序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法律原則范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

法律援助是政府的責任，這已經寫入了我國的《法律援助條例》。根據這條原則，國家與公民之間存在著提供和享有法律援助的法律關系，國家負有為社會的貧弱群體提供法律援助的義務，社會的貧弱群體享有國家提供法律援助的權利。政府責任是法律援助制度的靈魂，這也是法律援助從傳統(tǒng)的律師個人慈善社會道義行為發(fā)展到國家對公民權益維護的一項法律救濟和保障措施的必然結果，政府責任是現(xiàn)代法律援助制度的基本標志。

政府要履行法律援助責任，就需要采取確定機構人員編制、經費保障、工作監(jiān)管等具體措施來保證政府責任落實到位。一是加強法律援助機構建設。要將法律援助機構和人員列入政府人事編制，確保有專門的機構和人員為經濟困難的公民提供法律援助服務。二是建立法律援助經費保障制度。法律援助經費來源主要是基于政府財政撥款，縣級以上人民政府應將法律援助經費納入公共財政支出科目，并且明確法律援助經費的投入辦法和標準，保證法律援助經費?？顚Ｓ?。三是要加強對法律援助工作的監(jiān)管。負責具體實施法律援助的機構和人員都應當盡職盡責，違反執(zhí)業(yè)紀律和職業(yè)道德，損害受援人利益的行為都應依法受到追究。依據有權利必有救濟原則，公民在申請法律援助被拒絕后，有權申請行政復議和行政訴訟，尋求法律救濟。

二、職能部門管理原則

發(fā)揮法律援助制度的功能作用，保證法律援助工作的健康、協(xié)調發(fā)展，保證法律援助的服務質量，就應當遵守法律援助的職能部門管理原則。職能部門管理原則更能體現(xiàn)政府公共服務理念和提高政府工作效率。

遵守和履行法律援助職能部門管理原則。一是確立司法行政機關為統(tǒng)一管理法律援助事業(yè)的政府職能部門。各種社團組織、高等院校和志愿者的法律援助工作都要接受職能部門的管理。二是在管理上確立上級法律援助機構指導下級法律援助機構的工作機制，各法律援助機構具體負責本轄區(qū)內法律援助服務的實施。三是在受理法律援助申請時，應當由案件所在地法律援助機構統(tǒng)一審查，統(tǒng)一受理。法律援助機構在受理申請后，如超出本機構受理能力的，可以報請上一級法律援助機構協(xié)調處理，法律援助機構之間發(fā)生受理爭議時，可由上一級法律援助機構決定具體受理單位。案件受理后決定提供法律援助時，統(tǒng)一由法律援助機構指派專人辦理。四是各級法律援助機構除了負責本轄區(qū)法律援助日常工作外，還要對法律援助事項辦理情況進行監(jiān)督檢查。特別是要針對辦理法律援助案件的律師在整個案件辦理過程中的服務質量實施統(tǒng)一監(jiān)督檢查。

三、靈活處置原則

我國由于幅員遼闊、人口眾多，存在著區(qū)域經濟和社會發(fā)展的差異性。為了保證不同地區(qū)、不同經濟條件的困難群眾獲得政府的法律援助，在執(zhí)行經濟困難條件上，法律援助應實行靈活處置原則。只有這樣才能保證不同地區(qū)、不同經濟條件的困難公民獲得同等的政府法律援助。

法律援助的具體工作實行靈活處置原則時，應當把握以下幾點：

一是在制定法律援助對象的經濟困難標準時，既可參照當?shù)厝嗣裾?guī)定的最低生活保障標準執(zhí)行，也可結合公民個人經濟收入情況和家庭整體狀況及案件情形，靈活掌握經濟困難標準。如有些申請人雖然個人收入超過經濟困難的標準，但其本人有慢性重大疾病，需經常性支出較大數(shù)額醫(yī)療費的情形；或者申請人對其負有贍養(yǎng)、扶養(yǎng)義務的其他家庭成員有重病、殘疾、失業(yè)等情形；或者原來不符合經濟困難標準,但因工傷或者人身損害等已支付巨額醫(yī)療費用而且可以預見將來仍要支付有關費用的情形；或者已喪失勞動能力的情形。對于以上因素在審查時應予以充分考慮,在扣除必要的社會支出費用后要確認其經濟困難狀況,從而保證經濟困難的公民獲得法律援助。

二是對于進城務工的農民工，應當按照《國務院關于解決農民工問題的若干意見》文件精神，在發(fā)生工傷賠償案件、支付拖欠工資案件、以及交通事故等人身損害導致死亡或者重傷而追索醫(yī)療費的賠償案件，在申請法律援助時，不再審查其經濟困難條件，一律給予受理。

三是對于情況緊急，不及時處理可能加重傷害程度，引發(fā)和激化社會矛盾的情形；或者遇到即將超過仲裁時效、訴訟時效，不及時處理可能導致申請人敗訴或者喪失維護自身合法權益機會的情形，法律援助機構可先予受理，允許申請人事后補充有關身份證明和經濟困難等證明材料。

篇（2）

法律漏洞存在著多種不同的類型，按照德國學者卡納里斯的法律漏洞理論，法律漏洞可分為禁止拒絕裁判式漏洞和原則漏洞；另有學者認為，法律漏洞可被類型化為自始漏洞、嗣后漏洞與禁止拒絕裁判式漏洞、不確定的法律概念式漏洞兩個對子、四種形態(tài)。 

原則漏洞是指在法律法規(guī)有明文規(guī)定的情況下，若適用該具體法律條文進行裁判，將會明顯造成個案不公的現(xiàn)象，且此時若由法律原則補位進行裁決，則會使案件的裁判“趨向于正義的天平”。后面將要提到的四川瀘州繼承案中便內含有此種類型的法律漏洞。 

自始漏洞是指漏洞在法律制定之時就已存在的。譬如，我國刑法僅規(guī)定侵占“遺忘物”構成犯罪，而對侵占“遺失物”是否構成犯罪卻并未作出明確規(guī)定；再有，我國民法只規(guī)定了不當?shù)美芤嫒藨敺颠€不當?shù)美旧?，卻未規(guī)定是否應當返還不當?shù)美逆芟ⅰ?nbsp;

嗣后漏洞是指在法律制定后，因社會的變遷和法律的不周延性，出現(xiàn)了原本立法者所沒有考慮到的新情況、新問題。譬如，由于社會財富的增加，遺產稅的征收逐漸進入立法者的眼界范圍；再有，2015年3月1日起施行的《不動產登記管理條例》，對我國規(guī)范不動產登記行為、維護不動產交易安全、保護不動產權利人合法權益起到了非常重要的作用，而在這之前，不動產登記“九龍治水”的管理模式致使統(tǒng)一登記的推行進展緩慢、甚至一度陷入停滯。 

禁止拒絕裁判式漏洞同法官“禁止拒絕裁判原則”密切相關。“禁止拒絕裁判”原則要求法官必須對其所面臨的個案做出裁判，也即，法官不能夠以拒絕對案件做出裁判為理由而駁回起訴。這一原則也因此為法官基于司法審判填補法律漏洞提供了正當性依據。與前面所提到的“原則漏洞”的不同之處在于，“禁止拒絕裁判式漏洞”的發(fā)生建立在社會關系法律承認的缺失之上，也即，案件所涉及的爭議事實并無相應的法律規(guī)則予以調整或規(guī)制；此時，法官基于“禁止拒絕裁判”原則，必須發(fā)展出新的規(guī)則進行案件涵攝、作出公正的法律決定。同前面所介紹的類型劃分聯(lián)結起來看，這里所講的“禁止拒絕裁判式漏洞”應當具有“自始漏洞”與“嗣后漏洞”兩種涵蓋性。 

不確定的法律概念式漏洞如合法、危險、合理、公平等概念，從某種程度上來講，這些概念都是內涵或者外延其中有一不明確的法律概念，法官在裁判時需要根據案件具體情況給以判決、予以補充。 

（二）基于四川瀘州繼承案的類型化分析 

在對法律原則填補法律漏洞的運作機理作深入分析之前，想首先引入這樣一個案例： 

蔣倫芳與黃永彬（被繼承人）于1963年登記結婚，而后，在1996年，黃永彬與張學英相識，兩人開始在外同居生活。2001年初，黃永彬因患肝癌病晚期住院治療，住院期間一直由蔣倫芳及其家屬護理、照顧。2001年4月18日黃永彬立下書面遺囑，將其所得的住房補貼金、公積金、撫恤金等遺產部贈與張學英。并且在2001年4月20日，瀘州市納溪區(qū)公證處對該遺囑出具了公證書。2011年4月22日，蔣倫芳與張學英因對黃永彬的遺產繼承糾紛發(fā)生，起訴至法院，一審法院判決瀘州市納溪區(qū)公證處撤銷對遺囑中撫恤金和住房補貼金、公積金中屬于蔣倫芳的部分，維持其余部分。后張學英不服，提出上訴，二審法院于2001年12月18日作出終審判決，認定遺贈人黃永彬的遺贈行為雖系黃永彬的真實意思表示，但其內容和目的違反了法律規(guī)定和公序良俗原則，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應屬無效民事行為。駁回上訴，維持原判。 

篇（3）

2006年11月16日，南寧市青秀區(qū)法院作出一審判決，要求“驢頭”梁某個人賠償死者父母16萬余元，其余11名“驢友”共賠償4．8萬余元。梁某等l2人不服，上訴至南寧市中級災民法院。2009年3月，這一“中國驢友索賠第一案”第二審宣判。二審法院認為12位自助游“驢友”對本案受害人駱某的死亡已盡必要的救助義務，主觀上并無過錯，因而適用無過錯情形下之公平責任原則，每人酌情給予受害人家屬適當補償：梁某3000元、余者各2000元，共計25000元。

案例2：2005年，利源公司以注冊商標“百家湖-風情國度”進行商品房的宣傳和銷售，并投人大量宣傳資金。其后，利源公司發(fā)現(xiàn)被告金蘭灣公司在商品房銷售中使用“百家湖花園”進行廣告宣傳。原告認為被告在宣傳中同樣使用“百家湖”字樣會誤導消費者，侵犯了其商標權，遂訴至南京市中級人民法院，要求被告停止侵害，并賠償其損失1130萬元。

南京市中級人民法院審理后認為，《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”商品房銷售者在廣告宣傳中，使用他人注冊商標中含有的地名來標注商品房的地理位置，沒有造成公眾對商品房來源產生混淆、誤認的，不構成侵犯注冊商標專用權。遂駁回了利源公司的訴訟請求。其后南京市高級人民法院二審改判，但再審了二審判決，維持一審判決。

二、案例分析

實際上，上述兩個案例的判決所要闡明的是在法律適用中發(fā)生法律原則與法律規(guī)則相沖突的情況下，使用哪個判案更有利于實現(xiàn)社會的公平和正義。

法律規(guī)則是指采取一定的結構形式具體規(guī)定人們的法律權利、法律義務以及相應的法律后果的行為規(guī)范。法律原則是指在一定法律體系中作為法律規(guī)則的指導思想，基本或本源的、綜合的、穩(wěn)定的原理和準則。法律原則和法律規(guī)則同為法律規(guī)范，但它們在內容的明確性、適用范圍、使用方式上都存在明顯的區(qū)別。

（1）在內容上，法律規(guī)則的規(guī)定是明確具體的，它著眼于主體行為及各種條件(情況)的共性；其明確具體的目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”。與此相比，法律原則的要求比較籠統(tǒng)、模糊，它不預先設定明確的、具體的假定條件，更沒有設定明確的法律后果。它只對行為或裁判設定一些概括性的要求或標準，但并不直接指明應當如何去實現(xiàn)或滿足這些要求或標準，故在適用時具有較大的余地供法官選擇和靈活應用。

