序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇訴訟機(jī)制論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

既然我國與其他國家締結(jié)了國際環(huán)境法各公約，我國就應(yīng)當(dāng)在法律實(shí)踐中履行各公約中所規(guī)定的內(nèi)容。然而，由于我國的特殊情況和我國法律制度的滯后性，我國環(huán)境法中對環(huán)境公益訴訟的規(guī)定尚且存在一些缺陷。

（一）主體資格的局限性

傳統(tǒng)理論認(rèn)為，訴訟中原告必須是被侵害的實(shí)體性權(quán)利的享有者，且這種權(quán)利必須是屬于原告“專屬性”或“排他性”地享有，即使是那些與案件有關(guān)但并非有直接厲害關(guān)系的人也是沒有的權(quán)利的。公民只以與自己權(quán)利或法律上利益有直接關(guān)系為限。公民資格的限制，成為我國環(huán)境公益訴訟遲遲不能完善的主要原因之一。

（二）訴訟時效的局限性

環(huán)境侵權(quán)訴訟時效的起點(diǎn)，與大多數(shù)民事侵權(quán)的訴訟算點(diǎn)是相同的，但環(huán)境侵權(quán)具有間接性、積累性、復(fù)合性和潛伏性等特點(diǎn)，認(rèn)定誰是加害者、判斷自己所受到的損害達(dá)到何種程度，都需要經(jīng)過大量和長期具體的調(diào)查取證才能加以證明。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，如果這段時間能控制在3年內(nèi)，受害者就可能得到賠償，反之，就只能自食其果。因此，這樣起算環(huán)境訴訟的時間起點(diǎn)以及二十年保護(hù)期間的合理性值得重新考慮。

（三）調(diào)解制度的局限性

環(huán)境污染損害具有不可逆轉(zhuǎn)性，因此，受侵害一方的利益遭受破壞之后是無法通過恢復(fù)原狀等補(bǔ)救措施彌補(bǔ)的。然而，我國現(xiàn)有環(huán)境法律法規(guī)規(guī)定環(huán)境訴訟可以采取調(diào)解制度在當(dāng)事人之間進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解的結(jié)果自然是雙方達(dá)成一致意見，對污染行為采取一種較為緩和的方式對待。但是，環(huán)境已經(jīng)遭受污染，生態(tài)已經(jīng)遭受破壞，調(diào)解制度在彌補(bǔ)損失方面略顯蒼白。

（四）普通民眾對于環(huán)境公益訴訟的積極性不高

根據(jù)現(xiàn)在的情況看來，我國公民對環(huán)境公益訴訟多處于不甚了解甚至根本不了解的狀態(tài)，對于環(huán)境損害救濟(jì)措施也還停留在“打官司”的朦朧想法中。這個“官司”該怎么打，通過什么方式來打，怎樣做更有可能在最大限度內(nèi)維護(hù)自身的合法權(quán)益，我國公民還沒有充分地做好準(zhǔn)備。

（五）公益訴訟制度不健全

在我國，沒有專門的立法來支持環(huán)境保護(hù)公益訴訟。環(huán)境公益訴訟的推行實(shí)施，單靠掛靠我國三大訴訟法是不夠的，由于這三大訴訟法自身涉及范圍的寬泛性及環(huán)境訴訟本身的特殊性，環(huán)境公益訴訟在很多方面亟待一部專門的立法來予以規(guī)制。

完善我國環(huán)境公益訴訟制度的建議

解讀了國際環(huán)境法中對環(huán)境公益訴訟的相關(guān)規(guī)定，加之總結(jié)了我國環(huán)境公益訴訟存在的缺陷與不足，筆者將完善我國環(huán)境公益訴訟的幾點(diǎn)看法總結(jié)如下。

（一）建立原告獎勵制度，提高公眾參與積極性

篇（2）

一、建立行政訴訟和解制度的現(xiàn)實(shí)意義

行政訴訟是一種社會糾紛的解決機(jī)制，和解協(xié)調(diào)無疑是一種解決糾紛的有效手段。同時，這種協(xié)調(diào)制度建立在法院依法核準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，能確保國家利益、公共利益及他人利益切實(shí)得到維護(hù)。所以，在當(dāng)前城市拆遷、征地補(bǔ)償?shù)刃姓讣罅吭黾?，群眾性事件和涉訴上訪案件不斷，行政糾紛錯綜復(fù)雜的情況下，構(gòu)建和完善行政訴訟和解協(xié)調(diào)機(jī)制有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。

1、降低成本，節(jié)約資源。行政審判判決耗時耗力，并且容易引起上訪、申

訴等現(xiàn)象，浪費(fèi)各種資源。在行政訴訟中通過和解協(xié)調(diào)好“官民”糾紛，更易化解當(dāng)事人之間的矛盾，使“官民”握手言和，徹底平息糾紛，節(jié)約了訴訟成本和司法資源，做到案結(jié)事了，雙方滿意。這一點(diǎn)在原告人數(shù)較多的共同訴訟方面更為典型。

2、緩解對抗，自糾不足。行政主體通過改變不合理的具體行政行為使行政

相對人的合法利益得到保障，消除其對行政機(jī)關(guān)的抵觸情緒，增進(jìn)人民群眾和行政機(jī)關(guān)的相互理解和信任。在被告作出的具體行政行為有瑕疵的情況下，行政和解可以使行政機(jī)關(guān)意識到自己的不足并加以改進(jìn)完善，為行政機(jī)關(guān)提供了一個自查自糾的平臺。

二、行政和解應(yīng)注意的問題

一是要堅(jiān)持合法原則，增強(qiáng)解決糾紛的公正性。每一起行政案件，法院都應(yīng)查明案件事實(shí)，對具體行政行為的合法性作出明確判斷，在分清各方是非的基礎(chǔ)上進(jìn)行協(xié)調(diào)。即不損害原告的合法利益，也不放縱被告的違法行為。對具體行政行為的合法性，只能審查，而不能協(xié)調(diào)。

篇（3）

公益訴訟是指非利害關(guān)系人的組織和個人對于違反法律，侵犯國家利益、社會公共利益的行為，向法院，由法院追究違法者的法律責(zé)任的活動。公益訴訟起源于羅馬法。現(xiàn)代的公益訴訟的創(chuàng)始國是美國。美國的公益訴訟制度體現(xiàn)在以下幾部法律中：《反欺詐政府法》規(guī)定任何公民個人或者公司在發(fā)現(xiàn)有人欺騙美國政府，索取錢財(cái)后，有權(quán)以美國政府的名義控告違約的一方，并在勝訴之后分享一部分罰金；《謝爾曼反托拉斯法》規(guī)定對于違反反托拉斯法令的公司、司法部門、聯(lián)邦政府、團(tuán)體乃至個人都可以提訟，后來的《克萊頓法》對《反托拉斯法》進(jìn)行了補(bǔ)充，增加了訴權(quán)的主體；在環(huán)境保護(hù)法中，公民可依法對違法排污者或者未履行法定義務(wù)的聯(lián)邦環(huán)保局提訟，要求排污者消除污染，賠償遭受污染損害公民的損失。同樣，德國、英國都規(guī)定公益訴訟制度。外國的理論和經(jīng)驗(yàn)表明，建立我國的公益訴訟制度是可行的。從現(xiàn)實(shí)來看，建立公益訴訟制度是十分必要的，也是一項(xiàng)緊迫的任務(wù)。

那么，應(yīng)建立怎樣的公益訴訟制度呢？我們認(rèn)為，首先，要吸收外國的經(jīng)驗(yàn)，其次，應(yīng)立足于我國的現(xiàn)狀，解決[我國現(xiàn)階段存在的問題，即如何保障國有資產(chǎn)不致流失。因此，我國的公益訴訟制度應(yīng)包括以下內(nèi)容：

一、公益訴訟制度的保護(hù)范圍。凡是涉及到危害國家利益和其他公共利益的行為，無利害關(guān)系的組織和公民都可以提起民事訴訟來保護(hù)這種利益。這包括違反不正當(dāng)競爭法的行為，違反環(huán)境保護(hù)法的行為，當(dāng)然一個最重要的內(nèi)容就是保護(hù)國有資產(chǎn)。

篇（4）

法律的可訴性是為法律文本的脈搏，可以激活法律條文的生命。如果缺乏司法的救濟(jì)，一切制約都是軟性的，就證券投資基金法律關(guān)系而言，基于信托法律關(guān)系的要求，證券投資基金持有人享有以知情權(quán)為基礎(chǔ)的監(jiān)督權(quán)，而持有人大會則是持有人行使監(jiān)督權(quán)的基本方式和重要場所。因此應(yīng)當(dāng)賦予基金持有人民事訴權(quán)，作為他們抵抗基金管理人的最后一道防線。《證券投資基金法》規(guī)定基金持有人有權(quán)對基金管理人損害其合法利益的行為依法提訟。這表明我國立法已經(jīng)賦予持有人廣泛的訴權(quán)。引訟的情事很多，如管理人未盡信息披露義務(wù)、發(fā)生關(guān)聯(lián)交易行為等等，給基金持有人的利益造成損害的，基金持有人均有權(quán)利提訟，請求損害賠償。但是由于投資基金糾紛有受害人數(shù)眾多且多為小額損失受害人的特權(quán)利。

因此，基金糾紛訴訟的模式選擇至關(guān)重要，合理的訴訟模式，有利于節(jié)約成本，使持有人真正享受到司法救濟(jì)的保護(hù)。在證券市場，通常存在個人訴訟(DirectAction)與集體訴訟((ClassAction)兩種模式。由于證券糾紛的一般受害人數(shù)量非常多，由個人分別單獨(dú)提訟難度很大。而集體訴訟模式可以大大簡化訴訟程序，提高訴訟效率，體現(xiàn)了對群體性糾紛的有效救濟(jì)，因此得到了廣泛的應(yīng)用。

2在我國構(gòu)建證券基金持有人集團(tuán)訴訟機(jī)制的可行性

基金市場一旦發(fā)生管理人員違規(guī)操作侵害投資者權(quán)益，牽涉的受害者將成千上萬或者更多，其中散戶型持有人占有相當(dāng)大的比例，這就導(dǎo)致一般的集體訴訟制度無法應(yīng)對這類糾紛給訴訟帶來的巨大困難。相比較代表人訴訟、選定當(dāng)事人訴訟而言，集團(tuán)訴訟制度是更為適于解決基金糾紛的一種訴訟機(jī)制。一旦達(dá)成和解或得到法院的判決，所有參訴的成員(甚至包括未參訴的受害者)都不可以再以同樣事由對被告方提訟。

(1)集團(tuán)訴訟中牽頭原告的適格條件較代表人訴訟中的代表人及選定當(dāng)事人訴訟中的選定當(dāng)事人要寬松。代表人與選定當(dāng)事人一般都要求由全體成員選舉產(chǎn)生。在當(dāng)事人人數(shù)不是太多的時候，這種方式尚可行，但在受害者數(shù)量龐大的情況下，集中全體成員的意見并須達(dá)成一致有相當(dāng)?shù)睦щy，導(dǎo)致代表人與選定當(dāng)事人的確定常常會耗費(fèi)大量的時間、人力和物力。而集團(tuán)訴訟中，由法院挑選最合適的原告代表訴訟(一般情況下采用先入為主的方法)，其他當(dāng)事人(將成為缺席原告，AbsentMembers)對該牽頭原告的接受適用默示授權(quán)的原則，這樣就節(jié)省了大量成本。

(2)集團(tuán)訴訟的訴訟主體容納空間大于代表人訴訟制度與選定當(dāng)事人制度。無論是人數(shù)確定的代表人訴訟還是人數(shù)不確定的代表人訴訟，實(shí)際上都是一種封閉狀態(tài)，那些因?yàn)槲传@得消息而未能進(jìn)行登記的受害者被排除在訴訟程序之外，因此，對訴訟主體的容納是有限的。在對訴訟主體的容納性方面，集團(tuán)訴訟有著無可比擬的優(yōu)勢。集團(tuán)訴訟的結(jié)果(和解或法院判決)之約束力及于全體的受害者。那些對訴訟甚至自身利益受損的事實(shí)都毫無所知的受害者同樣可以享受到勝訴帶來的利益。從另一個角度講，它能對受害者最大限度地涵蓋，有效地避免了重復(fù)訴訟以及由重復(fù)訴訟帶來的一系列弊病:對社會成本與投資者個體成本的無端耗費(fèi)、造成同一案件結(jié)果不一致的現(xiàn)象等。

(3)集團(tuán)訴訟特有的退出機(jī)制體現(xiàn)了意思自治的原則，兼顧了少數(shù)受害者的利益。集團(tuán)成員可以選擇在法院公告期間或和解階段申請退出集團(tuán)訴訟，據(jù)此可以不受訴訟結(jié)果的約束。這一退出機(jī)制的實(shí)行，實(shí)質(zhì)上是對集團(tuán)訴訟在訴訟主體自動包容機(jī)制方面的一種必要的修正，兼顧了一般性與特殊性，既保護(hù)了大多數(shù)受害者利益，又體現(xiàn)了對少數(shù)派意志的尊重。

3我國證券投資基金持有人訴訟機(jī)制的具體構(gòu)建

3.1具體訴訟程序的構(gòu)建

（1）原告確定程序。法院在決定受理案件之后，即應(yīng)對該訴訟事實(shí)進(jìn)行公告，以保障更多的受害人直接參與到訴訟程序中來。法院依照職權(quán)選擇最合適的當(dāng)事人擔(dān)任首席原告。首席原告資格的獲得與保持適用默示授權(quán)原則，即只要其他原告沒有在法院公告期間明確對首席原告的人選提出異議，該首席原告的資格就有正當(dāng)性。

（2）法院審查程序。法院應(yīng)當(dāng)對案件的各方面進(jìn)行確認(rèn)，主要是對本案是否適用集團(tuán)訴訟模式以及首席原告的資格是否具有正當(dāng)性進(jìn)行審查。由于集團(tuán)訴訟關(guān)涉甚巨，其啟動與否應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎行事，稍有差池便會造成司法資源的巨大浪費(fèi)。法院的主動審查可以在源頭上將這種危機(jī)化解掉。

（3）和解或判決程序。當(dāng)事人之間可以達(dá)成庭外和解，而不進(jìn)入判決階段。事實(shí)證明，在集團(tuán)訴訟中，和解往往是十分有效的一種解決機(jī)制。1998年超過百萬的納斯達(dá)克投資者從JP摩根、美林證券、萬全證券等華爾街28家知名券商處，獲得了10億美元的巨額賠償，該宗集團(tuán)訴訟的案件就是以和解結(jié)案的。但需注意的是，和解不應(yīng)當(dāng)成為必經(jīng)程序。

（4）成員退出程序。成員選擇退出集團(tuán)訴訟，必須以明示的方式進(jìn)行，并且只能在和解階段結(jié)束之后、判決之前作出。這樣規(guī)定的目的在于尊重當(dāng)事人的意思自治:在法院公告階段與審查階段賦予受害人退出集團(tuán)訴訟的權(quán)利自然是為了尊重受害人的自主選擇;而之所以規(guī)定集團(tuán)成員可以在和解階段行使退出權(quán)，是為了防止首席原告與被告進(jìn)行協(xié)商達(dá)成的和解事項(xiàng)侵害其合法權(quán)益。

對首席原告濫用權(quán)力的制約：

實(shí)踐中，常常出現(xiàn)被告賄賂首席原告的情況，在這種情況下，首席原告可能會在利益的驅(qū)動下，濫用其他集團(tuán)成員的信任，與被告達(dá)成侵害全體原告的和解協(xié)議。對這一情況可以通過兩種途徑加以防范。

