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篇（1）

[中圖分類號(hào)] D920.4[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A

[文章編號(hào)] 1671-5918（2017）07-0068-03

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2017.07.032

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研究行政法在我國(guó)的發(fā)展過程中可以發(fā)現(xiàn)，行政法的發(fā)展是就是一部國(guó)家權(quán)力制約史。在我國(guó)，行政法的發(fā)展進(jìn)步可以從行政法的基本原則發(fā)展變遷體現(xiàn)出來。

一、行政法基本原則的發(fā)展歷程

早期，我國(guó)行政法學(xué)者主要從“行政管理原則論”的角度出發(fā)研究行政法的基本原則，后來逐步發(fā)展到“行政法治原則論”，最后形成了現(xiàn)代意義上的比較成熟行政法基本原則。

（一）行政管理原則論

早期的行政法管理原則論對(duì)行政法的基本原則認(rèn)識(shí)比較粗淺，其主要是將行政法基本原則和國(guó)家行政管理的基本原則等同起來，這種思想主要是來自前蘇聯(lián)的行政法學(xué)。早期我國(guó)行政法學(xué)者認(rèn)為行政法基本原則主要包括“民主集中制原則”、“實(shí)行精簡(jiǎn)的原則”、“民族統(tǒng)一平等原則”等之類的行政色彩明顯的原則，行政法的基本原則主要凸顯的是行政的原則，而不是法的原則。學(xué)者們持這樣的觀點(diǎn)，主要原因是對(duì)行政法的性質(zhì)有一個(gè)錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，誤將行政法看做是有關(guān)行政管理的法，在這樣的基礎(chǔ)之上，為何將行政法基本原則與行政管理原則等同起來就不難理解了。當(dāng)然，這也我國(guó)當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境有關(guān)，人們普遍缺乏對(duì)規(guī)制和限制行政權(quán)力的重要性的認(rèn)識(shí)。

（二）行政法治原則論

行政法治原則論已經(jīng)是行政法發(fā)展的一大進(jìn)步，此時(shí)的行政法基本原則已經(jīng)具有現(xiàn)代行政法基本原則的雛形。行政法治原則論認(rèn)為，行政法的基本原則是國(guó)家和政府行使權(quán)力時(shí)需要遵守的基本原則，這不是一種行政的原則，而是管理行政行為的法律原則，正是現(xiàn)代法治國(guó)家在行政領(lǐng)域需要普遍奉行的法律準(zhǔn)則和行為準(zhǔn)則。這種觀點(diǎn)主要來源于歐美行政法學(xué)界，歐洲大陸也盛行這類觀點(diǎn)，認(rèn)為行政法基本原則主要包括“行政法治原則”、“依法行政原則”、“比例原則”、“信賴保護(hù)原則”、“程序正當(dāng)”、“行政公開”等一系列的原則，這些原則都深刻的體現(xiàn)了民主法治國(guó)家的法治精神和觀念。我國(guó)在受此類學(xué)說的影響下，也逐步形成了以合理性原則與合法性原則為主的行政法基本原則學(xué)說。我國(guó)行政法學(xué)界在此時(shí)期內(nèi)，比較統(tǒng)一的將行政法基本原則概括為“行政合法性原則”與“行政合理性原則”。

（三）現(xiàn)代行政法的基本原則

經(jīng)過一段時(shí)期的發(fā)展，我國(guó)行政國(guó)內(nèi)法學(xué)者認(rèn)識(shí)到合法性原則與合理性原則并不足以滿足我國(guó)行政法的需求，該基本原則觀點(diǎn)受到了抨擊和批評(píng)。學(xué)者開始多角度的探討行政法基本原則，比如從效率角度提出“行政效益原則”，從權(quán)限來源角度提出“行政區(qū)法定原則”，從程序角度提出“行政程序優(yōu)先原則”等，這些觀點(diǎn)成為了我國(guó)行政法學(xué)界比較主流的觀點(diǎn)，并且對(duì)于行政我國(guó)現(xiàn)代行政法基本原則有著重要作用。這是歐美行政法學(xué)說在中國(guó)不斷擴(kuò)大的結(jié)果，也是中國(guó)法治意識(shí)提高和加快法治國(guó)家建設(shè)的結(jié)果。

二、詳述現(xiàn)代行政法的基本原則

行政法基本原則是指貫穿于行政法始終，反映了行政法的本質(zhì)，指導(dǎo)行政法的制定和實(shí)施的基本原則。我國(guó)行政法基本原則來源于國(guó)家的立法性文件和政策性文件，除此之外還來源于行政法學(xué)界理論。根據(jù)國(guó)務(wù)院頒布的《依法行政實(shí)施綱要》以及學(xué)者的論述，我國(guó)行政法的基本原則主要包括合法行政原則、合理行政原則、信賴保護(hù)原則和高效原則。

（一）合法行政原則

合法行政原則有兩層含義：其一是指行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為必須有法律授權(quán)，其二是指行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為必須有明確的法律依據(jù)。

1.有明確的法律授權(quán)是行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為的基礎(chǔ)，行政機(jī)關(guān)的一切行政活動(dòng)都要有立法的明確授權(quán)，有授權(quán)才可對(duì)公民、法人或者其他組織采取行政措施，才能做出減損公民、法人或其他組織的相關(guān)權(quán)益或者增加他們的相關(guān)義務(wù)。當(dāng)然，這同時(shí)也意味著沒有立法性的授權(quán)，行政機(jī)關(guān)不得采取上述相關(guān)措施，否則該行政行為違法。

2.行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為要有明確的法律依據(jù)，意味著行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政管理活動(dòng)過程中，任何決定都不得與法律相抵觸，沒有法律依據(jù)或者違反現(xiàn)行法律的規(guī)定的行政行為都是無(wú)效的，該行政行為違法。另外，實(shí)施行政行為要有明確的法律依據(jù)還要求行政機(jī)關(guān)要積極地行使行政權(quán)，積極履行法定的作為義務(wù)，行政機(jī)關(guān)不執(zhí)行或不實(shí)施法律規(guī)定的行政義務(wù)同樣也會(huì)也會(huì)構(gòu)成違法，這是不作為的違法。

（二）合理行政原則

合法行政的原則主要包括公平公正原則、考慮相關(guān)因素原則、比例原則三個(gè)方面的內(nèi)容。公平公正原則即是要求行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政行為的過程中要平等的對(duì)待行政管理相對(duì)人；考慮相關(guān)因素原則即使要求行政機(jī)關(guān)在作出行政決定時(shí)要綜合考慮各方面因素，尤其是考慮與立法授權(quán)目的相關(guān)的各種因素，同時(shí)對(duì)于無(wú)關(guān)的因素則不予考慮；比例原則即使要求行政功能機(jī)關(guān)在采取行政措施和作出行政裁決時(shí)應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)氖侄危坏贸^必要的限度，要與行政管理相對(duì)人的行為相適應(yīng)，以求達(dá)到最好的行政效果，包括必要性與適當(dāng)性兩個(gè)方面的內(nèi)容。合理行政屬于實(shí)質(zhì)行政的范疇，要求實(shí)施行政行為的人能達(dá)到最低限度的理性，即具有一個(gè)普通正常人所能擁有的合理與適當(dāng)，合理行政原則是社會(huì)道德在行政法中的體現(xiàn)。

（三）程序正當(dāng)原則

行政法中的程序正當(dāng)原則與一般訴訟法中的程序正當(dāng)原則相似但又有區(qū)別，它比其他程序正當(dāng)原則擁有更特殊的內(nèi)涵，是現(xiàn)代行政法的主要原則之一。這里的程序正當(dāng)原則是指行政機(jī)關(guān)在行政活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循的一般規(guī)則，主要包括回避原則、行政公開和公眾參與三方面的內(nèi)容。

1.對(duì)于回避原則，其內(nèi)容與其他法律中的回避原則類似，但主體略有區(qū)別，其是指行政機(jī)關(guān)的工作人員在履行職務(wù)的過程中，當(dāng)與行政管理相對(duì)人存在法律上的利害關(guān)系或者其他足以影響行政行為的公正性的原因時(shí)，行政機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)予以回避。

2.行政公開原則是指，行政機(jī)關(guān)的行政管理的內(nèi)容、程序、范圍、結(jié)果等方面的內(nèi)容，除了涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私外，都應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開。行政公開主要是為了加深行政行為的透明程度，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法正確行使行政權(quán)，這是法治政府的重要內(nèi)涵之一。行政公開原則也是為了加強(qiáng)社會(huì)公眾對(duì)行政機(jī)關(guān)行政管理活動(dòng)的監(jiān)督，促進(jìn)提高行政行為的合法性，同時(shí)也是為了保障公民的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)。

3.公眾參與原則是指，行政機(jī)關(guān)在作出重大行政決定時(shí)要聽取社會(huì)公眾的意見，尤其是涉及到公民、法人和其他組織的重要權(quán)益時(shí)應(yīng)當(dāng)充分保障其發(fā)表意見的權(quán)利，聽取他們的陳述和申辯。

（四）高效原則

高效原則是指行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行公務(wù)、履行法定職責(zé)的過程中，應(yīng)當(dāng)遵守法定時(shí)限要求，積極主動(dòng)地履行職責(zé)，不得無(wú)故拖延和不作為，這容易造成行政的不公與侵權(quán)。一切不作為或者超越法定時(shí)限和不合理的遲延的行政行為都是違法的。

三、現(xiàn)代行政法基本原則的不足

行政法基本原則發(fā)展至今天，同過去相比已經(jīng)有了長(zhǎng)足的進(jìn)步，限制、約束和規(guī)范行政權(quán)力的趨勢(shì)已成為必然，行政法實(shí)現(xiàn)了由行政管理模式向行政法治模式的轉(zhuǎn)變。然而現(xiàn)代行政法基本原則中還有許多不足，有需要進(jìn)一步完善的地方。

具體來說，雖然行政法的重點(diǎn)在于約束和限制行政權(quán)力，但是行政法仍需要賦予行政機(jī)關(guān)行使行政行為的正當(dāng)職權(quán)，行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)管理事務(wù)過程中，沒有相應(yīng)的執(zhí)法權(quán)力和手段對(duì)其進(jìn)行保障則會(huì)導(dǎo)致政令無(wú)法得到有效施行，會(huì)使行政管理陷入困境。行政效能方面的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在行政法基本原則中體現(xiàn)出來，缺少這部分內(nèi)容將導(dǎo)致基本原則體系的不完整，這是目前行政法基本原則的一大缺陷。

當(dāng)前的行政法基本原則體系沒有將行政機(jī)關(guān)的責(zé)任納入基本原則體系，這將削弱行政違法的力度，使得行政法的其他規(guī)定流于形式。當(dāng)行政機(jī)關(guān)違法或者不正當(dāng)行使行政權(quán)力時(shí)，具體行使行政權(quán)力的機(jī)關(guān)或者是他的主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。只有將違法行政行為的責(zé)任明確到具體的行政主體才能真正有效地減少行政違法行為，真正起到規(guī)范行政行為的作用。

現(xiàn)代行政法基本原則并沒有深入挖掘行政法基本原則背后更深層次的含義。比如說行政高效的根本是在于利民、便民，但行政法基本原則中的高效原則中卻并不包含便民利民的內(nèi)涵；或者是行政公開不但要信息公開還要求公開的信息真實(shí)有效，而基本原則中并未涉及到行政機(jī)關(guān)亦需要遵守誠(chéng)實(shí)守信原則的內(nèi)容。

四、行政法基本原則的重構(gòu)

現(xiàn)代行政法基本原則已經(jīng)逐步走向成熟，但在體系的完整性方面和細(xì)節(jié)的設(shè)計(jì)方面尚有欠缺，因此在當(dāng)前積極建設(shè)法治國(guó)家、法治政府的今天，重構(gòu)現(xiàn)代行政法基本原則，完善行政法基本原則體系意義十分重大。重構(gòu)現(xiàn)代行政法基本原則體系并不是要完全過去的原則體系而建立一個(gè)新的體系，而是在原有的體系之上，對(duì)其進(jìn)行完善和細(xì)化。關(guān)于重構(gòu)現(xiàn)代行政法體系，筆者有如下設(shè)想：

其一，保留設(shè)計(jì)的比較合理和完善的合法行政原則、合理行政原則以及程序正當(dāng)原則這三個(gè)基本原則，在此基礎(chǔ)上，將高效原則改為高效便民原則。高效便民原則包括行政功能效率原則，包含原高效原則原有之義，另外還包括便利當(dāng)事人原則，即在行政活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)采取便利當(dāng)事人的方式來進(jìn)行，不得增加當(dāng)事人的程序負(fù)擔(dān)。例如提供便利的交款渠道，或者是設(shè)置集中辦理行政業(yè)務(wù)的政務(wù)服務(wù)中心等。在行政活動(dòng)中當(dāng)將便利當(dāng)事人放到一個(gè)至關(guān)重要的位置，這也是建設(shè)服務(wù)型政府應(yīng)有之義。

其二，增加權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則。權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則主要包括兩方面的內(nèi)涵，一方面是行政效能原則，該原則解決了行政權(quán)力來源的問題，為保障政令有效，提供相應(yīng)的執(zhí)法手段提供了法律保障；另一方面是指行政責(zé)任原則，從行政法基本原則出發(fā)要求行政機(jī)關(guān)承擔(dān)其違法行政行為的法律責(zé)任能夠更好地保障性對(duì)相對(duì)人的權(quán)利，同時(shí)也能通過增加責(zé)任的方式來要求行政機(jī)關(guān)積極、合法的進(jìn)行行政管理活動(dòng)。

其三，增加誠(chéng)實(shí)守信原則。行政法中的誠(chéng)實(shí)守信原則要求行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行信息公開時(shí)，不論是向其他行政機(jī)關(guān)，還是向一般的社會(huì)公眾、企業(yè)或者組織提供信息都應(yīng)當(dāng)保證其所提供的信息是真實(shí)、全面、有效的信息。另外誠(chéng)實(shí)守信原則還包括另一層含義――保護(hù)公民的信賴?yán)妫@要求行政機(jī)關(guān)非因法定事由并經(jīng)法定程序，不得撤銷和變更已生效的行政決定。若是行政決定可以朝令夕改，那么行政機(jī)關(guān)的權(quán)威信得不到保障，也會(huì)是行政行為失去公信力，因此保護(hù)公民信賴?yán)媸种匾?/p>

五、結(jié)語(yǔ)

行政法的進(jìn)步和發(fā)展意味著現(xiàn)代人們對(duì)行政法治的追求，對(duì)服務(wù)型行政的追求，在建設(shè)法治國(guó)家、法治政府的過程中，注重行政法基本原則體系的構(gòu)建是十分重要的內(nèi)容。目前我國(guó)行政法的基本原則主要體現(xiàn)在政策性文件和學(xué)者理論研究中，只有理論研究的不斷完善和進(jìn)步才能使得完整的行政法基本原則體系在立法文件中得以體現(xiàn)，才能促進(jìn)行政立法的進(jìn)步，進(jìn)而規(guī)范我國(guó)的行政秩序，改善行政環(huán)境。

參考文獻(xiàn)：

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Discussion on Reconstruction of Modern Principles of Administrative Law

WANG Ying

篇（2）

        目前，中國(guó)經(jīng)濟(jì)正面臨著國(guó)際社會(huì)的機(jī)遇和挑戰(zhàn),中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要經(jīng)受住這種大風(fēng)大浪的考驗(yàn),必須依靠良好的法治環(huán)境,因而加強(qiáng)法治建設(shè)對(duì)保障我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展具有十分重要的意義。而民法作為調(diào)整市民社會(huì)的法,在法治建設(shè)中處于舉足輕重的地位。所以,對(duì)民法的有關(guān)理論問題,特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。

