳統(tǒng)管轄理論和網(wǎng)絡管轄新理論

    （一）傳統(tǒng)管轄理論

    傳統(tǒng)的司法管轄理論是以地域、當事人的國籍和當事人的意志為基礎的。我國民事訴訟法第29條對侵權(quán)案件的管轄是這么規(guī)定的，“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄”。

    （二）網(wǎng)絡侵權(quán)案件的管轄新理論

    網(wǎng)絡侵權(quán)案件與一般侵權(quán)案件相比，既有共性，又有一定的差異。一方面，網(wǎng)絡侵權(quán)案件要考慮網(wǎng)絡空間有前述特性，另一方面，網(wǎng)絡只是一種工具、手段或新的方式，在訴訟的實體和程序上要與已有的審判實踐相一致。在管轄問題上，也應考慮上述思路，做到共性和個性的統(tǒng)一。針對網(wǎng)絡的特性，在網(wǎng)絡案件的管轄問題上產(chǎn)生了一些新的理論：

    1 新主權(quán)理論。該理論認為、網(wǎng)絡的非中心化傾向表現(xiàn)在每個網(wǎng)絡用戶只服從他的網(wǎng)絡服務提供商（ISP）的規(guī)則，ISP之間以技術(shù)手段，協(xié)議方式來協(xié)調(diào)和統(tǒng)一各自的規(guī)則。網(wǎng)絡成員的沖突由ISP以仲裁者的身份來解決并由ISP來執(zhí)行裁決。新主權(quán)理論認為在網(wǎng)絡空間中正形成一種全新的全球性市民社會，這一社會有其自己的組織形式、價值標準和規(guī)則，完全脫離于政府而擁有自治的權(quán)利，網(wǎng)絡之外的法院的管轄當然也被否定。

    對于上述觀點，筆者認為：網(wǎng)絡管理的非中心化的特點確實表現(xiàn)為對網(wǎng)絡管理的困難。網(wǎng)絡集電視、廣播、電影、報刊等媒體于一身，是真正的“多媒體”，另外，網(wǎng)絡與其他行業(yè)結(jié)合能產(chǎn)生新的行業(yè)，如網(wǎng)絡與傳統(tǒng)的旅游社合辦網(wǎng)上旅游頻道，等等。由此產(chǎn)生的交叉行業(yè)和新興行業(yè)在界定和管理上將出現(xiàn)加大的空隙，導致傳統(tǒng)的行政管理的力不從心。但另一方面，管理的困難并不等于無法管理和可以完全放任不管，網(wǎng)絡空間的客觀性的特點告訴我們，網(wǎng)絡是客觀真實存在的，它不能脫離于社會而獨立存在。網(wǎng)絡管理的非中心化不能否定傳統(tǒng)的價值標準和規(guī)則，網(wǎng)絡空間不能游離于國家、政府之外而不受約束。故筆者認為新主權(quán)理論是不切實際的，由此推出的否定法院管轄的觀點當然也不能成立。

    2 管轄相對論。網(wǎng)絡空間應該作為一個新的管轄區(qū)域而存在，就象公海、南極洲一樣，應以此領域內(nèi)建立不同于傳統(tǒng)規(guī)則的新的管轄原則。任何國家和地區(qū)都可以管轄并將其法律適用于網(wǎng)絡空間內(nèi)的任何人和任何活動，其程度和方式與該人或該活動進入該主權(quán)國家可以控制的網(wǎng)絡空間的程度和方式相適應。在網(wǎng)絡空間內(nèi)發(fā)生糾紛的當事人可以通過網(wǎng)絡的聯(lián)系在相關(guān)的法院出庭法院的判決也可以通過網(wǎng)絡手段予以執(zhí)行。管轄相對論和新主權(quán)理論相似，也過分夸大了網(wǎng)絡空間的自由度，社會發(fā)展要求網(wǎng)絡客觀、有序，依靠技術(shù)解決網(wǎng)絡管轄問題，僅是少數(shù)技術(shù)領先國家所歡迎的，而不從根本上解決問題。因此，筆者也不贊同管轄相對論。