(1)首席原告與被告達(dá)成的和解協(xié)議必須公開。不僅協(xié)議的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)向全體原告公布，而且和解的整個過程也應(yīng)當(dāng)最大程度地透明化。缺席原告可以選擇退出集團(tuán)訴訟，也可以在法院進(jìn)行的和解審查過程中表達(dá)對和解協(xié)議的意見，或者提出更換首席原告的人選。

(2)法院應(yīng)當(dāng)對達(dá)成的和解進(jìn)行審查，主要是調(diào)查首席原告是否有與被告合謀侵害其他原告利益的情形。在審查階段，法院應(yīng)當(dāng)廣泛聽取缺席原告的意見。審查完畢，如沒有上述情形存在，則批準(zhǔn)該和解協(xié)議;否則，則認(rèn)定該協(xié)議無效，由此可以引起重新和解或直接進(jìn)入判決階段。必要的時候，還可以取消現(xiàn)任首席原告的資格，另作他選。

3.2律師費(fèi)用的負(fù)擔(dān)

在普通訴訟中，各方訴訟當(dāng)事人各自承擔(dān)自己的律師費(fèi)用。然而在集團(tuán)訴訟中，由數(shù)額龐大的原告共同分擔(dān)律師費(fèi)，實(shí)際操作中存在困難，而由首席原告獨(dú)自承擔(dān)巨額的律師費(fèi)用有失公平，只會導(dǎo)致無人愿意擔(dān)任首席原告的現(xiàn)象。美國實(shí)務(wù)界實(shí)行的“成功酬金”制度不失為一個行之有效的解決方。原告可以不預(yù)付律師費(fèi)用，或是由首席原告墊付部分費(fèi)用。待勝訴或是達(dá)成有利和解之后，從所獲賠償金中支付律師費(fèi)用;如果敗訴，則原告不承擔(dān)支付律師費(fèi)的義務(wù)。在該制度中，律師實(shí)際上代替原告承擔(dān)了敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，有利于鼓勵權(quán)益受到侵害的基金持有人積極通過訴訟程序?qū)で笏痉ň葷?jì)。

3.3積極發(fā)揮基金持有人大會在訴訟中的作用

基金持有人大會作為基金持有人行使對管理人監(jiān)督權(quán)的重要組織，理應(yīng)在基金持有人訴訟中發(fā)揮其應(yīng)有的作用。主要可以從以下幾個方面努力:

（1）積極推動基金持有人訴訟的提起。一般說來，散戶型基金持有人因?yàn)楣芾砣说倪`規(guī)操作受到的損害都是小額的，因此缺乏提訟的動力，更由于不愿投入過多的時間精力、怕受訴訟之累等心理的存在，散戶持有人怠于行使訴權(quán)比較常見?；鸪钟腥舜髸梢酝ㄟ^決議對管理人提訟，并可以選出人選負(fù)責(zé)此事務(wù)，其所需費(fèi)用由持有人大會的會費(fèi)中支出。

（2）監(jiān)督首席原告的訴訟行為。首席原告的人選是由法院依照職權(quán)確定的，不過應(yīng)當(dāng)允許持有人大會向法院推薦候選人，而法院一般也會樂于采納持有人大會的建議。持有人大會（可以選出監(jiān)督上作的負(fù)責(zé)人)應(yīng)實(shí)時監(jiān)督首席原告的訴訟行為，一旦發(fā)現(xiàn)牽頭原告有與被告之基金管理人合謀損害廣大基金持有人利益的情形，可以通過大會決議更換該牽頭原告，并向法院提出申請。法院經(jīng)過調(diào)查認(rèn)定確有上述合謀行為，如無正當(dāng)理由，即應(yīng)當(dāng)采納基金持有人大會的建議、更換牽頭原告。

（3）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起傳遞訴訟信息的責(zé)任。在集團(tuán)訴訟中，很難保證原告都能充分獲取到訴訟信息，而在例如法院公告階段，信息的獲取是相當(dāng)重要的，關(guān)系到受害人是否能夠知道案件訴訟這一事實(shí)進(jìn)而能否親身參與到訴訟中來(當(dāng)然，大多數(shù)的基金持有人只能成為缺席原告)。雖然，法院可以通過各種途徑使消息的傳播范圍盡可能地廣，但鑒于基金持有人大會與基金持有人的密切聯(lián)系，通過持有人大會傳遞訴訟信息能夠大大節(jié)省成本、提高效率。

參考文獻(xiàn)

［1］趙開輝.開放式基金理論、實(shí)務(wù)與投資［M］.北京：機(jī)械工業(yè)出版社，2001.

［2］石少俠.論股東訴訟與股權(quán)保護(hù)［M］.北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2003：402.

［3］陳志武.證券集體訴訟在美國的應(yīng)用，證券法律評論，總第2期［M］.北京：法律出版社，2002：270.

［4］高如星，王敏祥.美國證券法［M］.北京：法律出版社，2000：256.

篇（5）

二、 研究現(xiàn)狀與評述

中國的《公司法》最開始頒行是在1993年12月29日,但之后經(jīng)歷了 4次修訂,分別是在:1999年12月25日第一次修訂、2004年8月28日第二次修訂、2005年10月27日第三次修訂、2013年12月28日第四次修訂。中國的股東代表訴訟,是通過2005年《公司法》修正案中的第152條確立的,使得中國司法實(shí)踐中涌現(xiàn)的股東代表公司訴訟案件有法可依。另外,我國理論界也涌現(xiàn)了很多針對股東代表訴訟當(dāng)事人的研究,發(fā)表了很多的論文和論著。近年來,學(xué)者發(fā)表的論著有很多,按照時間順序列舉,例如:2011年劉冬京發(fā)表了《我國股東派生訴訟制度研究》一書,側(cè)重從訴訟法角度對“股東代表訴訟當(dāng)事人”進(jìn)行了研究等等;2011年,錢玉林發(fā)表《論股東代表訴訟中公司的地位——法制史的觀察與當(dāng)代的實(shí)踐》,?認(rèn)為可以借鑒域外國家關(guān)于股東代表訴訟中的當(dāng)事人法律規(guī)定;2009年,馬太廣發(fā)表了《董事責(zé)任制度研究》專著,其中有從比較法的角度研究了日本和中國的股東代表訴訟當(dāng)事人;2009年,謝文哲出版了《公司法上的糾紛之特殊訴訟機(jī)制研究》一書,其中有對股東代表訴訟當(dāng)事人進(jìn)行分析并提出自己見解;在2009年出版的顧功耕主編的《公司法律評論(2008年卷)》中,集錦了中外很多學(xué)者研究股東派生訴訟的論文,也涉及了當(dāng)事人法律制度;2008年楊勤法出版專著《公司治理的司法介入》,在第五章中也介紹了司法介入公司治理的經(jīng)典程序一派生訴訟,對如何確立當(dāng)事人發(fā)表見解;2008年劉俊海又出版《公司法》,在專題十七中論述了股東代表訴訟,也研究了其當(dāng)事人制度。

第一章提出股東代表訴訟當(dāng)事人制度的問題

第一節(jié)股東代表訴訟及當(dāng)事人的基本內(nèi)涵

篇（6）

我國憲法的司法化和建立保障公民基本權(quán)利的憲法訴訟制度，已成為我國憲法理論研究與實(shí)踐關(guān)注的一個熱點(diǎn)問題。完善我國的人權(quán)保障制度，需要完善各項(xiàng)具體立法和制度，而建立我國的憲法訴訟制度、確立憲法的公民基本權(quán)利條款在司法中的直接效力，也是關(guān)系我國公民基本權(quán)利保障制度完善的重大舉措。

一、憲法訴訟是公民基本權(quán)利的最終性的救濟(jì)途徑

憲法訴訟可以在多種意義上使用，一是在與違憲審查同一意義上使用，二是專指作為違憲審查制度的一種具體形式的，解決違憲爭議的訴訟形態(tài)。[1]本文是在更寬泛的意義上使用憲法訴訟概念，即通過訴訟程序來解決涉及憲法的爭議的審判活動。憲法訴訟可以是一種獨(dú)立的訴訟活動，由專門機(jī)關(guān)按照憲法訴訟專門程序進(jìn)行的活動，如體制下的憲法訴訟；也可以是與其他的具體法律訴訟并無嚴(yán)格程序區(qū)分的訴訟活動，如普通法院司法審查制下的憲法訴訟。筆者認(rèn)為，憲法訴訟的本質(zhì)特征就在于承認(rèn)憲法條款的在司法中的直接效力，通過司法訴訟的途徑解決憲法爭議。而保障公民基本權(quán)利是憲法訴訟中最主要的內(nèi)容。

確認(rèn)和保障公民的基本權(quán)利是憲法的基本精神之一。憲法所確認(rèn)的公民基本權(quán)利，需要通過普通法律加以具體化，并且通過普通法律的實(shí)施得以實(shí)現(xiàn)。然而，普通法律并不能完全替代憲法本身對權(quán)利的保障作用?！皼]有救濟(jì)就沒有權(quán)利。”憲法訴訟是憲法上的權(quán)利救濟(jì)制度。公民的基本權(quán)利受到侵犯時，在通過其他訴訟手段不能得到維護(hù)或者沒有其他的途徑可以得到有效補(bǔ)救時，應(yīng)當(dāng)有權(quán)提起憲法訴訟，從而使受損害的權(quán)利得以恢復(fù)?！耙环N無法訴諸法律保護(hù)的權(quán)利，實(shí)際上根本就不是什么法律權(quán)利?！盵2]憲法是現(xiàn)代國家法律體系的重要組成部分，憲法確認(rèn)的公民基本權(quán)利也是公民在法律上的權(quán)利，公民的憲法基本權(quán)利被侵犯時，如果因?yàn)闆]有相應(yīng)的具體法律規(guī)定不能通過訴訟得到保障，也不能直接依據(jù)憲法提訟，那么憲法基本權(quán)利的存在也就失去其獨(dú)立的意義。

在現(xiàn)代法治社會的權(quán)利救濟(jì)體系中，訴訟救濟(jì)是最主要、也是最有效的救濟(jì)方法，而憲法訴訟則是保障公民基本權(quán)利的最終性的救濟(jì)途徑。訴訟所具有的客觀性、中立性、公正性、正當(dāng)性和高度的程序性等特性，使得憲法基本權(quán)利的爭議可以得到公正的解決，被侵犯的權(quán)利能夠得到有效、及時的恢復(fù)。我國已經(jīng)建立起相對完整的刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟三大訴訟制度。但由于立法相對于社會發(fā)展的滯后性以及成文法具有的不可避免的局限性，必然發(fā)生一些無法通過這三大訴訟制度來解決的權(quán)利爭議案件。由于憲法不能進(jìn)入司法，缺乏相應(yīng)的憲法訴訟制度，也就使得這一部分權(quán)利的爭議不能得到有效的解決。這種狀態(tài)的存在不僅極大地?fù)p害了憲法的權(quán)威和尊嚴(yán)，而且其本身也是違反憲法的。1998年發(fā)生在上海的女大學(xué)生錢某訴屈臣氏超市搜身案和1999年北京的王春立等訴民族飯店侵犯選舉權(quán)案等，也在一定程度上印證了我國憲法進(jìn)入訴訟的必要性。

建立憲法訴訟制度也是完善我國人權(quán)保障機(jī)制的一項(xiàng)重要內(nèi)容。在我國政府簽署加合國的兩個人權(quán)公約以后，如何進(jìn)一步完善我國的人權(quán)保障制度，并為最終批準(zhǔn)這兩個公約創(chuàng)造條件，已成為眾目所注。完善我國的人權(quán)保障機(jī)制，既有一個完善各項(xiàng)人權(quán)保障的具體立法的問題，而憲法進(jìn)入司法，建立保障公民基本權(quán)利的憲法訴訟制度無疑具有重要的意義。隨著我國改革開放和社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的深化，公民的法律意識和權(quán)利意識已經(jīng)大為提高。在權(quán)利被侵犯時，人們更多地、經(jīng)常地訴諸法律，希望通過訴訟來維護(hù)自身的合法權(quán)益。而現(xiàn)行司法體制和訴訟制度的弊端與局限也已得到了充分的表露，權(quán)利保障的法律制度實(shí)際上已經(jīng)落后于社會發(fā)展的需要，亟須進(jìn)行改革。

二、憲法公民基本權(quán)利條款的直接效力

建立我國公民基本權(quán)利的憲法訴訟制度，在理論上首先涉及對憲法基本權(quán)利條款在訴訟中的直接效力的認(rèn)定。承認(rèn)憲法公民基本權(quán)利的直接效力，實(shí)行公民基本權(quán)利的憲法訴訟，已成為世界性的慣例，不僅在發(fā)達(dá)國家被普遍認(rèn)可，也為許多第三世界國家群起效法。

在英美法系，憲法基本權(quán)利從來就有直接效力。在英國，沒有憲法典，但法院可以直接適用憲法性法律?；緳?quán)利大多表現(xiàn)為憲法判例。憲法判例本身就是司法判決的產(chǎn)物，并作為先例拘束司法。美國普通法院違憲審查制度的確立，則是直接將憲法典作為可由法院來適用的法律。

在大陸法系國家，憲法直接效力的確定晚于英美法系。但在二戰(zhàn)以后，也都逐步承認(rèn)憲法也是法律，確立了憲法具有直接的司法效力的體制。德國基本法第1條第3款明文規(guī)定：“下列基本權(quán)利作為可以直接實(shí)施的法律，使立法、行政和司法機(jī)構(gòu)承擔(dān)義務(wù)？”；在學(xué)術(shù)界，基本權(quán)利可拘束行政機(jī)關(guān)一切行為的觀點(diǎn)已成為通說。葡萄牙1982年憲法第18條第1款規(guī)定：“關(guān)于權(quán)利、自由與保障的憲法規(guī)定，得直接適用?！睔W共體成員國的憲法基本權(quán)利，實(shí)際上受到雙重司法保障。成員國公民的基本權(quán)利受到損害甚至可訴諸歐洲人權(quán)法院。

在我國憲法理論上，一直存在著憲法效力的直接性與間接性的分歧。傳統(tǒng)的觀念認(rèn)為：憲法的效力是間接的而不具有直接的法律效力，憲法的規(guī)范具有原則性，且無制裁性規(guī)定，憲法只能通過具體立法實(shí)現(xiàn)，不能直接適用。憲法條文也不能在處理具體案件中直接引用。[3]據(jù)此，憲法的基本權(quán)利也只能通過具體立法才能實(shí)現(xiàn)，不具有直接的法律效力。上述觀念，在我國司法實(shí)踐中是根深蒂固的，從而導(dǎo)致了我國憲法長期以來被排除在司法領(lǐng)域之外。

筆者認(rèn)為，憲法基本權(quán)利條款在其最終實(shí)現(xiàn)方式上可以有直接和間接的區(qū)分。然而從憲法規(guī)范的法律效力上來說，從它對行為的約束力上說，不僅是最高的、而且也是直接的，憲法規(guī)范對一切國家機(jī)關(guān)、社會組織和公民的行為應(yīng)具有直接的法律效力。司法機(jī)關(guān)在審理具體的刑事、民事和行政等案件的過程中，絕大多數(shù)情況下并不直接引用憲法的條文。但這只是說明在具體立法相對完善的條件下，司法機(jī)關(guān)沒有必要或不需要再援引憲法的條文。沒有必要或不需要，并不是說不能引用。憲法規(guī)范的原則性和概括性正是憲法作為公民權(quán)利的保障書而發(fā)揮作用的基礎(chǔ)，也是憲法應(yīng)當(dāng)進(jìn)入司法、建立公民基本權(quán)利的憲法訴訟制度的重要條件，甚至可以說是憲法訴訟的基本特征。憲法規(guī)定公民基本權(quán)利的意義不只是對基本權(quán)利的確認(rèn)和宣告，還在于它是各項(xiàng)具體的人權(quán)立法的基本精神所在，是一個國家的公民權(quán)利保障制度的基礎(chǔ)和依據(jù)。憲法對公民權(quán)利的原則規(guī)定為司法機(jī)關(guān)具體適用法律、保障公民權(quán)利提供了基本的依據(jù)和指導(dǎo)；同時通過它的原則性可以彌補(bǔ)普通法律的缺漏，避免出現(xiàn)法律保護(hù)的真空。在我國近年來發(fā)生的一些訴訟案件中，也已涉及到憲法的原則規(guī)定在司法中的適用問題。