一、民法基本原則的概念

關(guān)于民法基本原則的概念，學(xué)者的表述并不一致。有的認(rèn)為，它是民法的立法原則，又是執(zhí)行法律、進(jìn)行民事活動(dòng)和處理民事問題的根本準(zhǔn)繩；另有一些人認(rèn)為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù)；還有人認(rèn)為，它是民法的指導(dǎo)方針，對(duì)民法的各項(xiàng)規(guī)定及其實(shí)施，都有指導(dǎo)的效力和作用；它是貫穿于整個(gè)民事立法，對(duì)各項(xiàng)民事法律制度與全部民法規(guī)范起統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針，但在民法的基本原則對(duì)于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用上，學(xué)者的認(rèn)識(shí)是一致的，沒有疑異的。筆者認(rèn)為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導(dǎo)思想。它是立法指導(dǎo)思想的直接體現(xiàn)，是國(guó)家民事政策的直接反映，最終是由社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件決定的。 

二、民法基本原則的法律效力

民法的基本原則既然是法律規(guī)定的,當(dāng)然也就具有法律約束力,即具有法律效力。基本原則的這一效力表現(xiàn)在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準(zhǔn)繩。任何法律的適用都離不開對(duì)法律的解釋、理解,理解是否準(zhǔn)確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動(dòng)的準(zhǔn)則。公民、法人從事民事活動(dòng)不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據(jù)。法院審理民事案件,不論調(diào)解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為,我國(guó)民法通則中規(guī)定的基本原則,多處提到”民事活動(dòng)”,因此它只是公民、法人從事民事活動(dòng)的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據(jù)。

三、民法基本原則的價(jià)值

我國(guó)民法基本原則具有重要的價(jià)值，具體表現(xiàn)為：

（一）從法哲學(xué)的價(jià)值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規(guī)范可以采取嚴(yán)格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩(wěn)定性和效率性等優(yōu)點(diǎn)，但同時(shí)又表現(xiàn)出個(gè)別不公正性、不周延性和滯后性的特點(diǎn)。而后者雖然具有靈活性和周延性等優(yōu)點(diǎn)，但賦予法官過多的自由裁量權(quán)，極易造成司法腐敗，使”法治”變?yōu)椤比酥巍?，從而被?shí)踐所擯棄。由此，法律的價(jià)值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個(gè)別公正和周延性便難免會(huì)犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點(diǎn)，它的引入將法與人兩個(gè)因素結(jié)合了起來，將嚴(yán)格歸責(zé)與自由裁量結(jié)合了起來，將個(gè)別公正性與普遍性結(jié)合了起來，從而彌補(bǔ)了嚴(yán)格立法的個(gè)別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價(jià)值選擇的二律背反的有效方法。

（二）從功能價(jià)值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部?jī)r(jià)值的負(fù)載者。這與民法基本原則的特征是密切相關(guān)的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據(jù)社會(huì)生活發(fā)展的需要，通過解釋基本原則，把經(jīng)濟(jì)、政治、哲學(xué)方面的新要求補(bǔ)充到法律中去，以使法律追隨時(shí)代的發(fā)展而與時(shí)俱進(jìn)，實(shí)現(xiàn)法律的靈活價(jià)值；第二，它以模糊性實(shí)現(xiàn)著法律的簡(jiǎn)短價(jià)值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會(huì)生活中發(fā)展變化的客觀規(guī)則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規(guī)定出現(xiàn)于立法，必然使法律條文的數(shù)目減少。如我國(guó)的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價(jià)值。由于基本原則具有實(shí)現(xiàn)法律的與時(shí)俱進(jìn)的進(jìn)化功能，法律不必經(jīng)常修改而保持相對(duì)穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)了漸進(jìn)式的、生長(zhǎng)式的發(fā)展，從而保證了法律的安全性。

（三）從實(shí)踐價(jià)值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準(zhǔn)則的功能。在制定民事基本法時(shí)，民法基本原則產(chǎn)生于具體民法制度和民法規(guī)范之先，再以其為準(zhǔn)則制定民法制度和民法規(guī)范。因此，民法基本原則是各項(xiàng)民法制度和民法規(guī)范的基礎(chǔ)和來源。其次，兼具行為準(zhǔn)則和審判準(zhǔn)則的功能。民法規(guī)范是從民法基本原則中推導(dǎo)出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動(dòng)的當(dāng)事人首先應(yīng)以民法規(guī)范作為自己的行為準(zhǔn)則。當(dāng)民法規(guī)范對(duì)有關(guān)問題缺乏規(guī)定時(shí)，當(dāng)事人即應(yīng)自覺以民法基本原則作為自己的行為準(zhǔn)則，而法官此時(shí)可以直接將民法基本原則作為審判規(guī)則。再次，授權(quán)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動(dòng)的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規(guī)的依據(jù)。法院在審理民事案件時(shí)，須對(duì)所應(yīng)適用的法律條文進(jìn)行解釋，闡明法條的含義，確定其構(gòu)成要件和法律效果。無(wú)論法院采用何種解釋方法，其解釋結(jié)果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補(bǔ)充法律漏洞、發(fā)展學(xué)說判例的基礎(chǔ)。當(dāng)法院在審理案件時(shí)，在不能從現(xiàn)行法獲得依據(jù)的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。

（四）從法律的貫通價(jià)值層面來看，民法基本原則已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導(dǎo)原則或指導(dǎo)原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現(xiàn)為訴訟法上的當(dāng)事人平等原則、國(guó)際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應(yīng)原則；民法上的誠(chéng)實(shí)信用原則，體現(xiàn)為商法、經(jīng)濟(jì)法上的誠(chéng)實(shí)信用原則以及國(guó)際法上的善意履行條約義務(wù)原則；民法上公序良俗原則，體現(xiàn)為訴訟法上的尊重民族語(yǔ)言文字原則以及國(guó)際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬(wàn)法之法，”民法內(nèi)容已經(jīng)成為其他類法的前提或重要組成部分”相應(yīng)地，民法基本原則也應(yīng)滲入其他法律，甚至成為其指導(dǎo)原則。具有現(xiàn)實(shí)意義的是，我國(guó)目前正在進(jìn)行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現(xiàn)民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點(diǎn)帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價(jià)值，對(duì)于民法典的起草，乃至對(duì)于我國(guó)的法制建設(shè)和社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)政治制度的完善都具有深遠(yuǎn)的意義。

【參考文獻(xiàn)】

篇（3）

隨著新世紀(jì)的來臨，中國(guó)大力發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的步伐也將進(jìn)入到一個(gè)新的歷史階段；面對(duì)經(jīng)濟(jì)全球化席卷世界的浪潮，中國(guó)迎來了前所未有的發(fā)展契機(jī)。新世紀(jì)伊始，中國(guó)將加入世界貿(mào)易組織；加入WTO，為中國(guó)走近世界、了解世界、融入世界提供了無(wú)限空間，但同時(shí)我們也應(yīng)看到，中國(guó)在融入世界的過程中也面臨著諸多挑戰(zhàn)。這不僅僅直接沖擊到我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而且對(duì)我國(guó)現(xiàn)今的法律制度，尤其是中國(guó)尚不發(fā)達(dá)的私法制度提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。合同法作為私法中最具代表性的一項(xiàng)法律制度，無(wú)疑受到的沖擊更大。而“合同自由”是貫穿合同法始終的靈魂，在今天，我們來探討合同自由的價(jià)值則更加具有現(xiàn)實(shí)的意義！

本文圍繞合同自由原則逐步確立的過程，揭示合同法自由原則的本質(zhì)及合同法自由原則的功能。

關(guān)鍵詞：合同自由原則 教育功能 支持功能 指引功能

《合同法》已頒布六年，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮了積極的作用，合同自由原則，也逐漸被人們所了解和接受，這也為合同自由原則進(jìn)一步發(fā)揮作用提供了前提條件。司法實(shí)踐證明：在法律的實(shí)施過程中，法律原則和法律條文規(guī)范一起發(fā)揮作用，忽視法律原則，把一個(gè)法律僅作為部門法來看待，將會(huì)大大削弱其應(yīng)有的功能和價(jià)值。我國(guó)憲法規(guī)定：中華人民共和國(guó)公民依法享有平等權(quán)、選舉權(quán)和被選舉權(quán)、言論出版集會(huì)結(jié)社游行示威的自由以及監(jiān)督權(quán)，公民依法享有人身自由和自由，并且憲法賦予了公民社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化權(quán)利，包括：勞動(dòng)權(quán)、休息權(quán)，退休人員生活保障權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)、受教育權(quán)以及有進(jìn)行科研、文藝創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由。在這些權(quán)利當(dāng)中涉及到政治經(jīng)濟(jì)文化等等方面，但可以看出這些權(quán)利是以政治權(quán)利為主要內(nèi)容，自由也是特指政治自由，相對(duì)而言，經(jīng)濟(jì)自由則沒有明確規(guī)定，但是在一個(gè)社會(huì)中經(jīng)濟(jì)權(quán)利往往比政治權(quán)利對(duì)個(gè)人的利益影響更直接，沒有經(jīng)濟(jì)上的自由，政治自由也不可能真正實(shí)現(xiàn)。合同法中規(guī)定合同自由原則是對(duì)經(jīng)濟(jì)自由權(quán)利的明確規(guī)定，是對(duì)公民享有的政治自由的必要補(bǔ)充。新合同法里第一次明確規(guī)定合同自由原則，這是我國(guó)合同立法上的一次重大飛躍。合同自由原則的確立具有重要的意義，它不僅對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)發(fā)揮巨大的推動(dòng)作用，同時(shí)也對(duì)社會(huì)主義法治建設(shè)產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，但是人們?cè)谏鐣?huì)經(jīng)濟(jì)生活中對(duì)合同法自由原則的重要性缺乏必要的認(rèn)識(shí)和足夠的重視，因而也談不上發(fā)揮其應(yīng)有的功能。本文圍繞合同自由原則逐步確立的過程，揭示合同法自由原則的本質(zhì)及合同法自由原則的功能。

一、 合同法中確定合同自由原則的背景

合同自由原則可以追溯到羅馬法，但合同自由原則的確立卻是近代民法的事情。所謂合同自由原則是指在訂立合同的過程中，合同雙方當(dāng)事人在法律許可的范圍內(nèi)完全享有合同自由。具體而言，包括以下內(nèi)容：1、締結(jié)合同的自由。當(dāng)事人有權(quán)決定是否簽訂合同，任何個(gè)人和單位不得強(qiáng)迫或干預(yù)。2、選擇相對(duì)人的自由。當(dāng)事人既有選擇同誰(shuí)簽訂合同的自由，又有拒絕同任何人簽訂合同的自由。3、決定合同內(nèi)容的自由。合同的內(nèi)容在不違背法律和道德的情況下，當(dāng)事人可自由協(xié)商確定。4、變更和解除合同的自由。合同法中規(guī)定當(dāng)事人協(xié)商一致可以解除和變更合同，任何人不得干預(yù)。5、選擇合同方式的自由。合同法規(guī)定了書面形式、口頭形式以及其他形式，除法律有強(qiáng)制性規(guī)定外，當(dāng)事人可自由選擇合同的形式。

合同自由原則作為民法的核心和精髓，其關(guān)鍵是合同自由原則體現(xiàn)了與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng) 的經(jīng)濟(jì)自由思想，合同自由原則就是整個(gè)自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的理論依據(jù)。理解合同自由原則的意義，首先要了解這一原則確立的背景，我們國(guó)家合同法中確定合同自由原則是基于我國(guó)的國(guó)情出發(fā)的。這些背景主要包括：1、政府干預(yù)下的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。我們國(guó)家是傳統(tǒng)的計(jì)劃

經(jīng)濟(jì)國(guó)家，自以來的20年時(shí)間里，我們國(guó)家經(jīng)歷了從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)模式的轉(zhuǎn)變，在這個(gè)轉(zhuǎn)變過程中，創(chuàng)造性地提出了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展概念，解決了長(zhǎng)期困擾人們思想觀念上的束縛。從一開始我們國(guó)家搞的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就不同于西方的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，這不僅僅是概念上或者意識(shí)形態(tài)上的差別，更為重要的是我們搞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的起點(diǎn)不同于西方國(guó)家。這主要表現(xiàn)在：第一、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)育的起點(diǎn)不同。在西方國(guó)家市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)育的起點(diǎn)是封建的自然經(jīng)濟(jì)，并且從封建經(jīng)濟(jì)向資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過渡是通過所有權(quán)的徹底私有化完成的。在我們國(guó)家市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)育的起點(diǎn)是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，并且從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是在公有制為主體的前提下進(jìn)行的。第二、向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過渡的啟動(dòng)力量不同。在西方國(guó)家，向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過渡的啟動(dòng)力量來自市場(chǎng)本身，即商人和市民階層，在我們國(guó)家，從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過渡的啟動(dòng)力量來自于國(guó)家，即政府。2、觀念上的法律工具主義。如果僅僅把法律作為一種工具的話，那么達(dá)到法治社會(huì)的目標(biāo)就不會(huì)真正實(shí)現(xiàn)。法律工具主義是現(xiàn)代法治的真正克星，法律工具主義的危害在于忽視法律的權(quán)威，把法律置于政府權(quán)利之下，司法獨(dú)立是現(xiàn)代法治的核心內(nèi)容和基本要求，政府權(quán)利干預(yù)下的法律實(shí)際上是政府行使權(quán)利的一種手段，政府可以通過行政權(quán)利的干預(yù)達(dá)到一定的目的，法律成了維護(hù)部門利益的工具，法律的公平正義只不過是幌子而已。3、人治的傳統(tǒng)。在我們國(guó)家?guī)浊甑姆饨ㄉ鐣?huì)里，儒家長(zhǎng)期占據(jù)統(tǒng)治地位，儒家講“禮治”、“德治”，實(shí)際上就是“人治”。儒家認(rèn)為：“為政在人”，“其人存，則其政舉，其人亡，則其政息。”這種“賢人政治”同現(xiàn)代法治精神是相對(duì)立的，由于長(zhǎng)期文化上的影響，使人們對(duì)“法治”有一種內(nèi)在的抵觸。表現(xiàn)在外部就是忽視制度建設(shè)，重實(shí)質(zhì)正義，輕形式正義，重結(jié)果，輕過程。4、社會(huì)本位主義。我國(guó)歷來盛行社會(huì)本位主義，也稱國(guó)家本位主義。其主要特征是，重視社會(huì)利益、國(guó)家利益、忽視個(gè)人利益“一個(gè)人在中國(guó)只允許有義務(wù)觀念，而不許有權(quán)利觀念?！保@種傳統(tǒng)的義務(wù)觀念已融于社會(huì)生活，甚至見于法律。表現(xiàn)在法律中便是直接規(guī)定社會(huì)利益高于個(gè)人利益，表現(xiàn)在道德觀念上就是國(guó)家利益至上、集體利益至上，如 “國(guó)家興亡，匹夫有責(zé)”、重義輕利、先大家后小家等。

