序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法律意義論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

現(xiàn)行婚姻法對婚姻無效制度作出明確的規(guī)定，筆者認為有很重要的法律意義：

（一）填補了我國婚姻立法的空白

我國1950年和1980年婚姻法都沒有對婚姻的無效作出規(guī)定，僅籠統(tǒng)規(guī)定，違反本法者，得分別情況，依法予以行政處分和法律制裁。1989年3月頒行的《婚姻登記辦法》第9條明確規(guī)定了婚姻無效問題：“婚姻登記機關(guān)發(fā)現(xiàn)婚姻當事人有違反婚姻法行為，或在登記時弄虛作假，騙取《結(jié)婚證》的，應(yīng)宣布該項婚姻無效，收回已騙取的《結(jié)婚證》，并對責任者給予批評教育。觸犯刑律的，由司法機關(guān)追究刑事責任?！?994年2月1日施行的《婚姻登記管理條例》第五章，雖然規(guī)定了婚姻無效的原因及處理等問題，但仍未建立一套系統(tǒng)完備的婚姻無效制度。

婚姻法既然要求男女結(jié)婚必須符合法定的結(jié)婚條件和程序，婚姻才具有法律效力，但對于欠缺婚姻成立要件的男女兩性的結(jié)合，卻沒有明確其法律后果，筆者認為這就使我國的結(jié)婚制度處于不完整狀態(tài)，使我國的婚姻法不完善，不利于對合法婚姻的保護和對違法婚姻的制裁。無效婚姻制度作為保障合法婚姻的有效手段，是結(jié)婚制度中不可缺少的內(nèi)容，也是婚姻法中必不可少的部分。2001年《婚姻法》增加規(guī)定了無效婚姻制度，填補了婚姻立法的空白，使我國的婚姻法進一步完善。

（二）避免了不必要的法律沖突，維護了婚姻法的嚴肅性和權(quán)威性

現(xiàn)行《婚姻法》明確規(guī)定了婚姻無效制度，我國司法機關(guān)在處理違法婚姻時從此有法可依。過去，由于我國婚姻法沒有婚姻無效制度，對違法婚姻的處理缺乏法律依據(jù)，人民法院一般是將本應(yīng)宣布無效的婚姻按離婚處理，這樣導(dǎo)致違法婚姻解除的后果與合法婚姻解除的后果完全相同。一些群眾認為“婚姻法是軟法，遵守不遵守后果都一樣”，這顯然不利于結(jié)婚法定條件和程序的貫徹執(zhí)行。①另外，在沒有婚姻無效制度的情形下，一些人對結(jié)婚的法律效力缺乏認識，造成早婚、近親結(jié)婚、包辦買賣婚姻、換親、結(jié)婚不登記等違法婚姻大量存在，特別是在農(nóng)村偏遠地區(qū)，這種情況更為普遍。如果在婚姻法中確立了婚姻無效制度，司法機關(guān)在處理這些違法婚姻的時候便有明確、充足的法律依據(jù)，該宣布無效的婚姻宣布無效，屬于可撤銷的婚姻，當事人可以請求撤銷。這便有利于制裁違法婚姻，維護我國婚姻法的嚴肅性和權(quán)威性。

（三）使我國的《婚姻法》能更好地與國際接軌

世界上許多國家的婚姻家庭法都設(shè)立了婚姻無效或可撤銷的法律制度。比如，1970年美國州法律全國統(tǒng)一委員會通過的《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》的第207-209條規(guī)定了婚姻無效制度的主要方面；1971年，英國專門頒布了《婚姻無效法，對長期以來教會法庭有關(guān)婚姻無效的法律，作了全面改革，1973年又頒布了《婚姻訴訟法》是目前英國法院處理婚姻無效案件的法律依據(jù)；此外，意大利、俄羅斯、日本、瑞士、菲律賓等國都對無效婚姻作了規(guī)定。對外國婚姻家庭法先進或合理的法律制度加以借鑒，吸取其中有益的東西，以完善我國的婚姻法，使我國的婚姻法能與世界各國的婚姻家庭法相互融合，更好地與國際接軌。

此外，由于我國目前還不存在英美法上寬松的離婚體制，人們在訴訟離婚時，原告只有提出法定的能夠證明婚姻關(guān)系確已破裂的相關(guān)證據(jù)，才能獲得法院的準許。因此，婚姻無效制度還會不可避免地成為人們解除已經(jīng)成立婚姻的合法方式之一。②

二、婚姻無效的構(gòu)成

（一）婚姻無效的構(gòu)成

我國《婚姻法》第十條規(guī)定，“有下列情形之一的，婚姻無效：（一）重婚的；（二）有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的；（三）婚前患有醫(yī)學(xué)上認為不應(yīng)當結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未達法定婚齡的?！钡谑粭l規(guī)定，“因脅迫而結(jié)婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機關(guān)或人民法院請求撤銷該婚姻。受脅迫的一方撤銷婚姻的請求，應(yīng)當自結(jié)婚登記之日起一年內(nèi)提出。被非法限制人身自由的當事人請求撤銷婚姻的，應(yīng)當自恢復(fù)人身自由之日起一年內(nèi)提出。”

由此可見，我國《婚姻法》在婚姻無效制度的基本構(gòu)成上，采取了自始無效與可撤銷的雙軌制，這比對各種違法婚姻采一律無效、自始無效的單軌制有更大的優(yōu)越性。單軌制重視對違法婚姻及當事人的制裁，會忽視對無過錯方或弱勢一方的必要保護，也不利于對子女利益的保護，有很大的缺陷；而雙軌制表明，對違法婚姻，法律應(yīng)當區(qū)別對待，對那些違法性嚴重，有悖于公序良俗或?qū)ΜF(xiàn)行婚姻制度造成沖擊的，應(yīng)做自始無效處理；對那些違法較輕的，應(yīng)歸于可撤銷婚的范疇。③因此，雙軌制更利于對相關(guān)當事人及子女利益的保護。正是基于這些原因，我國的婚姻無效制度選擇了自始無效與可撤銷的二元結(jié)構(gòu)。

（二）婚姻無效的構(gòu)成中值得探討的問題

外國學(xué)者把婚姻成立的要件分為公益要件和私益要件。違背公益要件者，被認為對社會危害性較大，因而為無效婚姻；違背私益要件者，被認為社會危害性較小，為可撤銷婚姻。從國外婚姻無效制度的立法趨勢看，自始無效婚和可撤銷婚的區(qū)別正逐步縮小，④而且總的趨勢是逐漸減少了自始無效婚的種類，相應(yīng)擴大了可撤銷婚的范圍。外國婚姻無效制度的這種發(fā)展趨勢對我國的婚姻無效制度具有借鑒意義。

因此，筆者認為：我國《婚姻法》第十條列舉的自始無效婚的范圍應(yīng)當縮小，僅限于兩種，即1、重婚的；2、有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的。因為重婚這種行為嚴重違反了我國婚姻法關(guān)于一夫一妻制的基本原則。而有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的人結(jié)婚，又與社會倫理道德不符，這兩種情形都嚴重違背了結(jié)婚的公益要件，對社會的危害性較大，無疑屬于自始無效婚。至于第十條列舉的“婚前患有醫(yī)學(xué)上認為不應(yīng)當結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的”以及“未達法定婚齡的”，筆者認為這兩種情形應(yīng)劃歸可撤銷婚的范疇，因為這兩種情形只是違背結(jié)婚的私益要件或一般性地違背結(jié)婚的公益要件，社會危害性較小。而且，如果一個人愿意與患有醫(yī)學(xué)上認為不應(yīng)當結(jié)婚的疾病的人結(jié)婚，愿意照顧其日常生活，我們的婚姻法為什么要橫加干涉，非要宣告它無效呢？此外，“未達法定婚齡的”在違法結(jié)婚之后如果達到了法定婚齡，也屬于可撤銷婚姻，由婚姻當事人自行選擇，這樣更利于百姓生活的穩(wěn)定以及對婚姻當事人及子女合法權(quán)益的保護，也更符合婚姻法作為私法其基本目的在于保護當事人民事權(quán)益的基本屬性。

我國《婚姻法》第十一條規(guī)定的可撤銷婚姻只有一種，即“因脅迫結(jié)婚的”。筆者認為：這種提法似為不妥，而規(guī)定“違背當事人意愿的”似乎更妥當。因為我國的大多數(shù)婚姻法學(xué)專家均認為“可撤銷婚姻是指違背當事人真實意思而成立的婚姻”。⑤違背當事人真實意思除了因脅迫之外，另外還應(yīng)包括欺詐，雙方當事人的誤解以及虛假的意思表示等情況。

綜上所述，筆者認為我國的無效婚姻應(yīng)有兩類，第一類是自始無效婚，包括：1、重婚的；2、有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的。第二類是可撤銷婚姻，包括：1、婚前患有醫(yī)學(xué)上認為不應(yīng)當結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的；2、未達法定婚齡的；3、違背當事人意愿的。

三、宣告婚姻無效的程序

宣告婚姻無效的程序性規(guī)定主要是指宣告婚姻無效的請求權(quán)人，請求期間以及宣告婚姻無效的機關(guān)。

（一）婚姻無效的宣告程序

關(guān)于婚姻無效的宣告程序，我國現(xiàn)行《婚姻法》沒有明確規(guī)定，筆者認為：可以這樣理解：婚姻無效是法律上的無效，不產(chǎn)生任何法律上的效力，不需經(jīng)過婚姻登記機關(guān)或人民法院宣告，該婚姻永遠不會等到認可。⑥因此，重婚、有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系等情形騙取結(jié)婚登記的，即使未經(jīng)婚姻登記機關(guān)或人民法院宣告無效，該婚姻也是無效的。此外，任何一方當事人、有利害關(guān)系的第三人為了使無效婚姻有法律記錄，也有權(quán)向婚姻登記機關(guān)或人民法院提出宣告婚姻無效的請求；民政部門在執(zhí)法檢查的過程中發(fā)現(xiàn)無效婚姻可以直接宣告婚姻無效，收回《結(jié)婚證》；人民法院在審理案件過程中，如果發(fā)現(xiàn)當事人有無效婚姻的情形，也可以直接宣告該婚姻無效。

（二）可撤銷婚姻的宣告程序

關(guān)于可撤銷婚姻的宣告程序，我國現(xiàn)行《婚姻法》第十條有明確的規(guī)定，即撤銷權(quán)人可以在一年內(nèi)向婚姻登記機關(guān)或人民法院請求撤銷該婚姻。

1、請求權(quán)人

如前所述，可撤銷婚姻的范圍有所擴大，因此，請求權(quán)人應(yīng)當有三種：

（1）與婚前患有醫(yī)學(xué)上認為不應(yīng)當結(jié)婚的疾病，婚后未治愈的人結(jié)婚的一方當事人或與患病者共同生活的近親屬；

（2）未到法定婚齡的當事人及其監(jiān)護人；

（3）受脅迫、欺詐而結(jié)婚的一方當事人或者因誤解或作出虛假的意思表示而結(jié)婚的一方當事人及近親屬。

2、請求期間

請求權(quán)人行使請求權(quán)的法定期間1年實質(zhì)上是一個除斥期間，即法律規(guī)定宣告婚姻無效的請求權(quán)有一個預(yù)定存在的期間，權(quán)利人在此期間不行使權(quán)利，預(yù)定期間屆滿，便發(fā)生該項權(quán)利消滅的法律后果。⑦因此，可撤銷婚姻的請求權(quán)人在除斥期間內(nèi)不提出請求，請求權(quán)即喪失，如果以后男女不想一起生活的，應(yīng)當通過離婚解除夫妻關(guān)系，此外，如果受脅迫者被限制了人身自由，請求撤銷婚姻的時間應(yīng)當自其恢復(fù)人身自由之日起計算。

3、宣告撤銷婚姻的機關(guān)

通觀世界各國的婚姻家庭法，對婚姻的撤銷，均以訴訟方式，由法院判決宣告。所以有學(xué)者也主張在我國宣告撤銷婚姻的機關(guān)也僅限于人民法院。但我們應(yīng)看到，在我國，調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的除了《婚姻法》之外，還包括《婚姻登記管理條例》等行政法規(guī)，而且我國婚姻成立的唯一合法形式要件是雙方當事人親自到婚姻登記機關(guān)進行結(jié)婚登記。因此，宣告撤銷婚姻的機關(guān)因根據(jù)我國的具體情況決定，與我國現(xiàn)有的婚姻登記制度相一致。具體說來，包括兩個機關(guān)：

（1）婚姻登記管理機關(guān)。該機關(guān)應(yīng)當自收到宣告撤銷的請求之次日起，在一個月內(nèi)進行全面審查，如查明確實存在可撤銷的事實，則作出宣告撤銷該婚姻，收回《結(jié)婚證》的決定，當事人如不服該決定，可向有管轄權(quán)的人民法院。

（2）人民法院。受理不服婚姻登記管理機關(guān)裁決而的案件或直接受理請求權(quán)人宣告撤銷婚姻的案件。

四、婚姻無效的法律后果

2001年《婚姻法》第十二條分別從四個方面規(guī)定了婚姻無效的法律后果，其中有一些問題筆者認為值得探討，現(xiàn)分述如下：

（一）無效婚姻或可撤銷婚姻的溯及力問題

《婚姻法》第十二條規(guī)定：“無效或被撤銷的婚姻，自始無效。”對此，筆者有不同的見解，即自始無效婚姻與可撤銷婚姻的法律后果應(yīng)當有所區(qū)別。如前所述，自始無效婚因嚴重違背社會公益要件，違的公共秩序與善良風俗，應(yīng)當自始無效，有溯及力。而可撤銷婚姻只是一般性地違背社會的私益要件，違法程度不是很嚴重。應(yīng)從被宣告撤銷之日起無效，即宣告撤銷之前婚姻還是有效的，婚姻登記管理機關(guān)或人民法院的撤銷宣告無溯及力。在當今一些采婚姻無效與可撤銷雙軌制的國家及地區(qū)，關(guān)于婚姻無效與可撤銷的法律后果，也是如此分別規(guī)定的，這樣也顯得更為科學(xué)、合理。

（二）當事人是否具有夫妻關(guān)系

《婚姻法》第十二條簡單地規(guī)定：“當事人不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)?！迸c第一點相同，由于自始無效婚與可撤銷婚的溯及力不同，自始無效婚溯及既往，當事人當然不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)；但可撤銷婚姻無溯及力，在被宣告撤銷之前，婚姻關(guān)系是有效的，因而在宣告撤銷之前，當事人之間的夫妻關(guān)系也應(yīng)當?shù)玫秸J可，具有夫妻間的權(quán)利和義務(wù)。

（三）當事人之間的財產(chǎn)關(guān)系

關(guān)于財產(chǎn)關(guān)系，《婚姻法》第十二條規(guī)定：“同居期間所得的財產(chǎn)，由當事人協(xié)議處理，協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)照顧無過錯方的原則判決。對重婚導(dǎo)致的婚姻無效的財產(chǎn)處理，不得侵害合法婚姻當事人的財產(chǎn)權(quán)益?！薄９P者認為這個規(guī)定比較模糊且不是很全面，在司法實踐中可以這樣處理：無效婚姻或可撤銷婚姻在被撤銷后，雙方當事人同居期間各自取得的財產(chǎn)歸個人所有，對是否個人財產(chǎn)舉證不明，且無法查實的，按共同財產(chǎn)認定，均有分割權(quán)。雙方共同購置的財產(chǎn)按民法一般共有財產(chǎn)合理分割；雙方各自所欠債務(wù)，獨立負責償還，共同所欠債務(wù)，由雙方負連帶責任予以償還，處理時運用有關(guān)民事法規(guī)。⑧此外，婚姻無效或被撤銷后，生活困難的一方可以請求另一方提供必要的經(jīng)濟補償，無過錯一方還可向過錯方請求損害賠償。

（四）父母子女關(guān)系

無效婚姻或可撤銷婚姻中子女的法律地位在婚姻法中是這樣規(guī)定的：“當事人所生的子女，適用本法有關(guān)父母子女的規(guī)定?！睂嶋H上，婚姻法對這個問題的態(tài)度很不明朗?？沙蜂N婚姻存續(xù)期間出生的子女是婚生子女，這是可撤銷婚姻不具有溯及力的必然法律后果。關(guān)鍵是無效婚姻中出生的子女是婚生還是非婚生？有學(xué)者認為：他們是非婚生子女，但考慮到這一嚴厲后果對子女來說是不公平的，會引起不良的法律后果，因此應(yīng)將當事人所生子女視同婚生子女。⑨對此，筆者有不同的觀點，無效婚姻既然自始無效，那么自始無效婚姻中出生的子女毫無疑問是非婚生子女，但這并不是說我們就不保護無效婚姻中子女的合法權(quán)益，雖然婚姻無效，但子女是無辜的，而且子女與父母之間的自然血緣聯(lián)系不因婚姻無效而解除，因此，無效婚姻中當事人所生子女，適用婚姻法有關(guān)父母子女關(guān)系的規(guī)定：子女如何撫養(yǎng)，可先由雙方協(xié)商，協(xié)商不成時，由人民法院判決；子女無論由父方或母方撫養(yǎng)，都是雙方的子女，各自負擔子女必要的撫養(yǎng)費和教育費；不撫養(yǎng)子女的一方有探望子女的權(quán)利。

綜上所述，筆者認為：我國的新婚姻法雖然確定就婚姻無效制度，著是一個很大的進步，也標志著婚姻法律的逐步形成一個比較完整的體系，但對其中的一些不太完善問題還是值得研討的，這些問題的完善對穩(wěn)定社會和家庭有積極的作用。

參考文獻：

①曹詩權(quán)主編.婚姻家庭繼承法學(xué).[M].北京：中國法制出版社，1995.146.