憲法規(guī)范的原則性與普通法律的具體性是相輔相成的。憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定需要普通法律加以具體化；而普通法律對公民權(quán)利的保障應(yīng)當(dāng)以憲法為指導(dǎo)，必須符合憲法的精神；在依據(jù)普通法律不能解決公民基本權(quán)利的保障時，應(yīng)當(dāng)引入憲法或者進(jìn)行憲法訴訟。而這一切必須建立在承認(rèn)憲法的直接效力和司法適用的基礎(chǔ)上。確立基本權(quán)利的直接效力，對保障公民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。

三、公民基本權(quán)利憲法訴訟的適用范圍

保障公民權(quán)利的憲法訴訟，已經(jīng)成為當(dāng)代憲法發(fā)展的共同趨勢。然而在憲法訴訟的適用范圍上仍然存在著不同的理解和做法。這與對憲法基本權(quán)利條款的約束對象和效力范圍的傳統(tǒng)觀念緊密相關(guān)。

在西方傳統(tǒng)憲法理論中，憲法基本權(quán)利的規(guī)定，是為了保障人民免遭國家權(quán)力（公權(quán)力）濫用的侵害，是公民對抗國家侵犯的一種“防衛(wèi)權(quán)”，而不是為了防止私人的侵犯。憲法對權(quán)利的保障通常只是約束國家和國家機(jī)關(guān)，私人行為只受法律約束而非憲法的約束。因此憲法訴訟只限于對國家機(jī)關(guān)，特別是立法機(jī)關(guān)的立法行為和行政機(jī)關(guān)的行政行為，而非針對個體公民，并不適用于民事領(lǐng)域。如日本學(xué)者宮澤俊義認(rèn)為：“基本人權(quán)本來在國家關(guān)系上是保障一般國民的權(quán)利的”，私人相互之間的關(guān)系“原則上屬于私人自治的領(lǐng)域”。[4]

隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會結(jié)構(gòu)的變遷，大量的個人所有的工商企業(yè)等法人組織、學(xué)校、社會團(tuán)體等社會組織的產(chǎn)生，就使得這些組織，尤其是一些在社會上擁有“優(yōu)勢地位”的組織及個人，有可能憑借其“壓倒的實(shí)力”地位，侵犯其他居于“實(shí)力劣勢”地位的個人的基本權(quán)利。從而在西方國家中引起了人們對國家權(quán)力應(yīng)否介入私人領(lǐng)域，憲法的基本權(quán)利條款對私人之間關(guān)系的效力的關(guān)注。而在一些國家的司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)受理傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域中侵犯公民憲法基本權(quán)利的案例。在美國，基于憲法基本權(quán)利條款一般只是針對政府侵犯，而非私人侵犯，私人行為一般只受法律約束的傳統(tǒng)觀念，憲法訴訟也主要針對政府機(jī)構(gòu)而非個體公民。但是，帶有“國家行為”的私人行為，即私人的所作所為以某種方式和政府相聯(lián)系，則被認(rèn)為是一種“例外”。[5]

在德國，學(xué)者們提出了憲法基本權(quán)利“對第三者效力理論”，即憲法基本權(quán)利對國家與人民關(guān)系外的第三者，亦即私人與私人間的效力。如H……C.Nipperdey提出，基本權(quán)利是“最高層的規(guī)范”，如不能直接在私人間被適用，則憲法的基本權(quán)利之條文，將淪為僅“絕對的宣示性質(zhì)”罷了；主張憲法基本權(quán)利在私人的法律關(guān)系中有“直接效力”，法官可以“直接引用基本權(quán)利”的規(guī)定，審理民事案件。G？Müller也認(rèn)為，基本權(quán)利乃“首要之規(guī)范”，應(yīng)該在法律的所有領(lǐng)域內(nèi)獲得實(shí)現(xiàn)；所謂“市民國家”的時代已過去，憲法所確立“社會國家”原則，要求基本權(quán)利能有“對第三者”的效力。也有一些學(xué)者對此持否定態(tài)度，認(rèn)為將憲法基本權(quán)利的規(guī)定，“移植”到私人的法律體系，是侵犯了“私法自治”以及“契約自由”等私法體系的“基本價(jià)值”。[6]

1957年，德國聯(lián)邦勞工法院裁判著名的“單身?xiàng)l款案”，法院認(rèn)定以契約規(guī)定“維持單？quot；的條款，違反基本法保障的”婚姻及家庭“制度（第6條第1項(xiàng)）、”人類尊嚴(yán)“（第1條第1項(xiàng)）、以及”人格發(fā)展權(quán)“（第2條）等，此類契約應(yīng)為無效。強(qiáng)調(diào)民事法是受到憲法所預(yù)期的”基本價(jià)值體系“所拘束，故民事法不能被視為憲法外之物。在日本也出現(xiàn)了法院依據(jù)憲法基本權(quán)利條款裁決私人間爭訟的先例。如在三菱樹脂案件中，三菱樹脂公司以申請雇傭人員在大學(xué)參加過政治活動為理由拒絕雇傭，該申請雇傭人員向法院控訴三菱公司的歧視行為，法院經(jīng)審理宣告公司的行為違憲無效。

而從我國的憲法傳統(tǒng)觀念和現(xiàn)實(shí)的憲法規(guī)定來看，憲法規(guī)范不只是調(diào)整國家權(quán)力的運(yùn)行以及國家機(jī)關(guān)與國家機(jī)關(guān)、國家機(jī)關(guān)與公民的關(guān)系，而且調(diào)整公民與公民之間的關(guān)系；不僅涉及公權(quán)力，而且也涉及私權(quán)力的領(lǐng)域。憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定對其所涉及的各類社會關(guān)系都是直接有效的，憲法訴訟在其范圍上，不僅包括國家機(jī)關(guān)的侵權(quán)行為，也應(yīng)當(dāng)包括社會團(tuán)體、經(jīng)濟(jì)組織、事業(yè)單位、基層自治組織等社會組織侵犯公民憲法基本權(quán)利的行為在內(nèi)。主要理由如下：

第一，在我國憲法理論實(shí)踐中，并不存在強(qiáng)調(diào)基本權(quán)利是針對國家權(quán)力的“防衛(wèi)權(quán)”的觀念。我國憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利相對于由國家機(jī)關(guān)具體行使的權(quán)力，是一種制約，然而國家機(jī)關(guān)不僅不能隨意侵犯公民的權(quán)利，同時還負(fù)有保障公民權(quán)利實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。社會主義國家的性質(zhì)決定了人民是國家的主人，國家是人民的國家，代表和保障人民的意志和利益；國家利益與集體利益、公民個人的根本利益是一致的，不存在人民（公民）與國家權(quán)力的對抗，當(dāng)然談不上“防衛(wèi)”。如果說有對抗，那是針對敵對勢力和敵對分子。

第二，從我國憲法的具體規(guī)定看，公民基本權(quán)利的條款不只是對國家和國家機(jī)關(guān)行使公權(quán)力有效；而且對公民、社會組織的行為也具有約束力。例如，憲法第36條規(guī)定：“任何國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人不得強(qiáng)制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民？”；第40條規(guī)定：“任何組織和個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！钡?4條規(guī)定：“退休人員的生活受國家和社會的保障?！钡?5條規(guī)定：“公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。”第48條規(guī)定：“婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會的和家庭的生活等方面享有同男子平等的權(quán)利?！钡鹊?。憲法的上述規(guī)定表明了公民基本權(quán)利不僅是針對國家機(jī)關(guān)的，而且也是針對“社會”、“社會團(tuán)體”、“組織”和“個人”的。國家機(jī)關(guān)以外的社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位、其他社會組織和個人的行為也都受憲法的基本權(quán)利條款的直接約束。

第三，在現(xiàn)實(shí)生活中，侵犯公民基本權(quán)利的行為不只是來自國家機(jī)關(guān)，經(jīng)濟(jì)組織、基層自治組織、學(xué)校等社會組織，甚至某些個人，侵犯公民基本權(quán)利的事件也時有發(fā)生。社會組織侵犯公民基本權(quán)利的行為，大體上可分為兩類：一類是社會組織憑借其相對于公民個人的“實(shí)力地位”，如經(jīng)濟(jì)組織對其所聘用人員，學(xué)校對其員工、學(xué)生，村民委員會對村民等，實(shí)施的侵權(quán)行為；另一類是在我國的具體情況下，社會組織還承擔(dān)了一部分的社會管理職能，如選舉的組織、離退休人員的退休金發(fā)放、人事檔案的管理等等，憑借其實(shí)施管理的權(quán)力，侵犯被管理對象的基本權(quán)利。

在大多數(shù)情況下社會組織和個人違反憲法、侵犯公民基本權(quán)利的行為，主要是受普通法律的約束，承擔(dān)民事的、行政的和刑事的法律責(zé)任，但這并不能排除必要時的憲法適用。在普通法律尚不完備、存在某種局限，或者通過民事、行政或刑事的訴訟不能有效地保障公民基本權(quán)利的情況下，完全有必要引入憲法，通過憲法訴訟使得公民被侵犯的權(quán)益得到恢復(fù)。

在我國進(jìn)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的過程中，我們需要完善民商立法，建立和健全適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)需要的法律體系。但是民事活動也不能違反憲法、侵犯公民的基本權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為，從長遠(yuǎn)目標(biāo)看，應(yīng)當(dāng)是所有的憲法權(quán)利都具有直接效力，但根據(jù)我國的特殊國情，則主張采用“先公后私、先易后難、逐步擴(kuò)展”的原則。筆者認(rèn)為，在我國的憲法傳統(tǒng)中并不存在基本權(quán)利只是針對國家權(quán)力的“防衛(wèi)權(quán)”的觀念，憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定也不是約束國家機(jī)關(guān)的行為，在憲法訴訟制度的建立上應(yīng)當(dāng)不存在“先公后私、先難后易”的問題。從某種意義上說，在民事領(lǐng)域的憲法訴訟要“易”于公權(quán)力的領(lǐng)域。

四、建立我國憲法訴訟制度所面臨的障礙

憲法訴訟在我國是一個全新的問題，由于長期以來形成的憲法不能進(jìn)入司法的習(xí)慣的影響，實(shí)踐中也缺乏與憲法訴訟相關(guān)的個案，要建立適應(yīng)我國國情的憲法訴訟制度，還存在著諸多的障礙。第一，憲法本身的規(guī)范性程度不高，弱化了憲法的司法適用性。一方面，某些憲法基本權(quán)利規(guī)范本身的原則性和概括性的程度并不高，難以適應(yīng)社會的發(fā)展對權(quán)利保障的需要。例如，對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，只限于保護(hù)公民的合法財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，未能包含債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的公物使用權(quán)等權(quán)利。在關(guān)于公民人格尊嚴(yán)不受侵犯的條款中，規(guī)定了“禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害”，然而“禁止”的三種行為并不能涵蓋侵害人格尊嚴(yán)的全部行為，難以避免在權(quán)利保障上出現(xiàn)遺漏。另一方面，我國現(xiàn)行憲法缺乏保障基本權(quán)利的概括性條款（諸如德國憲法“人的尊嚴(yán)不受侵犯，尊重和保護(hù)它是國家的義務(wù)”；美國憲法中的“正當(dāng)法律程序”之類的概括性條款），也不利于憲法訴訟作用的發(fā)揮。應(yīng)當(dāng)適時修改憲法，完善其規(guī)范化的程度。

第二，現(xiàn)行的訴訟制度的局限，也不利于憲法訴訟的有效運(yùn)行。需要通過憲法訴訟來糾正的對公民基本權(quán)利的侵害，大多與國家機(jī)關(guān)，尤其是行政機(jī)關(guān)的行政管理活動有關(guān)。在現(xiàn)實(shí)生活中，行政機(jī)關(guān)尤其是基層行政機(jī)關(guān)違法侵犯公民基本權(quán)利的行為，有不少是以具有普遍約束力的決定和命令等行政規(guī)范性文件形式表現(xiàn)出來的。而按照我國現(xiàn)行的訴訟制度，法院不具有對行政規(guī)范性文件的審查權(quán)。建立我國的憲法訴訟制度，有必要賦予人民法院對行政機(jī)關(guān)的行政規(guī)范性文件的審查權(quán)。行政機(jī)關(guān)的行政行為違反憲法、侵犯公民基本權(quán)利的，法院應(yīng)有權(quán)裁定其無效。第三，憲法制裁方式在具體運(yùn)用上的局限。從我國憲法的規(guī)定看，憲法的制裁方式主要是撤銷和罷免兩種。法律、法規(guī)和其他規(guī)范性文件的被撤銷，也即宣布其無效。而罷免則是對違法、失職的國家機(jī)關(guān)工作人員的制裁，它只能由法定的機(jī)關(guān)和單位行使。撤銷和罷免的憲法制裁形式，并不能簡單適用于憲法訴訟。在法院不擁有違憲審查權(quán)的體制下，撤銷權(quán)的運(yùn)用范圍又受到很大的限制。在我國現(xiàn)行體制下，在憲法訴訟中適用的制裁形式可以分為兩類：一是確認(rèn)行為的違憲，因而不能產(chǎn)生法律效力。在這類情況下，往往只要確認(rèn)行為違憲而無效，公民被侵犯的權(quán)利即可得到恢復(fù)。主要適用于國家機(jī)關(guān)、社會組織等作出的侵犯公民憲法基本權(quán)利的決定、命令。二是確認(rèn)基本權(quán)利受侵犯的狀態(tài)，從而判定行為人承擔(dān)相應(yīng)的具體法律責(zé)任。在某些情況下，發(fā)生的憲法爭議并不涉及行為是否有效，或者說確認(rèn)行為是否有效并不能使公民被侵犯的權(quán)益得到恢復(fù)和補(bǔ)救，需要同時采取其他相應(yīng)的權(quán)利救濟(jì)手段。例如，發(fā)生在北京的民族飯店侵犯選民選舉權(quán)案，確認(rèn)被告的行為是否無效，并不能使原告的被侵犯的權(quán)利得以恢復(fù)。

第四，司法人員觀念上和素質(zhì)上的障礙。由于長期以來我國憲法不在司法審判中適用，缺乏相應(yīng)的憲法判例，在司法人員中形成了憲法不能作為法院審理案件依據(jù)的觀念，這種觀念是根深蒂固的。建立憲法基本權(quán)利的憲法訴訟制度，要求司法人員有較高的法律素質(zhì)。建立我國的憲法訴訟制度，可以采取逐步、漸進(jìn)的方式?？梢栽趯?shí)踐中選擇較為典型的涉及憲法基本權(quán)利的案件，通過審判活動形成司法的判例，在最高法院公報(bào)中公布，以探索憲法訴訟的經(jīng)驗(yàn)。在適當(dāng)?shù)臅r候通過相應(yīng)的立法或司法解釋確立我國的憲法訴訟制度。