建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)主義法治國(guó)家，僅僅靠政府力量的推動(dòng)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。離開人們權(quán)利觀念的啟蒙，這種需求只不過是政府的一廂情愿，推進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)主義法治國(guó)家建設(shè)，客觀上要求人們權(quán)利觀念的轉(zhuǎn)變。在上述背景下，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法治國(guó)家的建設(shè)必然會(huì)是一個(gè)長(zhǎng)期的過程，這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)一方面取決于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法治建設(shè)本身的完善程度，另一方面取決于公民權(quán)利觀念的增長(zhǎng)程度，這個(gè)過程是一個(gè)相互影響和相互促進(jìn)的過程。因此，僅僅把《合同法》作為規(guī)范市場(chǎng)主體交易行為來談?wù)撍囊饬x是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，只有充分發(fā)揮《合同法》中蘊(yùn)含的巨大權(quán)利啟蒙觀念，才會(huì)使合同法在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法治國(guó)家的建設(shè)中發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

二、合同自由原則的確立是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展和完善的必然結(jié)果

在進(jìn)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過程中，首先要認(rèn)識(shí)合同法與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的關(guān)系。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是動(dòng)態(tài)的過程，始終處于運(yùn)行狀態(tài)，無(wú)數(shù)交易活動(dòng)構(gòu)成完整的市場(chǎng)，只有靠法律才能保證交易

活動(dòng)的正常進(jìn)行，一句話，必須有合同債和合同法才能保障交易活動(dòng)的順利開展。

因此，在這個(gè)意義上而言，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，合同法便是維持市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的基本法律；其次，要正確認(rèn)識(shí)合同自由原則與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的關(guān)系。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)是靠市場(chǎng)這只無(wú)形的手來調(diào)節(jié)供求關(guān)系，市場(chǎng)機(jī)制作用的發(fā)揮要通過價(jià)格機(jī)制、競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制和供求機(jī)制。市場(chǎng)機(jī)制的特征主要是市場(chǎng)機(jī)制的決策者是各個(gè)分散的經(jīng)濟(jì)主體，市場(chǎng)機(jī)制的推動(dòng)力量是經(jīng)濟(jì)主體自身的經(jīng)濟(jì)利益和他們之間的競(jìng)爭(zhēng)。因此，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體是否具獨(dú)立性是市場(chǎng)機(jī)制發(fā)揮作用的前提，只有市場(chǎng)主體享有充分的自由，才可能形成真正的競(jìng)爭(zhēng)，市場(chǎng)這只無(wú)形的手才會(huì)發(fā)揮作用，在合同法里規(guī)定合同自由原則，實(shí)質(zhì)是市場(chǎng)機(jī)制作用發(fā)揮的要求。

我們國(guó)家對(duì)合同自由原則的認(rèn)識(shí)是同我們對(duì)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)認(rèn)識(shí)不斷深化緊密相關(guān)的，這個(gè)過程可以劃分為四個(gè)階段：第一階段，從建國(guó)后到1981年《經(jīng)濟(jì)合同法》頒布之前。這一階段主要的特征是強(qiáng)調(diào)國(guó)家計(jì)劃，否定合同自由。其原因是我們?cè)诮▏?guó)后的相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì),并且當(dāng)時(shí)民法理論主要受前蘇聯(lián)民法理論的影響。第二階段，從1981年《經(jīng)濟(jì)合同法》頒布到1993年對(duì)《經(jīng)濟(jì)合同法》進(jìn)行重大修改。這一階段的特征是對(duì)合同自由作嚴(yán)格的限制。其原因是在改革開放初期，實(shí)行的是有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)，一方面發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)要求擴(kuò)大當(dāng)事人的自由；另一方面為保證計(jì)劃的完成，又要求對(duì)合同自由做出種種限制。因此，《經(jīng)濟(jì)合同法》既規(guī)定了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)應(yīng)依據(jù)自愿、平等、協(xié)商互利的原則，又強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人簽訂合同必須遵循國(guó)家計(jì)劃。第三階段從1993年對(duì)《經(jīng)濟(jì)合同法》的修改到1999年統(tǒng)一合同法制定。這一階段的特征是突破計(jì)劃對(duì)合同自由的限制，擴(kuò)大當(dāng)事人的自由。其背景是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)理論的提出，客觀要求縮小指令性計(jì)劃的范圍，減少政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的不必要干預(yù)，充分發(fā)揮市場(chǎng)的調(diào)節(jié)功能。正是適應(yīng)這個(gè)要求《經(jīng)濟(jì)合同法》1993年作了重大修改，改“訂立經(jīng)濟(jì)合同，必須遵守國(guó)家法律，必須符合國(guó)家政策和計(jì)劃的要求”為“訂立經(jīng)濟(jì)合同，必須遵守國(guó)家法律、行政法規(guī)”；改“違反法律和國(guó)家政策、計(jì)劃的合同”為無(wú)效合同，合同無(wú)效的確認(rèn)權(quán)有合同管理機(jī)關(guān)所有改為由人民法院和仲裁機(jī)關(guān)享有，但是這一階段仍然沒有在合同法中明確規(guī)定合同自由原則。第四階段指1999年新合同法出臺(tái)以后，這一階段的特征是在合同法中明確規(guī)定合同自由原則，并對(duì)合同自由原則作了必要的限制。其背景是對(duì)計(jì)劃與市場(chǎng)關(guān)系認(rèn)識(shí)的重大突破，把市場(chǎng)作為配置社會(huì)資源的手段，市場(chǎng)機(jī)制作用的發(fā)揮必然要求實(shí)行合同自由，因?yàn)槭袌?chǎng)機(jī)制作用的發(fā)揮的前提是有一個(gè)自由、平等、公開競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境，靠?jī)r(jià)格杠桿的調(diào)控，優(yōu)勝劣汰，提高社會(huì)生產(chǎn)率，實(shí)現(xiàn)對(duì)有限的社會(huì)資源進(jìn)行優(yōu)化配置。沒有合同自由作保障，市場(chǎng)機(jī)制這只看不見的手便會(huì)失靈。因此，新合同法第四條對(duì)合同自由原則做出了明確規(guī)定從而適應(yīng)和進(jìn)一步促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。[1]

三、合同自由原則是合同法的根本原則

合同法總則中規(guī)定的合同法原則有：平等原則、合同自由原則（當(dāng)事人意思自治原則）、公平原則、誠(chéng)信原則、社會(huì)公共利益原則。在這些原則中，哪個(gè)原則是核心原則和基本原則，這些原則之間關(guān)系如何？我認(rèn)為：合同自由原則是合同法的根本原則和核心原則，

是合同法的生命所在，其他原則則是民事法律行為應(yīng)遵循的一般原則。[2]依據(jù)如下：

首先，合同自由原則符合法律原則的基本特征。法律原則的特征應(yīng)包括：抽象性、標(biāo)準(zhǔn)性、和統(tǒng)帥性三個(gè)特征。所謂抽象性是指法律原則是多項(xiàng)法律規(guī)則經(jīng)過長(zhǎng)期實(shí)踐之后的一種總結(jié)，而這種歸納和總結(jié)又不是若干規(guī)則的簡(jiǎn)單相加，它蘊(yùn)含著許多更高的道德含義，體現(xiàn)了法律的價(jià)值追求目標(biāo)；所謂標(biāo)準(zhǔn)性是就法律適用和法律原則的功能而言的。它包含了兩層含義：一是衡量的意義，即可以被用于衡量比它次要的規(guī)則的價(jià)值或效力；二是控制的意義，即在事實(shí)上控制了其他法律規(guī)則的使用。當(dāng)法律規(guī)則之間發(fā)生沖突之時(shí)，它控制規(guī)則的使用。所謂統(tǒng)帥性是指法律原則是超級(jí)法律規(guī)則，或是更高級(jí)法律規(guī)則，它是其他一般法律規(guī)則產(chǎn)生和發(fā)展應(yīng)遵循的規(guī)則，換言之，其他法律規(guī)則則根據(jù)法律原則制定，并接受它的檢驗(yàn)。所以，法律原則具有統(tǒng)帥其他法律原則的意義。合同自由原則完全符合基本原則的特征，合同原則具有抽象性，合同自由原則是從自由交易行為中概括抽象出來的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所追求的目標(biāo)。合同自由原則具有標(biāo)準(zhǔn)性，合同自由原則具有解釋合同法中其他條文的功能，合同當(dāng)事人可以援引該原則來維護(hù)自己的權(quán)利。合同自由原則具有統(tǒng)帥性，合同法中確立合同自由原則，就是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然結(jié)果，該原則是新合同法的靈魂。

其次，合同自由原則作為合同法的基本原則還要具備特殊性，即合同自由原則不等于民法的基本原則，而是合同法中的特有的原則。合同法基本原則是合同法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系對(duì)合同法調(diào)整的特殊需求的集中反映。它與合同法的本質(zhì)、特征一樣，是區(qū)別于其他法律部門的重要法律標(biāo)志。同時(shí)，它也是法的原則具體化。因此，合同法基本原則應(yīng)該具有其特殊性。凡是法的一般原則或其他法律部門的基本原則，包括民法的基本原則，都不應(yīng)該作為合同法的基本原則。它不同于民法的基本原則，當(dāng)然合同法的基本原則首先是在民法基本原則范圍之內(nèi)，合同法基本原則具有其特殊性。具體表現(xiàn)是：1、合同法的基本原則是合同法的根本準(zhǔn)則，貫穿于整個(gè)合同法，統(tǒng)帥合同法的各項(xiàng)制度和規(guī)范；2、合同法基本原則體現(xiàn)合同法的基本價(jià)值，是合同立法、執(zhí)法、守法及研究合同法的總指導(dǎo)思想；3、合同法基本原則是統(tǒng)治階級(jí)對(duì)合同關(guān)系的基本政策的集中表現(xiàn)，反映著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件的本質(zhì)要求。當(dāng)然合同法基本原則是適用合同法的特定領(lǐng)域乃至全部領(lǐng)域的準(zhǔn)則，它不同于合同法的具體原則，如適當(dāng)履行，實(shí)際履行原則。

最后，合同自由原則作為合同法的根本原則要體現(xiàn)合同法的精神。合同法總則中的原則有：平等原則、合同自由原則（當(dāng)事人意思自治原則）、公平原則、誠(chéng)信原則、社會(huì)公共利益原則，這些原則都符合上述五個(gè)特征，但能反映合同法精神的只能是合同自由原則，平等原則、公平原則是民法的基本原則，誠(chéng)信原則只是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的道德準(zhǔn)則的法律化，社會(huì)公

共利益原則應(yīng)是一切民事行為的原則，在某種程度上，這一原則是對(duì)合同自由原則的限制。合同自由原則的確立是自由競(jìng)爭(zhēng)階段資本主義生產(chǎn)關(guān)系本質(zhì)的客觀要求，合同法的修改的真正原因也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展的要求，沒有合同自由也就沒有合同法，合同自由是合同法的生命，同樣，經(jīng)濟(jì)自由是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的生命，如果從這一角度加以分析的話，我們不難得出這樣的結(jié)論：合同自由原則是合同法的根本原則，或者說合同自由原則是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本原

則，沒有合同自由原則就沒有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。

四、合同自由原則的功能

法律基本原則集中體現(xiàn)了法律的基本精神，是在價(jià)值上比其他原則更為重要，在功能上比其他原則的調(diào)整范圍更廣的法律原則。具體原則是以基本原則為前提，并在基本原則指導(dǎo)下適用某一特定社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域的法律原則。合同自由原則體現(xiàn)合同法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本法律的維護(hù)經(jīng)濟(jì)自由的精神，合同法的其他具體原則則是在這一原則的指引下在合同法的具體領(lǐng)域發(fā)揮作用。我們討論合同自由原則的功能可以從以下幾個(gè)層次進(jìn)行思考：從合同自由原則對(duì)公民現(xiàn)代民利的啟蒙和培養(yǎng)來談合同自由原則的教育功能；從合同自由原則對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治環(huán)境建設(shè)的維護(hù)和促進(jìn)作用來談合同自由原則的支持功能；從合同自由原則對(duì)合同法立法和實(shí)施指導(dǎo)和統(tǒng)領(lǐng)來談合同自由原則的指引功能。

1、教育功能

合同法不僅是調(diào)整民事主體之間合同行為的規(guī)則體系，作為一種文化，它還是訓(xùn)練和引導(dǎo)全體國(guó)民步入現(xiàn)代文明的教科書。合同法，有助于培養(yǎng)成熟的現(xiàn)代社會(huì)成員。平等是現(xiàn)代社會(huì)關(guān)系的基礎(chǔ)。商品交換，是人類物質(zhì)生活、精神生活的普遍關(guān)系，合同法的精神實(shí)質(zhì)是拒絕任何特權(quán)，民事主體間無(wú)高下、尊卑和貴賤之分。每個(gè)合同關(guān)系的參與者都是大寫的“人”。權(quán)利意識(shí)、主體意識(shí)、意思自治、法律行為意識(shí)、責(zé)任意識(shí)等作為社會(huì)意識(shí)的組成部分，作為一種人格，植入每個(gè)人的頭腦，對(duì)于推動(dòng)整個(gè)社會(huì)的“軟件”的進(jìn)步，具有不可估量的意義。合同自由原則包涵的正是這種自由平等的觀念，在市場(chǎng)中各個(gè)市場(chǎng)主體之間完全平等，互不干涉，享有充分的自由。所謂合同自由原則的教育功能是指合同自由的思想對(duì)人們權(quán)利意識(shí)的喚起。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)是不需要個(gè)人的權(quán)利觀念的，個(gè)人自由要絕對(duì)服從國(guó)家計(jì)劃，因此，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式下，人們的權(quán)利意識(shí)非常淡泊，這與建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所要求的文化環(huán)境相去甚遠(yuǎn)，不但有害于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)，而且也不利于社會(huì)主義法治國(guó)家的建設(shè)。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，搞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)一方面要求建立完善的法律體系，另一方面要求人們具有相當(dāng)成熟的市場(chǎng)法律觀念，因?yàn)榉ㄖ谓ㄔO(shè)需要一種文化和觀念的支持。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求市場(chǎng)主體享有充分的平等自由，沒有平等自由，市場(chǎng)機(jī)制作用的發(fā)揮將成為泡影。因此，合同自由原則的意義不在于在合同法中加以規(guī)定，更為重要的是在人們心中樹立合同自由的權(quán)威，喚起人們的權(quán)利觀念意識(shí)。當(dāng)人們普遍的法治觀念落后于法治所需要的水平時(shí)，人們便會(huì)繞開法律，自行其是，法律便成為一紙空文，因此發(fā)揮合同法的教育功能是合同法作用發(fā)揮的重要保證，同時(shí)也是建設(shè)整個(gè)社會(huì)主義法治環(huán)境不可或缺的重要內(nèi)容。

合同法的教育功能主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1、合同自由原則是公民維護(hù)自己經(jīng)濟(jì)自由權(quán)利的武器。合同自由原則是合同法的根本原則，在合同爭(zhēng)議中，當(dāng)事人可以直接依據(jù)這一規(guī)定維護(hù)自己的權(quán)利。2、合同自由原則對(duì)政府部門行使權(quán)利進(jìn)行限制。由于政府部門同一般民事主體簽訂合同時(shí)，擁有較多的特權(quán)，往往會(huì)把自己的意志強(qiáng)加于對(duì)方，侵害對(duì)方的合法利益，在這種情況下可運(yùn)用合同自由原則主張合同無(wú)效，從而維護(hù)自己的合法權(quán)益3、合同自由原則的行使將提升這個(gè)社會(huì)的權(quán)利觀念和意識(shí)。在合同法中規(guī)定合同自由原則本身就對(duì)公民的自由觀念有一種啟蒙教育，通過合同法自由原則在司法實(shí)踐中的運(yùn)用，用生動(dòng)的事例對(duì)公民的權(quán)利觀念進(jìn)行啟蒙和培養(yǎng)。