②薛寧蘭.婚姻無效制度論——從英美法到中國法[J].民商法學(xué)，2001（8）.87.

③薛寧蘭.婚姻無效制度論——從英美法到中國法[J].民商法學(xué)，2001（8）.84.

④陳葦.關(guān)于建立我國婚姻無效制度的思考[J].法律科學(xué)，1996，（4）.91.

⑤姚紅、王瑞娣、段京連、赫作成編著.中華人民共和國婚姻法釋解[M].北京：群眾出版社，2001，55.

⑥夏吟蘭.美國現(xiàn)代婚姻家庭制度.[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999(4)，33-46.

篇（2）

一、沙龍的必要性和意義

1、信息大爆炸使然

我們正處于一個信息大爆炸的時代，早上醒來的廣播、中午休息的手機資訊、睡覺之前的催眠信息等等，都無時無刻不與信息接觸并產(chǎn)生化合反應(yīng)。在解除信息過程中，你一定會有很多的觀點產(chǎn)生，但是沒有辦法分享，那應(yīng)該是一件極其痛苦的事情！

人類本身就是群居動物，需要交流和分享，但是高樓大廈、鋼筋水泥卻把我們身體束縛住了。還好網(wǎng)絡(luò)給了我們飛翔的機會，我們的思想一直在飛翔。而交流顯然仍然是必不可少！

2、律師職業(yè)性使然

律師需要交流，從小到一個所內(nèi)律師合作之間的交流，到律師事務(wù)所內(nèi)部業(yè)務(wù)的交流，再大到外部合作的交流，到更高和更多層次的交流。我們沙龍形式的交流就是更高層次的交流！

律師需要更多、更猛的資訊流。僅僅是自己閱讀，還是不夠、不足的，畢竟每個人的選擇、喜好不同，導(dǎo)致了發(fā)生偏科的情況，這就會造成營養(yǎng)不良。(當然偏科也有可能造就天才，但是天才往往是比較短命的，我們顯然不希望這種情形發(fā)生。)

要營養(yǎng)豐富，要營養(yǎng)均衡，要全面發(fā)展，那就舉辦并參加沙龍吧！沙龍有你想要的一切！

3、當事人的要求使然

互聯(lián)網(wǎng)時代的當事人，會有互聯(lián)網(wǎng)時代特殊的法律服務(wù)要求，傳統(tǒng)法律事務(wù)在互聯(lián)網(wǎng)時代應(yīng)當注入新的內(nèi)容，落后、陳舊的觀念、思路和方式必將會在新的當事人面前捉襟見肘，時代呼吁新的服務(wù)模式。

先行者律師一直不斷在研發(fā)互聯(lián)網(wǎng)思維的律師服務(wù)模式，包括了產(chǎn)品本身、聯(lián)系形式、推廣措施等等，以沙龍的方式交流、推進是一個最優(yōu)的選擇。

“顧客是上帝”并不完全可在律師行業(yè)適用。但是，捕捉到當事人的需求，及時切合互聯(lián)網(wǎng)思維的模塊，你一定可以做的更好！

4、時代進步的要求

每一個時代都有自己的特征：過去農(nóng)耕時代的主題是如何把莊稼種好；前律師時代的主題是如何讓客戶接受律師服務(wù)；再近一點律師行業(yè)的主題是如何聯(lián)系好客戶，如何口碑相傳。而當下律師行業(yè)主題是切合互聯(lián)網(wǎng)、電子商務(wù)開展業(yè)務(wù)，這是不容否認的事實。

互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)是一個領(lǐng)域、或者是一個專業(yè)方向，將來這些概念必定會消失，因為大家都已經(jīng)完全接受和熟悉了。就如同電力剛剛發(fā)明，是那時候時代的主題，現(xiàn)在誰和你說電力，那估計是技術(shù)員和技術(shù)員之間的對話了。而再過了若干年之后，互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)已經(jīng)深入到每個領(lǐng)域，已經(jīng)融為一體了，那只有了網(wǎng)絡(luò)和商務(wù)，回歸本質(zhì)了。

但是，至少目前，他們是實實在在出現(xiàn)并存在了，那就不得不讓我們面對并去適應(yīng)他們。有何良策？那就是沙龍。

做個小結(jié)，那就是“沙龍”可以切合時代，符合職業(yè)特征，迎合當事人要求，這是這個社會的主旋律，相信你一定會有興趣！

二、沙龍的形式

應(yīng)當用互聯(lián)網(wǎng)的思維來舉辦和運作我們的沙龍，今天只是一個嘗試，采用了傳統(tǒng)的不能再傳統(tǒng)的“圓桌會議”。因為每一個人都是平等的，都有同樣平等發(fā)言的機會。

當然，我們會有更多新的類型沙龍出現(xiàn)。目前我們能夠想到的是：

1、眾籌餐館、咖啡和酒吧。我們自成沙龍，這是我們互聯(lián)網(wǎng)律師的凝聚力和創(chuàng)造力的體現(xiàn)。

123茶樓，位于海博翻譯社的樓上，這一點大家都清楚，為了知名度。但是這個茶樓籌集的123萬，只源于一個玩笑，其中一個人，因朋友餐廳轉(zhuǎn)讓，考慮每人出一萬元，把它盤下來，后考慮成立一個茶樓，投資是50萬，建了群，反響熱烈，最后干脆開始“眾籌”。不長時間，籌集了123萬，還拒絕了很多考慮回報率的投資人。只有一個宗旨，那就是“五年不分紅，不能退股(可轉(zhuǎn)讓)，玩虧自負！”

具體玩法是：

(1)平等，去中心化，成立了各種小組：圈子組、媒體組、經(jīng)營組、商業(yè)模式組、主題活動組、支持組、協(xié)調(diào)組；(2)自助茶樓，沒有定價，當然也可以參考當天的平均價！(3)每件物品都標注二維碼，只要掃碼就可以拿走！這就是移動支付的便利；(4)7000個格子，每個格子一年租金123元。

開拓一下我們舉辦沙龍的形式和思路！

2、網(wǎng)絡(luò)沙龍

聚合眾人的智慧，因為即時交流的軟件存在爬樓情況，不容易保留資料。我們可以采用OA系統(tǒng)中主線方式進行討論。當然，也可以規(guī)定時間、規(guī)定地點在微信群中交流。形式多樣，只求有效。

3、O2O模式的選擇。

線上和線下的交流，將會更加的有效，充分！

4、研究中心的加入，更加深入有針對性。

目前：電子商務(wù)法律研究中心、網(wǎng)絡(luò)爭端解決研究中心，可以如虎添翼

三、今天的沙龍議題

阿里美國上市后，國內(nèi)國外出現(xiàn)很多不同聲音。尤其是國家工商行政管理總局的一紙白皮書，更是將阿里推上了風頭浪尖。接下來論戰(zhàn)平息，但是國外訴訟開始發(fā)動。并不是件壞事情，規(guī)范才是正道，透明才是方向。近日馬云在證監(jiān)會做互聯(lián)網(wǎng)的講座，挽回了一點點勢頭。2015年2月7日消息，馬云的湖畔大學(xué)錄取了30人，兩年學(xué)費28萬，也成為了一個熱點。

微信封殺第三方端口問題。違背了互聯(lián)網(wǎng)精神，但符合企業(yè)利益，內(nèi)環(huán)、閉環(huán)更加有利，只是壟斷遲早要被處罰和拆分。相互指責，你方唱罷我登場，這也必將最終被遺棄。

篇（3）

1.法律術(shù)語詞義的單一性。法律語言的準確性是無庸置疑的，這既是立法的基本要求，也是法律條文得以實施與操作的前提，法律英語語言也同樣具有這種準確性。法律術(shù)語最突出的特點是詞義單一而固定，每個專業(yè)術(shù)語所表示的都是一個特定的法律概念，在使用時其他任何詞語都不能代替。法律英語的每一個專業(yè)詞匯都有自己特定的法律含義，絕對不能隨意更改，絕非普通意義的詞匯所能代替。另外，一個詞可能有多種意思，但作為術(shù)語，只能作特定理解。

2.法律術(shù)語詞義的相對模糊性。在現(xiàn)實中，法律語言總是存在相對的模糊性。有限的法律規(guī)范是不可能窮盡所有的社會現(xiàn)象和關(guān)系的，同時，在法律活動中，由于人們的概念、認知背景、推理方法和對語言的使用和理解的不同，都會導(dǎo)致法律語言的模糊性，以此來使立法和法律的適用留有一定的余地。因此有些法律詞匯只能在一定的前提條件下才能適用。而離開特定的語境和條件，就會產(chǎn)生歧義。法律模糊語言包括：模糊附加詞即附加在意義明確的表達形式之前后，可使本來意義明確的大概念變模糊的詞，如about，orso；模糊詞語，即有些詞和表達形式本身就是模糊的，如reasonable，good；模糊蘊涵，即有的詞概念清晰確含有模糊意義，如night在英國法律中指“日落后一小時至日出前一小時”，但是各地所處時區(qū)不一樣，實際上還是難以把握。

3.法律術(shù)語的對義性。詞語的對義性是指詞語的意義互相矛盾、互相對立，即詞語所表示的概念在邏輯上具有一種矛盾或?qū)α⒌年P(guān)系。如“一般”與“特殊”、“上面”與“下面”等。在民族共同語中，這類意義相反或?qū)?yīng)的詞，屬于反義詞的范疇。在法律語言中，我們稱之為對義詞。之所以這樣稱呼，是因為法律工作必須借助一組表示矛盾、對立的事物或表示對立的法律行為的詞語來表示各種互相對立的法律關(guān)系。在法律專業(yè)術(shù)語中，這一點英語和漢語有一致性。例如：plaintiff原告與defendant被告，right權(quán)力與obligation義務(wù)等等。法律專業(yè)術(shù)語這類對義現(xiàn)象是由法律工作本身的性質(zhì)所賦予的。因為法律工作的對象往往是利害關(guān)系互相對立的兩個方面：如刑事案件中的行為人和受害人，民事案件中的原告和被告，經(jīng)濟合同中的甲方和乙方等。這就決定了法律專業(yè)術(shù)語不可避免的存在大量的對義詞。

4.法律術(shù)語的嚴謹性。法律詞匯具有明顯的保守特征。由于法律英語的用詞正式，語義嚴謹，法律英語詞匯保留了大量的古英語和中古英語詞匯，這也是法律英語詞匯莊重肅穆的標志之一，只不過這些詞匯很久以來已經(jīng)脫離了普通用法的意義。在各種法律文獻中，最常見的古體詞如aforesaid如前所述，hereinafter在下文，hereunder在…以下等常出現(xiàn)在法律條文中，它們能使語言精練，直觀，而現(xiàn)代英語的其他領(lǐng)域中，這類“文言文”用語已逐漸減少。古詞匯的使用大大增強了法律英語的正式性和嚴肅性，能避免重復(fù)，使句子結(jié)構(gòu)緊湊精煉，并且使得法律英語與日常英語在詞匯方面輕易區(qū)別開來。法律語言有時采用幾個同義詞或者近義詞連用來表達統(tǒng)一的法律概念。這種表達的目的是使法律概念更加嚴密，表述更加準確，盡最大可能地避免歧義和疏漏。

眾所周知法律術(shù)語的翻譯是法律翻譯的一個極為重要的方面。法律翻譯涉及到兩個學(xué)科領(lǐng)域：法學(xué)和語言學(xué)。法學(xué)這個具有極強的專業(yè)性的領(lǐng)域要求其文本的翻譯者通曉原語言和目標語的不同的法律制度，了解由此而產(chǎn)生的法律概念的差異。在語言表述方面，由于法律文體明顯區(qū)別于其他文體，法律文本的語言表述必須表現(xiàn)其特殊性，這就要求譯者認真研究法律術(shù)語的語言特征，在翻譯實踐的過程中采用有效的方法提高翻譯質(zhì)量。作為法律翻譯實踐的重要組成部分，法律術(shù)語的翻譯必須考慮到在語言風格、法律制度、法律文化的框架下形成的差異，尋求搭建這些差異的橋梁和通道，使譯文最大程度地準確傳遞原法律文本的信息。每個國家或地區(qū)法律有其自身的術(shù)語和潛在的概念結(jié)構(gòu)，本身的分類規(guī)則，法律淵源及社會經(jīng)濟原則。每個法律體系本身有其表達概念的詞匯，不同類別的規(guī)則，及解釋規(guī)則的方法。法律翻譯中術(shù)語的翻譯具有特別重要的意義。術(shù)語翻譯的好壞、準確與否常常關(guān)系到翻譯質(zhì)量的好壞。法律術(shù)語翻譯準確，即使在其他方面如文法上存在一定的問題，也許還過得去，不至于引起太大的誤解；而如果術(shù)語的翻譯錯了，就可能造成誤解，甚至釀成糾紛。在翻譯過程中，譯者可能只注意到術(shù)語其中的某個含義，忽略了其他含義，或是只注意到其常用含義，忽略了其在特殊語境中所具有的特殊含義，或者是由于選擇用詞時把握不準確而造成了失誤。因此，提高法律術(shù)語的翻譯質(zhì)量還有需要更多的研究和探索。

由于法律語言的專業(yè)性和特殊性，其他語體的翻譯研究成果并不完全適用于法律翻譯。法律翻譯需要適合其自身專業(yè)特點的理論來指導(dǎo)實踐。和其他文體的翻譯一樣，法律翻譯的基本要求也是“準確”，但是對“準確”度的要求更高。法律翻譯中的“準確”是指盡最大可能地再現(xiàn)原文本的所有法律信息，譯文所傳遞的法律信息沒有遺漏、添加和歧義，客觀上不令譯文讀者產(chǎn)生誤解和困惑，并且保持法律文本的語言特點。但是任何法律翻譯都面臨由于不同法律制度所產(chǎn)生的法律概念的差異，這使得譯文準確地反映原法律文本的信息并非易事，如果譯者在法律術(shù)語翻譯中充分考慮以下幾個原則，就可以使譯文最大程度和原文保持一致。