    3 網(wǎng)址作為新的管轄基礎論。此理論認為：網(wǎng)址存在于網(wǎng)絡空間中，它在網(wǎng)絡中的位置是可以確定的，且在一定時間內(nèi)也具有相對的穩(wěn)定性。網(wǎng)址受制于其ISP所在的管轄區(qū)域， 是比較充分的關(guān)聯(lián)因素。因此，網(wǎng)址應當成為新的管轄基礎。網(wǎng)址能否作為新的管轄基礎，這將在本文后續(xù)部分討論，在此僅提出筆者的意見———網(wǎng)址不能作為管轄基礎但可作為認定侵權(quán)行為地的一種參考。

    4 取消侵權(quán)行為地作為識別因素的理論。該理論認為，網(wǎng)絡侵權(quán)案件中侵權(quán)行為地的確定性很弱。如果就擴大一國主權(quán)范圍的角度來考慮，將網(wǎng)絡中的行為直接解釋進已有的規(guī)則是可以的，這是各國尤其是技術(shù)強國愿意采取的作法，但勢必造成國際司法管轄權(quán)的沖突，不利于案件的解決，也不利于建立國際司法秩序。就國際社會司法秩序的維護來看，應取消侵權(quán)行為地這一識別因素，而僅應以被告的國籍或住所地及可執(zhí)行的案件標的所在地來確定一國直接的國際司法管轄權(quán)。就國內(nèi)司法管轄權(quán)來看，網(wǎng)絡侵權(quán)案件更應如此。

    筆者不贊成此種觀點，網(wǎng)絡侵權(quán)案件雖然在侵權(quán)行為地的認定上比較復雜，但不能說無法確定，侵權(quán)行為地是侵權(quán)案件中侵權(quán)行為的發(fā)生地或結(jié)果地，是侵權(quán)案件的重要特征，應當作為管轄的基礎。

    5  技術(shù)優(yōu)先管轄論。這一觀點主要指在國內(nèi)的管轄中，由于網(wǎng)絡發(fā)展的不平衡性，使得一些大城市的網(wǎng)絡發(fā)展明顯快于其他地方，象北京、上海和廣東的一些地區(qū)ISP、ICP集中，網(wǎng)絡技術(shù)比較發(fā)達，有能力處理有關(guān)的技術(shù)問題，因此應當由這些城市和地區(qū)的人民法院優(yōu)先管轄網(wǎng)絡侵權(quán)案件。該理論在網(wǎng)絡初期發(fā)展中可能有方便審理、加快提高審判水平的優(yōu)點，但從根本上看是不利于網(wǎng)絡的進一步發(fā)展的，同時也有失公平、公正，同樣不足取。綜上所述，有關(guān)網(wǎng)絡管轄的新理論并不能解決司法實踐中的問題，傳統(tǒng)的管轄理論的基礎并未動搖。

    三、涉及網(wǎng)絡管轄問題的案件分析

    從現(xiàn)有案件的裁決可以看出對網(wǎng)絡管轄問題的意見并不完全一致。筆者僅列舉國內(nèi)外的四個案例看目前網(wǎng)絡管轄的確定原則：

    1  《大學生》雜志社訴北京京訊公眾信息技術(shù)有限公司案①1998年9月，原告出版了《考研勝經(jīng)》一書。其后，原告發(fā)現(xiàn)被告所開辦的首都在線網(wǎng)站已將該書大部分內(nèi)容上網(wǎng)。故原告向北京市海淀區(qū)人民法院提起著作權(quán)侵權(quán)訴訟。被告以公司注冊地、網(wǎng)站、服務器及經(jīng)營地點均不在海淀區(qū)為由提出管轄異議。海淀法院將此案移送北京市第二中級人民法院審理。

    這是一起較簡單的網(wǎng)絡侵權(quán)管轄糾紛，被告侵權(quán)行為只涉及向網(wǎng)上或稱為上傳，由于本案的被告住所地及侵權(quán)行為地均不在海淀區(qū)，海淀法院將此案移送有管轄權(quán)的法院審理。