2、支持功能

所謂支持功能主要是指合同自由原則對(duì)市場(chǎng)機(jī)制作用發(fā)揮的支持。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不僅需要一套交易規(guī)則，更需要一種交易自由的理念，這種交易自由的理念實(shí)際上就是合同自由的觀念。這一功能可體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是對(duì)社會(huì)主義法治建設(shè)的促進(jìn)；二是對(duì)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的支持和維護(hù)。

對(duì)社會(huì)主義法治建設(shè)的支持是指通過發(fā)揮合同自由原則的教育功能，通過啟發(fā)人們的民主法制觀念，為法制建設(shè)提供一個(gè)必須的環(huán)境。社會(huì)主義法治國(guó)家目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，一方面依賴于法治本身的建設(shè)，另一方面依賴于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)育是否完善，以及人們的法制權(quán)利觀念，這是法治的土壤。中國(guó)的法制建設(shè)，任重道遠(yuǎn)，其關(guān)鍵也是因?yàn)槲覀儑?guó)家長(zhǎng)期在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式下，以及歷史上重農(nóng)輕商，人治傳統(tǒng)盛行，國(guó)家本位主義長(zhǎng)期占統(tǒng)治地位，人們權(quán)利觀念淡薄。法制建設(shè)如果沒有成熟和權(quán)利覺悟的民眾，就失去了其存在的基礎(chǔ)，中國(guó)法治建設(shè)的關(guān)鍵也是廣大民眾法治觀念的覺悟，而不是法學(xué)精英分子個(gè)人的行為，同樣政府本身不斷加強(qiáng)法制建設(shè)的力度，也只是法制建設(shè)的外部推動(dòng)力量，其結(jié)果導(dǎo)致立法超前。現(xiàn)實(shí)生活中，人們對(duì)一些法律漠然置之，比如全國(guó)屈指可數(shù)的行政官司，正是人們權(quán)利觀念淡薄的表現(xiàn)。合同自由原則對(duì)法制建設(shè)的支持功能，就是超出一般法律條文的規(guī)定，而是對(duì)人們的權(quán)利觀念的啟迪，這正是合同自由原則區(qū)別于其他法律原則的獨(dú)特之處，合同法的實(shí)施的意義也就不僅僅局限于合同本身，同時(shí)也起著對(duì)公民權(quán)利觀念的啟蒙教育，為法制建設(shè)培養(yǎng)成熟的具有權(quán)利觀念的“法治公民”。

對(duì)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的支持表現(xiàn)在：1、為平等競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)主體地位找到法律依據(jù)。市場(chǎng)主體參與競(jìng)爭(zhēng)的前提是具有平等的主體地位，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下，企業(yè)因所有成分不同，而劃分為三六九等，企業(yè)隸屬于行政權(quán)力，而不能有效地參加競(jìng)爭(zhēng)。合同自由原則的內(nèi)容就是賦予市場(chǎng)主體法律上的平等自由，任何市場(chǎng)主體都可以援引這一規(guī)定來維護(hù)自己的平等自由地位，這也是合同法頒布之前和其他法律所沒有規(guī)定的內(nèi)容。2、促進(jìn)交易。合同法是規(guī)范交易規(guī)則的一個(gè)重要法律，鼓勵(lì)交易是合同法的一個(gè)重要功能。合同自由原則是這一功能的重要體現(xiàn)，所謂合同自由原則也就是強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人在簽訂合同中享有充分的意志自主性，這種意志自主性要求任何單位和個(gè)人不得加以干預(yù)，正因?yàn)楫?dāng)事人享有這種充分的意志自主性，當(dāng)事人可以享有充分的選擇性，在完全符合自己意愿和利益的情況下，積極參與市場(chǎng)交易。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)際上是高度發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)，商品交換是其主要內(nèi)容和形式。一個(gè)完善和成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必然要求市場(chǎng)主體積極參與交易行為，促進(jìn)交易的條件有兩個(gè)，一是取決于市場(chǎng)主體的意志自由程度，二是取決于市場(chǎng)主體的履約信譽(yù)。3、維護(hù)市場(chǎng)交易法規(guī)的統(tǒng)一。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，即市場(chǎng)主體和政府行為的法制化。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是開放經(jīng)濟(jì)，不但要求在國(guó)內(nèi)建立一個(gè)統(tǒng)一的大市場(chǎng)，而且要求同國(guó)際接軌。這種統(tǒng)一主要是指規(guī)則的統(tǒng)一，新合同法就是

對(duì)以前三部舊合同法規(guī)則的統(tǒng)一。合同自由原則是合同法的靈魂，對(duì)具體規(guī)則有著指導(dǎo)和統(tǒng)領(lǐng)作用，這就是講，在對(duì)合同法規(guī)范有不同認(rèn)識(shí)時(shí)，依據(jù)的準(zhǔn)則是合同自由原則，從而防止合同法在實(shí)施中出現(xiàn)的不統(tǒng)一現(xiàn)象，保證整個(gè)交易行為規(guī)則的統(tǒng)一。

3、指引功能

合同自由原則的指引功能是指，作為合同法精神的合同自由原則對(duì)人們權(quán)利觀念、行動(dòng)指南以及合同法具體規(guī)則的統(tǒng)領(lǐng)與指導(dǎo)作用。這三個(gè)功能相互影響共同發(fā)揮作用，其中權(quán)利觀念的啟蒙和人們行動(dòng)的指南是對(duì)市場(chǎng)主體發(fā)揮作用，對(duì)合同法的具體規(guī)則的指導(dǎo)是指合同法內(nèi)部合同具體條款同合同原則的關(guān)系。

合同自由原則是人們權(quán)利觀念啟蒙的最好老師。在簽訂合同中，一方當(dāng)事人依其占有的有利地位強(qiáng)迫對(duì)方簽訂不合理合同時(shí)，首先侵犯的是對(duì)方當(dāng)事人的依法享有的合同自由的權(quán)利。我們國(guó)家是社會(huì)本位主義占主導(dǎo)地位，再加上長(zhǎng)期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響，政府權(quán)利、公共權(quán)利侵犯?jìng)€(gè)人正當(dāng)權(quán)利被認(rèn)為理所當(dāng)然，在這種社會(huì)環(huán)境下正當(dāng)?shù)膫€(gè)人權(quán)利要求往往被看作是不合乎法律的，甚至是違道德的。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是現(xiàn)代法治社會(huì)的基礎(chǔ)，其意義在于揭示了法治的最終決定力量是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的成熟程度和人們權(quán)利觀念的覺悟程度。合同自由原則的內(nèi)容直接給予市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的社會(huì)個(gè)體維護(hù)自己合法權(quán)益的權(quán)利，這種權(quán)利觀念的啟蒙是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和現(xiàn)代法治社會(huì)內(nèi)在需求，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展和實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法治國(guó)家目標(biāo)的重要因素。

合同自由原則是市場(chǎng)主體尋求合法保護(hù)自己利益的行動(dòng)指南。由于行政權(quán)力和壟斷行業(yè)的存在，單個(gè)市場(chǎng)主體在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中往往處于不利地位。如果一味強(qiáng)調(diào)國(guó)家利益、行業(yè)利益，那么必然會(huì)無(wú)視和損害單個(gè)市場(chǎng)主體的合法權(quán)利。如果不賦予市場(chǎng)主體合同自由的權(quán)利，默認(rèn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中存在的主體地位不平等問題，不但會(huì)使市場(chǎng)機(jī)制發(fā)生扭曲，而且會(huì)使市場(chǎng)主體通過非法律的途徑來維護(hù)自己的利益如農(nóng)民的上訪、到權(quán)利部門打通關(guān)節(jié)等。合同自由原則為當(dāng)事人指明了一條通過法律維護(hù)自己合法權(quán)益的途徑，當(dāng)一個(gè)人為一角錢而時(shí)，當(dāng)人們面對(duì)壟斷行業(yè)的私自調(diào)價(jià)行為說“不”時(shí)，這正是合同自由原則在指引人們行使權(quán)利。

合同自由原則對(duì)合同法具體規(guī)則的統(tǒng)領(lǐng)與指導(dǎo)作用。合同法的自由原則是合同立法的準(zhǔn)則，具體制度及規(guī)范應(yīng)當(dāng)以合同法的自由原則為準(zhǔn)。法律原則直接決定了法律制度的基本性質(zhì)、基本內(nèi)容和基本價(jià)值趨向。合同自由原則的作為合同法的精神，構(gòu)筑了整個(gè)合同法的理念基礎(chǔ)，正因?yàn)槿绱?，合同法中減少了大量禁止性規(guī)范，增加任意性規(guī)范，如合同法規(guī)定合同形式的多樣化，雙方當(dāng)事人協(xié)議解除合同的權(quán)利。合同自由原則具有補(bǔ)充和解釋合同法不

足的功能。由于社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜性和變動(dòng)性，再完備的法律也不可避免地存在漏洞，在這種情況下，法律原則就成為指導(dǎo)解釋法律漏洞不可缺少的手段。更為重要的是在一些特殊情況下，合同自由原則也可以被法官適用，直接彌補(bǔ)合同法立法的不足。合同法自由原則是解釋、評(píng)價(jià)和補(bǔ)充合同的依據(jù)。由于法律規(guī)則的抽象性和滯后性，在法律的實(shí)施過程中，法律解釋和法律推理成為彌補(bǔ)法律抽象和滯后的必不可少的環(huán)節(jié)。《合同法》第124條規(guī)定： 法

分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。這是對(duì)《合同法》總則的適用的法律明確規(guī)定，也是在司法實(shí)踐中直接適用合同法自由原則的法律依據(jù)。

事實(shí)上，絕對(duì)的合同自由從來沒有過，合同自由應(yīng)受到限制，真正的合同自由應(yīng)包括自我限制。合同法中的誠(chéng)實(shí)信用原則，社會(huì)公共利益原則都是對(duì)合同法自由原則的限制。對(duì)待合同自由原則既要考慮合同自由原則的重要意義，又要兼顧合同自由原則的負(fù)面效應(yīng)。由于我們國(guó)家的國(guó)情決定，在現(xiàn)階段以及將來一段時(shí)期都應(yīng)強(qiáng)調(diào)合同自由原則，并以必要的限制作為補(bǔ)充。

注釋：

[1]新合同法第四條規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)?！?/p>

[2]合同自由:是指當(dāng)事人依法享有締結(jié)合同、選擇相對(duì)人、選擇合同內(nèi)容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。在西方國(guó)家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原則，是貫穿于合同法的一條主線，是研究合同法的出發(fā)點(diǎn)。

參考文獻(xiàn)：

1.梁慧星《民法總論》　法律出版社1998年版

2.張俊浩《民法學(xué)原理》中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版

篇（4）

行政法基本原則屬于行政法律體系的“元范疇”，是研究行政法律體系的一個(gè)基本性問題［1］。行政法基本原則是行政法的構(gòu)成要素，貫徹在整個(gè)行政法體系中，并且指導(dǎo)著行政法的具體制定和實(shí)施。

一、行政法基本原則的性質(zhì)

法學(xué)中的原則，就是構(gòu)成法律規(guī)則和法律理論基礎(chǔ)和本源的綜合、穩(wěn)定的原理或者準(zhǔn)則。我國(guó)行政法基本原則是屬于一種思想原則范疇。是法律學(xué)者、專家通過借鑒和參考外國(guó)法治經(jīng)驗(yàn)，再歸納和揭示行政法原理，是對(duì)我國(guó)行政法治走向的理性要求。我國(guó)行政法基本原則的性質(zhì)之所以為思想原則，主要是因?yàn)?

(一)無(wú)法治傳統(tǒng)，對(duì)行政法治沒有深刻的認(rèn)識(shí)，法律意識(shí)相對(duì)淡薄;

(二)行政法律制度還不完善，行政法律體系中沒有明確的承認(rèn)憲法的直接效力;

(三)嚴(yán)格遵循成文法原則。

二、行政法基本原則的邏輯起點(diǎn)

在我國(guó)，行政法基本原則有著重要的指導(dǎo)作用和現(xiàn)實(shí)意義，且有著重要特性:

(一)宏觀性。

行政法的內(nèi)容和細(xì)則是確定的、詳細(xì)的，它往往只應(yīng)用于協(xié)調(diào)一種或者相似的法律行為，但是行政法基本原則的指導(dǎo)對(duì)象具有廣泛性，很多具體法律組織和整個(gè)法律體系的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)都由行政法基本原則來規(guī)范和指導(dǎo)，由于其內(nèi)容的復(fù)雜性和繁多性，必須要應(yīng)用既定的基本原則，這樣才能使其更加的有序和系統(tǒng)，從而避免不同規(guī)則之間發(fā)生沖突和矛盾。

(二)抽象性。

不管什么法律在實(shí)際實(shí)施運(yùn)行中，都會(huì)存在一定的滯后性，法律要制定或者修改往往要落后于社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。所以，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展中出現(xiàn)的新的問題，法律常常很難及時(shí)的調(diào)整和規(guī)范。

三、行政法基本原則的確定

(一)合法性原則

合法性原則是行政法的首要原則，其他原則都必須以這一原則作為基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)，從某種角度來看，其他基本原則是它的延續(xù)。行政法體系中，合法性原則的內(nèi)涵由兩方面構(gòu)成:1．行政主體在行使行政權(quán)力時(shí)，必須嚴(yán)格依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)章制度，同時(shí)還有按照嚴(yán)格的程序來操作;2．合法性原則的“法”就是具體的法律法規(guī)及各種規(guī)章規(guī)程，在處理法律適用關(guān)系時(shí)，必須遵循上位法優(yōu)先于下位法的原則。行政組織在行使行政權(quán)力時(shí)，必須按照這一原則執(zhí)行權(quán)力。

(二)合理性原則

合理性原則，其含義為執(zhí)行具體行政行為時(shí)，應(yīng)為合理，使其達(dá)到我們社會(huì)人的思維和倫理。合理性原則是行政法的基本范疇，在自由載量性質(zhì)的具體行政行為上及其適用。法律的核心是公平與正義，真正的公平正義需要在行政法體系中得到體現(xiàn)，才能使行政權(quán)利健康、正常的運(yùn)行，才能有利于我國(guó)法治型政府的建設(shè)。行政主體在行使自由裁量權(quán)的時(shí)候，必須嚴(yán)格遵循行政法基本原則和相關(guān)法律要求，行政主體應(yīng)該以維護(hù)行政管理相對(duì)公民或社會(huì)的公共利益作為目標(biāo)，不可利用自由裁量權(quán)來行使行政權(quán)力時(shí)，給公民或社會(huì)帶來負(fù)面的、不利的影響。

(三)程序正當(dāng)原則

法律的正義性體現(xiàn)在兩個(gè)方面，分別為實(shí)體正義和程序正義。通過法律法規(guī)的內(nèi)容來表現(xiàn)的是實(shí)體正義;而在道德層面給予法律加以限制則為程序正義。程序正義是法律正義不可分割的一部分，是用于實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的基礎(chǔ)與前提。由于行政主體的抽象和具體行政行為都要有公信力和權(quán)威性，而這兩者不但是來自法律規(guī)則的規(guī)定，也是程序正義所給予的。同時(shí)，程序正當(dāng)原則能夠有效的防止行政主體濫用行政權(quán)力，以維護(hù)行政管理對(duì)人的合法性權(quán)益，促進(jìn)政府行政部門的公信力提升。