二、法律術(shù)語翻譯的原則

1.法律術(shù)語翻譯的公正性。法律的最重要準則是公正性，因此法律翻譯也必須體現(xiàn)這一原則。法律英語是以英語共同語為基礎(chǔ)，在立法和司法等活動中形成和使用的具有法律專業(yè)特點的語言。因此，在法律英語中不僅有眾多的具有法律專門意義的特殊詞匯，而且由于規(guī)定人們權(quán)利和義務(wù)的法律、法令或契約等法律文書所表述的內(nèi)容必須準確、嚴密、客觀和規(guī)范，不容許絲毫的引伸、推理或抒發(fā)和表達感情，在翻譯實踐中譯者必須考慮其屬于法律范疇的義項。因此譯文的語言必須反映出目標語中法律語言的特點。英語和漢語是兩種不同的語言，但在句子結(jié)構(gòu)上畢竟還有相同點，大體上都具有是“主、謂、賓”的基本框架。只要英語句子可以按其原有的成分排列順序轉(zhuǎn)換成結(jié)構(gòu)大體相同的漢語句子，翻譯時就應(yīng)當照辦，而不能隨意偏離翻譯的基本原則，把翻譯當作釋義。例如一些法規(guī)將“但是”翻譯成“but”或者“however”，這樣的翻譯不符合法律英語的特點，應(yīng)該改譯成更符合法律英語語體的“providedthat”。另外，有些日常用語在法律語境下失去了原來的民族共同語義項，甚至與民族共同語義項大相徑庭。

2.法律術(shù)語翻譯的一致性。譯文在詞匯的選擇和表達形式上都必須符合目標語言的表達習(xí)慣，譯文只有符合目標語法律語言的詞匯特征，才能在目標語的讀者面前像原文本的讀者一樣保持法律的莊嚴和權(quán)威性。對于英文原法律文本中的同義詞或近義詞連用形式的翻譯，由于英漢語言的區(qū)別，并不是每一個在意義上有細微差別的英語同義詞或近義詞都有相應(yīng)的漢語對等詞匯，因此，并沒有必要把原文中的每一個同義詞和近義詞都翻譯出來。法律語言間詞語使用的一致性，必須由使用法律語言的雙方認可，而且不像日常生活或自然科學(xué)中詞語的使用容易達到相同的理解?？偟膩碚f，人們并不需要追求完全等同的詞語，應(yīng)該基于法律體系的框架尋找近似的詞語，這需要翻譯者做出詞語合適性的至關(guān)重要的判斷。并不是所有的法律用語都能根據(jù)字面意義直接翻譯成目標語，如果貿(mào)然直譯原法律文本中的詞匯，而譯文表達的法律概念卻在目標法律體系中根本不存在，或者恰巧和目標法律體系的某個法律表達吻合但卻表述完全不同的法律概念，則不可避免地會造成目標法律文本讀者對譯文產(chǎn)生困惑和誤解。解決這類問題的出路在于認真理解原法律文本術(shù)語內(nèi)在的法律含義，用目標文本中帶有相同法律含義的法律術(shù)語翻譯。

3.法律術(shù)語翻譯的創(chuàng)新性。由于法律制度的不同和社會科學(xué)及自然科學(xué)的發(fā)展，新的事物的產(chǎn)生要求用新的法律術(shù)語來表達。在洶涌的全球化和新的科學(xué)技術(shù)的影響下，原有的常規(guī)字詞已經(jīng)不能確切表達許多最新發(fā)生的社會法律現(xiàn)象，因而法律英語中生成大量新的詞匯。新詞的形成可歸納為以下幾種形式：復(fù)合法、派生法、字義轉(zhuǎn)換、文法功能引申、縮略法、造新詞等。新詞的制造大部分出于新聞媒體記者的生花妙筆，少部分則出自學(xué)者專家的巧思，通過社會大眾的廣泛接受，正式成為“新詞”。對于發(fā)展的事物，可以采用已有的民族共同語但給其賦予新的法律含義，如“計劃生育”、“引渡”等；對于由于法律文化的差異而產(chǎn)生的新的法律概念可以借用外來語。但是創(chuàng)造新的法律術(shù)語必須謹慎，最好由法律翻譯權(quán)威機構(gòu)制定統(tǒng)一的標準，以使新的法律術(shù)語的表達統(tǒng)一而規(guī)范。

三、法律術(shù)語翻譯的方法

專門的法律術(shù)語是法律英語中最重要的一部分，因此精確的翻譯法律術(shù)語是必需的。首先，正確理解原詞在上下文中的確切意義。專門術(shù)語的作用在于以最簡潔的詞或詞組敘述一項普遍接受的復(fù)雜的法律概念、學(xué)說，或法則，使法律工作者能用較簡潔的語言相互交流溝通，因此詞的內(nèi)在意義通常要比起外在形式復(fù)雜得多。譯者如果單就字面意義直譯，或望文生義，就無法將詞的真正含義正確完整的表達出來。而且，詞的意義常隨上下文而變動。其次，盡量尋求在本國法律中與原詞對等或接近對等的專門術(shù)語。英語和漢語中的法律術(shù)語都各有其特定的法律上的意義與效果，不可隨便改變形式。為了達到法律上的效果對等，譯者應(yīng)盡量尋求在本國法律中與詞源對等或接近對等的正式用語而不是任意自創(chuàng)新詞，以免誤導(dǎo)讀者，引起歧義或解釋上的爭議。同時，由于法律制度的差異，英美法中許多術(shù)語所指涉的概念、原理或規(guī)范在本國制度中是完全不存在的，因此也無對等或接近的對等語，遇到此種情形，譯者不妨通過對原詞的意義與內(nèi)涵作正確理解后將之譯為非法律專業(yè)用語的中性詞以免發(fā)生混淆。與此同時，英美法中有許多術(shù)語，雖有特定的意思，卻無明確的定義，其適用范圍也無清晰的界定，因而其確切含義不明確。法律及合同中的含混詞目的在于保持條文執(zhí)行或履行時的靈活性。日后如果發(fā)生爭執(zhí)，其最終解釋權(quán)屬于法院，譯者無權(quán)對此作任何解釋或澄清。因此，譯者在法律功能對等的前提下，對含混詞應(yīng)采取的翻譯策略是以模糊對模糊。相反的，對于含義明確的原詞則應(yīng)確切翻譯，以免造成不應(yīng)有的模糊?？傊?，要實現(xiàn)法律術(shù)語翻譯的準確性，譯文必須符合法律術(shù)語的特征和目標文本的語言習(xí)慣，并且在法律內(nèi)涵上和原文保持一致，使譯文最大程度地準確傳遞原法律文本的信息。

參考文獻：

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篇（4）

1. 法律英語的特征

法律英語就其文體來說屬于職業(yè)專用英語，是一種正式的書面語體，是應(yīng)用語的一個分支，也是具有良好發(fā)展前景的一種語種。其行文莊重、結(jié)構(gòu)嚴謹、表達準確。作為一種專用英語，法律英語在詞匯的使用、句法的安排、文體的選擇上都有自己獨有的特征，具體來說：

1.1 句法特征

句法特征是法律英語特征的重要組成部分，常包括慣用長句，分詞短語使用普遍（為了清晰地表達句意，法律英語往往更多地使用分詞短語來代替從句做定語、狀語或賓語），介詞和介詞短語使用頻率高，條件從句使用率高。法律英語句法的這些特征是我們研究和對其進行翻譯時所必須深入考慮和分析的。

1.2 詞匯特征

詞匯特征是法律英語特征的又一重要組成部分，具體來說分為使用法律專門術(shù)語（法律英語在長期的法律實踐中逐漸形成了一些具有個性化色彩的法律語言）；拉丁語頻繁被使用（由于歷史和現(xiàn)實的原因，拉丁語在英美法律實踐中頻繁被使用）；相對詞義的詞語大量涌現(xiàn)；普通詞語被賦予法律含義，如Party在法律英語中被理解為“當事人”等。

1.3 文體特征

法律英語屬于書面英語。在起草法律文件時，嚴密準確是法律英語最重要的最基本的要求和特征。只有嚴密準確的法律英語才能保障法律的權(quán)威性，才能更好地反映立法意圖并體現(xiàn)立法原則，才能更好地維護法律雙方當事人的利益，才能更好地便于對法律進行解讀和執(zhí)行，從而有利于提高整個社會的法制水平。

2. 法律文體翻譯的理論

法律翻譯的目的，是產(chǎn)生一個和原法律文本在功能和傳意方面都盡可能對等的文本，從而維護某個法律文件在不同語言國家和地區(qū)在理解和應(yīng)用方面的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。

2.1 對等理論

為使源語和目的語的之間的轉(zhuǎn)換有一個標準，減少差異，尤金·A·奈達從語言學(xué)的角度出發(fā)，根據(jù)翻譯的本質(zhì)，提出了著名的“動態(tài)對等”翻譯理論，即“功能對等”。 “動態(tài)對等”中的對等包括四個方面：1. 詞匯對等，2. 句法對等，3. 篇章對等，4. 文體對等。在這四個方面中，奈達認為“意義是最重要的，形式其次”。形式很可能掩藏源語的文化意義并阻礙文化交流。因此，在文學(xué)翻譯中，根據(jù)奈達的理論，譯者應(yīng)以動態(tài)對等的四個方面作為翻譯的原則準確地在目的語中再現(xiàn)源語的文化內(nèi)涵。

2.2 翻譯目的論

德國功能派翻譯學(xué)學(xué)者漢斯·弗美爾提出了翻譯目的論，強調(diào)譯者的目標決定翻譯行為過程。目的論注重的是翻譯的互動及語用層面，主張目的不是固定不變的，會隨著接受者的不同而變化。譯者采用的翻譯策略是目的決定手段。圖里則將目的論描述為一種可供選擇的以目的為中心的翻譯策略。

將此理論與法律翻譯實踐相結(jié)合，那就是說，翻譯預(yù)計要產(chǎn)生的法律文本決定一切。如法律問題翻譯的目的是為了普法宣傳及教育，則應(yīng)該盡量采用前線的語言翻譯出一個一般民眾易于接受的文本，翻譯出學(xué)術(shù)性強、有深度的譯品。

3. 法律文體翻譯的方法

法律文本的翻譯，必須達到一個對等的標準，及語言學(xué)層面的法律概念，思想體系方面，在此節(jié)當中，我們將不在討論此方面的習(xí)得，而主要討論法律文體翻譯方法。

3.1 術(shù)語及專業(yè)詞匯的翻譯對等

一個科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，一個術(shù)語只表達一個概念，同一個概念只用一個術(shù)語來表達。術(shù)語最突出的特點是詞義單一而固定，每個專業(yè)術(shù)語所表示的都是一個特定的法律概念，在使用時其他任何詞語都不能代替。例如：“termination（終止）”不能用 “finish”代替；“invoke（援引）”不能用“quote”代替；“peremptory（最高）”不能用“supreme”代替；“a material breach（重大違約）”不能用“a serious breach”代替.其他，burden of proof（舉證責任），cause of action（案由），letters patent（專利證書），negotiable instrument（流通票據(jù)），reasonable doubt（合理的懷疑），contributory negligence（與有過失），等等。

3.2 詞類轉(zhuǎn)化

在翻譯法律文體詞匯的過程中，應(yīng)該結(jié)合英漢語言在詞類方面的異同，因地制宜的采取不同策略處理英漢或漢英翻譯中的詞類文體。尤其需要注意的是代詞、動詞和名次等詞類的翻譯，英語有動詞名詞化的傾向，而漢語多用動詞，法律文體也是如此。英語法律文體中選擇重復(fù)名詞性表達，而不像其他文體那樣用代詞來代替，除非帶詞的使用決無引起歧義或所只沒有不明確的可能。避免使用帶感彩和夸張涵義的形容詞及副詞。

原文：禁止搶采掠青、毀壞母樹（《種子法》第24條）。

譯文：Plundering of unripe seeds and doing damage to other trees are prohibited.

分析：原文采用否定祈使句來表示對人人都適用的禁止性規(guī)范，“搶采”和“毀壞”都是動詞，譯文將它們分別譯成帶有名詞性質(zhì)的動名詞“plundering”和“doing damage to”就是通過名詞化手段模糊和隱藏了動作的行為者，從而弱化了法律行為主體，擴大了法律適用范圍，而且使語言更加簡練。

3.3 具體語境具體翻譯詞意

準確理解法律文體詞匯，是翻譯法律文書的前提和基礎(chǔ)。在這里具體語境具體分析具體詞匯的翻譯就顯得由為重要。

首先，要注意詞義在上下文中的一致性。

例如：“對本協(xié)議在解釋上若有分歧，應(yīng)以……文本為準?！薄敖忉尅币辉~，可以翻譯成explanation， explication， expounding， interpretation.但該句中的“解釋”是指對法律條文的正式解釋，interpretation恰好符合這樣的含義，故一般翻譯成“In case of any divergence of interpretations of this agreement， the…text shall prevail。

其次，要注意同義表達在譯文中的不同含義。

例如：草簽文本：一個縮略的文本，譯成 initialed text草簽合同：對合同條款的初步認證，但尚不具備法律效力，譯成referendum contract。

再次，要從法律概念上理解詞義。

例如：訴訟參加人：不譯成litigant（僅僅指“訴訟當事人”）而譯成litigant participant，因為它指參與訴訟活動的人，包括：當事人，第三人，共同訴訟人”等。

最后，正確選擇結(jié)構(gòu)詞，不能從源語字面來翻譯術(shù)語。

例如：合同雙方：both parties to the contract這里的介詞to不能用of代替，因為to是指“作為一方參加某個機構(gòu)”。

3.4 長句的翻譯

法律英語在句法方面，長句、復(fù)雜句比較多，把錯綜復(fù)雜的信息通過各種連接有邏輯地安排在一個句子當中；為了準確完整地表達一個法律概念和法律事實，排除錯誤的可能性，條件句、定語從句的使用頻率非常高。在翻譯復(fù)雜的長句時，要先簡化句子的結(jié)構(gòu)，剔除定語、狀語等修飾語，尋找主謂賓，抓住中心意思。如下例：Subject to the provision of Article 12，the General Assembly may recommend measures for the peaceful adjustment of any situation，regardless of origin，which it deems likely to impair the general welfare or friendly relations among nations，including situations resulting from a violation of the provision of the present charter setting forth the Purposes and Principles of the United Nations.