（2）在適用范圍上，法律規(guī)則由于內容具體明確，它們只適用于某一類型的行為。而法律原則對人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，它們是對從社會生活或社會關系中概括出來的某一類行為、某一法律部門甚或全部法律體系均通用的價值準則，具有宏觀的指導性，其適用范圍比法律規(guī)則寬廣。

（3）在適用方式上，法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應用于個案當中的。如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決辦法；反之亦然。法律原則的適用原則不同，因為不同的法律原則具有不同的“強度”，而且這些不同的甚至沖突的原則都可以共存于一部法律之中。

（4）正是基于上述特點，在法律適用中難免發(fā)生法律原則與法律規(guī)則的沖突。現(xiàn)代法理學一般認為法律原則可以克服法律規(guī)則的僵硬性缺陷，彌補法律漏洞，保證個案正義，在一定程度上緩解了規(guī)范與事實之間的縫隙，從而能夠使法律更好地與社會相協(xié)調一致。但是，由于法律原則內涵高度抽象，外延寬泛，不像法律規(guī)則那樣對假定條件和行為模式有具體明確的規(guī)定，所以當法律原則直接作為裁判案件的標準發(fā)揮作用時，會賦予法官較大的自由裁量權，從而不能完全保證法律的確定性和可預測性。為了將法律原則的不確定性減少在一定程度之內，需要對法律原則的適用設定嚴格的條件。主要有以下三點：

（1）窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則。這個條件要求，在有具體的法律規(guī)則可供適用時，不得直接適用法律原則。即使出現(xiàn)了法律規(guī)則的例外情況，如果沒有非常強的理由，法官也不能以一定的原則否定既存的法律規(guī)則。只有出現(xiàn)無法律規(guī)則可以適用的情形，法律原則才可以作為彌補“規(guī)則漏洞”的手段發(fā)揮作用。

篇（4）

關鍵詞：提單；法律功能；基本原則

引言：自歐洲早期航海貿易從船商合一到船商分離，出現(xiàn)提單雛形起，提單己在海上貨物運輸中使用了很長的歷史。17世紀，為解決因貨物通過海運時間長，不便商人處分貨物的矛盾，在貿易領域逐漸承認提單可以直接代表運輸途中的貨物，轉讓提單具有轉讓貨物一樣的效力，處分提單等于處分正在海上運輸途中的貨物?，F(xiàn)代意義的提單就這樣順應航海貿易的發(fā)展而出現(xiàn)了，其被賦予了貨物收據、運輸合同證明及保證據以交付貨物的功能。國際貿易的發(fā)展推動提單的發(fā)展，而提單功能的完善使國際貨物買賣實現(xiàn)了由實物交易到單證交易過渡，國際貿易因此蓬勃發(fā)展，進而又促進了海上貨物運輸事業(yè)的繁榮。提單成為國際貿易與海上貨物運輸中最重要的單證之一。

一、提單的定義

提單是海上貨物運輸特有的重要運輸單證。英美等國將海陸空運單據通稱提單，當專指海運時則稱為海運提單，英國船運法規(guī)定，提單是由船東或其他人所簽發(fā)的文件，該文件確認貨物裝上何船并駛往何港，以及運輸裝船貨物的若干條件；在德國，提單是承運人接受承運貨物的書面證明，承運人通過提單承擔將接管的貨物依其所證明的狀況運至目的地，并根據提單的內容交付貨物的義務。在臺灣地區(qū)，海運提單稱作載貨證券，載貨證券為運送人或船長于貨物裝載后、同托運人之請求發(fā)給托運人、承認貨物業(yè)已裝船，約定運送期間權利義務及領受貨物之特種有價證券。簡言之，載貨證券為一種貨物已上船之書據。它是海上貨物運輸合同的證明及承運人收受或裝載貨物的文件。繳回該文件時，承運人應交付貨物；提單條款內所載的人或所指定或持有提單人請求交貨時，承運人即有交付貨物的義務。

《聯(lián)合國1978年海上貨物運輸公約》（《漢堡規(guī)則》）第1條規(guī)定：“提單是指一種用以證明海上貨物運輸合同和貨物由承運人接管或裝船，以及承運人據以保證交付貨物的單證。單證中關于貨物應交付指定收貨人或按指示交付，或交付提單持有人的規(guī)定，即構成了這一保證”。

我國《海商法》第71條對提單所作的解釋是：“提單，是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構成承運人據以交付貨物的保證”。

通過比較，不難發(fā)現(xiàn)，兩者的內容是基本一致的。它們都概括了提單的本質屬性，即：證明海上貨物運輸合同，證明承運人接管貨物或貨已裝船和保證據以交付貨物。提單的上述本質屬性則決定了提單在海上貨物運輸關系中的法律地位。

二、提單的法律功能

一位著名的英國法官曾說：國際貿易像一張網，提單是這張網的中心。這高度概括了提單在國際貿易中的重要地位。從上述提單的定義和它的由來不難看出，提單具有如下三個基本法律功能，而這些構成其法律地位的核心內容：

（一）提單是承運人出具的已接收貨物的收據

提單是承運人應托運人的要求簽發(fā)的貨物收據，以此確認承運人己收到提單所列的貨物。無論是《海牙規(guī)則》還是我國《海商法》均規(guī)定，承運人對于非集裝箱運輸貨物的責任期間是從“貨物裝上船時起”，并在貨物裝船后簽發(fā)“己裝船提單”，表明“貨物己處于承運人掌管下”，所以提單具有貨物收據的性質。但是，提單的貨物收據的屬性，在班輪運輸?shù)膶嵺`中，通常不以將貨物裝船為條件。通常的作法是，當托運人將貨物送交承運人指定的倉庫或地點時，根據托運人的要求，先簽發(fā)備運提單，而在貨物裝船完畢后，再換發(fā)已裝船提單。

提單中屬于收據性的內容主要是提單下面所載的有關貨物的標志、件數(shù)、數(shù)量或重量等。當提單在托運人手中時，它是承運人按照提單的上述記載收到貨物的初步證據。原則上承運人應按照提單所載事項向收貨人交貨。但允許承運人對貨物的真實情況在提單上進行批注，并允許承運人就清潔提單所列事項以確切的證據向托運人提出異議。當提單轉讓給善意的受讓人時，除非提單上訂有有效的“不知條款”，承運人對于提單受讓人不能就提單所載事項提出異議。此時，提單不再是已收到貨物的初步證據，而是已收到貨物的最終證據。

（二）提單是承運人與托運人間訂立的運輸合同的證明

提單不僅包括上述收據性的內容，而且還載明一般運輸合同所應具備的各項重要條件和條款，這些內容從法律上講，只要不違反國家和社會公共利益并不違背法律的強制性規(guī)定，對承運人和托運人就應具有約束力。同時，當承、托雙方發(fā)生糾紛時，它還是解決糾紛的法律依據?；谶@些原因，可以說提單在一定程度上起到了運輸合同的作用。但是，由于提單是由承運人單方制定，并在承運人接收貨物之后才簽發(fā)的，而且在貨物裝船前或提單簽發(fā)前，承、托雙方就已經在訂艙時達成了貨物運輸協(xié)議。所以，它還不是承運人與托運人簽訂的運輸合同本身，而只是運輸合同的證明。原則上，提單上的條款應與運輸合同相一致：當它與運輸合同的規(guī)定發(fā)生沖突時，應以后者為準，

另外，為了保護善意的提單受讓人的利益，也為了維護提單的可流通性，我國《海商法》規(guī)定：“承運人同收貨人、提單持有人之間的權利、義務關系，依據提單的規(guī)定確定”。也就是說，一旦提單流轉到運輸合同當事人以外的收貨人或提單持有人手中時，提單可成為海上貨物運輸合同本身，但它此時是個新的合同，其效力優(yōu)于先手存在于承運人和托運人之間在訂艙時達成的協(xié)議。在托運人和承運人之間，如果他們在貨物裝船之前還訂有運輸協(xié)議或簽有其他書面文本，提單就是他們合同關系成立的證明，而不是合同本身，其權利義務關系依運輸合同。但在托運人之外的收貨人或提單持有人與承運人之間，法律直接將提單認定為書面合同，不需要當事人再去約定，其權利義務關系依海商法的相關法律規(guī)范。由此，提單若為托運人持有，那么他和承運人之間便具有以提單為證明的約定運輸合同關系；提單若為托運人之外的第三人合法持有時，該第三人與承運人之間形成的則是以提單為文本的法定合同關系。明確這一問題的法律意義是：海商法在兩種情況下對提單的性質和作用等作出了規(guī)定，不論是承運人和托運人之間，還是承運人和提單持有人之間，他們總是一種海上貨物運輸合同關系。區(qū)別僅在于前者屬于約定的合同關系，后者屬于法定的合同關系。

（三）提單是承運人船舶所載貨物的物權憑證

提單使其持有人有權提取貨物，同時也能用以代表貨物，處分提單就相當于處分了仍在海上的貨物。由此在法律上可以反映為這樣的概念，持有提單事實上就意味著對貨物的支配，這是對貨物占有權利的一種體現(xiàn)。在海上貨物運輸過程中，運輸本身無非就是占有的轉移，提單在一定的意義上，充當了作為承運人識別占有人憑證的作用；在國際貿易中，提單成為貨物的象征，以單據交付作為交付貨物的有效證明，同樣也反映了提單交付就是占有的轉移。當然提單只是擬制為貨物，因而它所標示的也只是一種“擬制占有”，即擬制為對海上運輸運送物的占有。

對于提單的這個法律功能，我國《海商法》第71條規(guī)定：“提單中載明的向記名人交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構成承運人據以交付貨物的保證”。

三、提單法律功能適用的基本原則

提單在遠洋運輸和國際貿易中都發(fā)揮著重要作用，圍繞提單可能發(fā)生糾紛也是多種多樣的，主要涉及提單的債權關系、提單的物權關系以及提單法律行為的效力等等。而通常所說的提單的準據法多指的是提單債權關系的準據法，這是由于現(xiàn)實中關于提單的立法多集中在提單的債權關系方面，此外，關于提單的公約以及不少國家關于提單的立法也多集中在提單的債權制度方面。

（一）內國強制性規(guī)則最為優(yōu)先

一般海上貨物運輸?shù)膰H公約和國內涉外法律都會有專門的條款規(guī)定本法的適用范圍。例如波蘭海商法規(guī)定，本法是調整有關海上運輸關系的法律；我國海商法第2條也相應規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都是國際私法意義上的法律適用條款，并沒有規(guī)定哪些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運輸?shù)姆芍羞m用單邊沖突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家為使公約生效，將公約的內容列入各自的國內立法，在二次立法的過程中，往往根據本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強制性規(guī)定。

英國1924年《海上貨物運輸法》第1條規(guī)定，除本法另有規(guī)定的外，以英國港口為航次起運港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運輸法也相應地把原來只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進口。

美國1936年的《海上貨物運輸法》的規(guī)定，對外貿易中作為進出美國港口的海上貨物運輸合同的證據——提單或其他權利單據受本法的約束。除美國外，類似的國家如比利時、利比里亞、菲律賓等，只要外貿貨物運輸是進出其國內港口的，提單就須適用其國內法化的海牙規(guī)則，而不論提單簽發(fā)地是否在締約國。因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國內法，一般是排除當事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強制性，當事人不能通過任何手段排除其適用。