    2 馬力斯公司（Maritz，Inc。）訴網(wǎng)金公司（Cybergold，Inc）案②

    原告是密蘇里州的一家公司，被告是加利福尼亞州的公司。被告在加州擁有一個網(wǎng)址，并在其網(wǎng)址上創(chuàng)建了一個郵遞列表③，使訪問該網(wǎng)址的用戶可以通過該郵遞列表收到公司服務的信息。馬力斯公司于1996年4月向密州東區(qū)法院起訴，控告被告公司侵犯其商標權(quán)及進行不正當競爭。網(wǎng)金公司提出了管轄異議，認為密州法院無權(quán)管轄，但密州法院裁決對此案有管轄權(quán)。法院認為，被告網(wǎng)址的特性并非是被動的，因為用戶可以通過郵遞列表收到來自被告公司的信息。這種情況符合美國關(guān)于被告和法院所在州間“最低限度接觸”④的原則，密州法院有權(quán)管轄。

    這一案例在侵權(quán)行為上明顯比案例1的情況復雜，被告的行為實質(zhì)上是通過其網(wǎng)址侵犯原告的商標權(quán)及進行不正當競爭，因此網(wǎng)址交互性的認定是關(guān)鍵。在網(wǎng)絡中，一些網(wǎng)址可以通過用戶的登錄作出相應的回復，這種網(wǎng)址相對于那些只能被動地被訪問的網(wǎng)址來說，稱為交互性網(wǎng)址。網(wǎng)址的交互通?？赏ㄟ^郵遞列表、訂閱網(wǎng)上雜志、登記注冊等形式表現(xiàn)出來。在本案例中，被告依靠郵遞列表滿足了網(wǎng)址互動的條件，使該網(wǎng)址成為交互性網(wǎng)址。

    這也是一個經(jīng)常被引用來說明最低限度接觸理論的案例，法院僅依靠被告交互性的網(wǎng)址確定了管轄權(quán)。法院認為，網(wǎng)絡不同于傳統(tǒng)的電話，它傳遞的信息可被所有想看到的人所共享，應當據(jù)此拓寬管轄權(quán)的行使范圍。交互性網(wǎng)址滿足了最低限度接觸的條件，構(gòu)成對原告所在地的“最低限度”的接觸，因此原告所在地法院有管轄權(quán)?？梢钥闯觯苤莘ㄔ哼^于重視網(wǎng)絡交互的作用。類似案件還有一些， 但都是較“早期”的案例。隨著網(wǎng)絡案件的增多和研究的進一步深入，一些美國法院提出僅有交互網(wǎng)站，不足以判定管轄權(quán)的新觀點，并逐漸的為大多數(shù)法院所接受。下面的案例就是其中的代表。

    3 澤普網(wǎng)絡銷售公司（Zippo。Cybersell，Inc。）訴網(wǎng)絡銷售公司（Cybersell，Inc。）案⑤

    原告是亞利桑那州的一家公司，被告是佛羅里達州的一家公司，兩公司的名稱中都有“網(wǎng)絡銷售（Cybersell）”的字樣。被告創(chuàng)建了一個網(wǎng)頁，其中包含 “網(wǎng)絡銷售”（Cybersell）的標識，一個本地的電話號碼，一個發(fā)送電子郵件的邀請函以及一個超文本鏈接（用戶能通過此鏈接介紹自己的情況）。原告向亞利桑那州地區(qū)法院起訴被告侵犯其商標權(quán)。地區(qū)法院以管轄權(quán)不充分為由駁回此案，聯(lián)邦上訴法院第9巡回法庭維持了該裁決。

    法院認為，被告在亞利桑那州通過網(wǎng)絡并沒有任何的商業(yè)行為，被告在亞利桑那州沒有“有意圖地”謀求該州的利益和希望受該州法律的保護。法院最后總結(jié)說， “簡單地將別人的商標作為域名并放置在網(wǎng)絡上，就判定該人的居住地法院有管轄權(quán)，這種說法是缺乏依據(jù)的”。原告需要證明被告有意圖地將他的行為指向訴訟管轄地。