該句獨立成段，句子主干部分占不到全句的三分之一，其余皆為限定和修飾成分，短語有“subject to the provision of Article 12”和“regardless of origin”，從句有“which”從句，“which”從句還有它自己的修飾成分，由“including”引導(dǎo)。我們只有理解了這些結(jié)構(gòu)之間的邏輯關(guān)系，才能正確的進行翻譯。當然，前面所談的狀語的翻譯技巧在翻譯長句時也是必不可少的。

篇（5）

從范疇類型而言，自然人民事責任能力應(yīng)屬于主體論范疇。但主體論范疇是對法律世界的實踐豐_體和價值主體及其相互關(guān)系的認識和概括，既反映誰在從事法律活動，又說明誰是法律調(diào)整的受益者，似乎自然人民事責任能力又不完全是主體論范疇。這種落差絕非無意義或可以忽略的，相反，筆者認為，對這種差別的追根問底，也許可以找到自然人責任能力問題的所有答案。

一、民事責任能力的各種定義與評析

(一)民事責任能力的各種定義

目前，我國民法理論界遠沒就民事責任能力的概念達成共識。學(xué)者們’般將《民法通則》133條作為民事責任能力的法源性規(guī)定，在解釋該條規(guī)定的基礎(chǔ)上形成多種不同的學(xué)術(shù)觀點，根據(jù)側(cè)重點不同和出現(xiàn)時間先后，町分為：(1)廣義民事行為能力說：(2)侵權(quán)行為能力說和不法行為能力說：(3)權(quán)利能力涵蓋說；(4)客觀能力說；(5)獨立責任資格說。此外，還有意思能力說、識別能力說兩種觀點，但學(xué)者己對此達成共識，認為它們是認定民事責任能力的標準。

(二)對以各種定義的評析

整體而言，廣義行為能力說，侵權(quán)行為能力說和不法行為能力說都是從民事行為能力方面展開的，爭論的不過是立法技術(shù)上枝節(jié)問題。具體而廣義行為能力說僅是學(xué)者理論上的一種概括，并不是要取消嚴格意義上的行為能力與責任能力概念的區(qū)分，當然，在立法技術(shù)上，這區(qū)分行為能力和責仟能力實有必要。①而且，事實上此說極易混同了民事責任能力與民事行為能力的概念，因此難說妥當。對此梁慧星教授指出，民事責任能力和民事行為能力兩者雖有聯(lián)系，但二者畢竟兩種不同的資格。二者在目的、效力和性質(zhì)方面存在明顯區(qū)別。②侵權(quán)利行為能力說或不法行為能力說顯然比廣義行為能力說更科學(xué)。

“權(quán)利能力涵蓋說”雖然在理論上實現(xiàn)了統(tǒng)一。但這種理論構(gòu)建的意義是存疑的：它一方面同樣無力解釋立法中的若干例外規(guī)定，于司法實踐的意義不大；另‘方面其論證過程中沒有明晰民事義務(wù)與民事責任的界限，難說立論穩(wěn)固；再者用民事權(quán)利能力這種民法學(xué)前提性范疇來界定民事責任能力，有解構(gòu)般人格權(quán)概念的風險，照其思路，很可能出現(xiàn)立法上否定般人格權(quán)的概念。果真如此，這樣的理論創(chuàng)新就得不償失了。

客觀能力說突破了從主體資格方向解釋民事責任能力的局限，為認識民事責任能力提供了一條新思路，提示人們在研究民事責任能力問題應(yīng)注意民事責任的財產(chǎn)客觀性，不宜過于強調(diào)其人身性，把抽象的主觀判斷引向客觀判斷，把價值判斷變?yōu)槭聦嵟袛?。?yīng)當承認，至少在方法論卜此說是有重要意義的。但”客觀能力說”將民事責任能力的將主體資格物化為的自然人的財產(chǎn)：能力，顯然混淆了民事責任和民事責任能力兩個概念。

獨立責任資格說沒有用”能力”去界定”能力”，在邏輯上最為完整。遺憾的是，梁慧星教授不但沒有在此概念的基礎(chǔ)上展開，反而加了足以迷惑人多數(shù)人的后半句。所以一般認為，此說雖然強調(diào)民事責任能力的獨立地位，對以意思能力和識別能力之判斷標準提出正確的質(zhì)疑。

到此，我們可以對以上爭論進行梳理與簡化：(1)學(xué)者們大致在兩個層次論說民事責任能力，第一種是討論所有自然人的民事責任能力，并在此基礎(chǔ)上將限制行為能力人和無行為能辦人的民事責任能力解釋成為法律的例外規(guī)定，筆者將此稱為廣義的民事責任能力：第二種是直接討論了限制行為能力和無行為能力人的民事責任能力，即直接用責任能力作為不承擔民事責任的理由，對于完全行為能力人，他們認為是無意義的，因為所有人都有責任能力。(2)學(xué)者們認為：民事責任能力問題與民事行為能力問題緊密聯(lián)系，因為只有先有民事行為才會有所謂的民事責任問題，但是立法上應(yīng)分立而是整合存學(xué)者們有分歧。第一個問題實際上是學(xué)術(shù)研究的視角選擇問題，如果交待清楚，自然不會產(chǎn)生異議，就研究視角的選擇，本文是在廣義民事責任能力問題上立論的；第二個問題實際上是立法技術(shù)問題，只需考證實在法規(guī)范就可得知答案，或者說這是個立法價值選擇問題。

二、民事責任能力的邏輯分析

(一)民事責任能力的縱向邏輯關(guān)系

民事責任能力在縱向的邏輯構(gòu)成大致為法律責任、民事責任、民事責任能力。法律責任概念在我國的法理學(xué)界仍有爭議，但張文顯教授的觀點已被大多數(shù)學(xué)者接受。他認為，法律責任是”法律責任是由于侵犯法定權(quán)利或違反法定義務(wù)而引起的，由于專門機關(guān)認定并歸結(jié)于法律關(guān)系的有責主體的，帶有直接強制性的義務(wù)，即由于違反第一性法定義務(wù)而招致的第二性法定義務(wù)。”③很明顯，此概念更多是根據(jù)刑事責任和行政責任抽象而得出的。對此，有學(xué)者批評此說”有些籠統(tǒng)”，并進一步修正認為法律責任是”是指由于違背了具有法律意義的義務(wù)或基于特定的法律關(guān)系，有責主體應(yīng)受譴責而必須承受的法律上的不利負擔”。④至少對于民事責任而言，后者在表述上更精確。

依《民法通則》第106條規(guī)定，民事責任的來源方式三：其一，為違反合間或者不履行其他義務(wù)；其二，為凼過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的；其三，雖沒有過錯，但法律規(guī)定的。即，民事責任的來源可簡稱為違約、侵權(quán)和法律規(guī)定。而民事責任的本質(zhì)，梁慧星教授概括為：(1)民事責任為法律關(guān)系的構(gòu)成要素；(2)民事責任使民事權(quán)利具有法律上之力；(3)民事責任是連結(jié)民事權(quán)利與國家公權(quán)力之中介；(4)民事責任為一種特別債。

通過對民事責任能力的縱向邏輯分析，我們大致可以得出如下推論：(1)既然民事責任及法律責任都具有國家保證的強制性，那么，民事責任能力也應(yīng)是法定的，屬民法強行性規(guī)范要素之一。(2)既能民事責任及法律責任的目的在于保障權(quán)利，那么民事責任能力的目的也應(yīng)是保障權(quán)利，加害人和被害人都應(yīng)在被保護之列。(3)既然民事責任及法律責任是屬于客觀的制度事實，那么民事責任能力至少不能為一個抽象的主觀標準，否則可能會導(dǎo)致民事責任形同虛設(shè)。

(二)民事責任能力的橫向邏輯關(guān)系

民事責任能力的橫向邏輯關(guān)系為民事權(quán)利能力、民事行為能力及民事責任能力。相對于法律責任和民事責任是可在實在法上考察的制度事實，自然人的民事能力則為學(xué)者們的抽象，在此我們有必要溯源而上考察德國民法的理論構(gòu)成。德國民法理論認為，一般來說，民事權(quán)利能力是指”成為權(quán)利和義務(wù)載體的能力”。梅迪庫斯指出這是從消極意義理解權(quán)利能力的，拉倫茲進一步指出，某人具有權(quán)利主體資格意義在于確定通過行使[權(quán)利]所獲得的利益歸屬于權(quán)利主體。⑥而德國民法理論認為，民事行為能力即意思形成能力，即”理性形成意思的能力”。自然人具備了行為能力，即可能通過自己的意思表示構(gòu)建法律關(guān)系。但對于民事責任能力卻鮮有正面論述，究其原因，大概在于德國《民法典》過于重視對財產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整，以至于除姓名權(quán)規(guī)定在總則里外，其他人格權(quán)都規(guī)定在債法的侵權(quán)行為之中。所以，德國學(xué)者認為這是個無關(guān)緊要的問題，如梅迪庫斯就認為：”在義務(wù)方面，此類[即確定義務(wù)主體(筆者注)疑慮很少發(fā)生。雖然無行為能力人必須通過其他人來履行自己的義務(wù)，但是，一旦確定了義務(wù)人，同時也就確定了對不履行義務(wù)承擔責任的財產(chǎn)。就這一點而言，孩子負有義務(wù)還是父母負有義務(wù)，是一個具有實質(zhì)性區(qū)別的問題”。

關(guān)于民事責任能力與民事權(quán)利能力關(guān)系，我國民法理論界并無分歧，通說認為：民事權(quán)利能力是一種最基本的民事能力，無民事權(quán)利能力即無法律上的人格，自然談不上有無民事行為能力，更談不上有無民事責任能力的問題。而對于民事責任能力與民事行為能力關(guān)系，對于完全民事行為能人方面也不存在爭議，前諸多種爭議均是對于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的民事責任能力不同看法而產(chǎn)生的。

這樣的規(guī)定凸顯了我國民法以民事法律關(guān)系調(diào)整對象的”靜”地規(guī)制模式的邏輯困境：一方面，《民法通則》第54條和第55條相當于給自然人的行為設(shè)置一般性守法義務(wù)，既不合理，也不經(jīng)濟：其結(jié)果是使《民法通則》第106條關(guān)于民事責任一般規(guī)定的成了特別規(guī)定；另一方面，其邏輯結(jié)果就是，使考察民事責任制度存在的《民法通則》第133條成了極難理解的例外規(guī)定之例外。換句話說，無論采廣義行為能力說，還是狹義行為能力說都將無法解釋民事責任來源。

通過對民事責任能力橫向邏輯結(jié)構(gòu)的分析，我們可以得出如下推論：(I)將廣義的行為能力限定為法律意義上的行為能力本是立法技術(shù)的產(chǎn)物為各國通例，而限制程度為立法選擇也無可厚非。但如果我們把第54條和第55條看作立法技術(shù)的產(chǎn)物而不宜傷筋動骨的話。那么，第106條將責任能力與廣義的行為能力聯(lián)系起來實非恰當，除非在新的立法中限制第54條和第55條的范圍，否則就會得出在非法行為中要么有責任能力負擔不利后果要么有行為能力(狹義)免責的奇怪結(jié)論。(2)既然民事行為能力(狹義)與民事責任能力在實在法意義上并無關(guān)聯(lián)，那么我國《民法通則》在民事責任法方面的統(tǒng)一規(guī)定之”統(tǒng)一”只是形式上的，至少在法理上是零散的。(3)如果能成功抽象出作為民事責任法的基礎(chǔ)概念民事責任能力，我們或許可能在法理意義上”統(tǒng)一民事責任法。

三、民事責任能力概念的界定

本論文將自然人民事責任能力的概念界定為：民事責任能力，指民事主體據(jù)以獨立承擔民事責任的法律地位或法律資格，為民事責任法規(guī)范中的屬人因素，其意義在于確定負法律上”必須作為或不作為”之義務(wù)人。筆者認為，從法律規(guī)范層面定義民事責任能力概念，有以下幾個優(yōu)點：

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1.進城務(wù)工人員權(quán)益遭受侵害的突出問題

1.1就業(yè)和崗位選擇受到限制，不能享受平等擇業(yè)，盡管《勞動法》明確規(guī)定“勞動者有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利”,但是許多單位在招聘職工時特別注明“限本地戶口”。所以進城務(wù)工人員只能選擇城市居民不愿從事的職業(yè)和崗位，那就是苦、臟、累、險的職業(yè)和崗位。

1.2亂收費現(xiàn)象時有發(fā)生，人身自由時遭威脅。孫志剛事件終結(jié)了我國強制性收容遣送制度的歷史，取而代之的是富有人性化的自愿救助制度。這個新制度的最大受益者是廣大的進城務(wù)工人員，他們再也不會為“暫住證”之類的規(guī)定而東躲了，但還要交各種不合理的規(guī)費。進城務(wù)工人員要找工作，由于處于劣勢地位，其身份證件常常作為個條件被扣押，沒有證件或者不交證件，用人單位拒絕錄用，你奈何不了。更有甚者，你的人身自由也在用人單位的掌控之中。

1.3進城務(wù)工人員的工資經(jīng)常被無故拖欠和惡意克扣。進城務(wù)工人員在辛勤工作之后，往往不能保證按時、足額地拿到自己應(yīng)得的工資報酬，并且工資水平普遍很低，增長緩慢，而且被強迫加班加點，且不按規(guī)定支付加班工資.很多情況下，處于弱勢地位的進城務(wù)工人員無奈被迫超負荷工作，用人單位卻不按國家規(guī)定支付加班工資。因為超時超負荷加班造成進城務(wù)工人員工傷，甚至死亡的事件已經(jīng)不是個案，某些行業(yè)屢屢發(fā)生此類事件，令人觸目驚心。

1.4社會保險沒有著落，用人單位不為進城務(wù)工人員參保繳費。用人單位很少能按國家規(guī)定，為進城務(wù)工人員交納養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷、生育五類保險。

1.5進城務(wù)工人員缺乏必要的勞動保護,工作條件惡劣,工傷事故頻繁發(fā)生，卻享受不了工傷保險待遇。進城務(wù)工人員到城市工作，由于他們的文化水平比較低,往往是在條件艱苦、環(huán)境惡劣、城里人不愿意干的崗位上工作，加上不少單位安全意識薄弱，缺少安全保護設(shè)施，工傷事故時常發(fā)生。國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局負責人透露，我國每年因工致殘人員有70萬，其中進城務(wù)工人員占絕大多數(shù)。

1.6進城務(wù)工人員子女入學(xué)問題。不少進城務(wù)工人員是舉家進城打工的，作為進城務(wù)工人員，他們都希望自己的子女能受到良好的教育，將來有一個好的前程.然而進城務(wù)工人員子女不能就近上學(xué)，本來應(yīng)該人人享有的平等受教育權(quán)，無形中就被各種部門的各種規(guī)定剝奪了。

2.進城務(wù)工人員權(quán)益受到侵害的原因分析

2.1進城務(wù)工人員權(quán)益得不到保護有著深刻的社會歷史原因

幾千年的封建統(tǒng)治，傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟造就了城鄉(xiāng)及鄉(xiāng)村各村落之間的相互隔離；進城務(wù)工人員文化水平相對比較低，現(xiàn)代法制觀念淡薄。在走向現(xiàn)代工業(yè)社會的進城務(wù)工人員既不能以傳統(tǒng)的熟人關(guān)系保護自身利益，也不愿意拿起法律武器維護自己的權(quán)益。

2.2落后的戶籍管理制度，使進城務(wù)工人員遭受不平等的待遇

1958年，為了控制農(nóng)村人口向城市遷移，國家頒布了《中華人民共和國戶口登記條例》及其相關(guān)配套措施，確立了一套較完整的戶口管理制度。這個條例以法律的形式對農(nóng)村人口流入城市進行了嚴格的限制。這種戶籍制度本身強化了城市和農(nóng)村的隔離。

2.3勞動保障法制建設(shè)滯后,執(zhí)法力度不足

2.3.1勞動保障法制不健全,立法邊界模糊。雖然現(xiàn)行的勞動保障法律法規(guī)和相關(guān)政策對勞動者的合法權(quán)益作了許多規(guī)定,卻未能有針對性地對進城務(wù)工人員這樣的弱勢群體給予特殊保護,為他們提供便捷有效的保護措施和手段。這就使權(quán)益受到侵害的進城務(wù)工人員無所適從，發(fā)生爭議后不知應(yīng)當先找勞動部門還是先找法院，等到了解清楚之后往往又因為超過仲裁申請時效而被駁回。

2.3.2現(xiàn)行法律法規(guī)對違法行為處罰力度不夠。在勞動關(guān)系的建立上,對用人單位不與進城務(wù)工人員簽訂勞動合同的處罰只是責令改正,對仍未改正行為沒有進一步的處罰措施。在工資支付方面,對拖欠、克扣工資等行為,只是設(shè)定了50%到一倍的賠償金;對企業(yè)主拖欠、克扣工資后逃匿等行為沒有強制手段。在勞動保護方面,對恣意延長勞動時間、不依法提供勞動保護措施的行為缺乏強硬的處罰措施,等等。由于缺乏強有力的法律支持,導(dǎo)致行使處罰乏力,難以震懾和遏止違法行為。

2.3.3執(zhí)法力量不足,執(zhí)法效果不理想。目前全國各地勞動保障監(jiān)察專職人員合計為1.7萬人，而全國用人單位約2700萬戶，涉及勞動者近3億人，平均到每名監(jiān)察人員身上，是1600戶用人單位和17000名勞動者，責任之大、力量之少，就是監(jiān)督難以到位的重要原因。另外，勞動爭議仲裁缺乏獨立的辦案機構(gòu),辦案人員的編制、經(jīng)費保障等一系列問題沒有解決,也嚴重影響了勞動爭議處理和仲裁的辦案效率和質(zhì)量。

2.4法律救濟的不經(jīng)濟

從勞動爭議的解決到拖欠工資的追討，如果通過正當途徑解決正常程序一般要經(jīng)歷幾個月。而進城務(wù)工人員涉案標的額一般在幾百元至幾千元之間。因此除涉案金額較大的工傷案件外,很少通過勞動仲裁和訴訟等途徑加以解決。農(nóng)村條件相對艱苦導(dǎo)致農(nóng)村勞動力向城鎮(zhèn)人規(guī)模轉(zhuǎn)移，城鎮(zhèn)勞動力需求供過于求現(xiàn)象導(dǎo)致就業(yè)競爭激烈，即使是信譽度不高、工作辛苦甚至高危險的就業(yè)崗位仍可招到進城務(wù)工人員。同時，法律救濟的高成本使進城務(wù)工人員理性地回避事后法律救濟，這種惡性循環(huán)必然導(dǎo)致進城務(wù)工人員權(quán)益保護狀況每況愈下。