注釋：

［1］在錢某訴屈臣氏公司一案中，兩級法院均認(rèn)定侵權(quán)行為成立，但在對侵權(quán)行為的性質(zhì)判定和法律的適用上并不相同。虹口區(qū)人民法院一審按照侵犯公民的人身權(quán)和名譽(yù)權(quán)來判案，而上海市中級人民法院二審則認(rèn)為公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，屈臣氏公司的行為違反了《憲法》第38條和《民法通則》第101條的規(guī)定，侵犯了錢某的人格權(quán)。在法律界引發(fā)了能否引用憲法來判案的爭議。在王春立等16人訴民族飯店一案中，原告以民族飯店的行為侵犯選舉權(quán)為由，要求其承擔(dān)法律責(zé)任并賠償經(jīng)濟(jì)損失200萬元。北京市西城區(qū)人民法院一審以原告的訴訟請求不屬于法院的受案范圍，裁定“不予受理”。王春立等人不服提起上訴，北京市第一中級法院二審裁定駁回上訴，維持原裁定。該案的審理結(jié)果表露了，由于憲法不被法院作為審理案件的法律依據(jù)，致使公民憲法基本權(quán)利的糾紛不能得到合法的解決，因此也失去了法律的有效保障。有關(guān)內(nèi)容可參見：王振民《我國憲法可否進(jìn)入訴訟》，《法商研究》1999年第5期，第32-33頁；史衛(wèi)民、雷兢璇著《直接選舉：制度與過程》，北京：中國社會科學(xué)出版社1999年11月版，第387頁。

［2］據(jù)《參考消息》1998年10月7日報(bào)道：在我國政府代表簽字加合國的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》后，聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)高級專員瑪麗？魯濱遜表示歡迎，并呼吁我國“采取額外措施，在批準(zhǔn)公約之前就采用公約規(guī)定的準(zhǔn)則”。

［3］四川省眉山縣人民法院在受理劉明訴鐵道部第二十工程局二處第八工程公司、羅友敏工傷賠償一案中，認(rèn)定被告第八工程公司與被告羅友敏簽訂的承包合同中約定“施工中發(fā)生傷、亡、殘事故，由羅友敏負(fù)責(zé)”，把只有企業(yè)才有能力承擔(dān)的安全風(fēng)險(xiǎn)，推給能力有限的自然人承擔(dān)，損害了勞動者的合法權(quán)益，違反了《憲法》第42條第2款關(guān)于國家“加強(qiáng)勞動保護(hù)”的規(guī)定和《勞動法》的有關(guān)規(guī)定，依照《民法通則》第58條第1款的規(guī)定，該約定應(yīng)當(dāng)屬于無效條款，不受法律保護(hù)，第八公司對原告劉明的工傷事故，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。該案體現(xiàn)了憲法的原則規(guī)定在民事賠償案件中的具體應(yīng)用。參見《最高人民法院公報(bào)》1999年第5期，第172-173頁。

［4］關(guān)于憲法的直接適用和間接適用，可參見拙文《論憲法的適用性》，載《法學(xué)家》1996年第3期，第23-24頁。

［5］關(guān)于德國的“單身?xiàng)l款”案和日本的三菱樹脂公司案件，可參見陳新民著的《憲法基本權(quán)利之基本理論》下冊，元照出版公司1999年6月版，第82頁；張慶福主編的《憲法學(xué)基本理論》（下），社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版，第892頁。

［6］有關(guān)主張可參見周永坤著的《論憲法基本權(quán)利的直接效力》一文，載《中國法學(xué)》1997年第1期，第27頁。

［7］如各級人大罷免由其產(chǎn)生的國家機(jī)關(guān)工作人員，選民或選舉單位罷免由其產(chǎn)生的人民代表。

[參考文獻(xiàn)]

[1]韓大元，劉志剛。試論憲法訴訟的概念及其基本特征[J].法學(xué)評論，1998，（3）：26-30。

[2]程燎原，王人博。贏得神圣-權(quán)利及其救濟(jì)通論[M].濟(jì)南：山東人民出版社，1993.349。

[3]徐秀義。憲法學(xué)與政權(quán)建設(shè)理論綜述[M].北京：北京理工大學(xué)出版社，1990.47。

篇（7）

一、證券集團(tuán)訴訟制度綜述

(一)證券集團(tuán)訴訟制度歷史沿革

1.證券集團(tuán)訴訟制度的產(chǎn)生。證券集團(tuán)訴訟制度是對集團(tuán)訴訟制度的應(yīng)用,用以應(yīng)對證券市場上存在的證券違法行為。集團(tuán)訴訟制度的最早起源是十七世紀(jì)末、十八世紀(jì)初的英國衡平法院,即英國的“衡平法”,它是對當(dāng)時英國衡平法院的大法官創(chuàng)立的“和平法令”的演變與發(fā)展。“和平法令”中規(guī)定,允許合規(guī)的訴訟提起者可以代表所有具有相同利害關(guān)系的原告向衡平法院提訟,且無論被代表的適格原告是否本人親自參與訴訟活動,判決結(jié)果都對其具有約束作用。

2.證券集團(tuán)訴訟制度的發(fā)展。自“和平法令”創(chuàng)立后,世界各國紛紛開始效仿。集團(tuán)訴訟制度在美國得以發(fā)展和完善,美聯(lián)邦最高法院于1842年頒布的“聯(lián)邦衡平規(guī)則”中沿襲了集團(tuán)訴訟制度的主要內(nèi)容,并在其中引入法律程序。美國的集團(tuán)訴訟制度中采用了獨(dú)特的“選擇退出”規(guī)則,因其創(chuàng)新性的制度設(shè)計(jì),容納空間規(guī)模的當(dāng)事人,可以在證券市場中為受到侵害的眾多小額多數(shù)權(quán)利人提供最直接有效的權(quán)利救濟(jì)。有效杜絕了證券市場中存在的各種證券違法行為,從而使得美國集團(tuán)訴訟制度在保護(hù)廣大中小投資者合法權(quán)益方面起到了十分重要的作用。伴隨著經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展,集團(tuán)訴訟制度當(dāng)今在產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染和證券投資者保護(hù)等等諸多領(lǐng)域中廣泛應(yīng)用。證券集團(tuán)訴訟在美國經(jīng)過無數(shù)司法實(shí)踐的檢驗(yàn),并進(jìn)行了數(shù)次改革,使其最終成為對世界各國都具有深遠(yuǎn)影響的一項(xiàng)訴訟制度,也為當(dāng)今解決證券市場中證券欺詐等不法行為造成的群體性糾紛提供了最合理、最有效的救濟(jì)途徑。

(二)證券集團(tuán)訴訟制度的主要內(nèi)容

1.證券集團(tuán)訴訟制度的含義。學(xué)術(shù)界對于集團(tuán)訴訟的定義較為一致,我們可以總結(jié)如下:集團(tuán)訴訟是指在處在同一法律關(guān)系中的一個或數(shù)個代表人,以維護(hù)集團(tuán)成員共同利益為主要目的,代表全體集團(tuán)成員向法院提起的訴訟。法院對集團(tuán)所作的判決,其判決效力涉及集體中的每個成員。不僅對直接參加訴訟的代表人具有約束力,且無論被代表的個體本人是否親自參與訴訟活動,判決結(jié)果也對其具有適用效力。證券集團(tuán)訴訟指的是,在股東的群體性合法權(quán)益遭到非法侵害等證券違法行為發(fā)生后,其中的少數(shù)股東作為代表,為了部分群體或者全體股東的利益,針對侵權(quán)人的侵權(quán)行為向法院提起的民事賠償訴訟,訴訟的結(jié)果對所有利益受損相關(guān)股東均具適用效力。

2.證券集團(tuán)訴訟制度的特點(diǎn)。由于個人投資者的相對損失額很小而單獨(dú)的成本又很高,大多數(shù)利益受損的單個投資者出于訴訟成本的考慮一般都不會首先提訟,證券集團(tuán)訴訟制度因其獨(dú)具特色的制度設(shè)計(jì),為這些情況提供了合理的解決方案。其特點(diǎn)如下:

(1)利益的間接實(shí)現(xiàn)性與訴訟中律師的主導(dǎo)性。在證券集團(tuán)訴訟中,由于訴訟集體人數(shù)眾多,因此通常情況下僅由少數(shù)代表人代表著整個集體向法院提訟,借以訴訟代表人的訴訟行為來反應(yīng)訴訟集體每位成員的訴訟權(quán)利表達(dá),其他成員實(shí)質(zhì)上間接的參與了訴訟,并實(shí)現(xiàn)了自身的權(quán)利。在訴訟過程中,往往是律師成為訴訟中的主要角色,律師幾乎了全部訴訟過程,從開始的案件訴訟費(fèi)用的墊付一直到最后案件判決,在這種情況下,證券集團(tuán)訴訟的主導(dǎo)權(quán)會一直掌握在辦案律師手中。

(2)通知與和解環(huán)節(jié)具有重要作用。在證券集團(tuán)訴訟制度中一般采用的“明示退出”規(guī)則,使得在訴訟中集團(tuán)訴訟的通知程序具有了特別的意義,因?yàn)橥ㄖ绦蚩梢员ＷC所有集團(tuán)成員都能自主行使訴訟權(quán)利同時還可以充分反映其自身的訴訟主張,都享有正當(dāng)程序的保護(hù)。而學(xué)者們對于和解環(huán)節(jié)這部分內(nèi)容在證券集團(tuán)訴訟制度中的存廢一直存在著較大爭議。因其證券集團(tuán)訴訟高額的訴訟成本和制度本身的復(fù)雜性,使得原被告雙方更愿意采用和解制度作為解決的辦法之一。但是和解環(huán)節(jié)在實(shí)踐中可能到時訴訟濫用現(xiàn)象的發(fā)生,“專業(yè)原告”大量出現(xiàn),擠占訴訟資源。某些律師受到利益驅(qū)動,變身為一些不法行為人敲詐勒索大公司的訴訟工具,使得證券發(fā)行人等眾多大型公司的利益受損。理性且正常的和解對于原被告雙方以及法院來說都是最佳的解決方案,不僅節(jié)約時間、節(jié)省開支、提高訴訟效率,而且騰空了大量的訴訟資源。所以筆者認(rèn)為在證券集團(tuán)訴訟制度里合理保留和解環(huán)節(jié)還是有必要的。

二、證券集團(tuán)訴訟制度具備的優(yōu)點(diǎn)和功能性分析

(一)證券集團(tuán)訴訟制度的優(yōu)點(diǎn)

在一般的證券侵權(quán)民事訴訟時,證券集團(tuán)訴訟制度的優(yōu)點(diǎn)有以下三項(xiàng):

篇（8）

偵查是刑事訴訟活動的基礎(chǔ)和前提，它處于刑事訴訟程序的起始環(huán)節(jié)，也是重要的環(huán)節(jié)，關(guān)系到整個刑事訴訟的進(jìn)程和結(jié)果，所以，對偵查權(quán)的監(jiān)督也顯得尤為重要。從廣義上說，對偵查權(quán)的監(jiān)督是來自各個方面、各種途徑的，有依照刑事訴訟體制而產(chǎn)生的監(jiān)督，也有來自國家權(quán)力機(jī)關(guān)以及偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督，其中，檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督應(yīng)該是最具權(quán)威性、適法性和現(xiàn)實(shí)性的。但是，由于各個方面的局限，檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督機(jī)制未能最大限度地發(fā)揮其作用。

一、刑事偵查監(jiān)督的概念特征及偵查監(jiān)督的范圍

（一）偵查監(jiān)督的概念

關(guān)于偵查監(jiān)督的概念，有不少的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，偵查監(jiān)督應(yīng)指檢察機(jī)關(guān)對偵查機(jī)關(guān)在偵查過程中的案件的審查以及刑事立案和偵查活動是否合法實(shí)行的監(jiān)督。

(二)偵查監(jiān)督的范圍

關(guān)于偵查監(jiān)督的范圍，除了偵查活動監(jiān)督之外，是否還包括刑事立案監(jiān)督以及對偵查機(jī)關(guān)移送案件的審查，有各種不同的觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督工作包括刑事立案監(jiān)督和刑事偵查活動的監(jiān)督。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，偵查監(jiān)督就是偵查活動監(jiān)督，不包括審查批捕和審查起訴。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，偵查監(jiān)督包括審查批捕、審查起訴和偵查活動監(jiān)督。筆者認(rèn)為，偵查監(jiān)督包括刑事立案監(jiān)督、偵查活動監(jiān)督以及對偵查過程中偵查機(jī)關(guān)移送的案件的審查等三項(xiàng)內(nèi)容。刑事立案監(jiān)督和審查案件都應(yīng)該是偵查監(jiān)督的內(nèi)容。因?yàn)榱甘菍刹闄?quán)的發(fā)動和偵查程序的開啟，它與偵查過程緊密相聯(lián)，而且實(shí)踐中確實(shí)存在刑事立案的違法操作現(xiàn)象，所以對刑事立案進(jìn)行監(jiān)督，不僅是程序上的必然，也是司法實(shí)踐的要求。另外，對偵查機(jī)關(guān)在偵查過程中移送的提請批捕和起訴的案件進(jìn)行審查，不但是檢察機(jī)關(guān)的職責(zé)范圍，而且是進(jìn)行偵查監(jiān)督的有效載體和途徑，審查案件與偵查活動監(jiān)督是相互聯(lián)系，不能絕對脫離的。

(二)偵查監(jiān)督的對象

關(guān)于偵查監(jiān)督的對象，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，偵查監(jiān)督針對的對象是公安機(jī)關(guān);也有觀點(diǎn)認(rèn)為，國家安全機(jī)關(guān)承擔(dān)了一部分的偵查任務(wù)，所以偵查監(jiān)督的對象除公安機(jī)關(guān)外，還應(yīng)包括國家安全機(jī)關(guān);還有觀點(diǎn)認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)直接受理自行偵查的案件，實(shí)行偵查活動，所以對檢察機(jī)關(guān)自身也應(yīng)進(jìn)行偵查監(jiān)督。筆者認(rèn)為，盡管實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督對象主要是公安機(jī)關(guān)，但是從理論上講，一切享有偵查權(quán)力的機(jī)關(guān)和部門都應(yīng)該是偵查監(jiān)督的對象，它包括公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、海關(guān)走私犯罪偵查部門、監(jiān)管部門以及檢察機(jī)關(guān)的自偵部門等等。

二、我國現(xiàn)行刑事偵查監(jiān)督機(jī)制存在的問題及缺陷

(一)刑事訴訟立法上的缺陷

1.對偵查監(jiān)督的內(nèi)容、范圍規(guī)定不夠具體、明確，缺乏可操作性。我國的刑事訴訟法、人民檢察院組織法等都規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)對偵查活動的合法性可以進(jìn)行監(jiān)督，但這只是原則性的規(guī)定，監(jiān)督的階段范圍、具體內(nèi)容都沒有明確，如哪些情況應(yīng)當(dāng)適用偵查監(jiān)督手段，哪些情況只能適用提出檢察建議的方式等也沒有加以規(guī)定，導(dǎo)致進(jìn)行監(jiān)督時缺乏可操作性，繼而出現(xiàn)監(jiān)督的程度、寬嚴(yán)把握不一，監(jiān)督的方式不規(guī)范、難以統(tǒng)一的情況。在實(shí)際操作中，存在以下問題:(1)監(jiān)督與不監(jiān)督的隨意性。由于法律對監(jiān)督的情形規(guī)定得不明確，所以遇到情況時是否進(jìn)行監(jiān)督，往往取決于辦案人員的責(zé)任心和主觀認(rèn)識;(2)監(jiān)督方式的隨意性?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》規(guī)定了偵查活動監(jiān)督的方法有口頭通知糾正和發(fā)出糾正違法通知書，兩者的區(qū)別在于情節(jié)的輕重。但哪些情況屬于情節(jié)較輕，哪些情況屬于情節(jié)較重又未作規(guī)定，所以在偵查監(jiān)督方式的選擇上存在很大的隨意性;(3)監(jiān)督期限的不確定性?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》對刑事立案監(jiān)督的程序和期限作了較簡單的規(guī)定，但對偵查活動監(jiān)督卻未作出任何期限上的規(guī)定，這就可能出現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督的無限拖延，以及公安機(jī)關(guān)對檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督不及時予以回復(fù)的情況;(4)監(jiān)督效果的盲目性。由于法律沒有賦予檢察機(jī)關(guān)在偵查監(jiān)督過程中具有一定的處分權(quán)，所以檢察機(jī)關(guān)在進(jìn)行監(jiān)督以后，對監(jiān)督效果能否實(shí)現(xiàn)，總是處于盲目的狀態(tài)。以上情況的存在，嚴(yán)重影響了檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督權(quán)的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。只有通過立法或司法解釋明確偵查監(jiān)督卯具體操作規(guī)程和具體內(nèi)容，才能為偵查監(jiān)督提供有力的依據(jù)和保障，才能保證偵查監(jiān)督的順利實(shí)施，達(dá)到監(jiān)督的目的和效果。