四、行政法基本原則的作用

(一)連接憲法和行政法

行政法與憲法是相互依存的關(guān)系，在實(shí)施和執(zhí)行行政法律法規(guī)時(shí)，憲法的基本原則已經(jīng)不自覺的貫徹在行政行為中。從憲法角度看，憲法的基本原則表現(xiàn)在行政法的領(lǐng)域就形成了行政法的基本原則，雖然并不是所有的行政法基本原則都是由憲法基本原則所推導(dǎo)出來的，但它確實(shí)是憲法精神在行政法體系的具體體現(xiàn)。

(二)規(guī)范和指導(dǎo)了行政權(quán)的運(yùn)作

行政法基本原則規(guī)范和指導(dǎo)了行政主體的行政權(quán)力的運(yùn)作，原因是:1．行政法基本原則具有的一般法律原則的特征可以有效的對(duì)動(dòng)態(tài)的行政權(quán)給予相應(yīng)的控制;2．同一行政基本原則通常都涵蓋了前述實(shí)體法規(guī)范和程序規(guī)范，是實(shí)體和程序共同內(nèi)容，比如依法行政的原則不但要依據(jù)實(shí)體法行使行政權(quán)，還需要依據(jù)程序法來行政。

［參考文獻(xiàn)］

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［2］余計(jì)靈．行政法基本原則的確定及作用［J］．長(zhǎng)江大學(xué)學(xué)報(bào)，2013，9:11－12．

［3］林夫．淺談行政法的基本原則及其指導(dǎo)作用［J］．法制與社會(huì)，2012，25(81):166－167．

［4］薛剛凌．行政法基本原則研究［J］．行政法學(xué)研究，2010，11(16):252－253．

篇（5）

一、中等職業(yè)教育法治化建設(shè)的思想原則

1.中等職業(yè)教育法治化建設(shè)要遵循中國(guó)法治建設(shè)的基本原則

法治原則是指法治社會(huì)中人們?cè)谥贫ê蛨?zhí)行法律的過程中所遵循的指導(dǎo)思想的抽象概括。當(dāng)前，我國(guó)法治建設(shè)的基本原則是“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”。這一原則也可以稱為“法律至上”原則，其實(shí)質(zhì)是在國(guó)家管理中法律具有最大的權(quán)威。中國(guó)中等職業(yè)教育法治化建設(shè)，必須要以“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的社會(huì)主義法治原則為指導(dǎo)。原因在于:第一，“我國(guó)法治建設(shè)的基本原則，同時(shí)也是社會(huì)主義法制方針，是對(duì)我國(guó)法治建設(shè)具有最普遍的指導(dǎo)作用”。中等職業(yè)教育法治化建設(shè)是我國(guó)依法治國(guó)方略的一個(gè)重要方面，必須堅(jiān)持社會(huì)主義法制方針的指導(dǎo)，堅(jiān)持社會(huì)主義法治建設(shè)的基本原則。第二，有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究的基本原則體現(xiàn)了法律的運(yùn)行過程，缺少其中任何一個(gè)環(huán)節(jié)，都不是法治的實(shí)現(xiàn)。第三，中等職業(yè)教育法治化建設(shè)過程中存在許許多多的問題，其根源大多是對(duì)社會(huì)主義法治原則認(rèn)識(shí)不深、遵從不夠，解決這些問題就需要以社會(huì)主義法治原則為指導(dǎo)。堅(jiān)持以社會(huì)主義法治原則為指導(dǎo)，在法的運(yùn)行層面上實(shí)施中職學(xué)校教育教學(xué)管理法治化。在教育管理實(shí)踐中首先應(yīng)該加強(qiáng)有關(guān)中職學(xué)校教育教學(xué)管理規(guī)范的立法，保證中職學(xué)校教育管理行為有法可依。其次，管理者要嚴(yán)格執(zhí)法，保證中職學(xué)校教育管理行為程序完整。最后，建立完善中職學(xué)校教育管理法規(guī)執(zhí)行監(jiān)督機(jī)制，中職學(xué)校學(xué)生管理中任何違法行為都要被追究法律責(zé)任。

2.中等職業(yè)教育法治化建設(shè)要符合中國(guó)中等職業(yè)教育建設(shè)的實(shí)際

新形勢(shì)下，我國(guó)中等職業(yè)教育法治化建設(shè)要從中國(guó)中等職業(yè)教育發(fā)展的實(shí)際出發(fā)，才能推動(dòng)和促進(jìn)中國(guó)中等職業(yè)教育法治化進(jìn)程。

第一，學(xué)生管理的內(nèi)容與難度與日俱增。中職學(xué)校擴(kuò)招以后，學(xué)生數(shù)量激增，使得學(xué)校的教學(xué)、管理、后勤等資源全面緊張，各種矛盾錯(cuò)綜復(fù)雜，學(xué)生整體素質(zhì)相對(duì)下降，而生源多源化也使學(xué)生管理更加復(fù)雜；同時(shí)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來各種不利因素，例如校園中存在的貧困生問題、學(xué)生心理障礙問題、就業(yè)普遍困難等，這些問題都使得學(xué)生管理的難度不斷增加。

第二，中等職業(yè)學(xué)校內(nèi)部管理制度的不斷改革，也給學(xué)生管理工作提出了新的要求。除了對(duì)學(xué)生的學(xué)習(xí)、生活、行為進(jìn)行日常管理外，還要在學(xué)生的就業(yè)、建立合理的學(xué)科知識(shí)結(jié)構(gòu)、良好道德行為培養(yǎng)等方面有所作為；中職學(xué)校后勤管理的社會(huì)化使學(xué)生與學(xué)校之間的矛盾更加突出，這也對(duì)學(xué)生管理工作提出了新的要求。

第三，學(xué)校法律地位的變化和公民權(quán)利意識(shí)的覺醒使中職學(xué)校教育教學(xué)管理面對(duì)一些新問題。當(dāng)前，我國(guó)中職學(xué)校基本實(shí)施收費(fèi)上學(xué)，學(xué)校的法律地位發(fā)生了根本性的變化，學(xué)生不再像過去那樣，無(wú)條件服從學(xué)校的各種規(guī)章制度，而是不斷在為自己的各種權(quán)利吶喊，乃至有人不惜與母校對(duì)簿公堂。面對(duì)這些變化和問題，面對(duì)中職學(xué)校管理工作艱巨的挑戰(zhàn)，要想保證中職學(xué)校管理工作的正常有序，保證中職學(xué)校的穩(wěn)定和教育教學(xué)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而促進(jìn)中等職業(yè)教育健康發(fā)展。中職學(xué)校管理工作者必須正確理解中等職業(yè)教育法治化建設(shè)的理念，從中職學(xué)校發(fā)展和學(xué)生思想行為的實(shí)際出發(fā)，更新觀念，建立健全合理的校紀(jì)校規(guī)，努力實(shí)現(xiàn)學(xué)校管理與學(xué)生的實(shí)際相符合，實(shí)現(xiàn)中職學(xué)校管理工作規(guī)范化、科學(xué)化、法治化。

二、中等職業(yè)教育法治化建設(shè)應(yīng)符合教師為主導(dǎo)，學(xué)生為主體的教育教學(xué)的規(guī)律

篇（6）

一、對(duì)構(gòu)成經(jīng)濟(jì)法基本原則的理論分歧

學(xué)者們?cè)谖覈?guó)經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對(duì)構(gòu)成經(jīng)濟(jì)法的基本原則存在的分歧很大。對(duì)于經(jīng)濟(jì)法論來講國(guó)家實(shí)施了一些干預(yù)措施，規(guī)定經(jīng)濟(jì)法應(yīng)堅(jiān)持社會(huì)本位原則、經(jīng)濟(jì)法治和經(jīng)濟(jì)民主原則、可持續(xù)發(fā)展原則、經(jīng)濟(jì)公平和經(jīng)濟(jì)效益原則等。在調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)法論的過程中，經(jīng)濟(jì)公平和經(jīng)濟(jì)效益原則對(duì)于經(jīng)濟(jì)法具有重要作用。經(jīng)濟(jì)法論中的經(jīng)濟(jì)管理和市場(chǎng)運(yùn)行指出責(zé)權(quán)利效必須統(tǒng)一在一起，對(duì)協(xié)調(diào)平衡和公平競(jìng)爭(zhēng)的原則應(yīng)進(jìn)行全面維護(hù)。并以此為根本，進(jìn)一步提出兩項(xiàng)新的法定原則，這就是國(guó)家對(duì)本國(guó)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行進(jìn)行積極協(xié)調(diào)和對(duì)經(jīng)濟(jì)法的主體利益進(jìn)行全面協(xié)調(diào)。

（一）社會(huì)本位原則

社會(huì)本位的出發(fā)點(diǎn)是以維護(hù)社會(huì)公共利益的本位思想。社會(huì)和公眾的利益能否得到滿足，與國(guó)家的宏觀調(diào)控、個(gè)人的經(jīng)濟(jì)行為和社會(huì)分配行為以及市場(chǎng)運(yùn)作密切相關(guān)。社會(huì)本位屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的基本原則，在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益、調(diào)整貨幣、經(jīng)濟(jì)規(guī)律之間、固定資產(chǎn)投資、工業(yè)控制、產(chǎn)品質(zhì)量控制等過程中，社會(huì)利益是其本位。還有，這個(gè)時(shí)候任何市場(chǎng)參與者進(jìn)行的市場(chǎng)行為，都不能為了對(duì)自身利益最大限度地獲取而失去對(duì)公眾和社會(huì)利益的關(guān)注，與自己應(yīng)擔(dān)負(fù)的社會(huì)責(zé)任背道而馳。

（二）經(jīng)濟(jì)法治和經(jīng)濟(jì)民主原則

經(jīng)濟(jì)法治是國(guó)家實(shí)施的經(jīng)濟(jì)干預(yù)是要在法律的范圍內(nèi)依法進(jìn)行，在法律規(guī)定的基準(zhǔn)上建立該行為的經(jīng)濟(jì)法主體。目前，在中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過程中，建設(shè)有中國(guó)特色國(guó)家的一項(xiàng)關(guān)鍵策略就是依法治國(guó)。而作為國(guó)家命脈的經(jīng)濟(jì)，在發(fā)展中具有極其重要的意義，所以應(yīng)積極完善經(jīng)濟(jì)法治，通過法律來規(guī)范經(jīng)濟(jì)活動(dòng)領(lǐng)域中的行為。經(jīng)濟(jì)民主的存在是作為經(jīng)濟(jì)高度集中的對(duì)立物而存在的。經(jīng)濟(jì)民主不僅與國(guó)家的行政權(quán)力、國(guó)家的所有權(quán)利、企業(yè)的經(jīng)營(yíng)權(quán)利、法人的合法產(chǎn)權(quán)、工人民主參與的權(quán)利和獲得物質(zhì)利益的權(quán)利密切相聯(lián)，還要使這些權(quán)利本身通過法律形式得以實(shí)現(xiàn)。

（三）可持續(xù)發(fā)展原則

這是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的穩(wěn)定性、可持續(xù)性、公平性的統(tǒng)一，是子孫后代和現(xiàn)代的個(gè)體和整體經(jīng)濟(jì)利益的相一致的基本指導(dǎo)方針，兼顧了經(jīng)濟(jì)、環(huán)境、社會(huì)發(fā)展的表現(xiàn)和經(jīng)濟(jì)法理念及人力持續(xù)發(fā)展的價(jià)值取向。經(jīng)濟(jì)法作為一種社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)，毫無(wú)疑問，把可持續(xù)發(fā)展的概念、價(jià)值理念的戰(zhàn)略思想融合在自身的價(jià)值范疇之中?？沙掷m(xù)發(fā)展原則的意義重大，在追求和選擇可持續(xù)發(fā)展價(jià)值的過程中，經(jīng)濟(jì)法律的基本原則可以由可持續(xù)發(fā)展的原則來代替，因此，調(diào)整社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的過程中可以把可持續(xù)發(fā)展擺在適當(dāng)?shù)母叨壬希瑥亩菇?jīng)濟(jì)法律通過相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)法規(guī)、法律得以完善、健全，有目的地進(jìn)行遏制。

（四）經(jīng)濟(jì)公平和經(jīng)濟(jì)效益原則

保持整體社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益、平衡各方面的經(jīng)濟(jì)利益是經(jīng)濟(jì)法的根本目標(biāo)，這也是最根本的經(jīng)濟(jì)公平與經(jīng)濟(jì)效益原則。最終的結(jié)果和我們經(jīng)濟(jì)工作的重點(diǎn)是提高經(jīng)濟(jì)效率，這也是國(guó)家積極加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法從而獲得最終的目標(biāo)所在。無(wú)論是可持續(xù)發(fā)展保障法、市場(chǎng)主體規(guī)制法、市場(chǎng)秩序監(jiān)管法和宏觀調(diào)控法，還是社會(huì)調(diào)節(jié)分配法，必須擺在首位的是維護(hù)和促進(jìn)社會(huì)和企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益的提高。經(jīng)濟(jì)社會(huì)作為一個(gè)整體的公平性追求，是在經(jīng)濟(jì)法律的范圍內(nèi)追求的公平，要求大部分的個(gè)人和組織必須是公正公平。影響經(jīng)濟(jì)公平的因素有很多，如價(jià)格體系不完善、行政干預(yù)不正確、競(jìng)爭(zhēng)不正當(dāng)、經(jīng)濟(jì)權(quán)力的分配不公、壟斷等，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)公平，就必須對(duì)這些因素進(jìn)行克制。

二、和諧社會(huì)構(gòu)建的重要意義

（一）積極倡導(dǎo)構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，我們黨從更深的層次認(rèn)識(shí)了社會(huì)主義，在一個(gè)新的高度上得到了發(fā)展。改革開放至今，我們黨積極研究 “什么是社會(huì)主義，怎樣建設(shè)社會(huì)主義”的基本問題，更多和更深入地了解了什么是社會(huì)主義。從社會(huì)主義并非就是貧窮，共同富裕才是社會(huì)主義社會(huì)，到社會(huì)主義不可以缺少民主，再到具備精神文明的社會(huì)才是社會(huì)主義社會(huì)。眼下，我們黨又進(jìn)一步得到了認(rèn)識(shí)，和諧的社會(huì)才是真正的社會(huì)主義社會(huì)，它的構(gòu)建是一項(xiàng)非常艱巨的戰(zhàn)略任務(wù)。

（二）社會(huì)主義和諧社會(huì)的構(gòu)建對(duì)各種社會(huì)利益關(guān)系的正確處理和協(xié)調(diào)非常有利，最大限度地實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平，使社會(huì)穩(wěn)定得以維護(hù)；有利于對(duì)一切積極因素進(jìn)行最廣泛最充分的調(diào)動(dòng)，使現(xiàn)代化建設(shè)加快。

（三）倡導(dǎo)構(gòu)建和諧的社會(huì)主義社會(huì)，重新突破了對(duì)黨的執(zhí)政能力的認(rèn)識(shí)，作為提高黨的執(zhí)政能力的另一個(gè)重要表現(xiàn)就是構(gòu)建和諧的社會(huì)主義社會(huì)能力的提高。

（四）要在一個(gè)突出位置的位置上擺放構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，我們必須清楚地認(rèn)識(shí)到社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的總體布局是由先進(jìn)文化建設(shè)、社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治三位一體構(gòu)成的，進(jìn)一步擴(kuò)展可以包括社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)成為四位一體。這對(duì)科學(xué)發(fā)展觀的要求進(jìn)行了充分的體現(xiàn)，全面深化了我們對(duì)黨執(zhí)政規(guī)律和現(xiàn)代化建設(shè)規(guī)律的認(rèn)識(shí)。