    被告網(wǎng)址的構(gòu)成符合交互特性，但法院無法僅依此判定享有管轄權(quán)。此案裁決表明，美國法院對傳統(tǒng)的“有意獲得”⑥理論和 “商業(yè)流通”⑦的理論作出了新的詮釋，認為這些理論也同樣適用于網(wǎng)絡侵權(quán)案件。同時認為僅依靠交互性網(wǎng)址不能確定管轄權(quán)，而希望通過被告行為的性質(zhì)、意圖來判定。

    4 瑞得（集團）公司訴宜賓市翠屏區(qū)東方信息服務有限公司案⑧

    原、被告均在互聯(lián)網(wǎng)上擁有自己的站點。1998年底，原告發(fā)現(xiàn)被告網(wǎng)站的主頁在內(nèi)容結(jié)構(gòu)、色彩、圖案、版式、文字描述等方面均與原告主頁相同或類似，原告以被告侵犯其著作權(quán)和商業(yè)秘密為由向北京市海淀區(qū)人民法院起訴。后被告提出管轄異議。海淀法院認為海淀區(qū)為侵權(quán)行為地，裁定有權(quán)管轄此案。被告不服上訴，北京市第一中級人民法院經(jīng)審理認為海淀法院有管轄權(quán)，故駁回了被告的上訴。

    這是國內(nèi)首起網(wǎng)絡管轄案件。一、二審法院均認為被告涉嫌通過原告網(wǎng)站接觸原告主頁內(nèi)容，即認為被告復制原告主頁的行為是侵權(quán)行為，故侵權(quán)行為地為海淀區(qū)，海淀法院有權(quán)管轄此案。這里的侵權(quán)行為很值得探討，被告接觸了原告的主頁，就實施了侵權(quán)行為了嗎？如果是這樣的話，Internet網(wǎng)上每一個瀏覽者都成了侵權(quán)者了。另外，被告是否通過原告網(wǎng)站復制了原告主頁，還不能確定（即使復制也是臨時復制），因為網(wǎng)站主頁間的抄襲，有時并不需要下載復制后再修改，也可以是手工抄在紙上，然后再據(jù)此制作成新的主頁。筆者認為，本案的侵權(quán)行為是發(fā)生在被告制作完其主頁后上傳到其主頁之時，因此被告的侵權(quán)行為實施地應當是被告網(wǎng)站的服務器所在地。這個案例最值得注意的是對于抄襲網(wǎng)站的復制行為的判斷，其理解直接關(guān)系到侵權(quán)行為地的認定。

    這個案例也涉及網(wǎng)絡侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的問題，是否因為網(wǎng)絡的全球性，導致侵權(quán)的結(jié)果延及到全球的任何地方呢？答案當然是否定的。

    四、網(wǎng)絡案件侵權(quán)行為地的分析及應當注意的問題

    網(wǎng)絡侵權(quán)案件的特點，使傳統(tǒng)司法管轄權(quán)的基礎受到了沖擊，這是否意味著該理論在網(wǎng)絡侵權(quán)案件中已無法適用了？筆者認為傳統(tǒng)管轄理論雖囿于其產(chǎn)生的時代背景但其理論精髓在網(wǎng)絡案件中仍具有生命力，只是在適用中需要結(jié)合網(wǎng)絡空間的特性加以考慮。分析我國民訴法關(guān)于侵權(quán)案件的管轄規(guī)定，其中所述的被告住所地比較容易理解和適用，關(guān)鍵在于對侵權(quán)行為地的理解，上述幾個案件也均側(cè)重于此。按照民訴法若干意見的解釋，侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。下面是分析網(wǎng)絡案件侵權(quán)行為地的幾個需要注意的問題：