這類國家在依據所締結或加入的國際公約制定內國法時，同時也是在履行公約規(guī)定的義務，因此制定這些強制性法律適用規(guī)范，并沒有違反公約的規(guī)定，只是在一定程度上擴大了國際公約的適用范圍。

（二）締約國法院優(yōu)先適用國際公約原則

關于提單的三個公約均是實體法性質的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵循”的原則，締約國負有必須實施其所締結的國際公約的責任。締約國在其域內實施其所締結的統(tǒng)一實體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國公約。當然也有例外。某些國際公約規(guī)定合同當事人可以全部或部分排除該公約的適用。但是有關提單的三個公約沒有“當事人意思自治”的條款，在法律效力上，它們屬于具有強制性的國際統(tǒng)一實體法規(guī)范，締約國的法院有義務對符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約，在這種情況下，締約國的法院是排除當事人選擇的其它法律的。

（三）當事人意思自治原則

當事人意思自治原則，是指當事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇應適用的法律。大多數(shù)國家在一般情況下是承認這種條款的效力的。單據的流轉是海上運輸?shù)囊粋€特點，因此承運人不可能和每個有關的當事人都一起協(xié)商法律適用條款，各國制定有關的法律和締結國際公約，規(guī)定了承運人的義務和責任，在很大程度上就是為了限制承運人的締約自由，從而保護貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對于交易而言，法律關系的穩(wěn)定性比公平性更加重要。提單條款雖是格式條款，但都是公布在外的，托運人或提單持有人并非不能知道該條款，無法表達對爭議解決條款的意思。而且與提單的交易流轉結合起來，提單持有人和收貨人雖然沒有與船方協(xié)商爭議解決條款，但可以通過與托運簽訂買賣合同開具信用證時，就簽發(fā)何種提單作出約定，從而表達其對解決爭議的意思。在我國，根據國內外國際私法理論、立法及司法實踐，對該原則應從以下幾個方面加以限制，并應據此確定當事人選擇法律的效力。

1、法律選擇的方式

當事人選擇法律的方式有明示法律選擇和默示法律選擇兩種。前者是指當事人雙方以合同中的法律選擇條款或合同之外的專門法律選擇協(xié)議明確表達有關法律選擇的意圖，這種方式已為各國普遍接受。后者是指當事人通過合同條款或其行為表達的有關選擇法律的暗示。

為了避免法官在推定當事人選擇法律的默示意思時過于主觀臆斷，最近許多國家的立法和一些國際條約的發(fā)展趨向是對默示選擇加以限制，要求必須在事實十分明顯或者在確定的條件下才得推定當事人的意思。如1985年《海牙公約》第7條第1款規(guī)定：“當事人選擇協(xié)議必須是明示的或者從合同的當事人的行為整體來看可以明顯地推斷出來”。

2、選擇法律的時間和范圍

一般來說各國立法以及實踐不僅允許雙方當事人在訂立合同時進行法律選擇，而且也允許在爭議發(fā)生后，法院開庭審理前，甚至直到判決前再選擇法律.同時也允許當事人協(xié)議變更以前所選擇的法律，但要此時選擇的法律不能影響合同的形式效力，或第三人的利益。對此，我國《最高人民法院關于適用“涉外經濟合同法”若干問題的解答》僅允許當事人在訂立合同時，法院開庭審理前選擇法律。。筆者認為，這一時間應從當事人訂立合同時延長到法院判決前，而且在滿足上述條件的情況下可以變更所選擇的法律。在涉外合同沖突法中，我國同國際上的普通做法一致，不接受反致。故國際海上貨物運輸合同當事人選擇法律當然僅指所選國家法律中的現(xiàn)行的實體法，不包括其沖突法。

3、選擇法律的空間范圍

選擇法律的空間限制是指，當事人所選擇的法律必須與合同或當事人之間有一定的客觀上的聯(lián)系，否則當事人的選擇無效。波蘭、葡萄牙、西班牙等國家的法律都有此種要求。美國1971年《第二次沖突法重述》也強調：允許當事人在通常情況下選擇準據法，并不等于給他們完全按照自己的意愿去締結合同的自由。當事人選擇法律時，必須有一種合理的根據，而這種合理的根據主要表現(xiàn)為當事人或合同與所選法律之間有著重要的聯(lián)系，即合同或在那里締結，或在那里履行，或合同標的位于該地，過當事人的住所、居所、國籍、營業(yè)地在該地。否則，選擇應被法院認為無效。而在美國司法實踐中，只要當事人的選擇是善意的、合法的、不存在規(guī)避公共政策的意圖，當事人可以選擇與合同沒有客觀聯(lián)系的法律。日本、泰國、奧地利、比利時、丹麥、德國、瑞士等國的立法，也沒有這種限制。

此外，1978年的《海牙法律適用公約》、1980年歐共體《關于合同義務法律適用公約》和1986年《海牙國際貨物銷售合同適用法律公約》。也沒有禁止當事人選擇與合同無客觀聯(lián)系的法律。對于該問題，我們認為應當允許當事人自行選擇任何一國法律來制約其合同。尤其對海上貨物運輸合同而言，它所涉及的國家和地區(qū)較多，海商法和一般的民商法相比，又具有很強的涉外性、技術性和專業(yè)性，只要當事人不存在規(guī)避法律的意圖，允許他們選擇某一更加完備且為雙方熟悉的第三國法律來決定其權利義務，不僅有利于當事人達成協(xié)議，也可以更好地體現(xiàn)意思自治原則的優(yōu)越性。實際上，我國海事司法實踐對當事人選擇法律也無特別的空間上的限制。如1995年“全國海事審計工作（寧波）研討會紀要”寫道：“根據海商法第269條的規(guī)定應承認提單中約定的適用法律條款，在具體適用時應受當事人提供證據的制約”。

（四）最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則是指選擇與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律作為合同的準據法。該原則是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機械性、僵硬性的基礎上產生的，與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比具有靈活性，有利于案件公正、合理地解決，然而，由于“最密切聯(lián)系原則”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進行適當?shù)南拗?，就無法減少或避免法官自由裁量權的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運用“最密切聯(lián)系”原則時，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權的濫用又能保證案件處理的公正合理。我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時，經常適用“最密切聯(lián)系”原則，但在運用此原則確定提單應適用的法律時，卻有較大的隨意性，有的案例中僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應適用與合同最密切聯(lián)系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運輸目的港是中國汕頭港，故本案適用中國法律?！币灿邪咐皇呛唵蔚貙懨鳎骸熬C合考慮，中國與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切，因此，應適用中華人民共和國法律處理本案?！?/p>

對于海上貨物運輸合同或提單法律關系不同國家的法律或國際公約在運用“特正性履行”的方法適用“最密切聯(lián)系”原則結果都不同。如1975年《德意志民主共和國關于國際民事、家庭和勞動法律關系以及國際經濟合同適用法律的條例》第12條規(guī)定，對于貨物運輸合同、承攬運送合同，其合同應當分別適用運輸人、承運人的主營業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對運用“特征性履行”方法對海上貨物運輸合同的法律適用進行的推定，規(guī)定了較嚴格的條件，如歐共體于1980年在羅馬簽定的《歐洲經濟共同體關于合同義務的法律適用公約》第4條規(guī)定，貨運合同在訂立時，承運人的主營業(yè)所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是承運人的主營業(yè)所所在國，應推定這個國家為與該合同有密切聯(lián)系的國家。我國法律則對海上貨物運輸合同和提單的法律適用未進行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時仍有較大的自由裁量權。

大多國家的提單糾紛案件可適用的往往只有其中幾種，但在考慮如何適用時的順序卻是一致的。根據我國《海商法》的規(guī)定，我國目前提單法律適用的原則主要是“當事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”，那么在審理提單糾紛案件時，首先考慮適用的就是“當事人意思自治原則”，在當事人未就法律適用達成一致時，再考慮“最密切聯(lián)系原則”。此外，如果我國將來加入有關的國際公約，則還要承擔相應國際公約的義務。

結束語

提單的法律功能涉及到提單的國際公約，各國國內海事立法等。雖然世界各國尤其是西方重要的海運大國在解決提單法律適用糾紛方面已經逐漸以判例或成文法的形式給我們提供了相對成熟、先進的成例，對我國的航運實踐以及司法實踐都有很好的借鑒作用。但是畢竟各國在制定其海事法律時，更多的是從其本身的政治、經濟等利于本國的諸因素來考慮的，各國的政治經濟背景不同，制定出來的海事法律也不盡相同，僅靠各國制定各自的沖突規(guī)則來解決海上貨物運輸?shù)姆蓻_突問題已不能符合日益發(fā)展的海事法律關系的需要。海事沖突法、海事實體法的統(tǒng)一是國際海事法發(fā)展的必然趨勢。

參考文獻

[1]楊良宜：《提單及其付運單證》，北京：中國政法大學出版社，2001年版。

[2]蔡鎮(zhèn)順：《國際商法研究》，北京：法律出版社，1999年版。

[3]司玉琢：《國際海事立法趨勢與對策研究》，北京：法律出版社，2000年版。

[4]郭瑜：《提單法律制度研究》，北京：北京大學出版社，1997年版。

[5]司玉琢：《海商法學案例教程》，北京：知識產權出版社，2003年版。

[6]郭國鄉(xiāng)：《提單法律適用條款與首要條款若干問題研究》，載《海商法研究》，2000年第1期。

[7]許俊強：《論海事國際公約的適用》，載《人民司法》，2003年第11期。

[8]王國華：《論國際海上貨物運輸合同的法律選擇》，載《海商法研究》，1999年第1期。

篇（5）

作者陳林林，浙江大學光華法學院教授、博士生導師。（杭州310008）

法律原則的司法適用是法律方法領域的一個熱點問題，近四十年來持續(xù)位居國際法律理論的研究前沿。德沃金和阿列克希為代表的法律原則理論，以基于“規(guī)則－原則”二元規(guī)范模型的整全性、融貫性和“權重公式”，展示了法律原則適用中“理性化考量”的方法和判準，但被批評為“難以信服”、“基本沒什么價值”。①法律原則的反對者甚至認為，法律方法論只需兩種類型的規(guī)范：正確的道德原則和實定化了的法律規(guī)則。法律原則既無法律規(guī)則在行為指引方面的確定性優(yōu)點，又不具備道德原則具有的道德正確性優(yōu)點，所以在法律方法論中并無一席之地。②不過，倘若否定法律原則的規(guī)范地位，那么在遇有規(guī)則漏洞的疑難案件的裁判中，法律推理是否仍然是一種區(qū)別于普遍實踐推理的、“部分自治”的推理模式，也就成為了一個問題。實際上，藉由對規(guī)則、尤其是原則之類別的進一步細分，能對法律原則的適用過程――尤其是規(guī)則和原則的關系――給出一個更清晰的結構性分析，并回應、澄清對原則理論的一些詰難和誤解。