參考文獻(xiàn)

篇（7）

1.三者的概念

關(guān)于民法的基本原則國(guó)內(nèi)外學(xué)者眾說紛紜。拉倫茲指出“：整個(gè)法秩序（或其大部分）都受特定指導(dǎo)性法律思想、原則或一般價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的支配”[1]。知名學(xué)者李開國(guó)認(rèn)為“，民法的基本原則是體現(xiàn)市民社會(huì)和商品經(jīng)濟(jì)的根本要求，貫穿民事立法、司法、守法始終，具有普遍適用效力和衡平作用的指導(dǎo)思想和基本準(zhǔn)則，是民法精神實(shí)質(zhì)之所在”[2]。雖然他們觀點(diǎn)和表述有所差異,但有許多方面是一致的。民法基本原則是民法的靈魂,它是貫穿于民法始終的根本規(guī)則,它像一只無(wú)形的大手調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,尤其是當(dāng)民事法律具體規(guī)范落后于社會(huì)發(fā)展時(shí)，它將填補(bǔ)漏洞，從而克服法律局限性。從這個(gè)意義上說民法基本原則對(duì)于民法規(guī)范起統(tǒng)率作用。任何對(duì)民法規(guī)范的解釋,任何對(duì)民事行為的合法性的判斷,只要違反民法的基本原則,就是違反民法,就是無(wú)效的。所謂民法的具體原則,是指在民法域具體法律關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的規(guī)則,它是民法的基本原則在該法域具體法律關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的展現(xiàn)。比如，公平原則在合同法領(lǐng)域表現(xiàn)的具體原則是等價(jià)有償原則和顯失公平原則；而在侵權(quán)法領(lǐng)域表現(xiàn)的具體原則是公平責(zé)任原則，完全損害賠償原則和損益相抵原則。民法的法律規(guī)則采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的民事法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的法律規(guī)范。即法律學(xué)界通常所說的民法法律規(guī)范。

2.三者的異同

民法的具體原則與基本原則一樣,不為人們的行為提供模式,但具體原則與基本原則相比，不具有基本原則那樣的普遍性、最高命令性和高度抽象性。民法的規(guī)則與基本原則相比,它的主要作用在于為人們的行為提供標(biāo)準(zhǔn),指示人們?cè)诰唧w的情況下應(yīng)當(dāng)為什么、不應(yīng)當(dāng)為什么、可以為什么，否則要承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任，也即規(guī)定了具體的權(quán)利、義務(wù)及相應(yīng)的法律后果。而基本原則則不同,它并未提供具體的、可操作的行為模式，也未指明法律后果。不過,法律規(guī)范是以基本原則為指導(dǎo)的，它將基本原則具體化，并將之與一定的法律后果相聯(lián)系，從而實(shí)現(xiàn)基本原則的命令性。正因?yàn)榇?，在具體適用法律時(shí)總是先根據(jù)具體事實(shí)尋找可適用的法律規(guī)范，僅在無(wú)具體法律規(guī)范適用時(shí)由法官依據(jù)法律的具體原則、基本原則行使自由裁量權(quán)。

二、民法基本原則的主要內(nèi)容

談民法的基本原則離不開民事法律關(guān)系，而民事法律關(guān)系，指根據(jù)民事法律規(guī)范確立的以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，是由民事法律規(guī)范調(diào)整而形成的社會(huì)關(guān)系。民事法律關(guān)系的要素，是指構(gòu)成民事法律關(guān)系的必要因素或條件。民事法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容為民事法律關(guān)系的三要素。這三要素是任何國(guó)家研究民事法律關(guān)系所必不可少的東西，由三要素出發(fā)，筆者認(rèn)為任何國(guó)家關(guān)于民法的基本原則應(yīng)包含共性的三個(gè)基本原則，主體上是民事主體平等原則，在內(nèi)容上是公平原則，在客體上是意思自治原則。任何事物都是共性和個(gè)性的統(tǒng)一,共性寓于個(gè)性之中。我國(guó)民法有著其他國(guó)家民法共同的基本原則,也必然有不同的原則,兩個(gè)方面是相互依存不可分離的。沒有共同的基本原則,就不能稱之為民法;沒有不同的基本原則也就談不上中國(guó)民法。我國(guó)基于傳統(tǒng),非常強(qiáng)調(diào)國(guó)家政策的作用，把它作為法律補(bǔ)充原則。下面從共性與個(gè)性兩個(gè)角度談我國(guó)民法的基本原則。

（一）共性原則

1.民事主體平等原則

該原則是民法的核心原則。它是民法得以成為民法的前提和基礎(chǔ),是民法為私法的依據(jù),是民法區(qū)別于其他部門法的標(biāo)志。平等原則在現(xiàn)行法上的根據(jù),首先是《民法通則》第3條：當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。其次是《合同法》第3條：訂立合同,應(yīng)當(dāng)遵循平等互利、協(xié)商一致的原則。任何一方不得把自己的意志強(qiáng)加給對(duì)方。平等原則的具體內(nèi)容包括四個(gè)方面：第一，公民的民事權(quán)利能力一律平等，不論其在民族、性別、年齡、等方面是否存在差異，除法律有特別規(guī)定外，任何組織和個(gè)人都不得限制和剝奪。第二，不同的民事主體參與民事關(guān)系，適應(yīng)同一法律，具有平等的地位，即使是國(guó)家作為民事主體也不例外。第三，民事主體產(chǎn)生、變更或消滅民事法律關(guān)系時(shí)必須平等協(xié)商。第四，民事權(quán)利平等受法律保護(hù)。

2.公平原則

公平是人們對(duì)理想社會(huì)的追求，是社會(huì)正義的表現(xiàn)之一，一個(gè)社會(huì)要做到公平主要體現(xiàn)在利益分配的合理性上,也就是說公平在于人們的權(quán)利與義務(wù)、行為與報(bào)償相稱。公平是人們對(duì)社會(huì)事物進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)時(shí)表現(xiàn)出來的觀念,這種觀念可以起到凈化社會(huì)環(huán)境，支撐社會(huì)不斷向前發(fā)展。法與公平有著天然的聯(lián)系。法的產(chǎn)生必須以一定的公平觀為依據(jù),統(tǒng)治階級(jí)之所以需要法,是為了維護(hù)自己認(rèn)為的公平關(guān)系,法是一定公平觀的具體體現(xiàn)、標(biāo)準(zhǔn),公平觀是法的思想基礎(chǔ)；而公平也離不開法律,一定的公平觀,一定的公平關(guān)系只有體現(xiàn)為法律，才能得以實(shí)施和保障。《民法通則》第4條：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則。”而《合同法》第5條再次強(qiáng)調(diào)：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)”。

3.意思自治原則

意思自治原則,是指法律確認(rèn)民事主體得自由地基于其意志去進(jìn)行民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則[3]。意思自治原則又稱自愿原則，是指根據(jù)自己的意志產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系，它具體體現(xiàn)為結(jié)社自由、合同自由、婚姻自由、遺囑自由等方面。它是民法的重要指導(dǎo)原則，是其他民事法律制度構(gòu)建的基礎(chǔ)，奠定了民法作為市民社會(huì)基本法的基礎(chǔ)地位，民法的主體制度就是在意思自治的基礎(chǔ)上形成的，因?yàn)榉少x予并且保證每個(gè)人都具有在一定范圍內(nèi)，通過法律行為特別是合同來調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性，這就要求有行為能力制度。而法律行為和制度則是意思自治原則的展開，是實(shí)現(xiàn)意思自治的工具和手段。意思自治原則包含三方面內(nèi)容。其一，它賦予民事主體在法律范圍內(nèi)廣泛的行為自由，這些自由包括做與不做，選擇內(nèi)容、相對(duì)人和行為方式，處分權(quán)利及救濟(jì)方式。其二，它允許當(dāng)事人通過法律行為調(diào)整他們之間的關(guān)系。此為民法的任意性調(diào)整方法，也就是說它不確定具體的行為準(zhǔn)則來要求各個(gè)民事主體照此行事，而是劃定一個(gè)界限和范圍，允許民事主體在此范圍內(nèi)自由行事。其三，確定國(guó)家機(jī)關(guān)干預(yù)與民事主體的行為自由的合理界限，只要民事主體不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，國(guó)家不得干預(yù)。當(dāng)然意思自治是有限制的，這就要求當(dāng)事人在意思自治時(shí)要誠(chéng)實(shí)信用。正基于此,有些學(xué)者把誠(chéng)實(shí)信用當(dāng)作意思自治的應(yīng)有之義[4]。而從誠(chéng)實(shí)信用原則出發(fā)又要求權(quán)利不得濫用，即權(quán)利不得濫用原則是誠(chéng)實(shí)信用原則的反面規(guī)范[5]?？傊?，由意思自治原則我們可以引出誠(chéng)實(shí)守信和權(quán)利不得濫用兩個(gè)原則。

（二）個(gè)性原則

人無(wú)完人，金無(wú)足赤。民法也不可能窮盡民事活動(dòng)中的所有行為，因而就需要有補(bǔ)充原則來彌補(bǔ)民法調(diào)整的空白。所以,我國(guó)把國(guó)家政策作為法律的補(bǔ)充淵源,即在法律沒有規(guī)定時(shí),民事活動(dòng)應(yīng)遵守國(guó)家政策。

篇（8）

一、要對(duì)行政法的基本原則有比較正確的深入的把握，必須先知道行政法是什么，或者說行政法意味著什么。這是貫穿行政法理論體系的最基本、最重要但又必須予以解決的問題。

人們通常從三個(gè)角度來理解行政法。一是從法學(xué)的角度來理解行政法，認(rèn)為行政法不過是一個(gè)部門法，是調(diào)整行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范。單從法學(xué)的角度來理解行政法過于微觀，可能會(huì)過于追求技術(shù)上的細(xì)節(jié)問題，而不能對(duì)行政法有一個(gè)正確的定位。二是從憲制的角度來看待行政法，認(rèn)為行政法所調(diào)整的政府與公民之間的行政法律關(guān)系是更大的國(guó)家與公民關(guān)系的一個(gè)側(cè)面。從憲制角度來看待行政法，能夠?qū)π姓ǖ漠a(chǎn)生和發(fā)展有比較全面深刻的認(rèn)識(shí)，能夠?qū)π姓ㄓ斜容^準(zhǔn)確的定位，但這種視角又過于宏觀，在具體的立法活動(dòng)中指導(dǎo)性并不一定很大。三是從行政管理的角度來看待行政法，這主要是強(qiáng)調(diào)行政法的實(shí)然性，強(qiáng)調(diào)行政法要與現(xiàn)實(shí)切合。同時(shí)，行政管理的視角又能夠彌補(bǔ)法學(xué)視角的過于微觀、憲制視角的過于宏觀之不足。因而，單從這三種視角的任何一種出發(fā)，都難以對(duì)行政法有比較全面深刻的理解，而需要把這三種視角結(jié)合起來進(jìn)行。

相比于其他的部門法而言，行政法是最具時(shí)代精神的部門法，因?yàn)樗{(diào)整的是行政機(jī)關(guān)與公民的關(guān)系。政府與公民的關(guān)系問題是行政法的現(xiàn)實(shí)起點(diǎn)，也是行政法理論的基本起點(diǎn)，對(duì)這種社會(huì)關(guān)系的研究是明確行政法性質(zhì)與功能的關(guān)鍵。從行政管理的角度看，行政管理范式的變化往往帶來的是政府的社會(huì)角色及政府與公民關(guān)系方面所進(jìn)行的改革，即便不是行政管理范式的變化，而只是在一種現(xiàn)實(shí)的行政管理范式內(nèi)所進(jìn)行的局部改變，也可能帶來政府的社會(huì)角色和政府與公民關(guān)系方面的改變。由于社會(huì)的發(fā)展、新情況的出現(xiàn)，政府原有管理方式的局限性和不和時(shí)宜常常發(fā)生，這是很正常的事情。但隨之而來的事情就是要求行政法的調(diào)整以及行政法對(duì)這種改變的確認(rèn)和維護(hù)。這是依法行政的必然要求。

如果說行政法能夠被稱為“動(dòng)態(tài)憲法”，那也只是從行政法的應(yīng)然狀態(tài)來說的。但行政法最重要的也許在于其實(shí)然狀態(tài)，也就是法律與現(xiàn)實(shí)的切合程度。行政法是調(diào)整與規(guī)范政府與公民之間關(guān)系的法律，但行政法首先得尊重政府在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中應(yīng)該扮演的角色。社會(huì)的現(xiàn)實(shí)狀況和政府自身的能力決定了政府現(xiàn)實(shí)的角色問題，這個(gè)問題的另外一面也自然就是公民以及由公民組成的社會(huì)團(tuán)體的現(xiàn)實(shí)角色問題。對(duì)于符合社會(huì)實(shí)際情況的政府管理方式，行政法應(yīng)以法律的形式加以鞏固和維持，而對(duì)于不符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)、阻礙社會(huì)發(fā)展甚至導(dǎo)致嚴(yán)重社會(huì)問題的政府管理方式，行政法就必須以法律的形式加以改變，這也是法律的實(shí)然向應(yīng)然趨近所必須采取的行動(dòng)。

近代行政法的發(fā)展演變是伴隨著政府行政權(quán)的擴(kuò)張和收縮而演變的。政府行政權(quán)的擴(kuò)張和收縮導(dǎo)致了行政法對(duì)行政權(quán)的確認(rèn)、對(duì)行政權(quán)的控制、對(duì)公民權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)的過程。在這一過程中，公民個(gè)體的權(quán)利及其權(quán)利的集合也成為制約行政權(quán)的重要力量，這也就是通常所說的“以社會(huì)控制權(quán)力”?？刂撇⒉皇悄康模刂埔仓徊贿^是使行政權(quán)處于一個(gè)合適的位置，同時(shí)也使公民權(quán)處于一個(gè)合適的位置。完善的行政法律制度應(yīng)當(dāng)促使行政權(quán)與公民權(quán)之間保持一種平衡的態(tài)勢(shì)。這里“平衡”的意思是行政權(quán)與公民權(quán)一種“完美的分工”和隨之而來的“專業(yè)化”，它們能共同促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步。這種平衡涉及行政權(quán)和公民權(quán)各自的“度”以及它們之間的相互關(guān)系，因而行政機(jī)關(guān)與公民關(guān)系的度既包括行政機(jī)關(guān)與公民在實(shí)體權(quán)利分配上的度，也包括行政程序關(guān)系上的度。通過以上的分析，我們可以把行政法定義為“調(diào)整行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并使之達(dá)到平衡的法律規(guī)范的總稱”。

二、行政法的基本原則是指貫徹于行政法之中，指導(dǎo)行政法的制定和實(shí)現(xiàn)的基本準(zhǔn)則。它可以是成文的，也可以是不成文的，在法律規(guī)范空白和出現(xiàn)漏洞的時(shí)候，作為共同理念可以彌補(bǔ)法律的不足；任何行政法律規(guī)范及其實(shí)施都不得與其相抵觸[1].行政法的基本原則既要體現(xiàn)行政法的應(yīng)然狀態(tài)，又要體現(xiàn)行政法的實(shí)然狀態(tài)，而行政法的應(yīng)然和實(shí)然不過是政府與公民關(guān)系或者說是行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的關(guān)系的理想和現(xiàn)實(shí)的反映，同時(shí)行政法又要承擔(dān)規(guī)范和改造現(xiàn)實(shí)以一步步向理想趨近的責(zé)任。當(dāng)我們有了理想之后，重要的就在于認(rèn)清現(xiàn)實(shí)和找到通向理想之路的最佳途徑。因而，行政法的基本原則既包括行政法的實(shí)然狀態(tài)的原則，又包括行政法的應(yīng)然狀態(tài)的原則。它應(yīng)包括以下原則：