    1 侵權(quán)行為應當區(qū)分積極接觸和消極接觸兩種情況。積極接觸是指把侵權(quán)信息發(fā)送到他人網(wǎng)址上由之讀取的情況；消極接觸是指將侵權(quán)信息放于網(wǎng)站之上任人讀取的行為。該行為可以是上傳、發(fā)電子郵件等，對于積極接觸案件的管轄認識比較一致， 發(fā)送信息的所在地法院和被告住所地法院擁有管轄權(quán)。對于消極接觸則認識不一。筆者認為，消極接觸與積極接觸情況不同，如果原告在訴訟所在地以“消極接觸” 的方式訪問被告有侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)址，法院不能以此認定對案件享有管轄權(quán)。法院如把消極接觸作為最低限度接觸的標準來受理，勢必會造成網(wǎng)絡上任何網(wǎng)址的所在地都可以作為管轄地，當事人可以任意選擇法院———他只要在某地上網(wǎng)即可。因此，這種認定顯然是不合適的。

    2 僅存在交互性網(wǎng)址不能確定管轄。將上述的消極接觸再進一步分類，可分為依靠被動網(wǎng)站的接觸和依靠交互性網(wǎng)站的接觸。被動網(wǎng)站只將信息放在網(wǎng)站上，只能被瀏覽，象案例1的被告網(wǎng)址。交互性網(wǎng)站則更復雜，可以實現(xiàn)進一步的交互動作，象案例2、案例3中的被告網(wǎng)址那樣，交互行為包括登記注冊、郵遞列表、鏈接留言等。從某種意義講，交互性網(wǎng)址是積極接觸和消極接觸的結(jié)合。

    對于被動網(wǎng)站，與上述消極接觸的意見一致，訪問者所在地的法院無法獲得管轄權(quán)。對于交互性網(wǎng)站，意見不太統(tǒng)一，前述的案例2、案例3分別代表了2種不同的觀點，但較主要的和較新的觀點是案例3所提出的僅有交互網(wǎng)址不能確定管轄的觀點。筆者也贊同這一原則，交互網(wǎng)址只能作為管轄的參考，因為涉及交互網(wǎng)址的行為各不相同，性質(zhì)千差萬別，應區(qū)分各類案件的具體情況分別加以考慮。另外，由于一些案件的侵權(quán)行為是在交互網(wǎng)站的基礎上還分別增加了實際接觸（指非網(wǎng)絡接觸的情況）的行為或網(wǎng)絡接觸的行為，使得判斷侵權(quán)行為更加困難。故不應一概而論。

    3  正確理解侵權(quán)行為的性質(zhì)是確定管轄的基礎。在案例4中，侵權(quán)行為是網(wǎng)址復制的行為還是內(nèi)容上傳的行為，成為確定案件管轄的分水嶺。網(wǎng)絡侵權(quán)管轄問題上，正確理解網(wǎng)絡中經(jīng)常出現(xiàn)的“復制”、“臨時復制”、“超文本鏈接”、“訂閱郵遞列表”等行為的性質(zhì)，對正確掌握侵權(quán)行為地從而確定管轄權(quán)有著極其重要的意義。上述行為在認定上有一定的難度，甚至有一些是理論界長期爭論的問題，這更需法官根據(jù)案情仔細分析，公正地確定管轄地。

    4 對網(wǎng)絡案件侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的思考侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地是侵權(quán)行為直接產(chǎn)生的結(jié)果發(fā)生地，在網(wǎng)絡侵權(quán)案件中，不能將其擴大到任何互聯(lián)網(wǎng)能達到的地方。網(wǎng)絡的全球性、交互性和實時性使網(wǎng)絡侵權(quán)行為的影響擴大何止幾倍，侵權(quán)后果也更為嚴重。筆者認為原告住所地應當可視為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。原因在下文中專門討論。從上述分析可以看出，我們并不能找到一個對于所有網(wǎng)絡侵權(quán)案件皆可適用的原則。筆者認為，正是網(wǎng)絡侵權(quán)行為的復雜性、多樣性，要求我們在分析其侵權(quán)行為地時，應當考慮不同案件的具體情況確定管轄，而不應得出使用交互性網(wǎng)址或?qū)嵤┙换バ袨榫鸵欢ㄓ赡衬撤ㄔ汗茌牭慕Y(jié)論。