2.法律規(guī)定公檢兩家相互配合又相互制約的機(jī)制使檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督職能難以充分發(fā)揮。由于我國刑事訴訟法規(guī)定公、檢、法三家在刑事訴訟中是“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”的關(guān)系，這表明公、檢、法三家行使刑事職能時處于平行的位置，各自分享權(quán)力，三機(jī)關(guān)的結(jié)構(gòu)不具有層次性，這就決定了檢察機(jī)關(guān)很難深人到公安機(jī)關(guān)的偵查活動中去，對偵查活動進(jìn)行監(jiān)督;另外，盡管法律規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)享有法律監(jiān)督權(quán)，但公檢兩家處于相互制約的關(guān)系，監(jiān)督的職能具有逆向性和交錯性(如刑訴法賦予了檢察機(jī)關(guān)具有決定逮捕的權(quán)力，同時又賦予了公安機(jī)關(guān)可以變更逮捕決定的權(quán)力)，這大大削弱了檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督職能的充分發(fā)揮，從而導(dǎo)致偵查權(quán)力在某些方面的失控，使偵查監(jiān)督工作步履維艱。如批準(zhǔn)逮捕權(quán)雖然在檢察機(jī)關(guān)，而對檢察機(jī)關(guān)已批準(zhǔn)逮捕的犯罪嫌疑人，公安機(jī)關(guān)可以在不征得檢察機(jī)關(guān)同意的情況下對其變更強(qiáng)制措施(只是事后告知)，檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)情況后，即使對公安機(jī)關(guān)的行為采取監(jiān)督，也只是一種事后的、不具有強(qiáng)制性的監(jiān)督。

3.立法上缺少確保監(jiān)督效果實(shí)現(xiàn)的權(quán)力條款或責(zé)任條款。我國刑事訴訟法雖然規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)對偵查機(jī)關(guān)偵查行為的監(jiān)督權(quán)，但是如果出現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)不接受檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督的情況時，卻沒有相應(yīng)的條款來保證檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督權(quán)的實(shí)現(xiàn)。如刑訴法第87條規(guī)定:“人民檢察院認(rèn)為公安機(jī)關(guān)對應(yīng)當(dāng)立案偵查的案件而不立案偵查，或者被害人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)對應(yīng)當(dāng)立案偵查的案件而不立案偵查，向人民檢察院提出的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)要求公安機(jī)關(guān)說明不立案的理由。人民檢察院認(rèn)為公安機(jī)關(guān)不立案理由不能成立的，應(yīng)當(dāng)通知公安機(jī)關(guān)立案，公安機(jī)關(guān)接到通知后應(yīng)當(dāng)立案?！碧热艄矙C(jī)關(guān)既不說明理由也不予以立案，經(jīng)檢察機(jī)關(guān)多次監(jiān)督仍不立案的，檢察機(jī)關(guān)也就沒有法定的有效手段來保證監(jiān)督效果的實(shí)現(xiàn)。偵查活動監(jiān)督也是如此，在檢察機(jī)關(guān)發(fā)出糾正違法通知書以后，盡管一直進(jìn)行跟蹤監(jiān)督，但對監(jiān)督效果能否實(shí)現(xiàn)，卻始終處于盲目之中。

(二)刑事司法中存在的問題

1.對偵查監(jiān)督的重要性認(rèn)識不足。如果說偵查監(jiān)督立法上的缺陷是導(dǎo)致偵查監(jiān)督工作效果不明顯的客觀原因，那么一些檢察機(jī)關(guān)對偵查監(jiān)督工作重要性認(rèn)識不足則是一個重要的主觀原因。如有的檢察機(jī)關(guān)考慮到與偵查機(jī)關(guān)工作上的長期配合關(guān)系，出現(xiàn)了寧可放棄一部分偵查監(jiān)督工作，也要處理好與偵查機(jī)關(guān)之間的關(guān)系的想法;有的考慮到偵查監(jiān)督立法上的缺陷，監(jiān)督起來法律依據(jù)不足，困難重重，從而出現(xiàn)了畏難情緒。這些情況都不同程度地妨礙了偵查監(jiān)督工作的進(jìn)展。

2.監(jiān)督方式滯后、被動，難以預(yù)防和及時糾正偵查中的違法行為。目前，實(shí)踐中偵查監(jiān)督的做法主要表現(xiàn)為事后監(jiān)督的形式，即在偵查機(jī)關(guān)的偵查工作中出現(xiàn)了違法情況后，才予以口頭或書面的監(jiān)督，很少也很難針對偵查活動的全過程進(jìn)行全方位的動態(tài)的監(jiān)督。而且監(jiān)督的渠道主要是從偵查機(jī)關(guān)報(bào)送的案件材料中發(fā)現(xiàn)線索，但偵查中的違法情況一般很少反映在案件材料中，即使有所反映，待檢察機(jī)關(guān)審查發(fā)現(xiàn)時，有的也是時過境遷，監(jiān)督難以達(dá)到實(shí)效。

3.偵查行為所涉及的當(dāng)事人對偵查行為的監(jiān)督力度還不夠。在刑事偵查中，很大程度地涉及對犯罪嫌疑人、被告人以及其他公民的人身以及其他權(quán)利的限制和剝奪等情況，國家法律賦予了偵查機(jī)關(guān)較大的偵查權(quán)能，以求案件得以迅速偵破，相對來說，對涉案當(dāng)事人的合法權(quán)益的保護(hù)就比較弱化。實(shí)踐中，由于當(dāng)事人法律意識欠缺，當(dāng)偵查行為侵犯了自己的合法權(quán)力時(如違法取證或刑訊逼供等)，很少有人行使監(jiān)督的權(quán)力，對之提出申告。

4.檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督、公訴、監(jiān)所檢察等部門在監(jiān)督中缺少必要的溝通，沒有形成監(jiān)督的完整體系。一些地方的檢察機(jī)關(guān)由于內(nèi)部各部門在工作中缺乏聯(lián)系和溝通，相互脫節(jié)，各自為政，沒有從大局考慮及時互通信息，從而導(dǎo)致監(jiān)督不到位或監(jiān)督達(dá)不到實(shí)效。

三、完善我國刑事偵查監(jiān)督機(jī)制的建議

(一)完善立法

我國刑事訴訟法中關(guān)于偵查監(jiān)督的內(nèi)容主要體現(xiàn)在第76條、第87條、第137條。第76條規(guī)定:人民檢察院在審查批準(zhǔn)逮捕過程中，如果發(fā)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)的偵查活動有違法情況，應(yīng)當(dāng)通知公安機(jī)關(guān)予以糾正，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將糾正情況通知人民檢察院。第87條規(guī)定:人民檢察院認(rèn)為公安機(jī)關(guān)對應(yīng)當(dāng)立案偵查的案件而不立案偵查的，或者被害人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)對應(yīng)當(dāng)立案偵查的案件而不立案偵查，向人民檢察院提出的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)要求公安機(jī)關(guān)說明不立案的理由。人民檢察院認(rèn)為公安機(jī)關(guān)不立案理由不能成立的，應(yīng)當(dāng)通知公安機(jī)關(guān)立案，公安機(jī)關(guān)接到通知后應(yīng)當(dāng)立案。第137條針對提起公訴程序規(guī)定規(guī)定:人民檢察院在審查案件的時候，必須查明偵查活動是否合法。以上條款是檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查監(jiān)督的法律依據(jù)。另外，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第371條至390條規(guī)定了刑事立案監(jiān)督和偵查活動監(jiān)督的內(nèi)容、方式和程序等。但實(shí)踐中仍然存在應(yīng)當(dāng)監(jiān)督的情形沒有法律依據(jù)或者監(jiān)督達(dá)不到效果的被動局面，所以，筆者建議將以下幾個方面的內(nèi)容在立法中加以規(guī)定。

1.確立檢察機(jī)關(guān)在偵查監(jiān)督過程中的刑事立案、撤案權(quán)以及對違法偵查行為的直接糾正權(quán)。根據(jù)刑事訴訟法以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》等有關(guān)規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)在偵查監(jiān)督過程中，只有建議偵查機(jī)關(guān)立案或建議糾正違法偵查行為的權(quán)力，而沒有直接的處分和糾正權(quán)。如刑事訴訟法第87條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)接到檢察機(jī)關(guān)的立案通知書后應(yīng)當(dāng)立案。但在實(shí)踐中，由于對案件的事實(shí)、證據(jù)以及案件性質(zhì)認(rèn)識上的不同，在公安機(jī)關(guān)接通知后仍不予立案的情況下，檢察機(jī)關(guān)也只能以發(fā)出糾正違法通知書的形式予以督促。在公安機(jī)關(guān)堅(jiān)持己見，拖而不立的情況下，檢察機(jī)關(guān)沒有更有效的法定方式予以監(jiān)督成案。偵查活動監(jiān)督的情況也是如此。所以，筆者建議在刑事訴訟法中要確立檢察機(jī)關(guān)在偵查監(jiān)督過程中的直接立案、撤案權(quán)以及對違法偵查行為的直接糾正權(quán)。如在刑事訴訟法第87條后面增加“如果公安機(jī)關(guān)仍不立案的，檢察機(jī)關(guān)可以直接決定立案”的內(nèi)容，以確保檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督職能的發(fā)揮。在偵查階段，檢察機(jī)關(guān)與偵查機(jī)關(guān)的關(guān)系應(yīng)該是一種監(jiān)督、引導(dǎo)的關(guān)系，通過有效的監(jiān)督、引導(dǎo)這種司法控制的手段，使偵查機(jī)關(guān)的偵查權(quán)始終在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使。而檢察機(jī)關(guān)始終是要站在公正的法律立場上，為被追訴者和被害者提供一種實(shí)質(zhì)上的法律保護(hù)。[3]設(shè)立檢察機(jī)關(guān)在刑事立案程序中的最終立案權(quán)，就是對偵查行為的有效的控制和引導(dǎo)，可以充分體現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能。

2.立法或司法解釋中，明確偵查監(jiān)督的原則、主體、對象、范圍、內(nèi)容、途徑、期限等。(1)原則。偵查監(jiān)督的原則是偵查監(jiān)督工作必須把握的靈魂和重心，所以明確偵查監(jiān)督的原則有著重要的意義。筆者認(rèn)為，偵查監(jiān)督工作應(yīng)遵循以下三項(xiàng)原則:第一，依法原則。偵查監(jiān)督是檢察機(jī)關(guān)依法而實(shí)行的法律監(jiān)督行為、是檢察司法職能的一種體現(xiàn)，所以，檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查監(jiān)督時，必須依照法律和司法解釋的規(guī)定，必須遵循刑事訴訟法規(guī)定的基本原則，不能超越法律進(jìn)行監(jiān)督。第二，公正和效率原則。公正和效率是司法行為永遠(yuǎn)的主題和追求的目標(biāo)。偵查監(jiān)督工作的目標(biāo)也是如此，通過監(jiān)督，不但使立案和偵查活動依法進(jìn)行，還要力求案件在實(shí)體上公正處理。另外，強(qiáng)調(diào)偵查監(jiān)督的效率，目的是為了使違法偵查行為及時得以糾正，是為了追求更大程度上的公平和正義，體現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督的效果。第三，配合與引導(dǎo)原則。與偵查機(jī)關(guān)在工作中相互支持、相互配合，這是我國刑事訴訟法的基本原則所要求的，而檢察機(jī)關(guān)在必要的時候引導(dǎo)偵查機(jī)關(guān)收集證據(jù)，提出偵查建議則是為了共同的訴訟目的的需要，檢察引導(dǎo)偵查的方式可以說是偵查監(jiān)督所要達(dá)到的較理想的模式。(2)主體和對象。偵查監(jiān)督的主體是檢察機(jī)關(guān)，而監(jiān)督的對象是一切有偵查權(quán)力的機(jī)關(guān)和部門。只有對監(jiān)督的主體和對象(尤其是對象)作出了明確的法律規(guī)定，那么檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督才顯得更有針對性、更加有力。(3)范圍和內(nèi)容。偵查監(jiān)督的范圍主要包括三項(xiàng)內(nèi)容:刑事立案是否合法的監(jiān)督、偵查活動監(jiān)督、對偵查機(jī)關(guān)在偵查過程中移送的案件的審查。對偵查監(jiān)督的內(nèi)容范圍加以法律規(guī)定，不僅能使一些檢察人員克服畏難情緒，也使檢察機(jī)關(guān)開展偵查監(jiān)督工作更具有適法性。(4)途徑和期限。要在法律中明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督的具體手段、方式，并且規(guī)定檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督的期限以及偵查機(jī)關(guān)和部門對監(jiān)督的反饋和糾正的期限，這不但有利于監(jiān)督效果的實(shí)現(xiàn)，也有利于避免檢察機(jī)關(guān)濫用偵查監(jiān)督權(quán)。

(二)與公安機(jī)關(guān)建立“互相配合、引導(dǎo)偵查”的合理關(guān)系

偵查監(jiān)督制度涉及到公、檢兩家的工作，如何對公檢兩家在偵查監(jiān)督中的關(guān)系予以合理定位，是關(guān)系到檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督職能能否發(fā)揮其應(yīng)有作用的關(guān)鍵。從世界上一些國家的檢警關(guān)系來看，大體有指揮偵查和監(jiān)督偵查兩種模式，而我國的檢警關(guān)系更多地體現(xiàn)為一種平等的制約關(guān)系，檢警之間制約有余，而協(xié)作不足。隨著對偵查監(jiān)督職能認(rèn)識的不斷深化以及工作觀念的轉(zhuǎn)變，加強(qiáng)監(jiān)督已成為我們工作的一大重點(diǎn)，偵查監(jiān)督工作的目的就是要糾正和減少偵查機(jī)關(guān)在偵查中的違法和違規(guī)行為，引導(dǎo)偵查工作沿著合法、規(guī)范的軌道進(jìn)行。但是，傳統(tǒng)的事后監(jiān)督的方式不可能完全預(yù)防和防止違法現(xiàn)象的發(fā)生。當(dāng)前，與公安機(jī)關(guān)建立互相配合、引導(dǎo)偵查的關(guān)系可能是轉(zhuǎn)變偵查監(jiān)督方式的一種較合理的方法。它可以打破以往偵查監(jiān)督只局限于靜態(tài)的、事后的監(jiān)督和糾正的格局，而對偵查活動進(jìn)行全過程的動態(tài)監(jiān)督和引導(dǎo)，并且變被動為主動，一定程度地預(yù)防偵查過程中違法行為的發(fā)生。建立這種合理關(guān)系，不僅與我國的刑事訴訟目的是一致的，而且也是司法實(shí)踐所需要的。筆者認(rèn)為，“互相配合、引導(dǎo)偵查”其著重點(diǎn)在于引導(dǎo)，這是由檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能所決定的?！耙龑?dǎo)偵查”應(yīng)該包括兩個方面的內(nèi)容:一是以監(jiān)督形式出現(xiàn)的引導(dǎo)，目的是為了引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)規(guī)范立案以及偵查活動，保證訴訟過程依法進(jìn)行，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。具體內(nèi)容有(1)對刑事立案和不應(yīng)當(dāng)立案的監(jiān)督;(2)對偵查過程中違法決定、執(zhí)行、變更強(qiáng)制措施的情況進(jìn)行監(jiān)督和糾正;(3)對刑訊逼供等侵犯當(dāng)事人權(quán)益的違法情況進(jìn)行監(jiān)督和糾正;(4)對偵查過程中違反法定的羈押和辦案期限以及錯誤撤案的情況進(jìn)行監(jiān)督和糾正。    二是引導(dǎo)具體案件的偵查，主要內(nèi)容是(1)適時介人公安機(jī)關(guān)的具體偵查活動，參與重特大案件的討論，為收集和固定證據(jù)提出建議;(2)對偵查中的違法取證行為進(jìn)行監(jiān)督并及時提出糾正意見;(3)做好退查案件的《補(bǔ)充偵查提綱》以及審查批捕案件的《提供法庭證據(jù)意見書》工作，引導(dǎo)偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充證據(jù)時的取證方向。