1.行政法治原則。首先它強(qiáng)調(diào)的是在行政法律規(guī)范中要貫徹法治的精神；其次它主要是從實(shí)體角度出發(fā)，強(qiáng)調(diào)行政主體的所有行為必須符合法律規(guī)范的要求。行政法治原則是行政法所追求的理想目標(biāo)，在其現(xiàn)實(shí)性上則起到規(guī)范行政主體的行為、改造其不符合法治原則和精神的行為習(xí)慣和辦事作風(fēng)的作用，它是法治原則和法治規(guī)律在行政法上的具體體現(xiàn)。法治的道路是艱難和漫長(zhǎng)的，法治規(guī)律就是要確立法律的最高權(quán)威，使法治的普遍性準(zhǔn)則為全體人民所理解、接受、信仰和維護(hù)。在這種情況下，行政法治原則就顯得尤為重要。行政機(jī)關(guān)在社會(huì)生活中的重要性已經(jīng)為歷史和現(xiàn)實(shí)所不斷證明，行政機(jī)關(guān)的主體本來就是人，行政機(jī)關(guān)又是與公民關(guān)系最直接最緊密的國(guó)家機(jī)關(guān)。行政法治原則或者說行政機(jī)關(guān)的依法行政原則對(duì)于培養(yǎng)公民的法治意識(shí)顯然具有很重要的引導(dǎo)和促進(jìn)作用；而法治在很大程度上指的就是行政法治。這就要求行政機(jī)關(guān)能夠認(rèn)清自身在國(guó)家法治的道路上所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，同時(shí)在行政法律規(guī)范中體現(xiàn)出這個(gè)原則來。合法性原則和越權(quán)無(wú)效原則可被認(rèn)為是行政法治原則的具體運(yùn)用和貫徹。

2.適度性原則。為了能使社會(huì)健康平穩(wěn)地發(fā)展，政府和公民都需要享有適當(dāng)?shù)臋?quán)利和承擔(dān)適當(dāng)?shù)牧x務(wù)，雙方的權(quán)利義務(wù)既不能過寬也不能過窄，應(yīng)該保持適度。這種對(duì)現(xiàn)實(shí)的尊重是實(shí)現(xiàn)理想的必要條件。適度性原則是行政法的理論基礎(chǔ)即平衡論在行政法基本原則上的一個(gè)必然反映。合理性原則可被認(rèn)為是行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時(shí)適度性原則的具體體現(xiàn)。

3.互動(dòng)性原則。不能認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人或者說行政權(quán)和公民權(quán)總是相互敵對(duì)的。在國(guó)家和社會(huì)的邊界越來越模糊的情況下，他們的利益具有一致性因而也能夠協(xié)調(diào)起來。從宏觀的角度說，行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系本身就是一種互動(dòng)，目的在于使雙方都遵守法律所設(shè)定的權(quán)力界限，不越權(quán)；但同時(shí)又能發(fā)現(xiàn)行政法規(guī)的滯后，有利于行政法的不斷完善?；?dòng)性原則以適度性原則為基礎(chǔ)，但又是適度性原則的必要的補(bǔ)充。

4.程序正當(dāng)原則。英美法系國(guó)家都非常重視程序正當(dāng)原則，在我國(guó)這樣一個(gè)行政人員的主觀隨意性很強(qiáng)的國(guó)家，歷來“重實(shí)體、輕程序”，因而更有必要借鑒先進(jìn)的發(fā)達(dá)法治國(guó)家的程序原則，將程序正當(dāng)原則作為行政法的基本原則，以規(guī)范行政主體的行政行為，特別是行政自由裁量行為。由于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的需要，行政主體的裁量范圍越來越大，行政自由裁量權(quán)是行政的自由領(lǐng)域，法律規(guī)范無(wú)法從實(shí)體上予以明確規(guī)定，因而程序的規(guī)范作用就顯得尤為重要。在程序正當(dāng)原則中，重要的是落實(shí)各項(xiàng)程序制度的建設(shè)。如果沒有必要的制度，程序正當(dāng)也就成了一句空話。

5.責(zé)任行政原則。傳統(tǒng)的公共行政的典型特征被認(rèn)為是“服從指令和服務(wù)”；而新公共管理的典型特征被認(rèn)為是“對(duì)結(jié)果的重視和對(duì)管理者個(gè)人責(zé)任的強(qiáng)調(diào)”[2].但這并不是說在傳統(tǒng)的公共行政中不存在責(zé)任的概念。服務(wù)本身就意味著一種責(zé)任和義務(wù)。問題在于在服從指令和服務(wù)之間存在著矛盾。服從指令是服從上級(jí)的指示和命令，服務(wù)指服務(wù)于公民和社會(huì)。上級(jí)的指令經(jīng)常是在不了解實(shí)際情況的條件下做出的，如果按照上級(jí)的指令辦事，可能與服務(wù)的宗旨相違背。但官僚制下的行政官員通常都會(huì)選擇服從指令，因?yàn)檫@是他的“最優(yōu)策略”。這樣，服從指令就常常以服務(wù)為代價(jià)和犧牲。這當(dāng)然是傳統(tǒng)的公共行政的官僚制模式中的人員晉升制度和缺乏有效的績(jī)效考評(píng)制度等行政體制的弊端所造成的惡果，但行政體制的弊端所造成的更長(zhǎng)久的影響則是責(zé)任意識(shí)的嚴(yán)重缺乏。責(zé)任主要是對(duì)公民對(duì)社會(huì)的責(zé)任，因而這種責(zé)任意識(shí)的缺乏就會(huì)造成政府形象的敗壞和政府信用的降低，也就必然造成對(duì)政府與公民關(guān)系的損害。所以作為調(diào)整政府與公民關(guān)系或者說行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人關(guān)系的行政法，必然會(huì)考慮到這種責(zé)任意識(shí)缺乏所帶來的后果，將責(zé)任行政原則作為行政法的基本原則就是邏輯的必然了；同時(shí)這種責(zé)任意識(shí)的培養(yǎng)對(duì)適當(dāng)時(shí)候的政府管理范式的轉(zhuǎn)換也必然具有推動(dòng)作用。

篇（9）

一、要對(duì)行政法的基本原則

有比較正確的深入的把握，必須先知道行政法是什么，或者說行政法意味著什么。這是貫穿行政法理論體系的最基本、最重要但又必須予以解決的問題。

人們通常從三個(gè)角度來理解行政法。

一是從法學(xué)的角度來理解行政法，認(rèn)為行政法不過是一個(gè)部門法，是調(diào)整行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范。單從法學(xué)的角度來理解行政法過于微觀，可能會(huì)過于追求技術(shù)上的細(xì)節(jié)問題，而不能對(duì)行政法有一個(gè)正確的定位。二是從憲制的角度來看待行政法，認(rèn)為行政法所調(diào)整的政府與公民之間的行政法律關(guān)系是更大的國(guó)家與公民關(guān)系的一個(gè)側(cè)面。從憲制角度來看待行政法，能夠?qū)π姓ǖ漠a(chǎn)生和發(fā)展有比較全面深刻的認(rèn)識(shí)，能夠?qū)π姓ㄓ斜容^準(zhǔn)確的定位，但這種視角又過于宏觀，在具體的立法活動(dòng)中指導(dǎo)性并不一定很大。三是從行政管理的角度來看待行政法，這主要是強(qiáng)調(diào)行政法的實(shí)然性，強(qiáng)調(diào)行政法要與現(xiàn)實(shí)切合。同時(shí)，行政管理的視角又能夠彌補(bǔ)法學(xué)視角的過于微觀、憲制視角的過于宏觀之不足。因而，單從這三種視角的任何一種出發(fā)，都難以對(duì)行政法有比較全面深刻的理解，而需要把這三種視角結(jié)合起來進(jìn)行。

相比于其他的部門法而言，行政法是最具時(shí)代精神的部門法，因?yàn)樗{(diào)整的是行政機(jī)關(guān)與公民的關(guān)系。政府與公民的關(guān)系問題是行政法的現(xiàn)實(shí)起點(diǎn)，也是行政法理論的基本起點(diǎn)，對(duì)這種社會(huì)關(guān)系的研究是明確行政法性質(zhì)與功能的關(guān)鍵。從行政管理的角度看，行政管理范式的變化往往帶來的是政府的社會(huì)角色及政府與公民關(guān)系方面所進(jìn)行的改革，即便不是行政管理范式的變化，而只是在一種現(xiàn)實(shí)的行政管理范式內(nèi)所進(jìn)行的局部改變，也可能帶來政府的社會(huì)角色和政府與公民關(guān)系方面的改變。由于社會(huì)的發(fā)展、新情況的出現(xiàn)，政府原有管理方式的局限性和不和時(shí)宜常常發(fā)生，這是很正常的事情。但隨之而來的事情就是要求行政法的調(diào)整以及行政法對(duì)這種改變的確認(rèn)和維護(hù)。這是依法行政的必然要求。

如果說行政法能夠被稱為“動(dòng)態(tài)憲法”，那也只是從行政法的應(yīng)然狀態(tài)來說的。但行政法最重要的也許在于其實(shí)然狀態(tài)，也就是法律與現(xiàn)實(shí)的切合程度。行政法是調(diào)整與規(guī)范政府與公民之間關(guān)系的法律，但行政法首先得尊重政府在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中應(yīng)該扮演的角色。社會(huì)的現(xiàn)實(shí)狀況和政府自身的能力決定了政府現(xiàn)實(shí)的角色問題，這個(gè)問題的另外一面也自然就是公民以及由公民組成的社會(huì)團(tuán)體的現(xiàn)實(shí)角色問題。對(duì)于符合社會(huì)實(shí)際情況的政府管理方式，行政法應(yīng)以法律的形式加以鞏固和維持，而對(duì)于不符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)、阻礙社會(huì)發(fā)展甚至導(dǎo)致嚴(yán)重社會(huì)問題的政府管理方式，行政法就必須以法律的形式加以改變，這也是法律的實(shí)然向應(yīng)然趨近所必須采取的行動(dòng)。

近代行政法的發(fā)展演變是伴隨著政府行政權(quán)的擴(kuò)張和收縮而演變的。政府行政權(quán)的擴(kuò)張和收縮導(dǎo)致了行政法對(duì)行政權(quán)的確認(rèn)、對(duì)行政權(quán)的控制、對(duì)公民權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)的過程。在這一過程中，公民個(gè)體的權(quán)利及其權(quán)利的集合也成為制約行政權(quán)的重要力量，這也就是通常所說的“以社會(huì)控制權(quán)力”。控制并不是目的，控制也只不過是使行政權(quán)處于一個(gè)合適的位置，同時(shí)也使公民權(quán)處于一個(gè)合適的位置。完善的行政法律制度應(yīng)當(dāng)促使行政權(quán)與公民權(quán)之間保持一種平衡的態(tài)勢(shì)。這里“平衡”的意思是行政權(quán)與公民權(quán)一種“完美的分工”和隨之而來的“專業(yè)化”，它們能共同促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步。這種平衡涉及行政權(quán)和公民權(quán)各自的“度”以及它們之間的相互關(guān)系，因而行政機(jī)關(guān)與公民關(guān)系的度既包括行政機(jī)關(guān)與公民在實(shí)體權(quán)利分配上的度，也包括行政程序關(guān)系上的度。通過以上的分析，我們可以把行政法定義為“調(diào)整行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并使之達(dá)到平衡的法律規(guī)范的總稱”。

二、行政法的基本原則

是指貫徹于行政法之中，指導(dǎo)行政法的制定和實(shí)現(xiàn)的基本準(zhǔn)則。它可以是成文的，也可以是不成文的，在法律規(guī)范空白和出現(xiàn)漏洞的時(shí)候，作為共同理念可以彌補(bǔ)法律的不足；任何行政法律規(guī)范及其實(shí)施都不得與其相抵觸[1].行政法的基本原則既要體現(xiàn)行政法的應(yīng)然狀態(tài)，又要體現(xiàn)行政法的實(shí)然狀態(tài)，而行政法的應(yīng)然和實(shí)然不過是政府與公民關(guān)系或者說是行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的關(guān)系的理想和現(xiàn)實(shí)的反映，同時(shí)行政法又要承擔(dān)規(guī)范和改造現(xiàn)實(shí)以一步步向理想趨近的責(zé)任。當(dāng)我們有了理想之后，重要的就在于認(rèn)清現(xiàn)實(shí)和找到通向理想之路的最佳途徑。因而，行政法的基本原則既包括行政法的實(shí)然狀態(tài)的原則，又包括行政法的應(yīng)然狀態(tài)的原則。它應(yīng)包括以下原則：

1.行政法治原則。首先它強(qiáng)調(diào)的是在行政法律規(guī)范中要貫徹法治的精神；其次它主要是從實(shí)體角度出發(fā)，強(qiáng)調(diào)行政主體的所有行為必須符合法律規(guī)范的要求。行政法治原則是行政法所追求的理想目標(biāo)，在其現(xiàn)實(shí)性上則起到規(guī)范行政主體的行為、改造其不符合法治原則和精神的行為習(xí)慣和辦事作風(fēng)的作用，它是法治原則和法治規(guī)律在行政法上的具體體現(xiàn)。法治的道路是艱難和漫長(zhǎng)的，法治規(guī)律就是要確立法律的最高權(quán)威，使法治的普遍性準(zhǔn)則為全體人民所理解、接受、信仰和維護(hù)。在這種情況下，行政法治原則就顯得尤為重要。行政機(jī)關(guān)在社會(huì)生活中的重要性已經(jīng)為歷史和現(xiàn)實(shí)所不斷證明，行政機(jī)關(guān)的主體本來就是人，行政機(jī)關(guān)又是與公民關(guān)系最直接最緊密的國(guó)家機(jī)關(guān)。行政法治原則或者說行政機(jī)關(guān)的依法行政原則對(duì)于培養(yǎng)公民的法治意識(shí)顯然具有很重要的引導(dǎo)和促進(jìn)作用；而法治在很大程度上指的就是行政法治。這就要求行政機(jī)關(guān)能夠認(rèn)清自身在國(guó)家法治的道路上所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，同時(shí)在行政法律規(guī)范中體現(xiàn)出這個(gè)原則來。合法性原則和越權(quán)無(wú)效原則可被認(rèn)為是行政法治原則的具體運(yùn)用和貫徹。

2.適度性原則。為了能使社會(huì)健康平穩(wěn)地發(fā)展，政府和公民都需要享有適當(dāng)?shù)臋?quán)利和承擔(dān)適當(dāng)?shù)牧x務(wù)，雙方的權(quán)利義務(wù)既不能過寬也不能過窄，應(yīng)該保持適度。這種對(duì)現(xiàn)實(shí)的尊重是實(shí)現(xiàn)理想的必要條件。適度性原則是行政法的理論基礎(chǔ)即平衡論在行政法基本原則上的一個(gè)必然反映。合理性原則可被認(rèn)為是行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時(shí)適度性原則的具體體現(xiàn)。