    五、原告住所地能否成為網(wǎng)絡侵權(quán)案件的管轄基礎

    如前所述，眾多的網(wǎng)絡案件管轄新理論并不能真正解決實際問題，而依靠對侵權(quán)行為的分析來處理，也確實有一定的難度，難以確定統(tǒng)一適用的標準。那么，能否找到一種更方便、更適應網(wǎng)絡新形勢的管轄基礎呢？筆者認為可以考慮將原告所在地作為網(wǎng)絡侵權(quán)案件管轄地。其原因有三：

    1 從我國民事訴訟法的管轄原則來看，我國確定的一般地域管轄的原則為“原告就被告”，該原則確實在我國司法實踐中取得了不錯的效果，但也存在著一定的問題。實際上，“原告就被告”原則是大陸法系較早建立的一項管轄原則，但隨著一些新類型的案件如知識產(chǎn)權(quán)案件、網(wǎng)絡案件的興起，其便于訴訟的目的往往不能得到實現(xiàn)，反而導致原告訴權(quán)無法得到保證，被告逍遙法外的后果。權(quán)利人為保護自己的權(quán)利疲于奔命，有時更得使用“訴訟技巧”，千方百計地拉上侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者才能達選擇法院管轄的目的，這有違于管轄原則的初衷。管轄原則的基礎應當是在方便訴訟和更好的保障當事人權(quán)利等諸方面找到一個良好的平衡點。因此在法律日新月異的今天，有必要進一步完善管轄原則。

    2 從網(wǎng)絡的特性看，由于侵權(quán)行為通過網(wǎng)絡來實施，使侵權(quán)行為的影響力不斷擴大，被告通過其侵權(quán)行為侵害了原告的利益，其侵權(quán)后果往往在原告所在地最為嚴重。同時，由于網(wǎng)絡的可交互性，被告可以比傳統(tǒng)的侵權(quán)行為更方便地指向原告所在地。被告的商業(yè)行為試圖進入原告所在地，侵害原告權(quán)利，可以表明其愿意接受原告所在地法院的管轄，或者說被告是可以預見被原告所在地法院管轄的結(jié)果的。這些觀點在美國一些判例中已有適用。筆者認為網(wǎng)絡侵權(quán)行為的影響力更指向了原告住所地，可以考慮將原告所在地作為網(wǎng)絡侵權(quán)案件管轄地。

    3 從案件的涉外因素考慮，網(wǎng)絡的全球性不可避免地使侵權(quán)案件涉及國外被告，為便于國內(nèi)原告的訴訟，維護國家的主權(quán)，更好地依法保護國家和人民的合法權(quán)益，原告住所地法院應當有權(quán)管轄。涉外網(wǎng)絡案件的管轄問題是比較復雜的，它與國內(nèi)司法管轄權(quán)既有聯(lián)系又有區(qū)別。國際上對涉外民事案件的管轄原則主要有以下四種；

    （1）屬人管轄原則；（2）屬地管轄原則；（3）協(xié)議管轄原則；（4）專屬管轄。此外，解決管轄權(quán)沖突的還有國際公約，包括雙邊和多邊條約。對于涉外民事案件行使管轄權(quán)，是維護我國主權(quán)、保護我國及我國公民合法權(quán)利的重要措施。實踐中，各國均根據(jù)國內(nèi)立法和國際慣例，提出更加有利于保護主權(quán)的管轄權(quán)原則，我國已有原則包括：（1）被告在境內(nèi)居住的；（2）訴訟標的物位于國內(nèi)；（3）國內(nèi)原告對國外被告提起的有關(guān)身份的訴訟；（4）國內(nèi)發(fā)生的損害賠償案。筆者認為，也應當將網(wǎng)絡侵權(quán)案件包括其中。以上是原告住所地作為網(wǎng)絡侵權(quán)案件管轄地的三個原因。當然，確定原告住所地為網(wǎng)絡侵權(quán)案件的管轄地，還需要立法的進一步完善或是司法解釋的補充。

    六、結(jié)論