(三)完善制度，落實(shí)措施

制度和措施是偵查監(jiān)督不斷加強(qiáng)的有效保障，當(dāng)前，要深人開展偵查監(jiān)督，須做好以下幾個方面的工作:

1.檢察機(jī)關(guān)要與公安機(jī)關(guān)建立切實(shí)可行的適時介人偵查的具體制度。適時介人偵查是檢察引導(dǎo)偵查的一個重要的切人點(diǎn)，是做好偵查監(jiān)督工作的重要環(huán)節(jié)。由于法律沒有對檢察機(jī)關(guān)適時介人偵查工作做出明確規(guī)定，所以，檢察機(jī)關(guān)有必要與公安機(jī)關(guān)建立可具操作性的適時介人偵查的制度。(1)明確適時介人偵查活動的范圍，主要是重大、疑難的案件以及一些有較大社會影響的涉黑涉惡和組織的犯罪的案件;(2)明確檢察機(jī)關(guān)介人偵查活動的工作內(nèi)容，主要是了解案情，參與勘查、討論和分析案情，為偵查機(jī)關(guān)在收集和固定證據(jù)方面提出建議，履行監(jiān)督職能，及時糾正偵查活動中的違法行為;(3)明確適時介人偵查的原則、程序和時間等。

2.檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部各部門要相互配合，形成監(jiān)督合力。檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督、公訴、監(jiān)所檢察、控申、讀職偵查等部門要經(jīng)常聯(lián)系和溝通，及時通報(bào)偵查監(jiān)督的線索和信息，并在工作上相互配合，形成監(jiān)督合力。如控申、公訴部門可將在來信來訪和辦案中發(fā)現(xiàn)的立案監(jiān)督線索提供給偵查監(jiān)督部門，由偵查監(jiān)督部門審查后決定是否進(jìn)行立案監(jiān)督;監(jiān)所檢察、公訴等部門可對在工作中發(fā)現(xiàn)的偵查過程中的超期羈押、違法取證、刑訊逼供等情況進(jìn)行監(jiān)督，也可將線索移送給偵查監(jiān)督部門進(jìn)行監(jiān)督;偵查監(jiān)督部門也可將在偵查監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)的偵查人員讀職犯罪的線索移送給讀職偵查部門進(jìn)行立案偵查。各部門之間還要建立一定的線索、信息聯(lián)系、登記和反饋制度，定期進(jìn)行溝通，偵查監(jiān)督部門掌握信息后及時進(jìn)行監(jiān)督，這樣才能形成監(jiān)督的合力，使偵查監(jiān)督走上良性循環(huán)的軌道。

3.建立跟蹤監(jiān)督制度。(1)建立刑事立案監(jiān)督案件的跟蹤監(jiān)督制度。檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不立案的案件，經(jīng)過立案監(jiān)督而成案后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行跟蹤監(jiān)督，防止立而不偵、偵而不結(jié)的情況發(fā)生。

首先，偵查監(jiān)督部門要建立立案監(jiān)督動態(tài)流程表，并由專人負(fù)責(zé)對監(jiān)督成案的案件進(jìn)行定期跟蹤監(jiān)督，及時掌握信息。其次，檢察人員應(yīng)多與公安辦案人員進(jìn)行聯(lián)系、溝通，對監(jiān)督成案的案件的偵查情況及時了解并在必要時提出偵查取證的建議，引導(dǎo)和配合公安機(jī)關(guān)偵破案件。(2)建立審查逮捕案件的跟蹤監(jiān)督制度。檢察機(jī)關(guān)對已批捕或不捕案件進(jìn)行跟蹤，對公安機(jī)關(guān)執(zhí)行逮捕的情況以及對不捕案件的辦理和執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督。首先，建立偵查活動監(jiān)督流程表，將批捕案件執(zhí)行的監(jiān)督、捕后變更強(qiáng)制措施的監(jiān)督、不捕案件的監(jiān)督以及其他情況的監(jiān)督均及時輸人表格，掌握情況。其次，規(guī)范不捕退查案件的辦理和監(jiān)督程序。由于對不捕退查案件的辦理程序和監(jiān)督程序，法律未作明確規(guī)定，所以有必要制定相應(yīng)的制度予以規(guī)范:規(guī)定公安機(jī)關(guān)辦理不捕退查案件的相對期限;規(guī)定檢察人員在案件退查期間的監(jiān)督職責(zé);規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對退查案件的監(jiān)督程序。

參考文獻(xiàn)：

1、《刑事審判原理》，陳瑞華，1997年北大出版社；

2、《刑事訴訟目的論》，宋英輝，1995年中國人民公安大學(xué)出版社；

3、《關(guān)于人民檢察院直接受理偵查案件實(shí)行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定（試行）》，最高人民檢察院；

篇（9）

    一、醫(yī)療損害賠償訴訟“多元化”問題的提出

    眾所周知,醫(yī)療損害賠償訴訟中的“二元化”問題一直是長期以來困擾法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界的疑難問題,所謂“二元化”,又稱“雙軌制”,是指法院在審理醫(yī)療損害賠償案件時,面臨著是適用《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》( 以下簡稱《條例》)還是適用《民法通則》及其司法解釋的矛盾沖突。2003 年最高人民法院的《關(guān)于參照 < 醫(yī)療事故處理?xiàng)l例 > 審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》規(guī)定: “條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛,訴到法院的,參照條例的有關(guān)規(guī)定辦理; 因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛,適用民法通則的規(guī)定。”也就是說: 構(gòu)成醫(yī)療事故的侵權(quán)賠償訴訟適用《條例》,而非醫(yī)療事故的一般醫(yī)療損害賠償訴訟則適用《民法通則》及其司法解釋,這樣就在審判中確立了一種“區(qū)分不同類型分別適用法律”的“雙軌制”,此種司法“二元化”的體制在實(shí)踐中產(chǎn)生了不少弊端,歷來為人所詬病。2010 年 7 月 1 日,新的《侵權(quán)責(zé)任法》正式施行,對“醫(yī)療損害責(zé)任”作了專章的規(guī)定,按理說,新法的頒布應(yīng)當(dāng)使醫(yī)療損害賠償訴訟在法的沖突問題上歸于統(tǒng)一,但遺憾的是: 《侵權(quán)責(zé)任法》的出臺并未使“二元化”問題得到解決,反而使“二元化”進(jìn)一步走向了“多元化”——由于該法第 5條認(rèn)可了“其他法律”對侵權(quán)責(zé)任的相關(guān)規(guī)定,這就使得醫(yī)療損害賠償訴訟可適用的實(shí)體法規(guī)范由原來主要的 4 部變成了現(xiàn)在的 5 部,它們分別是: 《民法通則》及其司法解釋、《關(guān)于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》,加上新實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》。“多元化”的諸法并存局面使得原有的疑難至今更為凸顯,而且問題還不止于此,仔細(xì)研讀《侵權(quán)責(zé)任法》會發(fā)現(xiàn): 該法對“醫(yī)療損害責(zé)任”規(guī)定不僅內(nèi)容過少過窄( 只有寥寥 11 條規(guī)定) ,并且對如今醫(yī)患關(guān)系中急需解決的大量爭議問題懸而不論,只作出了一些籠統(tǒng)抽象的規(guī)定,這就給實(shí)踐中雙方當(dāng)事人的對向操作都留下了可辯護(hù)的理論空間,由此可能產(chǎn)生新一輪的矛盾和沖突。概括起來,“多元化”軌制在司法審判中至少會產(chǎn)生如下四個問題:

    1. 賠與不賠的矛盾

    如果《侵權(quán)責(zé)任法》并未排斥“其他法律”的適用,則《條例》49 條規(guī)定的“不屬于醫(yī)療事故的,醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任”是否依然有效? 如果有效,就會和《民法通則》產(chǎn)生矛盾。根據(jù)后者第 106 條之規(guī)定: “由于過錯……侵犯他人財(cái)產(chǎn)、人身的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！币簿褪钦f,即便不屬于醫(yī)療事故,只要醫(yī)方的醫(yī)療過失行為給患者造成不應(yīng)有的損害,都應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯程度對其進(jìn)行相應(yīng)賠償。

    2.“重責(zé)輕賠,輕責(zé)重賠”的矛盾

    這是醫(yī)療損害賠償訴訟中屢見不鮮的一個荒謬怪圈:由于醫(yī)療事故適用《條例》賠償,而非醫(yī)療事故的一般醫(yī)療損害則適用《民法通則》及其司法解釋予以賠償,導(dǎo)致兩者之間的賠償標(biāo)準(zhǔn)相差反?！稐l例》只規(guī)定了 11 項(xiàng)賠償項(xiàng)目,《民法通則》卻規(guī)定了 13 項(xiàng),后者規(guī)定了死亡賠償金,前者則沒有。故構(gòu)成醫(yī)療事故的死亡案件按照《條例》處理,患者的近親屬只能獲得精神損害撫慰金( 但包含了死亡撫慰金) ; 而在不構(gòu)成醫(yī)療事故的死亡案件中,患者的近親屬按照《民法通則》處理,卻可以獲得死亡賠償金加上精神損害撫慰金的雙重賠償,二者之間數(shù)額往往相差巨大,這就造成了“重責(zé)輕賠,輕責(zé)重賠”的怪現(xiàn)象,導(dǎo)致兩種裁判的結(jié)果顯失公平,也給司法界帶來了極大的困惑。

    3. 如何賠的方式、方法的矛盾

    在具體賠償?shù)姆绞?、方法?《條例》和《關(guān)于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》也存在較大差異,例如: 對于醫(yī)療費(fèi),《條例》第 50 條第 1 款規(guī)定“按照醫(yī)療事故對患者造成的人身損害進(jìn)行治療所發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)用計(jì)算”,不包括原發(fā)病醫(yī)療費(fèi)用,后續(xù)治療費(fèi)“按照基本醫(yī)療費(fèi)用支付”; 而《解釋》第 19 條則規(guī)定按照治療“實(shí)際發(fā)生的數(shù)額確定”,同時還包括“器官功能恢復(fù)訓(xùn)練所必要的康復(fù)費(fèi)、適當(dāng)?shù)恼葙M(fèi)以及其他后續(xù)治療費(fèi)”等,兩者出入相差很大。再如喪葬費(fèi)的賠付,《條例》第 50 條第 7 款規(guī)定“按照醫(yī)療事故發(fā)生地規(guī)定的喪葬費(fèi)補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算”,其金額約為 3000元左右; 而《解釋》第 27 條則規(guī)定“按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn),以六個月總額計(jì)算”,死者近親屬可以獲賠 6000 ~8000 元左右。

    4. 城鄉(xiāng)差異及其他類似矛盾

    以“重慶綦江彩虹橋坍塌事件”為例,該事件中對城、鄉(xiāng)死難者賠付的醫(yī)療費(fèi)、喪葬費(fèi)及其他費(fèi)用采取了不同的檔次和標(biāo)準(zhǔn),前者每人獲賠 4. 845 萬元,后者每人獲賠 2. 2 萬元[1]。對此,包括死難者家屬在內(nèi)的廣大公眾紛紛提出質(zhì)疑: 同一個事故遇難,為何補(bǔ)償卻分兩樣? 這明顯違反了“法律面前人人平等”的憲法基本原則,著名的民商法專家楊立新教授表示: “在賠償問題上提出所謂的‘城鄉(xiāng)差別賠償’,在侵權(quán)行為法看來,是十分荒謬的。”

    “多元化”軌制導(dǎo)致了司法審判的兩難困境,造成法官無所適從和適用法律的混亂,進(jìn)而影響到法的統(tǒng)一性、嚴(yán)肅性和尊嚴(yán),也由此妨害了社會的公平正義,成為現(xiàn)代醫(yī)患關(guān)系中必須澄清和面對的現(xiàn)實(shí)課題。

    二、解決“多元化”問題的公正應(yīng)對機(jī)制

    “多元化”問題的本質(zhì),實(shí)際上乃是一個“公正”問題,根據(jù)美國學(xué)者羅爾斯的正義論: “公正”的核心在于能夠?qū)裰g基于社會合作所產(chǎn)生的“權(quán)利和義務(wù)”、“利益和負(fù)擔(dān)”進(jìn)行合理分配[2]。在醫(yī)療損害賠償訴訟中,當(dāng)法官受到“多元化”的負(fù)面影響而對醫(yī)患一方或雙方作出重判或輕判,使其本應(yīng)享有的合法權(quán)利得不到保障或者本不應(yīng)負(fù)擔(dān)的法律責(zé)任卻判令其承擔(dān),這就產(chǎn)生了不公正,“多元化”帶來的不公正將動搖人們對法的信仰,沖擊法治的精神和理念,進(jìn)而有可能成為新一輪醫(yī)療沖突不斷擴(kuò)大的根源。為此,就必須正本清源,在醫(yī)療損害賠償訴訟中確立起一種公正的司法機(jī)制,以統(tǒng)一賠償?shù)倪m用標(biāo)準(zhǔn),解決上述矛盾和沖突。筆者曾在拙文《醫(yī)患關(guān)系法律調(diào)整中的公正》中借鑒羅爾斯的理論,提出醫(yī)療公正是“一種建立在醫(yī)患關(guān)系基礎(chǔ)之上的法律利益調(diào)節(jié)機(jī)制,通過它的調(diào)節(jié),最終使醫(yī)患雙方在權(quán)利義務(wù)的分配和法律責(zé)任的負(fù)擔(dān)上達(dá)到平衡與協(xié)調(diào)”[3]。據(jù)此,我們提出應(yīng)對“多元化”問題的公正機(jī)制可以考慮如下思路:

    1. 建議制定統(tǒng)一的《醫(yī)療損害賠償法》

    目前真正對醫(yī)療損害賠償作出專門規(guī)定的法律法規(guī),只有《條例》和《侵權(quán)責(zé)任法》的第七章,但《條例》畢竟只是行政法規(guī),與前 4 部規(guī)定中的任何一部法律或司法解釋相比都處于“下位法和上位法”的關(guān)系,故彼此一旦發(fā)生抵觸,就使《條例》的適用處處捉襟見肘,且易引起“行政權(quán)介入司法權(quán)”的口舌之爭[4]。而《侵權(quán)責(zé)任法》對“醫(yī)療損害責(zé)任”的規(guī)定只有一章,內(nèi)容又太少太籠統(tǒng),遠(yuǎn)未涵蓋醫(yī)療損害賠償訴訟所需要涉及的方方面面,例如當(dāng)事人的訴因選擇、醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯的界限、醫(yī)療責(zé)任的性質(zhì)區(qū)分、醫(yī)療差錯的處理原則、醫(yī)療事故的預(yù)防、鑒定、處置、監(jiān)督、賠償?shù)鹊募?xì)化標(biāo)準(zhǔn)和罰則等重要問題,都沒作規(guī)定,故仍難以滿足現(xiàn)實(shí)的迫切需要。其他諸法如《民法通則》及其司法解釋、《關(guān)于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》等,都不是專為醫(yī)療糾紛的特殊性而設(shè)計(jì),許多規(guī)定對于醫(yī)事的司法實(shí)踐只具有參照性,而沒有針對性和確定性,并由此導(dǎo)致醫(yī)療損害賠償領(lǐng)域的“五法鼎立”,形成“多元化”沖突且妨害了公平正義。

    在這個問題上,建議我國可以參照法國的立法先例:2002 年 3 月 4 日 法 國 出 臺 了《患 者權(quán)利 和 衛(wèi) 生 系 統(tǒng) 質(zhì) 量法》,這是一部適用于所有從事醫(yī)療、護(hù)理事業(yè)的機(jī)構(gòu)和個人、統(tǒng)一規(guī)定其權(quán)利義務(wù)的特別法,它結(jié)束了傳統(tǒng)上對醫(yī)療責(zé)任的性質(zhì)所做的合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任、行政責(zé)任和民事責(zé)任的區(qū)分,并對所有醫(yī)療事故、非醫(yī)療事故引起的損害賠償責(zé)任提供統(tǒng)一適用的法律依據(jù),從而使醫(yī)療損害賠償責(zé)任成為一項(xiàng)統(tǒng)一的法定制度。建議我國也可以采取類似的做法,制定一部統(tǒng)一的《醫(yī)療損害賠償法》,根據(jù)國內(nèi)有關(guān)學(xué)者的研究建議,撤銷《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》中損害賠償部分和《侵權(quán)責(zé)任法》的相應(yīng)重復(fù)部分,實(shí)行“單軌制”合并,著手建立“五個統(tǒng)一”,即: “統(tǒng)一案由為醫(yī)療過錯損害賠償糾紛,不再區(qū)別為醫(yī)療事故糾紛和醫(yī)療過錯糾紛; 統(tǒng)一鑒定類型為醫(yī)療過錯鑒定,不再區(qū)分為醫(yī)療事故鑒定和醫(yī)療過錯鑒定; 統(tǒng)一鑒定標(biāo)準(zhǔn)為司法部制定的人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn),不再區(qū)分為衛(wèi)生部制定的醫(yī)療事故人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)和司法部執(zhí)行的人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn); 統(tǒng)一賠償項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn),不再區(qū)分醫(yī)療事故賠償和醫(yī)療過錯賠償標(biāo)準(zhǔn); 統(tǒng)一使用民法通則和司法解釋,不再區(qū)分不同類型分別適用法律?！盵5]這些都是頗值得嘗試和可資借鑒的。

    2. 凡因過錯給患者造成醫(yī)療損害,無論是否構(gòu)成醫(yī)療事故,一律應(yīng)當(dāng)采取賠償?shù)牧?/p>

篇（10）

一、選題緣起、目的及意義

(一)選題緣起

由于裁定依據(jù)既判力與執(zhí)行力的擴(kuò)張，裁定措施外觀推定的特點(diǎn)，均可能對裁定當(dāng)事人或第三人的合法權(quán)益造成不法侵害。如果不為裁定當(dāng)事人和第三人提供救濟(jì)，那么，他們在裁定過程中的實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利將成為一紙空文。但我國的裁定救濟(jì)制度規(guī)定較為粗糙，在救濟(jì)范圍、救濟(jì)方式、救濟(jì)程序等方面規(guī)定極為簡單，存在理論上難以彌補(bǔ)的缺陷，難以實(shí)現(xiàn)對裁定程序中相關(guān)當(dāng)事人合法權(quán)益的有效救濟(jì)。同時，裁定救濟(jì)制度的不完善，也是裁定實(shí)踐“亂裁定”現(xiàn)象的主要原因之一。民事執(zhí)行救濟(jì)具有獨(dú)立的價(jià)值、功能和地位，但由于多種原因，我國現(xiàn)行執(zhí)行救濟(jì)存在嚴(yán)重不足。

我國現(xiàn)行法只規(guī)定了執(zhí)行異議和執(zhí)行回轉(zhuǎn)兩種救濟(jì)方法，且執(zhí)行異議只授予對執(zhí)行標(biāo)的物有排除執(zhí)行力的第三人享有救濟(jì)權(quán)，而對裁定過程中其合法權(quán)益可能受到損害的債權(quán)人和債務(wù)人缺乏相應(yīng)的保護(hù)。這不利于確保裁定公正，提高裁定效率，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)復(fù)雜的社會現(xiàn)實(shí)的需要。就執(zhí)行異議而言：1、對執(zhí)行異議的審查制度并不能充分地保護(hù)案外人及執(zhí)行當(dāng)事人的合法權(quán)益。當(dāng)案外人對裁定標(biāo)的主張實(shí)體權(quán)利而提出裁定異議時，案外人與執(zhí)行當(dāng)事人就裁定標(biāo)的的實(shí)體民事權(quán)益產(chǎn)生爭議，而依據(jù)訴訟法的基本原理，民事主體之間就實(shí)體上權(quán)益發(fā)生爭議的，就應(yīng)當(dāng)通過正常的法律程序，即訴訟程序予以解決，裁定人員僅僅通過審查就來處理民事主體之間的實(shí)體問題，這與訴訟法的基本精神是相悖的。因?yàn)閷彶槌绦虮旧懋吘共皇窃V訟程序，不能促使各方提供全面、真實(shí)的證據(jù)，不能保證充分聽取爭議各方的意見，也無法進(jìn)行公正的裁判，這在事實(shí)上剝奪了爭議各方應(yīng)當(dāng)享有的通過正常的訴訟程序獲得救濟(jì)的權(quán)利。司法實(shí)踐中，多發(fā)生裁定法院僅憑案外人的一面之辭，便確認(rèn)異議有理而中止執(zhí)行程序，使申請裁定人的合法權(quán)益再次受到侵害。對異議理由成立的中止裁定，不能保護(hù)案外人的合法權(quán)益。根據(jù)《民事訴訟法》第208條的規(guī)定，經(jīng)審查異議成立的，由院長批準(zhǔn)中止裁定。這是對提出執(zhí)行異議有理由的案外人的最基本的保護(hù)方法。但案外人提出執(zhí)行異議的目的是為了排除對該裁定標(biāo)的的強(qiáng)制執(zhí)行，或?qū)σ巡枚ǖ牟糠只謴?fù)到裁定前的狀態(tài)，以確保其對裁定標(biāo)的實(shí)體權(quán)利，并不是中止裁定，因?yàn)橹兄共枚ㄒ院笕砸謴?fù)執(zhí)行。根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)定，案外人對裁定標(biāo)的物主張部分或全部權(quán)利時，只能向執(zhí)行機(jī)關(guān)提出異議，而不能直接起訴，而執(zhí)行機(jī)關(guān)以裁定的方式解決實(shí)體問題，這在法學(xué)理論上是講不通的，在司法實(shí)踐中也是有害的。原因在于，裁定機(jī)構(gòu)的任務(wù)就是以國家強(qiáng)制力確保生效法律文書所確定的權(quán)利的得到實(shí)現(xiàn)，裁定人員只能就案外人在裁定程序中異議情況作出裁定，無權(quán)就案件的實(shí)體權(quán)利進(jìn)行裁判，這是其一；其二，以裁定的方式解決實(shí)體權(quán)利無異于剝奪了當(dāng)事人的訴權(quán)，使當(dāng)事人無法通過舉證、辯論、質(zhì)證等開庭審理程序請求法院作出有利于自己的判決，這種裁定實(shí)際上是一裁代替了一審、二審和再審。

將審判監(jiān)督程序和裁定救濟(jì)制度混為一談，而且第三人異議制度不能僅僅依靠審判監(jiān)督程序來解決。審判監(jiān)督程序又稱為再審程序，是指人民法院對已生效的判決、裁定、調(diào)解書發(fā)現(xiàn)確有錯誤或者很可能有錯誤時，依法進(jìn)行重新審理的程序；執(zhí)行救濟(jì)則是執(zhí)行當(dāng)事人、案外人因強(qiáng)制執(zhí)行行為而遭到損害時，按照一定程序?qū)κ芎θ擞枰员Ｗo(hù)的方法。二者的目的、內(nèi)容、作用等方面各不相同，不能互相混淆。案外人尋求裁定救濟(jì)，只能限于因法院的執(zhí)行行為受到的侵害；因裁定依據(jù)錯誤給第三人造成損害的，不是裁定行為錯誤，案外人只能通過審判監(jiān)督程序撤銷錯誤的法律文書，或者另行起訴保護(hù)自己的權(quán)利，但不能通過執(zhí)行異議尋求保護(hù)，因?yàn)檫@時案外人所稱的損害不是由裁定行為造成的。但《民事訴訟法》第208條的規(guī)定卻把執(zhí)行異議與審判監(jiān)督程序直接聯(lián)系起來，即：只要經(jīng)審查異議有理的，決定中止裁定，便要對裁定依據(jù)進(jìn)行審查以決定是否再審，如果經(jīng)審查認(rèn)為裁定依據(jù)確有錯誤并決定再審，便是異議理由成立；如果經(jīng)審查認(rèn)為裁定依據(jù)無誤，便是異議理由不成立，這是毫無道理的，因?yàn)樵陉P(guān)于金錢債權(quán)的裁定案件中，案外人對裁定標(biāo)的異議與裁定依據(jù)是否正確毫無關(guān)系。因此，從這個意義上講，對案外人提出的執(zhí)行異議，只存在異議有無理由的問題，不存在是否應(yīng)按審判監(jiān)督程序處理的問題。

對程序上違法及不適當(dāng)?shù)牟枚ㄐ袨槿狈ο鄳?yīng)的救濟(jì)方法。從某種意義上講，裁定救濟(jì)制度就是一種程序上保障制度，對裁定當(dāng)事人和利害關(guān)系人來說，則更是如此。當(dāng)其合法權(quán)益遭到侵害時，賦予其可行的救濟(jì)途徑是保護(hù)其合法權(quán)益的必然手段，否則，一切所謂的權(quán)利都是虛無的，不真實(shí)的。正是在這個意義英美學(xué)者認(rèn)為“救濟(jì)先于權(quán)利”。我國《民事訴訟法》第208條也規(guī)定，對于案外人的異議，由裁定人員執(zhí)照法定程序進(jìn)行審查。但是，這種法定程序事實(shí)上根本不存在。所以，我國的案外人的異議制度其實(shí)處于一種虛無的狀態(tài)。也正因?yàn)槿绱?，在司法?shí)踐中某些裁定機(jī)關(guān)和裁定人員想依法辦事，卻又無法可依，無章可循，致使同一案件或同類案件因人而異、因地而異的現(xiàn)象時有發(fā)生；更有甚者，某些別有用心者就可能利用這一制度上的缺陷，為謀取不正當(dāng)利益而任意作為，損害當(dāng)事人或利害關(guān)系人的合法利益。

我國現(xiàn)行的司法體制的不夠健全，致使裁定救濟(jì)制度還存在一些制度性的缺陷，最為明顯的是裁定機(jī)關(guān)的裁定行為還缺乏必要的外部監(jiān)督機(jī)制。

(二)選題目的

民事裁定是運(yùn)用國家公權(quán)力實(shí)現(xiàn)私權(quán)的一種國家強(qiáng)制力。國家公權(quán)力是一把雙刃劍，在保護(hù)公民私權(quán)的同時，也同樣存在著對公民權(quán)利的危險(xiǎn)或侵害，既是個人權(quán)利的保護(hù)神，又是個人權(quán)利最大危險(xiǎn)的侵害者。隨著權(quán)力制約理論的發(fā)展，形成了兩種模式，一是以權(quán)力制約權(quán)力，即企圖在國家權(quán)力大廈內(nèi)部形成一種自我控制的良性機(jī)制，以便防止專制和集權(quán)的產(chǎn)生。二是以權(quán)利制約權(quán)力，即賦權(quán)予公民制約國家權(quán)力。具體到民事裁定過程中，賦予裁定當(dāng)事人及利害關(guān)系人在裁定程序中獲得裁定救濟(jì)權(quán)利，為強(qiáng)制裁定權(quán)設(shè)定必要的限度，維護(hù)國家權(quán)力體系內(nèi)部的平衡。

裁定中出現(xiàn)錯誤時，裁定當(dāng)事人及利害關(guān)系人針對出現(xiàn)的錯誤進(jìn)行抗辯，具體而直接，利于裁定機(jī)關(guān)發(fā)3現(xiàn)導(dǎo)致錯誤的原因而易于糾正。同時，裁定救濟(jì)應(yīng)當(dāng)在裁定程序中提出，使得錯誤的裁定行為得到及時糾正，受到的損害也能及時得到補(bǔ)償。因此，裁定救濟(jì)在規(guī)范民事強(qiáng)制裁定行為方面表現(xiàn)得有力且有效，成為維護(hù)法律尊嚴(yán)和法院形象的一項(xiàng)重要的法律制度。一切程序都含有對程序安定的價(jià)值追求。強(qiáng)制裁定中，強(qiáng)制裁定權(quán)在不受制約的情況下確實(shí)易于濫用而導(dǎo)致侵權(quán)，權(quán)利受害者往往對侵權(quán)表現(xiàn)出相應(yīng)的回應(yīng)以避免侵害。若無裁定救濟(jì)，受害人積極或消極的回應(yīng)性行為必然表現(xiàn)為“私力救濟(jì)"。很可能造成程序上不安定因素的產(chǎn)生而影響裁定的順利進(jìn)行。由于“私力救濟(jì)"的不可預(yù)見性，很可能將裁定中的爭議事項(xiàng)升級為社會沖突，現(xiàn)實(shí)存在大量的涉法上訪案件便是實(shí)證，會給正常的社會秩序造成危害。因此，必須從制度的角度規(guī)范裁定當(dāng)事人及利害關(guān)系人的救濟(jì)方法與救濟(jì)行為，維護(hù)裁定程序的安定，預(yù)防社會沖突。

(三)選題意義

法具有公正、效率、效益、自由、秩序等若干價(jià)值。從總體上來說法應(yīng)當(dāng)是這些價(jià)值的完美結(jié)合，但就具體部門法而言價(jià)值追求會有所側(cè)重。民事審判程序功能是確認(rèn)權(quán)利、定紛止?fàn)?、以公正為其價(jià)值所向。民事裁定程序功能不是在于確認(rèn)權(quán)利，解決糾紛，而在于實(shí)現(xiàn)執(zhí)行依據(jù)所確認(rèn)的權(quán)利。如何實(shí)現(xiàn)執(zhí)行依據(jù)所確認(rèn)的權(quán)利，是民事執(zhí)行程序的根本任務(wù)之所在，其價(jià)值取向應(yīng)當(dāng)為效率。所以，有人認(rèn)為效率是執(zhí)行的第一價(jià)值取向。當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)高效執(zhí)行并不能否定執(zhí)行對公正的追求，公平與正義一直是人類社會追求的永恒主題，如果說司法是維護(hù)社會公平與正義的最后一道防線，那么民事執(zhí)行就是維護(hù)司法公正的最后一道防線。因此，公正也是民事執(zhí)行程序的基本價(jià)值取向之一，只不過在執(zhí)行程序中更加側(cè)重于效率而已。