一、規(guī)則的兩種屬性：自主性和總括性浙江社會科學2012年第3期陳林林：法律原則的模式與應用

法律原則理論作為一個系統(tǒng)的規(guī)范理論，見諸于德沃金對法律實證主義的批評。通過描述原則在疑難案件中的裁判功能，并藉此確立原則的法律屬性或法規(guī)范地位，德沃金意欲否定“法律是一個由承認規(guī)則保障的規(guī)則體系”這一實證主義的基本信條，并據此重新劃定法律的邊界。在對Riggs v. Palmer案和Henningsen v. Bloomfield Motors案的解讀中，德沃金論證了一種與法律規(guī)則全然不同的法律原則。具體說來：其一，規(guī)則是以非此即彼的方式適用的。對于個案來說，構成事實要件一旦確認，規(guī)則就要么適用（規(guī)則生效），要么就不適用（規(guī)則無效）。由于原則并未清楚界定事實要件，因此對個案來說，并不存在一條確定的、排他適用的原則。一條原則只是支持這般判決的一個理由，同時卻可能存在另一個更優(yōu)越、更適切的原則，要求作出不同的判決；其二，原則在適用中含有一個規(guī)則所沒有的特性，即“分量”或曰“重要性”。當不同原則之間發(fā)生沖突時，法官必須權衡每一條原則的分量并擇優(yōu)錄用，但這不會導致落選的原則失效。規(guī)則的沖突直接涉及效力問題，不予適用的規(guī)則會事后失效，并被排除在既定法律之外。③德沃金隨后指出，形式取向的承認規(guī)則無法識別出法律原則，因為法律原則并非源于立法者或法院的某個決定，而是一段時期內在法律職業(yè)共同體中形成的公正感，需要從形式和內容兩方面入手才能得到識別。④法律實證主義的巨擘拉茲，試圖否認規(guī)則和原則之間的“質的差別”，來化解德沃金的批判。拉茲指出，某些貌似法律原則的評價性標準，只不過是法律規(guī)則的縮略形式；法律規(guī)則在相互沖突之際，也存在分量上的比較。⑤所以，原則和規(guī)則的差別僅僅是程度上的，而非邏輯上的。拉茲進而以社會來源命題為分析工具，強調了法律原則的事實屬性。他主張即便法律原則是一種道德評價，那么它也是一種事實存在的公共價值標準。因此，“法律”的內容及其存在與否，仍可以參照社會事實、依據承認規(guī)則予以決定，而無需訴諸于道德權衡。⑥

德沃金和拉茲的爭論，表明法律規(guī)則和法律原則各自可能存在雙重屬性或二元類別。法律規(guī)則作為一種一般化的規(guī)范性指示，由事實假設和行為方式或后果兩部分組成。制定法律規(guī)則的理由或依據，是道德原則平衡或價值判斷；換言之，法律規(guī)則是對各種道德原則進行通盤考慮之后進行理性選擇的產物。法律規(guī)則一旦形成，就在一定程度上遮蔽（opaque）了規(guī)則背后的道德理由，即規(guī)則的適用不需要法官再行關注設立規(guī)則的一系列原則。判斷規(guī)則是否可得適用，只涉及理解表述規(guī)則的文字，確認爭議事實是否存在，并對照這二者是否一致。⑦當一條規(guī)則依賴若干相關的一系列原則的平衡得以正當化后，規(guī)則隨后就排除或取代了那些原則――即所謂的一階理由或基礎性原則――直接適用于規(guī)則自己所涵蓋的那類事實情形。這就是規(guī)則的二階命令、排他性特征的來源。排他性理由最重要的功能，在于排除了理由的通盤考量這個實踐原則，即規(guī)則不僅排除了其他理由的適用，而且自我界定為采取特定行動方案的一個理由。規(guī)則具有的二階命令、排他性的特征，顯現(xiàn)了規(guī)則在適用上的一個屬性，即規(guī)則的“自主性”。

規(guī)則的“自主性”地位，來源于規(guī)則的另一個屬性――“總括性”，即作為一種一般性規(guī)范的規(guī)則代表的是一些全局判斷，是對各種一階理由或一系列原則進行通盤權衡后所做的行動選擇。規(guī)則的總括性特征，讓法官“依規(guī)則裁判”時不僅能節(jié)約成本，還能減少偏見、避免自行權衡出現(xiàn)錯誤。但要注意到，可錯、偏見與成本，是理性行動所固有的缺陷，作為總括性解決方案的法律規(guī)則，本質上仍是一種“次優(yōu)”而非“最優(yōu)”的解決方案。因為最優(yōu)的行動方案至少建基于三個必要條件：一是擁有有關個人處境與行為后果的完整信息；二是發(fā)掘出適用于該處境的全部理由；三是對于該理由適用的推理過程是完美的。這些條件的結合，才使得“理性的行動”呈現(xiàn)出“在獲得有關行為人所處實際境況全面、準確的信息的基礎上，找到對行為人的行為最佳支持”這個基本含義。但這是太過理想化的看法，因而無法得到真正的實現(xiàn)。⑧

德沃金和拉茲皆指出，規(guī)則最主要的邏輯特征是其“決定性”：當一個具體的事實情形符合規(guī)則的適用條件，那么規(guī)則就必須得到遵循。自主性意義上的法律規(guī)則，是排除一階理由意義上的原則權衡的，或者說，在適用中是怠于或否定對一系列原則的權衡進行持續(xù)評估，因此其始終是具有決定性的。對于總括性意義上的法律規(guī)則而言，只要法院不改變對道德原則之間的基礎性平衡的認識，那么它同樣是具有決定性的。不過，當法院對基礎性的道德原則平衡的觀點發(fā)生變化時，總括性規(guī)則就會不斷地得到修正。顯然，較之自主性規(guī)則，總括性規(guī)則的“決定性”更弱而“內容性”更強。與規(guī)則適用中的自主性特征和總括性特征相對應的，是法律原則的理性化模式和最佳化模式。⑨

二、原則的兩種模式：理性化和最佳化

對于個案裁判而言，自主性法律規(guī)則必然是有拘束力的。當法官遇到了既有規(guī)則未予明確規(guī)定的個案時，如果要貫徹一致性和平等對待，那么依據德沃金的理論，法官能采取的合理方法是根據一系列原則――這些原則能最佳地證成一系列相關的、有拘束力的自主性法律規(guī)則――來判決案件。如果所有這些法律規(guī)則在道德上是正確的，那么法官可以認為，那些為規(guī)則提供正當性的法律原則在道德上是正確的。當然，法官也可能認為，某些自主性規(guī)則在道德上也可能是錯誤的。在此情形下，法官往往會主張，依據能從道德上正當化那些長期有效的自主性規(guī)則的次佳原則是合適的。次佳原則為道德上存疑的一些自主性規(guī)則做了最直接的辯護，藉此允許法官在判決新的案子時，能盡量與現(xiàn)行的那些規(guī)則保持一致。這種與規(guī)則自主性觀念相輔相成的原則適用過程，因為仍然以一致性、可預測性等形式價值（次佳原則）為最優(yōu)判決目標，被稱為法律原則的理性化模式。⑩

前述分析表明法院（乙）認同先前判決設立的規(guī)則R，但支持理由卻不同于法院（甲）。在這種情形中，法律原則的理性化模式和最佳化模式實際是重合的，因為最終的行動方案是相同的。但是，如果純粹基于法律原則的最佳化模式的分析思路，那么法院（乙）應追求個案相關的一系列相關原則的最佳平衡，因此不一定受法院（甲）的判決推理或結論的拘束，盡管法院在原則平衡時仍然要考量到可預測性、一致性等第二位階的原則。換言之，法院（乙）在跨越適當?shù)恼J知門檻后，可以法院（甲）的判決推理或結論，例如否定作為規(guī)則R之正當化基礎的原則C2，修改規(guī)則R的事實構件，乃至否定規(guī)則R本身。當然，廢棄規(guī)則R這樣的重大法律變動，必須基于一些德沃金“整全法”意義上的整體性理由，即視為是錯誤的規(guī)則或判決，必然落在不能依最佳化證立予以正當化的那部分既定法律的范圍之內。顯然，基于最佳化模式的法律推理，還內置了羅爾斯式的審慎明智、協(xié)調一致的“反思性平衡”：在普遍性的所有層面上做出深思熟慮的判斷，其范圍從關于個人具體行為的判斷，到關于特定制度和社會政策之正義和非正義的判斷，最終達到更普遍的信念。這意味著一條原則的法律地位部分地依賴于一種規(guī)范性標準，這個標準要求原則的內容和分量居于道德合理性的適當范圍之內。法官必須訴諸于自己的道德信念和識別力，來判斷這個標準是否得到了滿足。換言之，法官們必須和自己進行道德論辯，而不單單是審查和以往其他人的道德推理相關的社會事實。藉此也再一次表明，法律原則的效力標準不是純粹基于系譜的，也不可能完全是基于內容或道德論證的，它是獨立于規(guī)則和道德原則之外的另一類規(guī)范依據。因此在遇有規(guī)則漏洞的疑難案件的裁判中，基于法律原則的判決推理，仍然可以顯現(xiàn)為一種區(qū)別于普遍實踐推理的、“部分自治”的推理模式。

作為一種司法裁判理論，法律原則的兩種模式是有一定解釋力和說服力的，但也難免于若干困惑。限于篇幅，此處只討論隱含其中的三個基本問題：A、法律原則的規(guī)范屬性；B、適用法律原則的司法語境。C、原則適用的方法論。問題A所指的法律原則的“規(guī)范屬性”問題，和反對法律原則的學者所提的問題相關卻并不相同。亞歷山大和克雷斯曾強調：法律原則既無法律規(guī)則在行為指引方面的確定性優(yōu)點，又不具備道德原則具有的道德正確性優(yōu)點，因此在法律方法論中沒有一席之地。前面的論述已指出，法律原則是獨立于規(guī)則和道德原則之外的另一類規(guī)范依據。但很顯然，法律原則在行為指引方面的確是不同于法律規(guī)則。這種“不同”的表面差異是行為指引上的確定性程度，實質差異是某個法律體系中的法律規(guī)則既是“行為規(guī)范”又是“裁判規(guī)范”，但法律原則僅僅是一種“裁判規(guī)范”。行為規(guī)范和裁判規(guī)范的劃分，可追溯至邊沁的理論。邊沁曾以刑法為例指出，“規(guī)定犯罪的法律與對犯罪施加處罰的法律，是兩種不同的法律?！鼈児茌牭男袨橥耆煌?；適用的對象也完全不同”。一條“禁止殺人”的規(guī)則，既是社會公眾必須遵守的行為規(guī)范，也是殺人案件發(fā)生后法官必須考量適用的裁判規(guī)范，并且對于公眾和法官來講，“禁止殺人”都是一條明確的法律規(guī)則。相反，一條“任何人不得從自己的錯誤行為中獲利”的原則，盡管也是社會公眾應當遵守的道德行為規(guī)范，但一般公眾在社會交往的過程中，并無恰當?shù)哪芰Γɡ绶伤仞B(yǎng)或法感）和信息（例如檢索以往判例）――因此也無義務――去識別該原則是否是規(guī)范某一具體事項的一條法律原則。不過依據法律原則理論，一旦這類爭議被遞交到法官面前，法官就有義務去識別并適用與個案相關的法律原則；此外，判斷一條道德原則是否是法律原則，取決于法官是否認定其得到了制度歷史的支持，而與社會公眾的認識或判斷無關。換言之，法律規(guī)則既是行為規(guī)范也是裁判規(guī)范，其適用對象既包括法官，也包括生活在某個法律體系中的社會公眾；法律原則是一種裁判規(guī)范，它的適用對象僅僅是法官。