3.進城務(wù)工人員權(quán)益保護路在何方

3.1從立法角度來看,應(yīng)當逐步構(gòu)建立體化多層次的法律保護體系，并有針對性地制定傾斜保護政策

3.1.1修改勞動法。由于勞動法涉及廣大勞動群眾的切身利益，因此在修訂過程中，不但要補充具體的實施規(guī)范，以便于實際操作，更應(yīng)注重提高勞動法的立法層次，提升勞動法在人們心目中的地位，勞動法中的一些重要概念，如用人單位、勞動者、勞動關(guān)系、勞動合同、同工同酬等需要加以科學(xué)嚴謹?shù)慕缍?在勞動法的適用范圍上，更應(yīng)適應(yīng)時代的需求繼續(xù)擴大，順應(yīng)勞動、人事、工資制度的改革，在內(nèi)容上不斷更新與完善，豐富和充實集體合同制度，建立職工與企業(yè)平等協(xié)商機制;要明確對侵犯職工權(quán)益的懲罰措施，對于侵犯職工合法權(quán)益情節(jié)惡劣的企業(yè)可采取吊銷營業(yè)執(zhí)照，直至永遠取消責任人再次從事生產(chǎn)經(jīng)營的資格。

3.1.2加快民工社會保障的立法。改革開放以來，進城務(wù)工人員逐漸成為經(jīng)濟發(fā)展的生力軍和城市社會中的“納稅大戶”，但是民工社會保障制度的缺位,嚴重挫傷了廣大農(nóng)民工的積極性。國家對其建立相應(yīng)的社會保障制度已經(jīng)是一件迫在眉睫的事情，它有利于形成進城務(wù)工人員職業(yè)風險的有效分散機制。進城務(wù)工人員社會保障制度在現(xiàn)階段應(yīng)以社會保險為主，其他保障措施為輔。而社會保險則可以分類分層分階段逐步實施，首要選擇是推行工傷保險制度，問題在于全面實施，特別是針對進城務(wù)工人員的工傷保險問題，不論是哪一類型的進城務(wù)工人員都應(yīng)成為當務(wù)之急。其他保險包括基本醫(yī)療保險、失業(yè)保險和養(yǎng)老保險也應(yīng)該根據(jù)實際情況循序漸進，逐步推行。

3.1.3提高進城務(wù)工人員組織化程度，推進集體協(xié)商制度建設(shè)。進一步貫徹《集體合同規(guī)定》和《工資集體協(xié)商試行辦法》，通過廣泛推行企業(yè)工資集體協(xié)商制度，并安排進城務(wù)工人員參與其中，使進城務(wù)工人員獲得平等的對話權(quán)利，從制度上保證進城務(wù)工人員工資增長，進而維護進城務(wù)工人員的合法權(quán)益。

3.1.4完善教育法規(guī)，促進教育平等的實現(xiàn)。在一部分進城務(wù)工人員已經(jīng)在城市中把家庭安頓下來的情況下，進城務(wù)工人員子女的義務(wù)教育問題逐漸浮出水面。這個問題不僅關(guān)系到下一代的教育，而且影響到進城務(wù)工人員家庭的發(fā)展。進城務(wù)工人員子女應(yīng)當和城里的孩子一起坐在寬敞明亮的教室里，共同接受高質(zhì)量的現(xiàn)代化教育。因此，從根本上講，應(yīng)打破現(xiàn)行以戶籍制度為依據(jù)的義務(wù)教育的入學(xué)政策，實行適齡兒童按居住地原則接受義務(wù)教育的制度，使公立學(xué)校成為吸收城市進城務(wù)工人員子女就學(xué)的主渠道。

3.2從執(zhí)法角度來看,應(yīng)從解決當前最突出的矛盾和問題入手，狠抓各項法律制度的貫徹落實

3.2.1進一步加大勞動保障監(jiān)察執(zhí)法力度。在監(jiān)察內(nèi)容上，進城務(wù)工人員工資和勞動保護問題應(yīng)作為當前及今后勞動保障監(jiān)察的重點，對工資拖欠問題定期進行嚴格監(jiān)察，防止新的拖欠。在監(jiān)察手段上，要以使用進城務(wù)工人員較多的建筑、餐飲等行業(yè)為重點，對用人單位與進城務(wù)工人員簽訂勞動合同和支付工資、提供勞動保護等情況加強日常巡視檢查和專項檢查；在監(jiān)察隊伍建設(shè)上，除大規(guī)模增加監(jiān)察機構(gòu)和人員編制，還要抓好專項培訓(xùn)。

3.2.2及時處理涉及進城務(wù)工人員的勞動爭議案件。對于進城務(wù)工人員申訴的勞動爭議案件，要本著依法、公正的原則，及時立案、快速處理。要推進仲裁機構(gòu)的實體化和仲裁員隊伍的職業(yè)化、專業(yè)化建設(shè)，完善仲裁程序和各項制度。

3.2.3進一步完善勞動合同制度和勞動保護制度。全面推行勞動合同制度建設(shè),印制適用于農(nóng)民工的勞動合同示范文本,指導(dǎo)推動用人單位制訂本單位勞動合同管理制度;建立勞動合同管理臺賬,并將其與勞動報酬支付、勞動保護用品的發(fā)放、社保繳費等有機結(jié)合起來,形成相互聯(lián)系、相互印證的管理機制。在勞動保護制度方面,用人單位應(yīng)按照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定,結(jié)合實際情況制訂本單位勞動保護制度,建立勞動保護用品發(fā)放臺賬和勞動保護設(shè)備管理臺賬,形成外部檢查、內(nèi)部自查勞動保護情況并及時整改的機制;明確勞保資金來源,引導(dǎo)用人單位加大對勞動保護和預(yù)防事故的投入,切實保障農(nóng)民工的生命安全。

3.2.4加強法制宣傳教育，提高用人單位的法制觀念和進城務(wù)工人員依法維權(quán)的意識。大力拓寬勞動保障普法宣傳教育渠道,擴大宣傳教育覆蓋面,靈活運用各種宣傳教育手段,廣泛深入持久地開展相關(guān)法制宣傳活動,提高用人單位執(zhí)行勞動保障法律法規(guī)的自覺性,增強農(nóng)民工依法維護自身權(quán)益的意識。

3.3司法角度來看,應(yīng)當建立和健全針對進城務(wù)工人員的法律援助體制

為切實保護進城務(wù)工人員應(yīng)有的權(quán)益，盡快建立和落實進城務(wù)工人員法律援助制度。各部門應(yīng)充分運用法律手段，通過積極開辟進城務(wù)工人員“綠色通道”，為進城務(wù)工人員提供解決拖欠工資的法律援助，幫助解決進城務(wù)工人員解決拖欠工資維權(quán)糾紛。

人民法院在受理拖欠進城務(wù)工人員工資的案件受理時，對經(jīng)濟確有困難的當事人訴訟費應(yīng)作出減、緩、免的決定；受理案件后盡量縮短審理時間，多適用簡易程序，依法快立案、快審判、快執(zhí)行；對符合條件可以采取先予執(zhí)行等措施；在判決時，應(yīng)當將進城務(wù)工人員訴訟的誤工費，請律師費，旅差費，證人出庭費用等直接損失列入賠償范圍。判決生效后對一些故意拖欠不履行判決給付義務(wù)的，執(zhí)行中應(yīng)按銀行同期貸款利率的二倍標準支付遲延履行金。

公證機關(guān)應(yīng)積極為進城務(wù)工人員提供法律服務(wù)，可以會同建設(shè)行政部門推行進城務(wù)工人員勞動合同公證制度。對拖欠進城務(wù)工人員工資的單位，由欠款單位和進城務(wù)工人員簽訂具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證，在欠款到期后，可由進城務(wù)工人員直接申請法院強制從工程款中劃撥。

總而言之，要切實解決侵犯進城務(wù)工人員合法權(quán)益的突出問題，政府和相關(guān)部門必須明確責任、形成合力，把進城務(wù)工人員對就業(yè)服務(wù)、社會保障等需求納入城市公共服務(wù)的范疇，積極探索適用于進城務(wù)工人員的各項制度，為進城務(wù)工人員建立相應(yīng)的社會保障制度。只有全社會都來關(guān)愛進城務(wù)工人員，善待進城務(wù)工人員，著力改善進城務(wù)工人員進城務(wù)工的就業(yè)環(huán)境，保護進城務(wù)工人員的合法權(quán)益，進城務(wù)工人員進城務(wù)工之路才會變?yōu)橥ㄍ尽?/p>

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篇（7）

教育部新的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》已于2005年9月1日開始實施，新《規(guī)定》充分體現(xiàn)了學(xué)校以育人為本、育人以德育為先的原則，確立了一系列依法治校、維護學(xué)生合法權(quán)益的新規(guī)則，這將推進高校學(xué)生管理進一步法治化和民主化?；仡櫧陙戆l(fā)生的高校學(xué)生與學(xué)校之間的法律沖突和糾紛案件，一方面隱含著高校學(xué)生管理與法律法規(guī)之間存在著一些沖突與矛盾，另一方面它也表明高校學(xué)生法制意識、維權(quán)意識的日益高漲與成熟。如何正確解決和處理高校學(xué)生管理與法律法規(guī)沖突的問題，樹立以學(xué)生為本的理念，加快推進高校學(xué)生管理的民主化和法治化，已成為高校管理者面對的現(xiàn)實新課題。

一、深刻認識高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系

高校與大學(xué)生的法律關(guān)系，實際上就是高校與大學(xué)生的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。目前，國內(nèi)外學(xué)者對此還沒有達成共識，歸納起來，主要有憲法關(guān)系說、民事關(guān)系說、行政關(guān)系說、特別權(quán)力關(guān)系說及綜合說等觀點。筆者認為，高校與學(xué)生之間的關(guān)系，在法律意義上包含著兩重內(nèi)容:

其一，具有行政法律關(guān)系的性質(zhì)。高校按照國家的法律法規(guī)，代表國家，或者說接受國家的委托，對學(xué)生教育的有關(guān)事項進行管理。我國《高等教育法》對學(xué)生進行學(xué)籍管理并實施獎勵或者處分的規(guī)定，以及《學(xué)位管理條例》對高校授予學(xué)位的規(guī)定等，體現(xiàn)了這種性質(zhì)。學(xué)校雖然不具有行政機關(guān)的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權(quán)。這種法律關(guān)系強調(diào)的是管理與服從，是一種縱向關(guān)系，雙方主體地位是不平等的。

其二，學(xué)校與學(xué)生雙方還形成了一種屬于或具有服務(wù)合同性質(zhì)的民事法律關(guān)系。教育格局的變化，學(xué)生自費上學(xué)、自主就業(yè)，后勤服務(wù)社會化等等，體現(xiàn)了高校更多的是在為學(xué)生提供服務(wù)，這一切使得高校和學(xué)生之間的服務(wù)合同法律關(guān)系已經(jīng)表現(xiàn)出來。盡管由于公辦學(xué)校的性質(zhì)和我國人民群眾收人水平的限制，現(xiàn)在乃至將來一段時期，學(xué)校的收費還不能全部滿足培養(yǎng)學(xué)生的支出，“合同”雙方“對價”不完全相等，但雙方形成的民事法律關(guān)系的基本性質(zhì)是存在的。在這種關(guān)系中，學(xué)校和學(xué)生的法律地位平等，雙方形成民事法律關(guān)系，屬于私法性質(zhì)，主要屬于民法的調(diào)整范疇。當然，在學(xué)校特殊環(huán)境下，民事關(guān)系的雙方，實際地位并不對等。學(xué)校與學(xué)生之間的服務(wù)合同，明顯屬于“格式合同”的性質(zhì)，學(xué)生處于被動接受學(xué)校規(guī)定的狀態(tài)。

因此，無論是行政法律關(guān)系，還是類似服務(wù)合同的民事關(guān)系，作為一方的主體學(xué)生始終處于弱者的地位。因而，如何把握這兩種關(guān)系，如何保護學(xué)生的合法權(quán)益，就成為學(xué)生管理法治化需要注意的問題。當然，在現(xiàn)實的學(xué)生管理過程中，有時是很難判定哪些事項屬于行政管理性質(zhì)的行為，哪些屬于民事性質(zhì)的行為。但是，從理論上，行政法律關(guān)系與民事法律關(guān)系二者是能夠分清，也應(yīng)該分清的。這對于確認學(xué)生管理的指導(dǎo)原則具有實際意義。

二、正確把握高校學(xué)生管理中的法律糾紛及其成因

高校學(xué)生管理引發(fā)的法律糾紛主要指學(xué)生管理制度、校紀校規(guī)及其執(zhí)行過程中違背國家法律法規(guī)的問題。高校管理中對學(xué)生的侵權(quán)，主要有以下幾個方面:一是侵犯學(xué)生的受教育權(quán)，二是侵犯學(xué)生的名譽權(quán)，三是侵犯學(xué)生的財產(chǎn)權(quán)，四是侵犯學(xué)生的公正評價權(quán)，如對學(xué)生的學(xué)業(yè)成績和品行進行公正評價及學(xué)業(yè)證書、學(xué)位證書的權(quán)利。高校在管理工作中對學(xué)生侵權(quán)，其原因是多方面的，主要有:

第一，教育管理者法律意識淡薄。自古以來，中國教育一直十分突出教師的主導(dǎo)與主體地位，“一日為師，終身為父”，教師對學(xué)生無所不管，其尊嚴神圣不可冒犯，學(xué)生權(quán)利被漠視，甚至被抹殺。在傳統(tǒng)思想的影響下，一些教育管理者的法律意識淡薄，在依法治教、依法治校上存在一些誤區(qū)。如有人認為，依法治教、依法治校就是用法規(guī)治學(xué)校，再由學(xué)校用法規(guī)治老師和學(xué)生。也有人片面認識法律的功能，認為法律可用可不用;對自己有利就用，沒有利就不用;口頭表態(tài)用，實際操作不用。這樣，高校學(xué)生管理規(guī)章制度的制定，高校學(xué)生管理工作的開展，都以學(xué)校和管理者為主體，以學(xué)校和管理者的意志為轉(zhuǎn)移，這就勢必造成對學(xué)生權(quán)利的侵害。

第二，教育行政規(guī)章和學(xué)校的某些學(xué)生管理規(guī)定違背法治精神已經(jīng)凸現(xiàn)出來。隨著依法治國方略的逐步推進和各項法律法規(guī)的日臻完善，我國法制建設(shè)進程邁上了新的臺階。從教育立法來看，針對教育事業(yè)我國先后出臺多項教育法律和200多件行政法規(guī)、規(guī)章，但是仍然出現(xiàn)學(xué)生管理部門在沒有法律授權(quán)的情況下搜查學(xué)生宿舍、學(xué)校禁止學(xué)生談戀愛、在巡夜中曝光學(xué)生個人隱私以及各種名義的校內(nèi)罰款等種種現(xiàn)象，還包括“女博士因生育被勸退學(xué)”案件引發(fā)的法律沖突，引發(fā)人們對于高等學(xué)校管理權(quán)限的討論。從這些案件和糾紛中，學(xué)校的規(guī)定和做法與國家法律法規(guī)的沖突不斷凸現(xiàn)出來。

第三，高校內(nèi)部缺乏規(guī)范管理。高校管理中的一些重要環(huán)節(jié)，由于缺乏符合法治精神的規(guī)范及應(yīng)有的保障制約機制而出現(xiàn)脫節(jié)，造成內(nèi)部行為矛盾，導(dǎo)致受教育者合法權(quán)益受損。以1999年田某訴北京某高校一案為例，校方敗訴的根本原因在于學(xué)校對學(xué)生的違紀處分超出了教育部的規(guī)定和對原告作出的退學(xué)處理決定并沒有得到切實的執(zhí)行。