3.互動(dòng)性原則。不能認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人或者說行政權(quán)和公民權(quán)總是相互敵對(duì)的。在國(guó)家和社會(huì)的邊界越來越模糊的情況下，他們的利益具有一致性因而也能夠協(xié)調(diào)起來。從宏觀的角度說，行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系本身就是一種互動(dòng)，目的在于使雙方都遵守法律所設(shè)定的權(quán)力界限，不越權(quán)；但同時(shí)又能發(fā)現(xiàn)行政法規(guī)的滯后，有利于行政法的不斷完善。互動(dòng)性原則以適度性原則為基礎(chǔ)，但又是適度性原則的必要的補(bǔ)充。

4.程序正當(dāng)原則。英美法系國(guó)家都非常重視程序正當(dāng)原則，在我國(guó)這樣一個(gè)行政人員的主觀隨意性很強(qiáng)的國(guó)家，歷來“重實(shí)體、輕程序”，因而更有必要借鑒先進(jìn)的發(fā)達(dá)法治國(guó)家的程序原則，將程序正當(dāng)原則作為行政法的基本原則，以規(guī)范行政主體的行政行為，特別是行政自由裁量行為。由于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的需要，行政主體的裁量范圍越來越大，行政自由裁量權(quán)是行政的自由領(lǐng)域，法律規(guī)范無(wú)法從實(shí)體上予以明確規(guī)定，因而程序的規(guī)范作用就顯得尤為重要。在程序正當(dāng)原則中，重要的是落實(shí)各項(xiàng)程序制度的建設(shè)。如果沒有必要的制度，程序正當(dāng)也就成了一句空話。新晨

5.責(zé)任行政原則。傳統(tǒng)的公共行政的典型特征被認(rèn)為是“服從指令和服務(wù)”；而新公共管理的典型特征被認(rèn)為是“對(duì)結(jié)果的重視和對(duì)管理者個(gè)人責(zé)任的強(qiáng)調(diào)”[2].但這并不是說在傳統(tǒng)的公共行政中不存在責(zé)任的概念。服務(wù)本身就意味著一種責(zé)任和義務(wù)。問題在于在服從指令和服務(wù)之間存在著矛盾。服從指令是服從上級(jí)的指示和命令，服務(wù)指服務(wù)于公民和社會(huì)。上級(jí)的指令經(jīng)常是在不了解實(shí)際情況的條件下做出的，如果按照上級(jí)的指令辦事，可能與服務(wù)的宗旨相違背。但官僚制下的行政官員通常都會(huì)選擇服從指令，因?yàn)檫@是他的“最優(yōu)策略”。這樣，服從指令就常常以服務(wù)為代價(jià)和犧牲。這當(dāng)然是傳統(tǒng)的公共行政的官僚制模式中的人員晉升制度和缺乏有效的績(jī)效考評(píng)制度等行政體制的弊端所造成的惡果，但行政體制的弊端所造成的更長(zhǎng)久的影響則是責(zé)任意識(shí)的嚴(yán)重缺乏。責(zé)任主要是對(duì)公民對(duì)社會(huì)的責(zé)任，因而這種責(zé)任意識(shí)的缺乏就會(huì)造成政府形象的敗壞和政府信用的降低，也就必然造成對(duì)政府與公民關(guān)系的損害。所以作為調(diào)整政府與公民關(guān)系或者說行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人關(guān)系的行政法，必然會(huì)考慮到這種責(zé)任意識(shí)缺乏所帶來的后果，將責(zé)任行政原則作為行政法的基本原則就是邏輯的必然了；同時(shí)這種責(zé)任意識(shí)的培養(yǎng)對(duì)適當(dāng)時(shí)候的政府管理范式的轉(zhuǎn)換也必然具有推動(dòng)作用。

篇（10）

完備的法律體系是依法治國(guó)的基礎(chǔ)、關(guān)鍵和最基本的標(biāo)志。在眾多的部門法中，發(fā)展歷史最悠久，因而也是最完善、最引人注目的當(dāng)屬民法。民法源于羅馬法，是對(duì)羅馬市民法的簡(jiǎn)稱。古羅馬地處地中海沿岸，經(jīng)濟(jì)形式以商業(yè)為主，不同城邦以及同一城邦之間由于交換形成了市場(chǎng)，這就是商品經(jīng)濟(jì)，是民法產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。羅馬法是當(dāng)時(shí)簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)條件下十分完善的法律制度，也體現(xiàn)了商品經(jīng)濟(jì)最一般的規(guī)律。盡管后來以《法國(guó)民法典》《德國(guó)民法典》《瑞士民法典》等為代表的資本主義國(guó)家民法典以及前蘇聯(lián)與東歐一些社會(huì)主義國(guó)家的民法典都體現(xiàn)了本國(guó)區(qū)別于它國(guó)的特殊的經(jīng)濟(jì)制度，但商品經(jīng)濟(jì)是其共同的經(jīng)濟(jì)形式，從羅馬法流傳下來的許多基本原則(如平等自由、誠(chéng)實(shí)信用、公平競(jìng)爭(zhēng)等)與基本制度(如所有權(quán)、債權(quán)制度等)都駐扎在這些國(guó)家的民法中。我國(guó)的民法也不例外。雖然在幾千年的封建社會(huì)中，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)一直以自給自足自然經(jīng)濟(jì)為主，沒有形成商品經(jīng)濟(jì)，民法作為調(diào)整手段發(fā)展也相當(dāng)薄弱。但解放后隨著經(jīng)濟(jì)建設(shè)的發(fā)展以及由于民法與人們?nèi)粘Ｉ铌P(guān)系密切的特性，民法逐漸受到重視，《擔(dān)保法》《物權(quán)法》等一系列民事法律的出臺(tái)就是體現(xiàn)，老百姓也逐漸認(rèn)識(shí)了民法，了解了民法。如今我們翹首以待《民法典》出臺(tái)，因?yàn)樗馕吨覈?guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法治建設(shè)將會(huì)更上一個(gè)臺(tái)階。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治建設(shè)的經(jīng)濟(jì)體制。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求經(jīng)濟(jì)運(yùn)行遵循等價(jià)交換的原則，通過市場(chǎng)供求關(guān)系來組合生產(chǎn)要素和分配多元的利益，這對(duì)市場(chǎng)主體的自覺性提出了更高要求。民法所具有的平等、公平的品質(zhì)是對(duì)這種自覺性的最好扶持與保障，這正與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的內(nèi)在要求相符合，因而民法必然成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律選擇并發(fā)揮著主導(dǎo)作用。民法的發(fā)展歷程說明了“民法是一切部門法的基礎(chǔ)，其他部門法可以說都是從不同側(cè)面對(duì)民事法律關(guān)系和基本原則的保護(hù)、充實(shí)和發(fā)展，或者為它們的完滿實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造必要的法制條件和環(huán)境”。又由于民法被實(shí)踐所證明的正義性，其他法律也逐漸吸收了民法蘊(yùn)涵的平等、自由、人權(quán)的價(jià)值觀念以及源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的基本原則?！坝嘘P(guān)平等、自由的觀念，往往都是先在民法中予以確認(rèn)，而后才見諸憲法的。民法的許多觀念幾乎不需要經(jīng)過任何加工即可成為法哲學(xué)的研究對(duì)象，成為整個(gè)法學(xué)發(fā)展的向?qū)А！痹谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，民法對(duì)多元利益的調(diào)整功能使競(jìng)爭(zhēng)激烈的社會(huì)向著健康穩(wěn)定的方向發(fā)展。因此，民法是調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的主要法律規(guī)范，它與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的關(guān)系較之其他法律部門更加密切。民法的發(fā)展代表了人類文明的發(fā)展，民法的進(jìn)步將推動(dòng)法治國(guó)家的建設(shè)與和諧社會(huì)的建立。

二、市民社會(huì)是法治產(chǎn)生的社會(huì)基礎(chǔ)，民法促進(jìn)市民社會(huì)的形成

市民社會(huì)一詞在其剛剛產(chǎn)生時(shí)就與古羅馬時(shí)期的文化有著直接的淵源關(guān)系，它被人們當(dāng)作一種文明、進(jìn)步的社會(huì)形態(tài)。“在市民社會(huì)中，每個(gè)人都以自身為目的，其他一切在他看來都是虛無(wú)。但是，如果他不同別人發(fā)生關(guān)系，他就不可能達(dá)到他的全部目的，因此，其他人便成為特殊的人達(dá)到目的的手段。但是特殊目的通過同他人的關(guān)系就取得了普遍的形式，并且在滿足他人福利的同時(shí)，滿足自己。”黑格爾認(rèn)為，市民社會(huì)中每個(gè)市民都被看作是合理地追求自己利益最大化的具有理性的“經(jīng)濟(jì)人”。然而利欲的發(fā)展必然會(huì)造成對(duì)他人利益即權(quán)利的侵犯，這是必然的。而這樣的沖突有時(shí)市民無(wú)法自己解決，為了和諧地生活，市民需要把他們的權(quán)利以契約的形式授權(quán)給一個(gè)組織以解決這個(gè)難題，協(xié)調(diào)他們之間的利益關(guān)系，這個(gè)組織就是國(guó)家。馬克思認(rèn)為，隨著社會(huì)利益分化為私人利益和公共利益兩大相對(duì)立的體系，整個(gè)社會(huì)就分裂為市民社會(huì)和政治社會(huì)兩個(gè)領(lǐng)域?？梢?，市民社會(huì)是與國(guó)家相對(duì)應(yīng)的私人自治領(lǐng)域，在這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)個(gè)人自由地進(jìn)行商品交換，合理地追求著自己最大化的利益。在市民社會(huì)與政治國(guó)家的關(guān)系上，先有市民社會(huì)，后有政治國(guó)家，市民社會(huì)是政治國(guó)家產(chǎn)生的前提，政治國(guó)家是市民社會(huì)的體現(xiàn)。如果“有一定的市民社會(huì)，就會(huì)有不過是市民社會(huì)正式表現(xiàn)的一定的政治國(guó)家”。那么，這樣的政治國(guó)家必須是一個(gè)法治國(guó)家。市民社會(huì)與政治國(guó)家的二元分化是中國(guó)法治建設(shè)必須選擇的進(jìn)路，因此市民社會(huì)的建立是中國(guó)法治之路的不歸選擇。

但是，如何建立市民社會(huì)?由于歷史原因及現(xiàn)實(shí)情況，我國(guó)的市民社會(huì)不可能像西方國(guó)家的市民社會(huì)一樣自發(fā)形成，只能靠外部力量的規(guī)范與引導(dǎo)。這一外部力量直接表現(xiàn)為民法?！懊穹ㄔ谑忻裆鐣?huì)的表現(xiàn)形態(tài)就是私法自治，私法至上是市民社會(huì)的一種內(nèi)在信念?！边@里的私法主要是指民法。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)培養(yǎng)了人們獨(dú)立的人格、主體的意識(shí)與自決的能力，因而有可能孕育一種與國(guó)家相對(duì)應(yīng)的力量即市民社會(huì)，以真正實(shí)現(xiàn)社會(huì)自治與政府權(quán)力的平衡，因?yàn)槭忻裆鐣?huì)越完善，國(guó)家得以存在的必要性越小，市民社會(huì)是對(duì)國(guó)家的限制?！笆忻裆鐣?huì)中人的價(jià)值在法律上反映為兩個(gè)方面，即私權(quán)的充分享有和私權(quán)的不受侵犯?！泵穹ㄊ鞘忻裆鐣?huì)的基本法，這一歷史使命唯有民法才能完成。民法對(duì)市民社會(huì)的規(guī)范與引導(dǎo)作用主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面它用權(quán)利本位、意思自治的基本理念、平等公正的價(jià)值及具體制度來保證私法主體的利益和經(jīng)濟(jì)民主的實(shí)現(xiàn)；另一方面它又通過界定國(guó)家權(quán)力運(yùn)作的范圍，來控制政府權(quán)力的濫用，以尊重私權(quán)，真正實(shí)現(xiàn)私法自治的美好局面。民法實(shí)質(zhì)調(diào)整市民社會(huì)與政治國(guó)家之間的關(guān)系，民法越發(fā)展，市民社會(huì)越發(fā)達(dá)，政治國(guó)家的領(lǐng)域也就越狹小，民法成了市民社會(huì)建立與發(fā)展的主要?jiǎng)恿?。可見，確立民法的基本地位是正在形成中的市民社會(huì)的內(nèi)在要求，也是民法重要作用的又一體現(xiàn)。

三、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治建設(shè)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，民法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法

法治是以商品經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的，現(xiàn)代法治是以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的，沒有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，法治國(guó)家的建立將是空中樓閣。綜觀人類社會(huì)的歷史，法治總是與商品經(jīng)濟(jì)、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有關(guān)，而與自給自足的自然經(jīng)濟(jì)和以國(guó)家壟斷為內(nèi)容的產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)無(wú)緣。西方國(guó)家法治建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治建設(shè)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，一個(gè)國(guó)家法治的實(shí)現(xiàn)程度取決于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展程度。依法治國(guó)依賴充實(shí)完備的法律，法律的出現(xiàn)源于社會(huì)的需要。而在自然經(jīng)濟(jì)條件下，交換的不發(fā)達(dá)使得社會(huì)對(duì)復(fù)雜的法律規(guī)范需求很少，更多求助于習(xí)慣、宗教等；在產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，政治和經(jīng)濟(jì)融為一體，經(jīng)濟(jì)關(guān)系由行政命令來調(diào)整，法律的作用微乎其微；市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是高度發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)，是以市場(chǎng)作為配置社會(huì)資源的基本手段，經(jīng)濟(jì)關(guān)系靠經(jīng)濟(jì)規(guī)律自發(fā)調(diào)節(jié)，社會(huì)需要大量的法律規(guī)范，法治國(guó)家才有實(shí)現(xiàn)的可能。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上必然是法治經(jīng)濟(jì)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)構(gòu)成了法治的基石。

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，人們對(duì)自我權(quán)益的關(guān)注更自覺、更積極，對(duì)法治的要求更強(qiáng)烈，民法成了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法。因?yàn)槭袌?chǎng)范圍的大小、市場(chǎng)成熟程度、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展程度，很大程度上取決于市場(chǎng)主體的獨(dú)立程度。首先，民法以確認(rèn)市場(chǎng)主體的獨(dú)立資格為首要任務(wù)。賦予市場(chǎng)主體以法律資格相當(dāng)于為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)注入鮮活的血液，它使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)得以健康運(yùn)轉(zhuǎn)起來。這種對(duì)主體資格的確認(rèn)徹底摒棄了等級(jí)特權(quán)思想，培養(yǎng)了人們獨(dú)立人格與自由權(quán)利的觀念。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的張揚(yáng)個(gè)性、追求平等、自由、效率的特性正好滿足了民法公平、正義、自由的精神內(nèi)涵，從而民法的作用就是解放人們的思想，使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)充滿活力。其次，民法以通過設(shè)置并不斷壯大民事權(quán)利的方法，使人們得以自由地從事民事行為并受到民法的保護(hù)。再次，民法通過規(guī)定基本制度與原則來對(duì)多元的利益沖突加以協(xié)調(diào)，促使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康、有序地進(jìn)行。最后，民法的責(zé)任制度能保障市場(chǎng)主體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，從而創(chuàng)造一個(gè)和諧的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境?！翱傊?，民法以人為中心，以意思自治為基本理念，以權(quán)利為基點(diǎn)，以基本制度和基本原則為手段，以責(zé)任制度為保障，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治化作了科學(xué)的構(gòu)建，使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)獲得了一個(gè)完整的法制基礎(chǔ)以及成功的法治模式?！?/p>