“法律原則的適用對象僅限于法官”這一命題無疑會招致批評，因為在適用法律原則進行判決的那類疑難案件中（例如瀘州遺贈案、Riggs v. Palmer），當事人最終顯然受到了法律原則的拘束。不過，這種批評只看到了裁判的表象。以瀘州遺贈案的一審判決為例，納溪法院實際依據《民法通則》第7條“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”這一原則，針對遺產繼承規(guī)則的效力設定了一條“第三者繼承例外”的新繼承規(guī)則。法云“一般條款不決定具體案件”，正是將《民法通則》第7條具體化為個案規(guī)則后，法院才否定了遺囑的效力和第三者的繼承權。因此一個補充性的亞命題是，“當法律原則適用于待決案件時，必須先具體化為一條個案法律規(guī)則；這條新創(chuàng)設的法律規(guī)則必然是可普遍化的，它既適用于社會公眾，也適用于法官”。用阿列克希的“原則間的競爭法則”（Law of Competing Principles）轉述之：當法律原則P1在C的條件下優(yōu)于法律原則P2，并且，如果P1在C的條件下具有法效果Q，那么一條新規(guī)則R生效，該規(guī)則以C為構成要件，以Q為法律效果：CQ。

藉此轉換到了問題B：適用法律原則的司法語境。一個已有的共識是，依據“禁止向一般條款逃逸”的裁判紀律，唯有在“規(guī)則用盡”的疑難案件中，方得考慮適用法律原則。法律原則的兩種模式和“裁判規(guī)范”的定位，都表明原則裁判不是一般意義上的“司法”，而是一種創(chuàng)設規(guī)則的準立法性法律實踐。事實上，德沃金的法律原則理論，引證的就是以法官為中心的普通法司法實踐。離開普通法司法的語境，法律原則理論中的若干關鍵詞――例如“制度性支持”、“先前判例”、“分量”、“”――的內涵就會引發(fā)歧義。因此，在司法體制和法官角色存在重大差異的大陸法系，盡管成文法中存在不少概括性條款或原則性規(guī)定，但法院是否可以根據最佳化模式進行規(guī)則創(chuàng)制并進行裁判說理，始終夾雜著諸多需澄清的問題，諸如法院的地位和功能、法適用和法創(chuàng)制的區(qū)分、法不溯及既往等等。

第三個基本問題是原則適用的方法論。法律原則的“分量”、“最佳化”等屬性，從字眼上就表明原則裁判的關鍵，是用法政策式的權衡或類推去獲得判決，其間必然訴諸對相關的不同后果及其可取性所做的比較和評估，即利益衡量。就如麥考米克所言，倘若判決所依據的那些相互競爭的類比、規(guī)則或者原則存在于法律之內，并表明判決為既有法律所支持――盡管不像明晰的強行性規(guī)則所提供的支持那般明確，那么法官有權作出相關的評估并使之生效。德沃金后期實際也承認，自己是一個整全性意義上的、向前看的結果導向論者。原則理論的支持者阿列克希，則進一步精細化了結果考量式的衡量方法，建構了一個復雜的“權重公式”：W1-i，2-j=（I1×W1×R1+……+ Ii×Wi×Ri）/（I2×W2×R2+……+Ij×Wj×Rj）。不過，所有這些努力――包括法律原則的兩種模式理論――回答了一些問題，卻又制造了一些新問題。

四、結語

哈特認為在法律規(guī)則不能給予判決以完全指引的案件中，裁量權的運用是在一些標準和政策指引之下進行的。不過，哈特對這些標準和政策存而不論，并否認其是法律的一個組成部分，而這恰恰是德沃金這樣的法律原則論者所反對的。法律原則的兩種模式為原則裁判提供了一個清晰的結構性分析，還表明法律原則的效力標準不是純粹基于系譜的，也不可能完全是基于內容或道德論證的，它是獨立于法律規(guī)則和道德原則之外的另一類規(guī)范依據――“裁判規(guī)范”。“裁判規(guī)范”的定位，保證了在遇有規(guī)則漏洞的疑案裁判中，基于法律原則的判決推理仍然是一種區(qū)別于普遍實踐推理的、“部分自治”的推理模式，盡管這種源于普通法司法的推理模式在方法論和制度環(huán)境上遺留了一些有待澄清的問題。

注釋：

①See Brian Leiter, The End of Empire: Dorkin and Jurisprudence in the 21st Century, 36 Rutgers Law Journal, 2004, p.165.

②Larry Alexander & Ken Kress, ‘Against Legal Principle’, ed. in Law and Interpretation, by Andrei Marmor, Oxford University Press, 1995, pp.326, 327.

③Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp. 24.

④Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp.105-17.

⑤Joseph Raz, “Legal Principles and The Limits of Law”, 81 Yale Law Journal, 1972, p.829-30. 麥考密克認為，原則“實際是一種更概括的規(guī)范，是若干規(guī)則或若干套規(guī)則的合理化結晶”。See Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1978, p.232.

⑥Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford: Clarendon Press, 1979, p.53.

⑦Alan H. Goldman, Practical Rules: When We Need Them and When We Don’t, Cambridge University Press, 2002, p.107.

⑧T. M. Scanlon, What We Owe to Each Other, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1998, p.32.

⑨Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.792.

⑩Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.795.

Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796.

Richard Posner, ‘Pragmatic Adjudication’, in The Revival of Pragmatism: New Essays on Social Thought, Law and Culture, Morris Dickstein ed. 1998. cited from Adrian Vermeule, Judging under Uncertainty: An Institutional Theory of Legal Interpretation, Harvard University Press, 2006, p.187.

Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796,801.

Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, p.40.

Joseph Raz, ‘Legal Principles and the Limits of Law’, 81 Yale Law Journal, 1972, p.823.

Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, pp.343.

斯蒂芬?佩里的分析較為繁瑣，下述行文對其進行了概括梳理，Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.801。

[美]約翰?羅爾斯：《作為公平的正義：正義新論》，姚大志譯，中國社會科學出版社2011年版，第41頁。

Bentham, A Fragment on Government and An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 430 (W. Harrison ed. 1948). Cited from Meir Dan-Cohen, Decision Rules and Conduct Rules: On Acoustic Separation in Criminal Law, 97 Harvard Law Review,1984, p.626.

Cf. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans. by Julian Rivers, Oxford University Press, 2002, pp.54.

篇（6）

【正文】

2002年底，上海市閔行區(qū)法院審結的一起因婚外情引發(fā)的“夫妻不忠賠償案”[1]再次激發(fā)了關于法律與道德的界線以及法院能否以“法律原則”作為裁判案件依據的爭議。和2001年四川瀘州市納溪區(qū)法院對張學英訴蔣倫芳遺贈糾紛案件[2]的審理一樣，法院的裁判結果，在法學界招致了較多的批評和反對。兩起案件雖然在司法實踐上已有定論，但是，它們在法學理論上所引起的爭論遠沒有結束。

梳理這兩起曾引起一定社會反響的案件，我們發(fā)現(xiàn)圍繞這兩起案件在法學理論上產生的爭議，主要涉及這樣幾個問題：（1）法典中的“基本原則”是否屬于法規(guī)范之一種？（2）法典中的所謂“基本原則”是否可訴。這一問題既包括當事人能否依據這些“基本原則”提起訴訟，也包括法院能否依據這些“基本原則”裁判案件；（3）法院對這兩起案件的審理，是在法律之內，還是在法律之外進行的？也即法院是在依照法律裁判，還是在依道德律或別的什么進行裁判？本文試圖在法律方法的框架內對上述問題進行分析和檢討。

一、“法律原則”是否屬于法規(guī)范之一種

20世紀，西方現(xiàn)實主義法學、自由法學和利益法學分別從不同的方向推翻了法律是盡善盡美與邏輯自足的神話，證明對任何想象得到的案件，法律已事先預設了結論，適用法律者所要做的，就是將需要判斷的案件涵攝于既存的法律規(guī)則之下，依邏輯三段論推理導出應有結論的見解是不可信的?；蛞蛄⒎ㄕ叩恼J識有限或思慮不周，或因情勢變遷或立法技術和手段的局限，法律總是存在著漏洞。適用法律遇有法律漏洞，也即當法官遇到法律沒有涵蓋到的事態(tài)，不能直接適用現(xiàn)有法律規(guī)范時，裁判到底是如何做出的呢？實證分析法學的回答是采用法律以外的尺度來做裁量。也就是說，當遇有法律漏洞時，訴訟者在法官的判決下達之前并不享有法定的請求權，其權利與義務是在判決下達的那一刻起才由法官創(chuàng)造性的給予的（德沃金對哈特的總結），[3]這似乎表明，公民的合法權益能否得到承認和保護要完全聽任法官個人的良心（或擅斷）。實證分析法學不承認法律是規(guī)則以外任何別的東西，在對疑難案件的裁判中，法官根本不受法律權威所定標準的約束，也既不受法律原則的約束，[4]這不僅極大地損害了法的安定性；而且使法官自由裁量的合法性也受到質疑。

德沃金教授認為法律實證主義在這一點上之所以易受攻擊，是因為他們以為法律只由“規(guī)則”組成，卻不知道法律的成份除規(guī)則之外還有“原則”。法律原則不像規(guī)則那樣只適用于明確而有限的事態(tài)上，原則的抽象性使其能夠適用于更廣泛地價值領域。在原則面前，法律漏洞不存在了，法官完全可以只憑法律解釋不斷擴大現(xiàn)有法律賦予人民的權利。因為，在法律規(guī)則的后面還蟄伏著法律原則，剩下的問題就是如何去發(fā)現(xiàn)這些原則。在他看來，法律原則并不以立法或判例的方式確立，它有時見諸于判例或制定法的前言中，有時可以從判例、制定法或憲法中推論出來，有時還可以直接來自政治或道德理論。

德沃金的法律原則理論、整體性闡釋的法律解釋學及其方法為他贏得了巨大的聲譽，同時也招致了眾多的批評與質疑，之所以會如此，是他心存著一個夢想，一個亙古以來，不分法系、為無數(shù)法律人所執(zhí)著追求、永不放棄的夢想，就是再一次嘗試讓法律成為一個“封閉完美（無漏洞）的體系”，并通過這一體系，排除法官的個人武斷和自由造法，保障法的安定性及人民之權利。[5]換言之，德沃金試圖否認法律漏洞的存在，而認為實在法律對任何大大小小的問題都預設了“唯一正確”的答案，規(guī)則“背后”的原則為缺少具體法律規(guī)定的案件提供了判斷的依據。然而。他的這一見解并不為批評者所接受，批評者們認為法律總是存在著漏洞，法官對漏洞的填補是不折不扣的造法。

在國內法學界，無論人們對德沃金的學說是擁護還是反對，在理論上，法律原則與法律規(guī)則同屬法規(guī)范要素之一的說法已為大多數(shù)法學家接受為一種普遍的觀點。當然，德沃金的“法律原則”并不能等同于我國法律界所理解的“法律原則”，德沃金的法律原則并不以成文的方式被直接規(guī)定在制定法之中，而是法官在對疑難案件的審理中由法律的精神和目的推導出來的，[6]能否作為“原則”并被援引作為疑難案件的裁判根據，就是看它能否解釋得通過去的一切判例，也即整個法治實踐的傳統(tǒng)。原則“應該得到遵守，并不是因為它將促進或者保證被認為合乎需要的經濟、政治或者社會形勢，而是因為它是公平、正義的要求，或者是其他道德層面的要求。”[7]而我國學者所認識的“法律原則”，不是由法官根據法律之目的和精神、立法之旨趣推導出來的，而是以成文化條文的方式在實在法中明確規(guī)定的，它不再需要適用法律者的尋找和推導，只需要他們以特定的法律方法對其內容加以具體化。葛洪義教授撰文出，我國法學界一般是在兩種意義上使用和討論法律原則問題：一種是在立法政策上，即現(xiàn)行立法是原則一點還是具體一點為好，反映在立法上，就是長期以來我們所遵循的“立法宜粗不宜細”觀念和做法；一種是我國幾乎在所有的立法中通常都會以總則的方式對相關法律的所謂“基本原則”做出的規(guī)定。[8]這后一類“原則”，也正是本文所討論的“法律原則”。