第四，高校的自主管理權(quán)與學(xué)生的受教育權(quán)之間的沖突矛盾日趨加大。高校對學(xué)生的自主管理權(quán)《教育法》第28條規(guī)定，學(xué)校及其他教育機構(gòu)行使下列權(quán)利:按照章程自主管理;組織實施教育教學(xué)活動;招收學(xué)生或者其他受教育者等權(quán)利。學(xué)校的這些權(quán)利有助于學(xué)校實現(xiàn)對學(xué)生的教育、管理職能，維護學(xué)校的教學(xué)秩序，促進教育質(zhì)量的提高，但是，高校對學(xué)生的退學(xué)和開除學(xué)籍處分的決定都直接針對的是學(xué)生的受教育權(quán)利，而受教育權(quán)又是我國憲法和教育法賦予公民的一項權(quán)利。在發(fā)生多起學(xué)校敗訴的糾紛中，有的學(xué)校權(quán)利隨意擴大，采用類推、比照條例和隨意擴大自主管理權(quán)，導(dǎo)致了大學(xué)生的受教育權(quán)受到侵害。

第五，學(xué)校管理程序存在瑕疵。正當程序是法治理念中的重要內(nèi)容。管理過程中的正當程序是相對人權(quán)利保障的基本要求，沒有正當程序，受教育者在學(xué)校中的“機會均等”就難以實現(xiàn)，其合法的“請求權(quán)”、正當?shù)摹斑x擇權(quán)”、合理的“知情權(quán)”就難以得到保障和維護。從學(xué)生狀告學(xué)校侵權(quán)訴訟案來看，缺乏正當程序，存在程序瑕疵，是高校在行使管理自時較為普遍存在的問題。如，學(xué)校依法行使自主管理權(quán)對違規(guī)學(xué)生作出處罰時，應(yīng)包括學(xué)生的解釋和申訴程序、學(xué)生管理部門的調(diào)查程序、專門委員會聽證并作出處罰建議的程序、作出行政決定的程序、具體實施處罰的程序等，缺乏其中的一項程序，就有可能造成對學(xué)生的侵權(quán)，從而成為學(xué)生狀告學(xué)校的理由。

三、加快推進高校學(xué)生管理的民主化和法治化

用法治的理念和精神解決實踐中存在的高校學(xué)生管理法律問題，必須堅持以學(xué)生為本，充分尊重和保護學(xué)生的受教育權(quán)和各種合法權(quán)益，依法規(guī)范高校學(xué)生管理的內(nèi)容和方法，積極推進高校學(xué)生管理的民主化和法治化，這不僅是貫徹依法治國、依法治校的一個重要組成部分，也是我國全面建設(shè)小康社會和構(gòu)建社會主義和諧社會對高層次人才培養(yǎng)的客觀要求。法治是時代的呼喚，是社會的需要。高校作為社會的一個組織系統(tǒng)，自然不能游離于法治的觸角之外，高校的學(xué)生工作理應(yīng)置于法治之內(nèi)。從這個意義上講，完善高校學(xué)生工作的法律秩序，進行高校學(xué)生管理工作的法治化構(gòu)建，是高校學(xué)生工作走向現(xiàn)代化的一個標志。

(一)樹立依法治校理念，融入人文關(guān)懷精神

高校學(xué)生管理必須堅持法治理念。我國《教育法》、《高等教育法》的出臺標志著高校的管理進人了法治化的時代。1999年教育部在正式文件中提出了要“積極推進依法治?！?，由此在中華大地掀起了一股依法治校的熱潮。然而，不少從事高校學(xué)生管理的人員往往囿于傳統(tǒng)觀念的影響、舊的行為方式的慣性以及缺乏應(yīng)有的理論指導(dǎo)，在學(xué)生學(xué)籍管理乃至后勤服務(wù)管理方面，仍然習(xí)慣于用政策、道德以及行政手段來治理學(xué)校，由此造成了學(xué)生與校方的對立和沖突。從這個意義上說，高校學(xué)生管理工作者必須盡快樹立依法治校的理念才能夠擺脫困境。法律有規(guī)定的必須遵守法律的規(guī)定，沒有規(guī)定的，也應(yīng)該符合法律的基本精神。超越法律范圍，限制學(xué)生的權(quán)利，或者處罰(分)學(xué)生，不管主觀愿望如何，都是不允許的。特別要防止權(quán)力的濫用與亂用。在這方面，我們有許多需要完善的地方。比如有的學(xué)校，對學(xué)生的處罰(分)制度公開不夠，有的甚至是暗箱操作，對什么樣的情況給予何種處理，缺乏詳細的規(guī)定，人為因素太重;處罰(分)學(xué)生時，并未履行嚴格的程序，對學(xué)生的異議權(quán)沒有給予足夠的保障;還有的個別學(xué)校設(shè)定了許多對學(xué)生罰款處罰。按照我國《行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定，學(xué)校這種做法是很值得非議的。所有這些，都說明高校學(xué)生管理法治化中存在的問題，說明強化法治觀念、堅持法治原則具有非?，F(xiàn)實的意義。

高校學(xué)生工作的價值導(dǎo)向過去主要是著眼于有效地規(guī)范和維護正常的學(xué)校教育秩序，而對于如何以人為本、維護學(xué)生的權(quán)益重視不夠。高校在推行法治的同時，不僅要關(guān)心國家、學(xué)校的利益以及教師的利益，更要關(guān)心學(xué)生的利益，要以學(xué)生為本，尊重學(xué)生的權(quán)利價值，關(guān)心學(xué)生的權(quán)利實現(xiàn)，培養(yǎng)學(xué)生的權(quán)利意識，激勵學(xué)生的權(quán)利追求。在學(xué)?！傲⒎ā薄贫ü芾硪?guī)章制度時，特別是與學(xué)生利益密切相關(guān)的管理制度時，應(yīng)該進行認真的研究，注意聽取學(xué)生的意見，某些問題可以實行類似聽證的做法，使制度科學(xué)化、合理化，切實增強制度的可執(zhí)行性。學(xué)校的各種規(guī)章應(yīng)該公示，要使得學(xué)生了解和掌握。學(xué)生管理必須體現(xiàn)民主、平等的精神，在管理工作中公正地善待每一個學(xué)生，尊重學(xué)生權(quán)利，堅持做到有管有放、有寬有嚴，確保學(xué)生應(yīng)有的法律權(quán)利和正當?shù)睦?，為學(xué)生的全面發(fā)展創(chuàng)造最佳條件。

(二)建立學(xué)生參與機制，完善利益表達制度

高校學(xué)生管理必須堅持民主思想。作為學(xué)生工作的主要對象，學(xué)生利益和學(xué)校的利益在總體上是一致的，但在具體情況下又往往存在某些矛盾。思想教育工作要實現(xiàn)指導(dǎo)和幫助學(xué)生成長成才的目的，就必須讓學(xué)生能夠充分表達他們的意愿，反映他們的利益，調(diào)動他們民主參與的熱情，從而增加他們對學(xué)生工作的認可度，減少矛盾，提高工作效率，增強工作效果。實行擴招政策以來，高校規(guī)模迅速膨脹，為了維護正常的學(xué)校教育秩序，制定了諸多規(guī)章制度。囿于管理者習(xí)慣思維的局限性，這些規(guī)則的制定過程中往往缺乏學(xué)生的參與，導(dǎo)致帶有明顯的“泛道德主義”傾向。這些規(guī)章往往特別強調(diào)高校的公共利益，忽視學(xué)生個人利益，并以公共利益為借口過多地要求學(xué)生奉獻服從，以致在規(guī)章施行過程中，遭到學(xué)生的反對和抵制。規(guī)章作為一種行為規(guī)范，只有與社會相協(xié)調(diào)時才能成為一種有用的規(guī)則。要達到與社會發(fā)展的契合，規(guī)章必須是各方主體不同利益的有效充分的平衡。學(xué)生作為高校的管理相對人，其自身利益與學(xué)校利益在總體上是相一致的，但在具體領(lǐng)域也存在著許多差異。因此，高校中和學(xué)生切身利益相關(guān)的規(guī)章必須體現(xiàn)學(xué)生的利益，表達他們的意志，否則就很難得到他們的認可和支持，導(dǎo)致實行成本大大提高。為此，我們必須建立起完善的利益表達制度，讓處于弱勢地位的學(xué)生充分、有效地表達自己合理的見解和反映自身的利益，使高校不同利益之間在公平程序中得到有效博弈，從而增添規(guī)章的正當性和學(xué)生的認可度。比如高校學(xué)生會制度和學(xué)生代表制度，高校通過這兩個制度促使學(xué)生的參與，有利于體現(xiàn)學(xué)生的意志，尋找學(xué)生利益和學(xué)校利益的優(yōu)化點，減少規(guī)章實行的摩擦和阻力。同時，建立這種制度就能夠使學(xué)生與學(xué)校管理者增加溝通，減少矛盾，同時也為決策者提取信息資源提供了一條捷徑，可大大縮短信息交流的管道，提高管理的效率。

(三)規(guī)范學(xué)生管理程序，維護學(xué)生合法權(quán)益

西方有句古老的法律格言:“正義不僅應(yīng)當?shù)玫綄崿F(xiàn)，而且要以人們看得見的方式加以實現(xiàn)?！惫芾磉^程中的正當程序是相對人權(quán)利保障的基本要求。在高校的管理工作中應(yīng)堅持正當程序原則，通過正當程序控制管理過程，規(guī)范權(quán)力的運行秩序，使權(quán)力的行使遵循符合法治精神的規(guī)范步驟和方式，避免管理運行的無序性、偶然性和隨意性，保證管理行為的合法性和高效性。為此，高校管理部門必須建立科學(xué)、合理、嚴格的程序機制，以保證受教育者在學(xué)校中的機會平等得以實現(xiàn)，其合法的請求權(quán)、正當?shù)倪x擇權(quán)、合理的知情權(quán)得以保障和維護。處罰(分)學(xué)生，必須嚴格按照程序進行。例如在高校對違規(guī)學(xué)生進行處罰時，就必須建立一套完整嚴格的程序，包括學(xué)生管理部門的調(diào)查程序、學(xué)生的申訴程序、專門委員會的聽證程序等等。

(四)強化司法審查原則，保障高校依法治校

篇（8）

經(jīng)典作家從社會存在決定社會意識、經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑的歷史唯物主義科學(xué)方法論出發(fā)，明確指出法根植于作為生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系有機統(tǒng)一的生產(chǎn)方式，其中生產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟基礎(chǔ)）對作為上層建筑的法的存在和發(fā)展起著直接決定性作用，法的內(nèi)容和性質(zhì)、法的存在和發(fā)展、法的功能與價值的實現(xiàn)都取決于生產(chǎn)關(guān)系，此便是法的本原或?qū)嵸|(zhì)淵源。而生產(chǎn)關(guān)系究其實質(zhì)無非是人們在追求各種利益的實踐過程中所結(jié)成的人與人之間的利益關(guān)系，利益關(guān)系是人格化了的社會關(guān)系。從此種層面來看，社會利益才是生產(chǎn)方式對法發(fā)生根源性作用的橋梁和紐帶。只有以利益為視角，方能深刻地解釋法產(chǎn)生和存續(xù)的實質(zhì)性根源以及法律制度構(gòu)建的邏輯起點。從此層面，我們可以將法律所保障的利益（法律利益）視為法的本位。首先，利益是法律產(chǎn)生的根源。利益先于法而客觀存在，利益從一般利益轉(zhuǎn)化為法律利益以尋求國家強制力保障的根本性原因，在于人類的社會利益出現(xiàn)了原有制度無法調(diào)和的分化、沖突，法律就是為了適應(yīng)社會發(fā)展、調(diào)節(jié)不同利益之間的沖突而產(chǎn)生的。其次，利益是法律存續(xù)和發(fā)展的基礎(chǔ)。法律存在的價值在于保障經(jīng)法律確認的合法利益的充分、公平、有序的實現(xiàn)。依照一定的標準對客觀存在的各類利益進行評估，并在此基礎(chǔ)上對利益進行選擇確認、平衡取舍，以實現(xiàn)對利益的協(xié)調(diào)分配并保障利益的最終實現(xiàn)是法律核心職能。再次，利益是法律實施的動力和歸宿。法律創(chuàng)制和實施的主要目的便在于保障合法利益的實現(xiàn)，因此一切法律制度的構(gòu)建、運行都必須以其所旨在保障的合法利益為邏輯起點。可見，利益是法律產(chǎn)生、運行和發(fā)展的基礎(chǔ)，利益關(guān)系是法律調(diào)整對象，對法學(xué)的解釋不應(yīng)僅僅停留在法律的文字或者立法者的主觀觀念上，而是應(yīng)追溯到作為法的本位的“利益”上。

（二）環(huán)境利益的界定

如上文所述，法律所確認、保障的利益是法的本位。想要對環(huán)境法的本位進行深入了解就必須從作為其物質(zhì)基礎(chǔ)的特有的利益形態(tài)———環(huán)境利益著手。利益并非實體性的范疇，而是表示客體所客觀具有的功能、屬性與主體之間的需要與被需要、滿足與被滿足的功利關(guān)系的哲學(xué)范疇。要對利益進行全面的把握就必須從“主體的需要”和“客體所客觀具有的功能、屬性”兩個要素入手，對環(huán)境利益的界定也不例外。人的生態(tài)需要是人類環(huán)境利益產(chǎn)生的根源?！吧鷳B(tài)需要”是在20世紀中后期由生態(tài)學(xué)家在環(huán)境危機的背景下提出的理論范疇，具體是指人為了維持其作為自然生命物種的正常的生存、繁衍而對外部環(huán)境系統(tǒng)所具有的生態(tài)功能的攝取狀態(tài)。環(huán)境所客觀具有的生態(tài)功能是環(huán)境利益形成的客觀基礎(chǔ)。長期以來，人們只關(guān)注各類環(huán)境要素所對應(yīng)的物質(zhì)實體的使用價值及其通過交換而形成的經(jīng)濟價值。隨著環(huán)境危機的日益深化，人們逐漸認識到各類環(huán)境要素按照特定的客觀規(guī)律相互影響、相互作用所組成的環(huán)境系統(tǒng)更為關(guān)鍵的效用在于支持地球整個生命系統(tǒng)的維持、演變和進化并保持其動態(tài)平衡的價值，此種價值可具化為生物多樣性的產(chǎn)生和維持、氣候氣象的調(diào)節(jié)和穩(wěn)定、旱澇災(zāi)害的減緩、土壤的保持及其肥力的更新、空氣和水的凈化、廢棄物的解毒與分解、物質(zhì)循環(huán)的保持等不同的功能，筆者將之稱為“環(huán)境生態(tài)功能”。環(huán)境生態(tài)功能是人類可持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)，人類維持自身的生存與發(fā)展就是充分利用生態(tài)功能的過程。只有保證環(huán)境生態(tài)功能的正常發(fā)揮，才能保證整個環(huán)境系統(tǒng)的正常運轉(zhuǎn)，實現(xiàn)人與環(huán)境系統(tǒng)的物流、能流、信息流的良性循環(huán)，從而使人類的生態(tài)需要得到充分滿足，并最終促成環(huán)境利益的實現(xiàn)。基于此，我們可以將環(huán)境利益界定為各環(huán)境要素按照一定的規(guī)律構(gòu)成的環(huán)境系統(tǒng)所客觀具有的特定的生態(tài)功能對人的生態(tài)需要的滿足。