對我國實在法規(guī)范中的“法律原則”如何看待的問題，既包括對“原則”本身存在的形式的不同認識：“原則”是在成文法律中明確規(guī)定的還是要通過適用法律者去發(fā)現(xiàn)的？也包括對法律原則效力的考察：“原則”具有法律的規(guī)范拘束力（實效）還是沒有拘束力而不得在司法裁判中援引？法學理論界中對此鮮有專門討論。臺灣地區(qū)學者黃茂榮先生認為法律原則存在三種樣態(tài)：（1）作為法律明文規(guī)定的原則，是指直接存在于憲法，其他制定法、甚至習慣法之中的原則規(guī)定；（2）作為法律基礎的原則，這類法律原則是指雖然并不以原則的型態(tài)已經被憲法或其他法律所明確規(guī)定，但卻是憲法或其他法律規(guī)定的規(guī)范基礎；（3）作為法哲學基本價值的法律原則，這些原則既不在憲法或其他法律的明文規(guī)定之中，也不能從憲法或其他法律規(guī)定中推導而出。這些原則高居于法律之上，基于現(xiàn)代法治國家對于法律基本價值的要求，而具有了規(guī)范上的意義。（諸如正義、自由、公平、秩序等）[9]筆者認為法律原則不僅是制定法規(guī)范之一種，而且具有規(guī)范意義的拘束力（法的實效）。理由有二：（1）從立法角度看，受大陸法傳統(tǒng)影響的國家在制定法律時，通常設有總則一編（或章），總則部分的法律條文，并不以明確的權利義務的設定為內容，一般只表明該法典的立法依據、立法目的、基本原則及其適用范圍。如果不承認總則部分的“基本原則”具有法的實效，而只具有宣言或者教化的意義，那么這既不是立法的任務，也不是法律所應有的內容；（2）不承認以條文形式明確規(guī)定的“法律原則”的規(guī)范效力，就意味著鼓勵在法律適用中的“活法”觀念。因為面對疑難案件的法官，為程序法所迫而不得不冒險裁判時，必然會訴求政治或一般的道德理論作為其裁判依據?！盎罘ā庇^念的張揚或者對依此行為的法官行動的默許，在當代中國的司法實踐中，比在法律規(guī)則涵攝不到的情況下要求法官受明確規(guī)定的法律原則約束更令人擔憂，畢竟確定的原則還會對法官的判斷形成必要的約束。

二、法律原則的可訴性

篇（7）

產品責任，作為一種特殊的侵權行為責任最初發(fā)端于英美國家，本世紀六七十年代以來受到了各國的關注。隨著科學技術的不斷發(fā)展和體現(xiàn)新科技的產品在日常生活中的廣泛應用，以及國際間交往的加強，不僅一件產品可能在幾個國家流通，而且一件產品還可能由幾個國家生產的零部件組裝而成，因此國際間的產品責任案件屢見不鮮。由于它關系到各個國家當事人的切身利益，所以日益受到各國的重視，國際上尤其是西方各國相繼制定了國內立法及國際條約對產品責任的法律適用問題作了專門規(guī)定。目前它已成為大多數(shù)西方國家沖突法律規(guī)范的內容之一。

二 國際產品責任法律適用原則

產品責任法是強行法，發(fā)生爭議的涉外產品責任當事人不得以契約來排除所應適用的法律，以契約預先規(guī)定免除產品責任的條款是無效的。故當事人意思自治這個在法律適用領域中最通行的原則在這里得不到應用。

對于產品責任的法律適用原則，總的來講有以下幾種規(guī)定：

1、適用加害人營業(yè)所所在地或慣常居所地國家的法律。作出這種規(guī)定的有瑞士、意大利等國，日本的示范法也作了此種規(guī)定。在瑞士，根據《瑞士聯(lián)邦國際私法法典》等135條（1）a的規(guī)定，產品責任的當事人可以選擇適用加害人營業(yè)所所在地或加害人無營業(yè)所時，其慣常居所地國家的法律。在意大利，1995年5月31日公布的《意大利國際私法制度改革法案》第63條（產品責任）規(guī)定：關于產品責任，被損害方可以選擇適用制造商所在地或制造產品的管理機構所在地法。在這里制造商其實就是加害人?！度毡居嘘P契約、侵權行為等準據法的示范法》第9條也規(guī)定，因產品的缺陷及不完全說明而發(fā)生的責任，依產品取得地法。但是，責任者有正當理由不能預見該產品在該地流通時，依責任者慣常居所地或主營業(yè)所所在地的法律。1973年海牙《產品責任法律適用公約》規(guī)定了幾種適用原則，被請求承擔責任的人（加害人）營業(yè)所所在地法是其中的一種。

2、適用受害方住所地或慣常居所地國家的法律?！懂a品責任法律適用公約》第4條把受害方慣常居所地法作為法律適用的一種選擇，并和其他幾種選擇重疊起來結合使用。

在美國，按照傳統(tǒng)方式，產品責任的性質和范圍，包括違反保證的責任和侵權的責任，依不法行為地法決定。現(xiàn)在，美國法院強調保護在商業(yè)“流”（strean of commerce）中任何產品的消費者或使用者的利益，并因此傾向于把受害當事人的住所地作為具有“最重要”關系或“利益”的州。羅馬尼亞法律的規(guī)定也把受害方住所地法作為一種選擇。1992年《羅馬尼亞國際私法典》第十節(jié)第114條規(guī)定，產品責任適用消費者（受害方）所選擇的a）消費者住所或慣常居所地法；b）產品購買地法，除非生產者或供應者能夠證明該產品是未經其允許而被輸入當?shù)氐摹?/p>

3、侵害地法?！懂a品責任法律適用公約》第4條首先規(guī)定適用的法律應為侵害地國家的國內法，而前述美國也曾把侵害地法作為產品責任法律適用的一個重要原則。在具有涉外因素的侵權行為（包括產品責任）訴訟中，英國和加拿大的法院過去也是適用損害地的，如果這種法律不違反法院地的公共秩序的話。但現(xiàn)在這兩個國家的法院也反對把涉外侵權行為的一切問題都適用損害地法。

4、受害人取得產品地法。前述《羅馬尼亞國際私法典》把受害人取得產品地（產品購買地）作為產品責任法律適用的一個連結點，但同時又加了一個條件對其加以限制。意大利、瑞士等國也作了與此類似的規(guī)定。《日本有關契約、侵權行為等準據法的示范法》以及《產品責任法律適用公約》也規(guī)定產品取得地法是產品責任訴訟可以適用的法律，只是對其適用沒有加以限制。另外，也有一些國家如聯(lián)邦德國、法國和荷蘭等國法院在審理國際產品責任案件時，一般都適用法院地國的本國法。而美國法院則大多以“最重要聯(lián)系”或“利益分析”方式為標準，更傾向于適用對原告最有利的法律，以達到促成賠償?shù)哪康摹?/p>

由上可以看出，在涉外產品責任的法律適用方面，一般有以下幾種法律可以選擇：①加害人營業(yè)所所在地法或慣常居所地法；②受害方住所地或慣常居所地法；③侵害行為發(fā)生地法以及④受害人取得產品地法，同時法院地法以及最密切聯(lián)系地法也居可以適用的法律。但從產品責任起因于生產、銷售有缺陷的產品這一特點出發(fā)，依產品投入商品流通、被害人取得產品地的法律是適當?shù)摹６疫@一法律對被害人（消費者）、加害人來說都是可預見的法律。何況被害人往往都是在自己的住所地或慣常居所地取得產品和使用產品的，它的適用也有利于體現(xiàn)對消費者或弱者的保護，至于適用加害人營業(yè)所所在地或慣常居所地法，一方面是為了保護制造者或銷售者的利益，另一方面則是規(guī)避一些國家（如美國）規(guī)定的懲罰性賠償金。

上述各國關于產品責任法律適用問題的規(guī)定，是與各個國家自己的歷史傳統(tǒng)、法律學說以及盡量保護本國當事人利益的觀點密切相關的。而《產品責任法律適用公約》的制定、生效以及最終采用“選擇性的重疊連結點”，則更多地反映上述幾種不同選擇原則的調和與折衷，即試圖在統(tǒng)一立法中最充分地保護受害人利益時，也不得不考慮對產品責任者利益的保護。

三 我國有關法律的規(guī)定及設想

在我國對于產品責任問題，目前的立法僅在實體法中對其作了規(guī)定。我國《工業(yè)產品質量責任條例》（1986年4月5日國務院公布）、《民法通則》以及《中華人民共和國產品質量法》等法律法規(guī)都對產品責任問題作了規(guī)定，因產品質量不合格造成他人財產、人身損害的，產品的制造者、銷售者、運輸者、倉儲者均應承擔相應的賠償責任。這些法律和法規(guī)確立了我國在產品責任方面的實體規(guī)范和原則。

篇（8）

隨著我國經濟發(fā)展的市場化程度不斷提高，國內市場的不斷擴大，市場營銷對企業(yè)發(fā)展所具有的意義越來越重要。但是，在企業(yè)發(fā)展的過程中也不可避免地出現(xiàn)了危害消費者權益的營銷行為。并且法律對營銷活動的影響一方面表現(xiàn)在對營銷活動的約束性，另一方面則表現(xiàn)在營銷的法律問題而導致不同程度的失敗案例。因此，法律對于營銷活動的影響是每一個企業(yè)關注的問題。這也要求企業(yè)在營銷的過程中必須堅持法律原則。

1企業(yè)營銷所面對的法律問題

1.1產品策略中的法律問題

首先，產品的商標問題。在企業(yè)發(fā)展的過程中一旦一個企業(yè)對商標進行注冊，之后這個企業(yè)對這一商標的使用便會擁有專門使用的權力，并且企業(yè)的這一權力會受到法律保護。其他任何企業(yè)使用這一商標的行為都會構成侵權。其次，企業(yè)在進行營銷過程中的誠信問題。企業(yè)在市場經濟環(huán)境下，在對企業(yè)產品進行宣傳的過程中，需要注意廣告內容的真實性，而不應該進行虛假宣傳。虛假宣傳的內容主要體現(xiàn)在企業(yè)宣傳的內容與實際產品不相符，導致了消費者產生錯誤的認識，或者企業(yè)宣傳的內容是真實的，但是，容易引起消費者的誤會。最后，是企業(yè)營銷中的包裝問題。企業(yè)產品的包裝除了對產品具有保護作用之外，還有著十分重要的宣傳作用，產品包裝也是引起消費者關注的重要方面。過度包裝會損害消費者的合法權益，同時在包裝方面也會涉及到侵權等問題。

1.2企業(yè)營銷價格中的法律問題

首先，企業(yè)在營銷過程中，為了銷售產品，往往采取降低價格等促銷方式，提升消費者的購買興趣，為了實現(xiàn)這一目標企業(yè)首先不合理地制定產品高價，之后又通過大幅度降價的方式來完成營銷，以達到打開市場或者占領市場的目的。其次，企業(yè)在營銷過程中，為了擊敗競爭對手往往會以降價銷售作為幌子進行產品低價傾銷。從整體上看傾銷是企業(yè)為了排擠競爭對手，或者形成市場壟斷而采取的不正當?shù)氖袌鰻I銷行為，這對于市場經濟的健康發(fā)展造成了不利影響。