（三）環(huán)境利益是環(huán)境法的本位

客觀來說，人類環(huán)境利益的實現(xiàn)有賴于各類環(huán)境要素按照一定的規(guī)律所構(gòu)成的環(huán)境所客觀具有的生態(tài)功能的正常的發(fā)揮。然而自人類產(chǎn)生以來，人類基于社會實踐所取得的各類的進步都影響著環(huán)境生態(tài)功能，甚至以侵害、犧牲環(huán)境生態(tài)功能為代價。人類文明早期，人們對環(huán)境的污染和破壞多僅是局部的，人類的影響尚未超過生態(tài)環(huán)境的負載限額和忍受閾值。然而，進入工業(yè)文明后，人類社會科技及生產(chǎn)力飛躍式的發(fā)展助燃了人類對物質(zhì)利益（特別是經(jīng)濟利益）極端不合理的盲目追求，人類對自然過度的索取及伴隨的環(huán)境污染和破壞已經(jīng)超越了環(huán)境本身所具有的環(huán)境容量和負載閾限，對環(huán)境生態(tài)功能造成了不可逆轉(zhuǎn)的損害并危及到人類的正常生存、繁衍及可持續(xù)發(fā)展，此又使人的生態(tài)需要得不到正常、充分的滿足，并使得原本具有“共同性”、“公益性”環(huán)境生態(tài)功能成了“稀缺性資源”。資源“稀缺性”的產(chǎn)生使得不同社會集團、不同階層根據(jù)自身實力對其進行“爭奪”，此必將引發(fā)環(huán)境利益的分化、沖突，此種沖突既包括環(huán)境利益之間的沖突，也包括環(huán)境利益與經(jīng)濟利益等其他利益形態(tài)之間的沖突。當原有社會制度（包括原有的法律制度）無法應(yīng)對激烈的環(huán)境利益沖突以保障社會有序運轉(zhuǎn)的時候，便催生了旨在能有效調(diào)控環(huán)境利益沖突的新的社會制度，而環(huán)境法便作為其中最為重要的一種新制度應(yīng)運而生。由此可見，環(huán)境利益作為一種獨立的社會利益形態(tài)自人類產(chǎn)生便先于法而客觀存在，當人的環(huán)境利益可以得到充分滿足時，則無需為法律所調(diào)整；而只有當環(huán)境利益的實現(xiàn)產(chǎn)生競爭、出現(xiàn)沖突的情況下，才需要法律這類權(quán)威性的社會制度對之進行調(diào)節(jié)。環(huán)境法起源于環(huán)境利益的分化、競爭，對存在沖突的環(huán)境利益關(guān)系進行有效調(diào)控以保證主體的環(huán)境利益充分、公平、有序的實現(xiàn)是立法者制定和實施環(huán)境法的根本動因。從本體層面上看，環(huán)境法是統(tǒng)治階級通過立法對環(huán)境利益獲取方式的設(shè)定、許可，即通過環(huán)境立法為主體設(shè)定正當?shù)男袨槟Ｊ揭源俪煞伤_認的環(huán)境利益的實現(xiàn)。環(huán)境利益是環(huán)境法存續(xù)和有效運行的本質(zhì)性基礎(chǔ)，是確定環(huán)境法的價值、目的、作用等基本問題的根本性導(dǎo)向，是一切具體的環(huán)境法制度的出發(fā)點和歸宿，必須以“環(huán)境利益”為基點出發(fā)，方能全面、清晰認識環(huán)境法。綜上，環(huán)境法是以保障環(huán)境利益為其根本性追求的獨立的部門法，環(huán)境利益是環(huán)境法的本位。環(huán)境利益具體是指環(huán)境所客觀具有的生態(tài)功能對人的生態(tài)需求的滿足?？梢?，環(huán)境法的內(nèi)容并不是“無所不包”的，而是僅以確保人的生態(tài)需求得到充分、正常的滿足（即環(huán)境利益充分、公平、有序的實現(xiàn)）為根本追求，并進而致力于保護和改善環(huán)境生態(tài)功能，以確保人類正常生存、繁衍及可持續(xù)發(fā)展。與環(huán)境有關(guān)的人身利益、財產(chǎn)利益、精神利益均不是環(huán)境法本位利益形態(tài)，并不為環(huán)境法所直接、積極的調(diào)控、保障，學(xué)界對環(huán)境法所做出的“綜合性”的定性是不恰當?shù)?。當然，法律利益體系內(nèi)的各類利益形態(tài)并不是毫無關(guān)聯(lián)的，在很多情況下也存在交疊，因此環(huán)境法在保障環(huán)境利益的過程中可能會同時對人身利益、財產(chǎn)利益等其他利益形態(tài)進行間接、附帶的保障。但當環(huán)境利益與財產(chǎn)利益等其他利益形態(tài)發(fā)生沖突時，環(huán)境法作為以環(huán)境利益為本位的部門法，應(yīng)該優(yōu)先、側(cè)重保障環(huán)境利益。目前環(huán)境法學(xué)界所普遍認可的“環(huán)境立法目的二元論”的觀點（即認為環(huán)境法除了保護環(huán)境外，還應(yīng)以保護人體健康和經(jīng)濟發(fā)展為目的）是不恰當?shù)?。對環(huán)境法的定性、定位、立法目的、基本原則等核心基本問題的研究，也應(yīng)立足于“環(huán)境利益”這一根基，方能“清晰認知、定紛止爭”。

二、環(huán)境法本位錯解原因分析

如上文所述，受“泛權(quán)利主義思潮”的深刻影響，我國環(huán)境法學(xué)界不少學(xué)者想當然的直接將環(huán)境權(quán)視為環(huán)境法的本位，此是造成學(xué)界環(huán)境法本位錯解的原因之一。通過對現(xiàn)有文獻分析可以發(fā)現(xiàn)，在持“環(huán)境權(quán)是環(huán)境法的本位”主流觀點的學(xué)者中，也有不少學(xué)者在其論證中肯定了環(huán)境法所保障的利益對環(huán)境法本身的基礎(chǔ)性作用，但其得出的結(jié)論卻仍然是“環(huán)境權(quán)是環(huán)境法的本體”。如有的學(xué)者在前文肯定了環(huán)境法所保障的利益對環(huán)境法以及環(huán)境權(quán)的基礎(chǔ)性意義，并將環(huán)境權(quán)界定為“人們對其生存環(huán)境享有特定的生態(tài)性環(huán)境利益的權(quán)利”，而后文卻直接將各國環(huán)境基本法的目的條款、原則條款中的重要內(nèi)容視為是對環(huán)境權(quán)的肯定。而事實上，這些條款并沒有過多的提及環(huán)境權(quán)的內(nèi)容，而僅是對環(huán)境利益合法性、重要性的肯定。筆者認為，此種“怪象”源于環(huán)境法學(xué)界學(xué)者對“法益”理論的誤讀，致使學(xué)者們直接將環(huán)境權(quán)與環(huán)境利益同質(zhì)化，導(dǎo)致觀點的錯誤表達?！胺ㄒ妗崩碚撈鹪从诘聡⒃?9世紀逐步興起并獲得歐陸刑法學(xué)界的核心地位。20世紀中葉，為了解決傳統(tǒng)犯罪社會危害性理論空洞性的問題，我國刑法學(xué)界逐漸引入了該理論。近年來，我國民法、行政法、環(huán)境法等其他部門法學(xué)者也開始對“法益”理論展開探索。從研究成果分析，刑法學(xué)界的主流觀點是將“法益”理解為“受法律保護的利益”，雖然目前刑法學(xué)界也有學(xué)者做出了不同的界定，但從總體上看均是從法律與利益的關(guān)系角度展開的。但當“法益”概念被引入其他部門法后卻出現(xiàn)了“異化”，除部分學(xué)者延續(xù)了刑法學(xué)界的原有思路外，多數(shù)學(xué)者以權(quán)利為視角對“法益”展開研究：如有的學(xué)者將“法益”界定為權(quán)利之外應(yīng)受法律保護的利益；有的學(xué)者提出“法益”是“權(quán)利”和“弱保護法益”的綜合；還有的學(xué)者將“法益”直接等同于權(quán)利?？梢姡c刑法學(xué)者從法律與利益的關(guān)系角度展開界定不同，我國其他部門法學(xué)者對“法益”的理解多與“權(quán)利”掛鉤，即將權(quán)利與利益進行“同質(zhì)化”釋義，他們對“法益”界定的差別僅在于“法律所保障利益=法益>權(quán)利”、“法律所保障利益=法益+權(quán)利”、“法律所保障利益=法益=權(quán)利”等不同范圍的定量上。環(huán)境法學(xué)者也深受此種理論解讀的影響，大多數(shù)學(xué)者直接將“環(huán)境法保障的利益”與“環(huán)境法益”以及“環(huán)境權(quán)”做了同質(zhì)化的理解。而延續(xù)此種研究思路，即使是肯定了利益基礎(chǔ)性地位的學(xué)者也很容易得出環(huán)境權(quán)是環(huán)境法本位的觀點。事實上，利益是法律存在、運轉(zhuǎn)的根源，而權(quán)利、權(quán)力以及義務(wù)是法進行利益調(diào)控的最主要、最有效的手段。法律利益與法律權(quán)利-法律義務(wù)-法律權(quán)力則是完全不同層面、不同質(zhì)的事物。可以說，“法益理論誤讀”是造成學(xué)界環(huán)境法本位錯解的另一原因。

三、環(huán)境權(quán)、環(huán)境義務(wù)的再定位

上文中，筆者提出環(huán)境利益才是環(huán)境法的應(yīng)然本位。延續(xù)此思路，我們必須要進一步對歷來被學(xué)界視為環(huán)境法本位的環(huán)境權(quán)和環(huán)境義務(wù)進行再定位。法律是人類社會利益保障的重要工具，而立法者主要通過賦予相應(yīng)的主體以權(quán)利、權(quán)力以及相應(yīng)的義務(wù)，從而為主體設(shè)定行為模式以引導(dǎo)、調(diào)控主體的行為，并進而保障合法利益公平、有序、充分的實現(xiàn)。其中，法律權(quán)利是最為重要、最為有效的利益保障機制之一。權(quán)利在本質(zhì)意義上是一種手段，即人們通過行使權(quán)利以實現(xiàn)特定的利益，“回避這一事實，權(quán)利也就失去了存在的內(nèi)容和追求的方向”。輯訛輥縱然目前學(xué)界對權(quán)利的界定并不統(tǒng)一，但學(xué)者們遍認可“權(quán)利是主體為追求或維護利益而進行的行為選擇，并因社會承認為正當而受國家和法律承認并保護的行為自由?！陛層炤伔赏ㄟ^權(quán)利為主體設(shè)定了行為模式，權(quán)利以其特有的利益導(dǎo)向和激勵機制作用于人的行為，并影響人們的行為動機，引導(dǎo)人們的行為方式，使復(fù)雜的利益關(guān)系簡單化和固定化，并用法律符號來表示人與人的利益關(guān)系，構(gòu)成對利益進行調(diào)控、保障的有效機制。法律義務(wù)也是法律保障利益的重要的機制，“義務(wù)以其特有的利益約束和強制功能作用于人們的行為，與權(quán)利等其他機制有效結(jié)合影響人們的行為動機，引導(dǎo)人們的行為?！陛嵱炤侂m然目前學(xué)界對法律義務(wù)的界定也并不統(tǒng)一，然而從本質(zhì)上看，義務(wù)是為了對法律所確認的合法利益進行更好的保障、調(diào)控，而由法律為相應(yīng)主體設(shè)定的應(yīng)當“為”或者“不為”的行為模式，若主體偏離法律所預(yù)設(shè)的行為模式，將可能引發(fā)法律責任。輲訛輥傳統(tǒng)法理學(xué)者普遍認可法律權(quán)利、法律義務(wù)對法律利益的保障、調(diào)控的功能，但常忽略法律權(quán)力在利益保障中的作用。目前學(xué)界普遍將“強制力”視為權(quán)力的本質(zhì)，同時也承認此種強制力“不過是實現(xiàn)某種利益的手段?！陛徲炤亸脑雌鸾嵌瓤?，近現(xiàn)代法理學(xué)中的“法律權(quán)力”是法律對利益進一步有效調(diào)控、保障的產(chǎn)物，即主體在通過個體的力量（即權(quán)利）仍無法有效調(diào)和社會中所存在的利益沖突時，由社會各主體共同讓渡其權(quán)利匯聚而成的一種公權(quán)強制力。與法律權(quán)利主要針對個體利益不同，法律權(quán)力主要針對公共利益。對個體需要的追求是人類的天然本能，因此個體利益的實現(xiàn)向來是積極、自覺的，法律只需通過權(quán)利賦予主體追求之“自由”便可。而對社會公共利益確認、協(xié)調(diào)并保障其實現(xiàn)則需要社會公共機關(guān)通過具有強制力的社會活動加以實現(xiàn)?？梢姡蓪用娴臋?quán)利、權(quán)力以及相應(yīng)的義務(wù)具有極強的工具性價值，均只是法律設(shè)定主體行為模式并保障合法利益公平、有序、充分實現(xiàn)的機制。具體看來，法律權(quán)利對應(yīng)著人的個體性、“個人利益”，其以“自由”為其價值的本質(zhì)追求；而權(quán)力對應(yīng)著人的社會性、“公共利益”，以“秩序”為其價值的本質(zhì)追求。權(quán)利機制和權(quán)力機制相互關(guān)聯(lián)、功能互補，兩者以不同的運行機制共同調(diào)控著由個人利益和公共利益構(gòu)成的社會整體利益。而法律義務(wù)又為該兩者機制的順利運行提供保證和支持，即權(quán)利機制與權(quán)力機制的有效運行均需要法律義務(wù)機制對之進行支撐。法律主要是借助權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力之間的有效配合來實現(xiàn)對社會利益的調(diào)控并進而促使利益的充分、公平、有序的實現(xiàn)的。具體到環(huán)境法領(lǐng)域可知，環(huán)境法實際上就是確認和規(guī)定統(tǒng)治階級所認可的環(huán)境利益及為實現(xiàn)環(huán)境利益而應(yīng)為的行為模式的規(guī)范體系，而環(huán)境權(quán)、環(huán)境權(quán)力以及相應(yīng)的環(huán)境義務(wù)是環(huán)境法據(jù)以設(shè)定合理的行為模式以保障環(huán)境利益實現(xiàn)的機制。環(huán)境法正是通過環(huán)境權(quán)、環(huán)境權(quán)力、環(huán)境義務(wù)三者的有效配合來以調(diào)控人們的行為，并最終實現(xiàn)對環(huán)境利益的有效調(diào)控。由此可見，環(huán)境權(quán)、環(huán)境權(quán)力以及環(huán)境義務(wù)具有極強的工具性價值，其存在的終極價值無非在于為社會關(guān)系參加者設(shè)定符合統(tǒng)治階級價值判斷的行為模式，并通過主體法定權(quán)利的享受、法定權(quán)力的執(zhí)行以及法定義務(wù)的履行使法律所確認、保障并調(diào)控環(huán)境利益得以公平、有序、充分的實現(xiàn)。鑒于此，我們應(yīng)擺正環(huán)境權(quán)的地位，從工具意義層面對環(huán)境權(quán)展開客觀的認識，不應(yīng)過分夸大環(huán)境權(quán)在環(huán)境法中的地位。同時，應(yīng)客觀的認識到環(huán)境權(quán)、環(huán)境義務(wù)以及環(huán)境權(quán)力是處于同一平臺的法律用于調(diào)控環(huán)境利益的機制，三者之間沒有孰輕孰重的問題，缺少任何一個機制，法律都無法對環(huán)境利益進行有效調(diào)控。因此，學(xué)界在展開對環(huán)境權(quán)的研究時，也不能忽略對環(huán)境權(quán)力、環(huán)境義務(wù)的研究，同時應(yīng)關(guān)注該三者之間的配合。具體來看，環(huán)境權(quán)作為一種法律權(quán)利可以界定為主體為追求或維護環(huán)境利益而進行的行為選擇，并因社會承認為正當而受國家和法律承認并保護的行為自由。

篇（9）

（一）法制教育與道德教育、心理健康教育相分離

晉中職業(yè)技術(shù)學(xué)院在大一年級就開設(shè)了國家規(guī)定的《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》這門課程，從這門課程上來看，道德教育和法制教育好像是結(jié)合在了一起，但這只是表面現(xiàn)象，從這門課程的具體內(nèi)容來看，雖然既包含思想道德修養(yǎng)的內(nèi)容，也包含法律基礎(chǔ)的內(nèi)容，但其中的法律基礎(chǔ)內(nèi)容僅僅是一些法律常識，沒有與道德的要求和學(xué)生的實際結(jié)合起來。而且，對大學(xué)生進行法制教育的形式僅為課堂講授，缺乏多樣與生動的形式。這就使得作為道德最低要求的法律不能深入學(xué)生心中，影響了法制教育的效果。除此以外，法制教育與心理健康教育的關(guān)系也大抵如此，相互脫離的狀況比較嚴重，例如馬加爵案，當然是高校法制教育的不足，但如果事前加強了心理健康方面的教育和疏導(dǎo)，案件應(yīng)該不會發(fā)生。