1.3營銷運作中的法律問題

首先，企業(yè)在營銷過程中以降價銷售為誘導，減少或者完全不對產品進行“三包”服務。這種情況經常出現(xiàn)在受季節(jié)影響較大的產品中，為了順利將產品銷售出去，減少產品庫存帶來的經濟損失，而對這些產品進行降價處理。而這種降價活動與產品質量是沒有必然聯(lián)系的，因此，在進行產品銷售的過程中，企業(yè)并不能以降價作為借口減少產品的相關服務。其次，部分企業(yè)在進行營銷過程中存在著銷售誤區(qū)。為了促進商品的營銷幾乎所有企業(yè)都采取過有獎銷售的方式。這也是根據消費者的消費心理采取的一種營銷手段，但是，由于很多企業(yè)缺乏必要的法律知識，因此在有獎銷售的環(huán)節(jié)存在著很多違規(guī)操作。最后，不可忽略營銷活動當中的最終解釋權的問題。我國制定的《合同法》中明確指出，消費者在消費后，就與產品銷售者之間形成了必然的法律關系。如果消費者對合同的條款等產生分歧時，只有人民法院以及仲裁機構有權進行解釋。

2營銷中所需遵循的法律原則

2.1平等原則

平等原則主要指的是參與營銷活動的主體，不論主體的經濟地位如何，在營銷當中都具有平等地位，不能將任意一方的意志強加給他人。同時，我國法律也給予營銷活動參與主體以平等保護。企業(yè)在營銷活動當中需要摒除地位以及身份等因素對營銷活動的影響，必須認識到在營銷活動當中不同的主體處于同一地位。此外，在營銷活動當中，不同的企業(yè)營銷主體必須堅持公平競爭，在企業(yè)與消費者之間同樣需要堅持平等交換的原則。任意一個營銷主體都能夠以統(tǒng)一的市場價格獲取相關的生產要素，并且需要根據市場中的實際情況出售自己的商品。

2.2自愿原則

在市場營銷的過程中，所有參與的營銷活動都必須是在法律所允許的范圍內進行的，每一個主體在法律所允許的條件下都有自主締結或者不締結合同的權力，有權利決定自己是否買賣商品，主體之間以及外部力量不得進行干預。在我國社會主義市場經濟發(fā)展的過程中還存在著公用企業(yè)與政府企業(yè)部門之間的競爭、搭售以及附帶外加條件的交易行為，這顯然是違反了交易自愿的原則，因此，在我國政府指定的《反不正當競爭法》中對此進行了明令禁止。

2.3公平交易、等價交換原則

等價交換的原則主要指的是在市場營銷當中，要注意維護買賣雙方的共同利益，避免不公正交易的出現(xiàn)。市場營銷主體在市場經濟活動中是以實現(xiàn)最大程度的經濟利益為目的的，這樣也導致了市場營銷當中不可避免的會出現(xiàn)一些企業(yè)危害消費者權益的現(xiàn)象，這嚴重違背了市場營銷當中的公平性和等價交換的原則。公平交易、等價交換是市場交易的靈魂，也是衡量市場交易活動是否有序進行的重要證明。

3企業(yè)營銷中遵循法律原則的策略

3.1樹立正確的營銷理念

企業(yè)在進行營銷過程中一般會采取合法形式進行營銷活動，但有時企業(yè)為了增強營銷的針對性和高效性就會選擇鉆法律的空子，甚至在一定情況下違反法律規(guī)定。這一定程度上展示了現(xiàn)代企業(yè)營銷的高超手段，并在一定時間內推動了企業(yè)的快速發(fā)展。但是，近年來隨著我國法律建設的不斷完善，可供企業(yè)鉆的空子也不斷減少，部分企業(yè)在這種情況下相繼被淘汰。面對我國日益完善的法律體系，我國企業(yè)在營銷過程中必須轉變傳統(tǒng)的營銷理念，將營銷與法律結合起來，將營銷與法律由傳統(tǒng)的獨立狀態(tài)，轉變?yōu)槎咧g的相互融合。因此，企業(yè)在進行營銷活動的過程中，企業(yè)管理者必須正視當前的法律環(huán)境，以及法律因素對企業(yè)營銷的影響，這樣就可以確保企業(yè)能夠在法律允許的情況下進行營銷活動，并實現(xiàn)企業(yè)的正當利益。

3.2加強企業(yè)營銷人員的法律認識

在企業(yè)營銷活動中，營銷工作人員發(fā)揮著關鍵性的作用，提高企業(yè)營銷人員的法律素質對于提高企業(yè)營銷活動水平，確保企業(yè)營銷活動的合法性具有重要意義。當前，我國法律體系日漸完善，企業(yè)的營銷工作人員必須要不斷提高自己的法律意識、增強法律觀念，用法律手段來不斷規(guī)范企業(yè)的市場營銷行為，而為了實現(xiàn)這一目標，我國企業(yè)必須要加強對企業(yè)內部營銷人員的法律知識培訓，組織營銷工作人員學習與市場營銷有著密切關聯(lián)的法律法規(guī)以及相關的制度政策。通過培訓工作，必須要使企業(yè)員工明確相關的權力、義務，了解法律的原則，增強企業(yè)員工依法營銷的意識，避免因為觸犯法律而給企業(yè)發(fā)展帶來的不利影響，從而將法律知識與營銷技能落實到企業(yè)營銷活動當中。

3.3依靠社會法律組織和服務解決營銷中存在的問題

隨著我國市場經濟體制的不斷完善，與之相配套的法律法規(guī)體系也不斷成熟，這也要求我國企業(yè)在營銷活動中必須嚴格遵循法律法規(guī)的規(guī)定。此外，在企業(yè)進行市場營銷的過程中，其所需要的法律服務也不再僅限于簡單的訴訟需求。這樣企業(yè)在發(fā)展的過程中就需要有專門的從事法律的工作人員來解決企業(yè)在發(fā)展過程中所遇到的某些法律規(guī)范問題。近年來，隨著市場需求的不斷增加，我國也形成了一個以律師為主體，多種類、多層次的企業(yè)法律服務體系，其中包括了律師、公證、基層法律服務機構等，甚至還有一些專業(yè)的咨詢服務機構。目前從整體上看，我國社會中法律服務在專業(yè)程度上仍存在不足，在營銷運作上也存在很多缺陷，但是針對企業(yè)需要的專業(yè)化的營銷運作法律服務是構成法律服務的整體發(fā)展趨勢。

4結語

隨著我國社會主義市場經濟法律體系的不斷完善，不懂法律的企業(yè)在進行營銷的過程中不可避免的會出現(xiàn)觸犯法律的問題，這將會對企業(yè)的發(fā)展帶來消極影響。針對此，企業(yè)在發(fā)展的過程中，可以采取對企業(yè)員工進行培訓、通過法律顧問以及樹立正確的營銷理念等方式，確保企業(yè)營銷工作在法律允許的范圍內進行，要時刻遵循法律原則，以有效推動企業(yè)營銷活動的正常開展。

參考文獻

[1]李巍,高同彪.企業(yè)營銷策略制定中應遵循的法律原則分析[J].中國商貿,2011(08).

篇（9）

量能課稅原則最初起源于西方的稅收思想，其核心在于如何實現(xiàn)稅收公平。貧富差距拉大越來越成為我國急需解決的社會問題，稅收不僅是實現(xiàn)財政收入的重要手段，同時對于調節(jié)國民收入差距也具有重要作用。量能課稅便是貫徹稅收公平價值的一項重要手段，尤其是在所得稅法制度中，量能課稅原則更是直接體現(xiàn)著稅收公平原則。量能課稅對于反映納稅人的負擔能力以及實現(xiàn)實質的公平、平等都具有重要意義，對于稅收法制及執(zhí)法也會有指導作用。

一、量能課稅原則的基本內涵

量能課稅原則首先源于經濟領域，即能力賦稅原則，隨著時代的發(fā)展，能力賦稅原則不再停留在經濟學領域而逐漸為法學界所關注，特別是稅法學學者對此有了較為詳細的闡釋。在法學理論界，學者對量能課稅原則的解讀不盡相同。盡管不同的學者有著不一樣的解讀，但我們可以從中發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)學者都將實質的平等以及公平等價值作為量能課稅原則的出發(fā)點以及追求。另外，加上對量能課稅原則字面含義即“估量能力征收賦稅”的解讀，我們可以對量能課稅原則進行一下釋義：量能課稅原則以公平為奠基，它指的是稅收的征納不應該僅僅以形式上的依法征稅及滿足財政需要為目的，而且應在實質上實現(xiàn)稅收負擔在全體納稅人之間公平分配，使所有納稅人按照其實質納稅能力負擔其應繳納的稅收額度，即納稅負擔能力相同者負擔相同的稅收，納稅能力不同者負擔不同的稅收，也就是能力強者多負擔，能力弱者少負擔，無能力者不負擔。

對于量能課稅原則的理解，一個基礎的問題就是“能”的解讀，即衡量納稅人稅收負擔能力的標準。這個標準既能夠全面衡量不同納稅人的不同納稅能力，又能夠用以在稅收征收活動中具體操作并能夠征得廣大納稅人廣泛認同和接受。對于此點，大多數(shù)學者都認為一般可以采用的主要有所得、財產及消費等三個衡量標準，而在其中所得更為合理可取。對于“能”的理解，筆者同樣贊成多數(shù)學者的觀點，以所得為標準，此處的所得應為財產凈增加，它應當包含這樣一些內容：一是一定時期內從他人處獲得的收入，二是同一時期所擁有的財產的增值。另外，我們認為所得不僅包括合法所得也應該包含非法所得，我國法律規(guī)定的征稅對象僅僅指合法收入我們認為存在局限。

二、量能課稅原則的定位

量能課稅原則如何定位，近年來，隨著法學界尤其是稅法學界對量能課稅原則的研究不斷升溫，關于這一原則的定位也越來越稱為大家的關注。學者們對此存在著不同的認識，主要圍繞著量能課稅究竟是一種財稅思想還是法律原則而展開。

盡管學者對量能課稅原則的法律定位認識不同，但對量能課稅這一原則的指導作用都做出肯定。關于量能課稅原則的定位，首先，可以從我國憲法中找到量能課稅原則的依據，如憲法對公民私有財產的保護；我國經濟社會發(fā)展的現(xiàn)實即公平與效率的博弈中更加注重公平也需要確立量能課稅的法律原則的地位；我國稅收改革的方向一步步朝著納稅人之法也要求確立量能課稅稱為法律原則。但是考慮到量能課稅原則的適用范圍適用條件等的限制以及它本身所體現(xiàn)出的公平價值，筆者認為將量能課稅原則置于稅收公平之下更為合適。

三、量能課稅原則的法律適用

量能課稅原則在實踐中如何具體適用，不同的學者從不同的角度探討了自己

的想法。有的從宏觀總體的層面，如量能課稅原則對當代中國稅法變革的影響，從稅法變革的方向以及稅法模式究竟應該采取美國式的立法模式還是德國式的司法模式進行了論述，量能課稅原則的適用條件以及適用范圍應該怎么樣界定，量能課稅原則在稅收立法層面、稅法解釋和適用層面的運用等等；有的從微觀具體的視角來說明自己對該原則的理解，如量能課稅原則與我國個人所得稅法的改革與完善，量能課稅原則視域下的企業(yè)所得稅法的不足與完善以及該原則下我國財產稅的缺失與改革等等。

無論上述學者從怎樣的角度出發(fā)，都期望量能課稅原則對我國稅法的實踐發(fā)揮其應有的指導作用，追求公平的美好價值理念。在吸收眾多不同觀點的基礎上，筆者試從量能課稅原則的適用范圍以及適用條件談談自己的一點想法。