（二）部分學(xué)生法律知識缺乏，法律意識淡薄

隨著經(jīng)濟的發(fā)展和競爭的日趨激烈，在大眾教育的趨勢下，學(xué)生就業(yè)問題也在不知不覺中影響著學(xué)生的學(xué)習(xí)和生活，為了更順利地從事自己喜歡的工作，很多學(xué)生就把更多的精力投入到了專業(yè)課的學(xué)習(xí)上，投入到了相關(guān)證書的取得和培訓(xùn)上，而對于不能短期見到成效的高?！皟烧n”來說，同學(xué)們往往都抱著“別掛科”的態(tài)度來應(yīng)對，學(xué)生學(xué)習(xí)的目的只是應(yīng)付考試，從而在很大程度上失去了對于學(xué)習(xí)這門課的積極性。而對于大多數(shù)學(xué)生來說，法律基礎(chǔ)知識也并非完全沒有，但比較嚴重的問題是沒有將法律知識轉(zhuǎn)化為法律意識，用意識來指導(dǎo)自己的行為，從而做出正確的抉擇。

（三）法制教育方法簡單，手段單一

隨著我國近些年對法律的重視，通過電視和廣播開展的法制宣傳形式越來越多樣，但高職生作為一個特殊群體，他們吃住都在學(xué)校，很少有機會或者說很少自覺收看或收聽法制類節(jié)目，使得全社會比較認同的法制宣傳教育活動對他們來說收益甚小。當前我院的法制教育，受課時等各方面因素的制約，教師往往以某些法律知識的講解和傳授作為重點，例如什么叫法律，社會主義法律的作用有哪些，我國的法律體系包括哪些內(nèi)容等等，使學(xué)生覺得法律離自己很遙遠，看到的、聽到的也都是別人的事情，跟自己沒有什么關(guān)系，也不會從他人的角度來思考這類問題，借鑒別人的經(jīng)驗，吸取別人的教訓(xùn)。課堂簡單的理論堆積卻沒有更深入的、更貼近學(xué)生實際的法律內(nèi)容的講解，把法制教育簡單地理解為法律知識的教授，忽視了其更加重要的法律意識培養(yǎng)的內(nèi)容。

（四）教師水平參差不齊

從我國目前的現(xiàn)狀和課程設(shè)置的狀況來看，高?！端枷氲赖滦摒B(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程一般是由思想政治課教師承擔的，我院也是這樣。而思想政治課教師很少受過正規(guī)的法律教育，對現(xiàn)行中國的法律體系和社會上的一些法律事件，很難給予正確的法律分析，從而在教學(xué)過程中具有一定難度。而我國的綜合類大學(xué)當中，有一批水平比較高的專業(yè)法律教師隊伍，他們不僅從事多年法律教學(xué)工作，而且開展比較深入的專業(yè)法律知識研究，絕大多數(shù)的法律教師還從事律師工作，具有相當豐富的實踐經(jīng)驗，他們在教給學(xué)生更多法律知識的同時，也指導(dǎo)大家對當下社會上的一些現(xiàn)象給予更多的法律思考，做出正確的認識。但現(xiàn)實中這類專業(yè)法律教師很少愿意從事《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課的教學(xué)。這就形成了實踐中的一種矛盾，專業(yè)的老師不愿代，非專業(yè)的老師又代不好，使學(xué)生成為了最終的受影響者。

二、提升法制教育效果的相應(yīng)對策

（一）建立獨立的法制教育體系

從近些年來高校大學(xué)生犯罪案件頻發(fā)的現(xiàn)象可以看出，當前的法制教育摻雜在道德教育當中的“觀念教育”并沒有達到讓學(xué)生真正“知法、懂法、守法、用法”的目的，雖然我院近些年的校園環(huán)境氛圍已經(jīng)比較友好和諧，但不穩(wěn)定因素仍然存在，所以筆者認為，學(xué)院法制教育要切實發(fā)揮作用，需要構(gòu)建一套獨立的、完整的法制教育體系，只有這樣才能真正起到法制教育的作用，為樹立法律意識和社會進步起到積極作用。

（二）重視法律知識，培養(yǎng)法律意識

全社會都應(yīng)該重視法律知識。對于我院來說，可以采取有效措施增強大學(xué)生對法律知識的重視，如畢業(yè)法律課分數(shù)限制，對用人單位來說，也應(yīng)加強對應(yīng)聘人員法律基礎(chǔ)知識的考核。除了增長法律知識，更重要的是培養(yǎng)法律意識。在日常學(xué)習(xí)和工作中，學(xué)院可以廣泛利用學(xué)院報刊和廣播等媒介，加強法律宣傳，并結(jié)合學(xué)生實際和社會的熱點問題，開展形式多樣的辯論賽、演講賽、展覽會、報告會等活動，更多地將教育從“進耳”向“進腦”“進心”轉(zhuǎn)化，從思想層面增強大學(xué)生的法制意識。

（三）改革大學(xué)生法制教育方法作為學(xué)院的教師

應(yīng)該注重教學(xué)方法的改革，更多地采用案例教學(xué)的方法，也可將課堂教學(xué)延伸到校園中、法庭內(nèi)，選擇較為貼近學(xué)生實際的案件，組織學(xué)生進行旁聽，引導(dǎo)學(xué)生思考身邊的法律問題，分析社會現(xiàn)象。另外，還可以由學(xué)生自己選取較為感興趣的話題，在每次課前安排一名學(xué)生上講臺與大家分享這個案例，這不僅鍛煉了大家的組織和表達能力，更豐富了知識，在學(xué)生心中留下更深刻的印象。

篇（10）

工業(yè)遺產(chǎn)旅游是伴隨著人們對旅游資源理解的拓展而產(chǎn)生的一種旅游新概念，是在傳統(tǒng)工業(yè)區(qū)域產(chǎn)業(yè)衰退的過程中，基于對工業(yè)遺產(chǎn)的保護、再利用、促進產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的目的，在工業(yè)遺留物的基礎(chǔ)上，發(fā)展起來的一種重溫或了解工業(yè)歷史和文明，融合相關(guān)旅游功能的新的旅游形式。我國學(xué)者李蕾蕾認為，工業(yè)遺產(chǎn)旅游是在廢棄的工業(yè)舊址上，通過保護和再利用原有的工業(yè)機器、生產(chǎn)設(shè)備、廠房建筑等等，改造成為一種能夠吸引現(xiàn)代人們了解工業(yè)文化和文明，同時具有獨特的觀光、休閑和旅游功能的旅游新形式。簡言之，工業(yè)遺產(chǎn)旅游就是以工業(yè)遺產(chǎn)為核心吸引物的主題旅游活動。

二、遼寧工業(yè)遺產(chǎn)旅游開發(fā)對策與建議

借鑒國外工業(yè)遺產(chǎn)旅游發(fā)展經(jīng)驗，并結(jié)合我國實際情況，遼寧省在工業(yè)遺產(chǎn)旅游開發(fā)上要做到以下幾點：

(一)堅持理性開發(fā)，科學(xué)規(guī)劃項目

工業(yè)遺產(chǎn)旅游必須樹立科學(xué)的發(fā)展觀，統(tǒng)籌區(qū)域發(fā)展．統(tǒng)籌近期目標和長遠目標，統(tǒng)籌經(jīng)濟效益、社會效益和環(huán)境效益。開展工業(yè)遺產(chǎn)旅游不能一哄而上，應(yīng)保持頭腦清醒，根據(jù)自身的條件審時度勢地進行開發(fā)。首先要綜合分析遼寧工業(yè)遺產(chǎn)旅游資源，制定整體規(guī)劃，對眾多工業(yè)景點進行循序漸進的開發(fā)，充分發(fā)揮現(xiàn)有的工業(yè)基礎(chǔ)優(yōu)勢，處理好發(fā)展與資源、環(huán)境、人口之間的關(guān)系。政府部門應(yīng)該統(tǒng)籌安排．把工業(yè)遺產(chǎn)旅游納入地方旅游的整體規(guī)劃中去，從組織機構(gòu)建設(shè)、工業(yè)遺產(chǎn)普查和認定、規(guī)劃編制、項目開發(fā)、宣傳推介等方面提出操作方案，推動工業(yè)遺產(chǎn)旅游取得突破性的進展。

(二)突出主題特色，展示遺產(chǎn)文化

工業(yè)遺產(chǎn)旅游不同于文化遺產(chǎn)，關(guān)鍵在于突出其鮮明主題。工業(yè)遺產(chǎn)開發(fā)不論是采用博物院模式、公共游憩空間模式，還是與購物旅游相結(jié)合的開發(fā)模式，特色是旅游經(jīng)濟的生命力所在，沒有特色就沒有吸引力，就不會產(chǎn)生旅游市場效應(yīng)和經(jīng)濟效益。只有充分認識和挖掘遼寧工業(yè)遺產(chǎn)旅游資源的價值及其內(nèi)涵，才能開發(fā)出有特色的旅游產(chǎn)品。比如，有“煤都”之稱的撫順，不能因為開發(fā)工業(yè)旅游就選擇建山水景觀和賓館別墅，而恰恰相反，只能選擇將“傻大黑粗”的煤炭生產(chǎn)設(shè)施作為發(fā)展工業(yè)遺產(chǎn)旅游的依托。比如，稍加改造的煤窯小火車、煤雕等都可變成旅游市場上叫座又叫好的產(chǎn)品。

(三)導(dǎo)入體驗理念，展現(xiàn)工業(yè)魅力

旅游的實質(zhì)是體驗，工業(yè)遺產(chǎn)旅游的實質(zhì)是游客在工業(yè)場景中的一次體驗活動，一次獨特的經(jīng)歷。旅游產(chǎn)品的可感知性、可理解性、可參與性是體驗旅游的關(guān)鍵所在；新鮮感、親切感、滿足感是旅游體驗的最終目標；求補償、求解脫、求刺激是旅游活動的核心驅(qū)動力?！叭浴?、“三感”、“三求”的有機組合構(gòu)成了工業(yè)遺產(chǎn)體驗旅游的靈魂。因此，在工業(yè)遺產(chǎn)旅游產(chǎn)品開發(fā)設(shè)計中，應(yīng)該樹立體驗旅游觀念，注重游客的體驗過程，通過“三性”。達到“三感”，滿足“三求”，為游客營造一次獨特而有趣的工業(yè)旅游經(jīng)歷，使其在整個游覽過程中獲得感官和精神上的滿足。例如，阜新海州露天煤礦可以開展井下挖煤、井下探路、體驗礦工生活等旅游項目。在此基礎(chǔ)上，可增設(shè)時尚的休閑娛樂項目，充分展現(xiàn)煤礦生產(chǎn)的獨特魅力，滿足游客的求新、求異、求樂心理，增強旅游吸引力。

(四)保持原汁原味，增強現(xiàn)場感受

發(fā)展工業(yè)遺產(chǎn)旅游應(yīng)當遵循“修舊如舊”的開發(fā)原則，對可恢復(fù)的標志性遺址、遺跡，要恢復(fù)其原貌。保持其原真狀態(tài)，要收集和記錄歷史文物、故事、事件等無形工業(yè)文化遺產(chǎn)，最大限度地增強工業(yè)發(fā)展歷史的真實感和完整感。遼寧省要開發(fā)一批保留原址、原貌特征的工業(yè)遺產(chǎn)旅游項目，包括保留具有原貌特征的廠房，開辟能夠展示工業(yè)文明、工業(yè)時代的一些博物館、紀念館等。為了讓游客參與互動，可以開發(fā)一些情景交融的體驗式的旅游項目，在尊重工業(yè)歷史的前提下，工業(yè)遺產(chǎn)旅游產(chǎn)品既注重原汁原昧．又注重趣味性、參與性，并將現(xiàn)代科技融入其中，提高工業(yè)遺產(chǎn)旅游的品味，使游客在觀賞產(chǎn)品的同時，還能感受到工業(yè)的發(fā)展和現(xiàn)代科技的強大魅力。例如，青島啤酒企業(yè)在專為游客建造的青島啤酒專業(yè)博物館內(nèi)，車間設(shè)備的設(shè)置與工作場景的安排完全再現(xiàn)了歷史原貌，形象逼真，讓游客贊嘆不已。我們可以借鑒青島啤酒企業(yè)開發(fā)工業(yè)遺產(chǎn)旅游的成功經(jīng)驗，利用工業(yè)廠房建立酒吧一條街、商業(yè)一條街、購物一條街，還可以把規(guī)模比較大的工業(yè)基地廠房改建成酒店。

(五)注入文化元素，提升旅游品質(zhì)

旅游的靈魂是文化，文化元素的成功注入是解決遼寧工業(yè)遺產(chǎn)旅游現(xiàn)存問題大門的智慧鑰匙。工業(yè)遺產(chǎn)旅游項目中可突出企業(yè)文化，通過滲人“軟性”的企業(yè)文化使工業(yè)遺產(chǎn)旅游貼近普通百姓。在企業(yè)內(nèi)增設(shè)相關(guān)文化娛樂設(shè)施，深刻挖掘企業(yè)傳統(tǒng)文化內(nèi)涵，將本土企業(yè)的文化和科技含量融人到產(chǎn)品的設(shè)計當中，能夠使游客增加知識，豐富經(jīng)驗，加深體驗，提升娛樂，延長游客逗留和消費時間，企業(yè)在創(chuàng)造文化價值的同時，創(chuàng)造較高的經(jīng)濟價值。遼寧老工業(yè)基地在發(fā)展自己的煤文化、鋼文化的同時，還要注重工業(yè)發(fā)展歷程中的工人階級艱苦創(chuàng)業(yè)行為和精神的收集、挖掘、弘揚，充分展示工業(yè)文明，發(fā)展歷史與現(xiàn)代、懷舊與時尚完美結(jié)合的工業(yè)遺產(chǎn)旅游。

(六)傳授科普知識，發(fā)揮教育功能

較強的知識性和教育性是工業(yè)遺產(chǎn)旅游的另一個突出特點，這是其他許多旅游產(chǎn)品難以替代的，結(jié)合科教興國的濃厚氛圍和人們特別是學(xué)生對科技知識的渴求，將工業(yè)遺產(chǎn)旅游開發(fā)為教育性旅游產(chǎn)品，使工業(yè)遺產(chǎn)旅游產(chǎn)品寓教于樂，在傳播知識、技能的同時避免枯燥的說教是一個重要的課題。在項目設(shè)計上，可將現(xiàn)場演示、模型展示、動感體驗等方法有機結(jié)合起來以達到深入淺出的效果。德國魯爾工業(yè)區(qū)的亨利鋼鐵廠原是一個保留了歐洲文藝復(fù)興時期建筑與文化景觀的著名歷史古城，目前已改造成為一個露天博物館．其中設(shè)計了許多兒童可以參與并在廢棄的工業(yè)設(shè)施中開展各種活動的游戲故事，通過故事了解建筑文化和工業(yè)生產(chǎn)知識，接受科普教育和品德教育。

(七)開發(fā)旅游商品，塑造企業(yè)形象

發(fā)展工業(yè)遺產(chǎn)旅游需要平衡企業(yè)和旅游者雙方的利益，通過開展工業(yè)遺產(chǎn)旅游實現(xiàn)企業(yè)預(yù)期目標，同時滿足游客旅游需求，實現(xiàn)雙贏的局面。旅游商品是旅游業(yè)的重要組成部分，工業(yè)遺產(chǎn)旅游開發(fā)應(yīng)重視旅游購物市場的開拓。一方面。企業(yè)可把生產(chǎn)的產(chǎn)品轉(zhuǎn)化為旅游商品，另外還可將紀念品轉(zhuǎn)化為企業(yè)的宣傳品，在紀念品上標記企業(yè)的標識、圖案、文字。例如，沈陽老龍口酒博物館可以將釀酒工藝和品牌形象結(jié)合起來，寓傳授知識與娛樂購物于一體，既展示了中華民族傳統(tǒng)酒文化，又提高了老龍口酒的知名度，實現(xiàn)經(jīng)濟效益和社會效益的雙贏。

(八)強化安全意識，提高服務(wù)質(zhì)量