眾所周知，與商品流通有關的間接稅是我國稅收收入的主體，所得稅等直接稅并不占主要部分。很多學者認為，量能課稅原則并不適用于間接稅，而只是局限于所得稅領域。但筆者認為，對于間接稅的征收，涉及到對法的社會價值判斷問題，即一個原則的適用范圍不僅僅受到法律技術上的限制，也受到價值沖突情況下價值選擇的限制，而且這種限制并未完全剝奪量能課稅原則的適用領域。比如在主要體現(xiàn)稅收效率原則的商品稅中，亦要選擇合適的征收環(huán)節(jié)以盡量避免重復征稅，對于奢侈品的消費征收消費稅在某種程度上包含了對負擔能力的考慮，間接稅的征收仍然需要考慮納稅義務人的最低生活需求等等，這些都考慮到了量能課稅原則這一要素。因此，量能課稅原則對于間接稅仍然適用。但考慮到量能課稅原則中以所得為衡量納稅人的負擔能力標注，所以所得稅仍然是該原則適用的主要范圍。

在所得稅領域適用量能課稅原則時，筆者認為可以借鑒我國臺灣地區(qū)的法律，如確立合理的所得范圍，對于個人課征綜合所得稅；建立完善的扣除制度：臺灣的所得稅扣除制度最引人注目也最值得我們借鑒的是它兼顧納稅人的家庭扶養(yǎng)開支；實現(xiàn)兩稅合一制度，即學理上所說的設算抵扣法，改變我國所實行的企業(yè)所得與個人所得雙重征稅制度等等。

量能課稅原則的充分實現(xiàn)還需要比較理想的制度環(huán)境的建立。要想完全實現(xiàn)量能課稅的理想，筆者認為，首先需要完善稅制結構：稅制結構的改進有利于量能課稅原則的采行，量能課稅原則的主體適用領域為所得稅，所以所得稅要不斷發(fā)展強大；其次，需要高水平的稅收征管能力：量能課稅原則的適用會給稅收征管帶來一些技術性問題，需要不斷提高征管的水平和質量來保障，比如，稅務機關應該擁有一套完備的信息系統(tǒng)，將納稅人的信息盡可能地納入該系統(tǒng)的管理之中，需要建立起合理的納稅申報制度，更便于掌握納稅人的納稅事由；再次，謹慎采取稅收特別措施：稅收特別措施是基于特定的社會目的或政策性考慮而采取的減輕或加重特定納稅人稅收負擔而采取的，表現(xiàn)為稅收優(yōu)惠措施和稅收重課措施。量能課稅原則最容易受到稅收特別措施的侵害，因此對于稅收特別措施需要設立嚴格的程序機制加以約束，它不僅要符合稅收法定主義的形式合法性的要求，而且在實質上也要符合法治理念的要求，不能超越必要限度和違背實質公平理念。

量能課稅原則符合廣大納稅人的利益，它對納稅人之法的稅法改革以及實現(xiàn)社會公平都將發(fā)揮積極的作用。但是不可忽視的是，量能課稅原則由一種財稅思想發(fā)展而來，其由理念走向制度并在具體實踐發(fā)揮指導作用仍然需要時間和不斷的實踐加以推進、演繹。

參考文獻：

[1][日]金子宏.日本稅法[M].戰(zhàn)憲斌、鄭根林等譯，法律出版社2004年版.

[2]葛克昌.稅收基本問題（財政憲法篇）[M].北京大學出版社2004年版.

[3]黃茂榮.稅法總論[M].根植法學業(yè)書編輯室2005年版.

[4]劉劍文、熊偉.稅法基礎理論[M].北京大學出版社2004年版.

[5] 張同禎.量能課稅原則的法律地位探析[D].山東科技大學，2010年碩士論文.

篇（10）

一 關于原則和民法基本原則的概念

要民法基本原則，須首先研究民法基本原則的概念，而要研究民法基本原則的概念，則須考證原則一詞的含義。

對于“原則”一詞，就一般意義來講，據《漢語詞典》中的解釋，是指“說話或行事所依據的法則或標準”【1】；但“原則”一詞在法律中有其特殊的含義，根據英國《科林法律詞典》，“原則”是指“基本點或一般規(guī)則( basic point or general rule )” 【2】；世界著名的美國《布萊克法律詞典》將“原則”解釋為“法律的基本性的公理或原理；為其他（指法律）構成基礎或根源的全面的規(guī)則或原理（ a fundamental truth or doctrine， as of law; a comprehensive rule or doctrine furnish a basis or origin for others ）” 【3】。從上述考證可以看出，“原則”在法律中，或說“法律原則”是指構成法律基礎和根源的總的或根本性的規(guī)則或原理。

關于“民法基本原則”的概念，對此研究比較多的主要是中國國內的學者和日本的學者，在許多民法學教科書和著作中，一般專門設立一章進行論述和介紹。但就“民法基本原則”一詞的概念和，國內外學者的表述并不一致。有的認為，它是民事立法的指導方針、解釋法律的依據和補充法律漏洞的基礎【4】；有的認為，民法基本原則是民法規(guī)范從制定到實施所貫穿始終的根本準則【5】；也有的認為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點和依據；還有的認為，它是民法的指導方針，對民法的各項規(guī)定及其實施，都有指導的效力和作用。

雖然上述各種觀點和表述有所差異，但學者們的認識在許多方面是一致的，即民法基本原則對于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導作用，民法基本原則無論是在立法上還是在司法上，無論是在規(guī)范民事主體的行為上，還是在判斷民事主體的合法性上，都自始至終發(fā)揮根本原則的作用，任何對民法規(guī)范的解釋，任何對民事行為的合法性的判斷，只要違反民法的基本原則，就是違反民法，就是無效的。

二 民法基本原則的特征

通過考察民法的基本原則和民法基本原則的有關內容，可以得出民法基本原則和其他法律基本原則一樣具有如下三個基本特征：

第一、 它是貫穿于整個民事立法和司法活動，能夠體現(xiàn)民法的本質和特征，對各項民事制度的規(guī)定和實施都有指導的作用，即民法基本原則具有根本性和普遍性。因為民法基本原則作為整個民法制度的“靈魂”，是民事主體從事各種民事活動的基本準則，滲透到了民法的各個方面和各種法律狀態(tài)下【6】，在各類民事規(guī)范中都有體現(xiàn)；如果只反映在一部分民法規(guī)范中，只對某一類民事活動起指導作用，則不能認定為民法的基本原則，其只能為民法的某項制度的基本原則，例如物權法中的“物權法定主義”原則，它只是物權法律制度的基本原則，而不能視為民法的基本原則。

第二、 它是由規(guī)定的。民法的基本原則雖也為立法的指導思想，但它須具體化，由法律固定下來，不是以法律條文規(guī)定下來的，不能為民法的基本原則，只能是一些“學說”、“習慣”或“精神”。例如我國《民法通則》第一章第3條至第7條的規(guī)定即為“基本原則”，因此一般認為只有在此章中規(guī)定的原則才是我國民法的基本原則。

第三、 在民法中的最高命令性。民法的基本原則作為法律的基本原則，將被一貫視為法律的基礎，在這些原則的基礎上，引申和法律的原則、規(guī)則和制度【7】，是無可爭議的、必須遵守，它比那些非基本原則和從原則中引申出的必須遵守性還強【8】；違反了民法的基本原則，盡管是當事人雙方協(xié)商一致的意思表示，但還是無效的【9】。

三 民法基本原則作為法律規(guī)定，具有法律效力

如前所述，民法的基本原則都是法律條文規(guī)定下來的內容，既然是法律規(guī)定的，當然也就具有法律約束力，即具有法律效力。

民法基本原則的法律效力具體表現(xiàn)在：

其一，民法的基本原則是解釋、理解民事法律的依據和補充法律漏洞的基礎【10】。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解，理解是否準確，解釋是否合法，都要靠以其是否合乎基本原則來衡量。

其二，民法基本原則是從事民事活動的行為準則和處理民事糾紛的依據【11】。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則，違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為，即民事違法行為。民法是規(guī)范民事主體行為的法律，民事主體在實施民事行為時，要符合民法的具體規(guī)范，更重要的是要符合民法的基本原則，因為民法的基本原則更準確，更概括，更容易掌握和理解。因此，實施民事法律行為，既要遵守民法的具體規(guī)范，又要符合民法的基本原則，尤其是在民法中缺少具體規(guī)定的情況下，后者更為重要。

四 民法基本原則應當成為司法裁決的法律依據

民法基本原則作為法律規(guī)定，具有法律約束力，這決定了司法機構和仲裁機構可以依民法的基本原則來裁判案件和處理糾紛。對此，雖然在一些學者之間和司法實踐中有些爭議，但各國無論在民法、法律規(guī)定或司法實踐，均提供了有力的支持。

既然民法基本原則是從事民事活動的行為準則和處理民事糾紛的依據，那么法院或仲裁機構審理或處理民事案件，不論調解，還是裁判，都不能違反民法的基本原則；確定雙方當事人的行為是否合法，哪方的行為應當支持，哪方的行為應當譴責或不予支持，必須依據民法基本原則作為判斷的基本標準。法官在審理案件的時候，適用民法的具體規(guī)范要接受民法基本原則的指導，所作的判決不能違背民法基本原則和民法的具體規(guī)范。

引用法律基本原則進行裁判，這是各國民法所允許的，當然也不應例外。不僅法律明文規(guī)定的基本原則可以作為民事判決的依據，而且在一定的條件下，習慣或法理也可作為審理民事案件的依據。例如，我國地區(qū)施行的《臺灣民法典》第一章第1～2條就規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者依習慣，無習慣者依法理。”、“民事所適用之習慣，以不背于公共秩序或善良風俗者為限?！?【12】，其明確規(guī)定了以習慣、法理補充法律的。

在司法實踐方面，《最高人民法院公報》1990年第3期公布的“莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當競爭案” 中，山東省高級人民法院以上訴人的行為“不僅違反了民法通則第4條規(guī)定的公民、法人在民事活動中，應當遵循誠實信用的原則，而且違反了第5條的規(guī)定，侵害了被上訴人合法的民事權益，依照民法通則第7條的規(guī)定，上訴人的這種行為，還損害了公共利益，擾亂了社會秩序，是不正當?shù)母偁幮袨?，必須予以制止。被上訴人由此遭受的經濟損失必須由上訴人賠償。” 【13】作出了終審判決，這也為我國司法機構通過直接適用民法基本原則作出裁判而形成的一個開創(chuàng)性的判例。

資料：

（1） 中國社會院語言所詞典編輯室編《漢語詞典》，1996年7月修訂第三版，商務印書館出版，第1549頁

（2） Dictionary of Law 2nd.ed. by Peter Collin Publishing Ltd 1992 ，第428頁

（3） Black's Law Dictionary， Fifth Edition，by Henry Campbell Black， M.A 1979，第462頁

（4） 梁彗星著《民法總論》高等學校法學教材 2001年5月出版社第2版，第48頁

（5） 楊立新主編《民法》部規(guī)劃教材　2000年9月人民大學出版社第1版，第一章第二節(jié)

（6） 孫國華主編《法》高等學校法學教材 1995年5月法律出版社第1版，第158頁

（7） 王鐵崖主編《國際法》高等學校法學教材 1995年8月法律出版社第1版，第45頁

（8） 孫國華主編《法理學》高等學校法學教材 1995年5月法律出版社第1版，第158頁

（9） 最高人民法院1988年10月14日 關于雇工合同應當嚴格執(zhí)行勞動保護法規(guī)的批復

（10） 梁彗星著《民法總論》高等學校法學教材 2001年5月法律出版社第2版，第48頁