由于民事裁定強(qiáng)制性以及效率的內(nèi)在要求，決定了執(zhí)行措施必須迅速及時，所以執(zhí)行時只能就裁定依據(jù)的外表加以判斷。裁定程序具有侵害當(dāng)事人和案外人實(shí)體權(quán)利的特點(diǎn)。裁定工作所追求的效率與公正地保護(hù)當(dāng)事人案外人合法權(quán)益之間必然存在沖突。裁定瑕疵即沖突產(chǎn)物。但是效率是以公正為邊界，效率如超越公正邊界，只是速度。民事裁定救濟(jì)程序作為執(zhí)行程序中糾正瑕疵裁定行為和排解有關(guān)利害關(guān)系人之間權(quán)利、義務(wù)糾紛的程序裝置，首先對瑕疵裁定行為予以糾正，保護(hù)執(zhí)行當(dāng)事人和利害關(guān)系人的合法權(quán)益不受侵害，促使執(zhí)行機(jī)關(guān)依法、合理執(zhí)行。即糾偏和救濟(jì)雙重職能。其次，對裁定過程中出現(xiàn)的爭議和糾紛進(jìn)行解決，包括程序爭議及實(shí)體爭議，依法排除執(zhí)行程序的障礙，確保執(zhí)行順利進(jìn)行。最后，促進(jìn)司法公正，提高人們對司法的信賴度。民事執(zhí)行救濟(jì)程序價(jià)值取向仍在于富于效率地實(shí)現(xiàn)對公正的追求，在效率與公正辨證關(guān)系上，對公正則應(yīng)當(dāng)更為側(cè)重。民事裁定救濟(jì)程序的公正包括程序公正與實(shí)體公正，必須堅(jiān)持法官中立、當(dāng)事人平等、程序參與、程序公開，保障執(zhí)行人員及裁定法官獨(dú)立審查、審理裁定程序中出現(xiàn)的違法和不當(dāng)裁定行為，保障當(dāng)事人救濟(jì)權(quán)的行使不受貶損和壓制，保障民事裁定救濟(jì)體系的完備，保障法官準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)和正確適用法律。而在程序效率方面則應(yīng)當(dāng)盡量縮短民事執(zhí)行救濟(jì)周期，簡化民事執(zhí)行救濟(jì)程序，提高救濟(jì)的效率，保障當(dāng)事人及時獲得執(zhí)行救濟(jì)。

二、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀及評述

截止到2010年底，我國對民事裁判救濟(jì)機(jī)制問題的研究是零散雜亂的，很多學(xué)者側(cè)重于對我國立法上規(guī)定的裁定補(bǔ)正程序的研究，從適用范圍、權(quán)力保護(hù)、缺陷彌補(bǔ)等入手，提出設(shè)想，完善裁定補(bǔ)正的具體程序。有的學(xué)者則從脫漏判決的現(xiàn)行救濟(jì)機(jī)制入手，分析該機(jī)制的缺陷，提出應(yīng)然的救濟(jì)機(jī)制。就筆者掌握的資料，我國學(xué)者借鑒西方國家的立法規(guī)定，開始對民事裁判瑕疵救濟(jì)機(jī)制進(jìn)行整體性的研究。主要有：2004年邵明在《人民法院報(bào)》發(fā)表的《民事判決更正要論》；2008年陳曉君在《法律適用》一書中發(fā)表的《缺陷的彌補(bǔ)與權(quán)力的補(bǔ)充救濟(jì)一民事裁判瑕疵的補(bǔ)正程序》：2009年占善剛在《法商研究》一書中發(fā)表的《我國民事判決脫漏應(yīng)然救濟(jì)探究》。還有學(xué)者注重對民事裁判瑕疵問題的研究，界定民事裁判的內(nèi)涵以及種類。若是對民事裁判瑕疵的內(nèi)涵以及種類形成相對統(tǒng)一的觀點(diǎn)，對于其相應(yīng)的救濟(jì)機(jī)制的研究也會變得簡單許多。各理論學(xué)者的觀點(diǎn)可說是真知灼見，為這一問題的研究提供的珍貴的資料，學(xué)者們的研究針對的是某一種救濟(jì)程序，并非整體的救濟(jì)機(jī)制。

國內(nèi)學(xué)者早在1994年，就提出我國訴訟保全制度在對象上的不完善，建議將行為納入訴訟救濟(jì)的范圍，而對訴訟保全進(jìn)行簡介評析的文章就更多。另外，也有些學(xué)者對我國民事訴訟體系中財(cái)產(chǎn)救濟(jì)和先予執(zhí)行制度進(jìn)行分析和評價(jià)，并對之提出完善的構(gòu)想。隨著我國加入世貿(mào)組織，我國在制訂《海事訴訟特別程序法》和修訂知識產(chǎn)權(quán)法(專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等)時均引入了與國外相關(guān)法律中類似的法律制度，如海事強(qiáng)制令和訴前臨時措施的建立。理論界也對立法上的新變化做了很多探討，如：《論知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的禁令制度》(張成立，《佳木斯大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第5期)、《美國禁令制度研究——兼評我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟中臨時禁令制度》(李瀾，《科技與法律》2003年第2期)、《淺析海事強(qiáng)帶憐與瑪瑞瓦禁令的異同》(趙彤)、《美國商業(yè)秘密法中的禁令救濟(jì)》(彭學(xué)龍，中國私法網(wǎng))等。歸納起來，對如何完善我國民事訴訟中臨時性救濟(jì)措施，目前主要有以下幾種觀點(diǎn)：一是在保持現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)救濟(jì)和先予執(zhí)行不變的基礎(chǔ)上，確立行為救濟(jì)制度，使之與前兩者成為并行不悖的制度；二是以臨時性救濟(jì)措施的直接目的為標(biāo)準(zhǔn)將民訴中臨時性救濟(jì)措施劃分為兩種類型，保全性措施和暫時狀態(tài)方面的措施，三是將海事訴訟中的強(qiáng)制令引入—般民事訴訟中，同時確立財(cái)產(chǎn)保全、行為保全、強(qiáng)制令和先行給付幾種并行的制度。

三、研究思路和方法，研究工作方案和進(jìn)度計(jì)劃

(一)研究思路

第一章選擇了民事裁定的涵義、功能以及民事裁定的類型等三個基本問題進(jìn)行闡釋。首先，通過對我國民事裁定概念的歷史追溯和世界其他國家及地區(qū)的相關(guān)規(guī)定介紹，厘清民事裁定概念的法律涵義，為下文對民事裁定救濟(jì)制度的論述做好鋪墊。其后，簡要分析我國民事裁定本身所具有的重要功能，如保證國家法律、法規(guī)的具體實(shí)施、保證訴訟順利進(jìn)行等等。最后，就我國民事裁定的類型進(jìn)行了詳盡的介紹，為在后文詳細(xì)闡述我國民事裁定救濟(jì)制度打下基礎(chǔ)。

第二章是對民事裁定救濟(jì)制度的概述，通過對民事裁定救濟(jì)制度的概念、特征以及內(nèi)在機(jī)理的闡述，剖析我國民事裁定救濟(jì)制度中存在的問題：法院時常隨意運(yùn)用判決或裁定、裁判類型適用比較混亂，注重判決的效力、缺乏對裁定效力的應(yīng)有尊重等等。同時，以我國現(xiàn)行民事訴訟法對民事裁定救濟(jì)方式的規(guī)定為基礎(chǔ)，對民事裁定救濟(jì)途徑進(jìn)行了分類，即復(fù)議、上訴審以及再審。

第三章是對我國民事裁定救濟(jì)制度中存在的問題以及如何完善進(jìn)行了完整論述，本章緊密承接第二章內(nèi)容，對民事裁定救濟(jì)從復(fù)議、二審上訴、再審制度三種制度上分別加以剖析。在民事裁定復(fù)議制度中，主要論述了民事裁定復(fù)議的缺陷以及完善。在民事裁定上訴審程序中，不僅闡述了我國民事裁定二審上訴程序的目的以及法理基礎(chǔ)，還對英美法系、大陸法系以及我國臺灣地區(qū)民事裁定二審上訴制度進(jìn)行了介紹，在對上述立法例有較為全面了解的基礎(chǔ)上，闡述我國民事裁定二審上訴制度的弊端及其完善措施。民事裁定再審制度是程序完善的基礎(chǔ)，其后以我國民事訴訟法對民事裁定再審的規(guī)定為線索展開對民事裁定再審問題的研討，討論的焦點(diǎn)集中在于我國民事裁定再審程序中的弊端及其完善。

(二)研究的方法

1.文獻(xiàn)查閱法。運(yùn)用文獻(xiàn)法，查閱相關(guān)文獻(xiàn)資料，對已有的研究成果進(jìn)行梳理。

2.比較分析法。運(yùn)用比較分析的方法，對有關(guān)民事裁定救濟(jì)進(jìn)行比較分析，指出民事裁定救濟(jì)對現(xiàn)實(shí)社會的意義和局限性。

3.理論聯(lián)系實(shí)際的方法。在民事裁定救濟(jì)理論做較為系統(tǒng)、全面研究的基礎(chǔ)上，把民事裁定救濟(jì)置于社會背景下，對其理論本身的價(jià)值做探討，來確證其民事裁定救濟(jì)在現(xiàn)實(shí)社會的應(yīng)用中存在的合理性和價(jià)值意義。

(三)研究的進(jìn)程

1.20XX年8月——20XX年2月，查閱文獻(xiàn)，收集資料。

2.20XX年3月——20XX年5月，撰寫開題報(bào)告，并參加開題。

3.20XX年6月——20XX年12月，完成論文初稿。

4.20XX年1月——20XX年3月，修改論文，完成論文第二稿。

5.20XX年4月——20XX年5月，論文定稿，并參加答辯。

四、前期研究基礎(chǔ)及主要參考文獻(xiàn)

(一)前期研究基礎(chǔ)

本文以民事裁定救濟(jì)的目的及意義為切入點(diǎn)，分析了民事裁定救濟(jì)的涵義、分類、存在的原因以及效力。機(jī)制問題上的缺陷，并針對筆者界定的民事裁判瑕疵完善相應(yīng)的救濟(jì)機(jī)制。民事裁定是人民法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)依照法律規(guī)定的程序，運(yùn)用國家強(qiáng)制力依法采取裁定措施，強(qiáng)制負(fù)有裁定義務(wù)的公民、法人或其他組織完成一定義務(wù)，實(shí)現(xiàn)裁定權(quán)利人權(quán)利的司法活動。執(zhí)行程序的職權(quán)性和強(qiáng)制性決定了債務(wù)人必須容忍并服從裁定行為。

(二)主要參考文獻(xiàn)

1.著作類

[1]李浩主編：《強(qiáng)制執(zhí)行法》，廈門大學(xué)出版社2005年第2版。

[2]童兆洪著：《民事執(zhí)行權(quán)研究》，法律出版社2004年第1版。

[3]黃金龍著：《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定實(shí)用解析》，中國法制出版社2000年第1版。

[4]謝懷拭譯：《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，法律出版社1984年版。

[5]于喜富主編：《民事強(qiáng)制執(zhí)行制度創(chuàng)新與爭鳴》，人民法院出版社2003年第1版。

[6]齊樹潔主編：《民事程序法》，廈門大學(xué)出版社2002年3月第2版。

[7]肖建國主編：《民事訴訟程序價(jià)值論》，中國人民大學(xué)出版社2000年版。

[8]鄧輝輝著：《既判力理論研究》，中國政法大學(xué)出版社2005年版。

[9][法]讓文森、塞爾日金沙爾：《法國民事訴訟法要義》，中國法制出版社2001年版。

[10]鄧輝輝著：《既判力理論研究》，中國政法大學(xué)出版社2005年版。

[11]梁啟明、鄧曙光譯：《蘇俄民事訴訟法典》，法律出版社1982年版。

[12]EdwardD.Re&JosephR.Re，Remedies，F(xiàn)oundationPress.[M].At2(5thed.，2000)，page78.

2.論文期刊類

[1]石洪彬：《論強(qiáng)制執(zhí)行救濟(jì)》，載霍力民主編《民事強(qiáng)制執(zhí)行新視野》，人民法院出版社2002年版。

[2]黃偉：《論完善我國的強(qiáng)制執(zhí)行救濟(jì)制度》，黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)2000年第2期。

[3]黃勝春、韓?。骸睹袷律显V權(quán)的法理透視》，載《江西法學(xué)》，1994年第4期。

[4]馬登科：《程序上的執(zhí)行救濟(jì)與實(shí)體上的執(zhí)行救濟(jì)》，湖北社會科學(xué)2001年第8期。

[5]張衛(wèi)平：《論民事訴訟法中的異議制度》，載《清華法學(xué)》2007年第1期。

[6]李霞：《論執(zhí)行救濟(jì)制度及其重塑》，濟(jì)南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)2002年第l期。

[7]童兆洪、林翔榮：《民事執(zhí)行救濟(jì)制度芻論》，比較法研究2002年03期。

[8]金瑞林.環(huán)境侵權(quán)與民事救濟(jì)～兼論環(huán)境立法中存在的問題.中國環(huán)境科學(xué)[J]，1997第3期：38頁.

[9]邱聰智.公害與環(huán)境權(quán).載臺灣：法學(xué)評論[J]，第42卷第1期：58頁.

[10]陳泉生.環(huán)境侵害及其救濟(jì).中國社會科學(xué)[J]，1992年第4期：76頁.

[11]蔡虹，梁遠(yuǎn).也論行政公益訴訟.法學(xué)評論[J]，2002第3期：103頁.

[12]溫世揚(yáng)、廖煥國.論物權(quán)的民法保護(hù)之范式——以物上請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)為中心考察.中南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)[J]，2004年第1期：28頁.

[13]趙梅生：《關(guān)于專利侵權(quán)救濟(jì)的國際比較分析載學(xué)術(shù)研究》2004年第11期.3.優(yōu)秀碩博士畢業(yè)論文

[1]劉潤發(fā).論環(huán)境侵權(quán)及其救濟(jì)[D]，中南林學(xué)院碩士畢業(yè)論文.2003年6月，23頁.

[2]錢怡：<論專利侵權(quán)救濟(jì)中的臨時禁令制度》，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)碩士學(xué)位論文，2003年。

五、擬解決的主要問題、研究的主要內(nèi)容

(一)擬解決的主要問題

本文通過對民事執(zhí)行、民事執(zhí)行權(quán)以及民事執(zhí)行救濟(jì)的相關(guān)理論研究，借鑒國外及我國臺灣地區(qū)相關(guān)執(zhí)行救濟(jì)制度的經(jīng)驗(yàn)，分析我國執(zhí)行救濟(jì)方面存在的缺陷，在此基礎(chǔ)上，提出完善我國民事執(zhí)行救濟(jì)制度的措施。

(二)本文論文擬研究的主要內(nèi)容

民事裁定救濟(jì)制度是民事訴訟制度的基本設(shè)計(jì)之一，是民事訴訟的有機(jī)組成部分，其在民事訴訟制度中的重要地位決定了對之進(jìn)行研究的必要性和有用性。通過分析民事裁定救濟(jì)的基本理論，對其的價(jià)值、分類、存在原因以及效力進(jìn)行了詳細(xì)的闡述，借鑒日本、德國、法國和我國臺灣地區(qū)民事裁定救濟(jì)制度的成功經(jīng)驗(yàn)，從民事裁定基本內(nèi)涵出發(fā)，提出我國現(xiàn)行民事裁定救濟(jì)制度的不足，從而以程序性裁定救濟(jì)和實(shí)體性裁定救濟(jì)提出了相對的應(yīng)對措施，并對其予以完善，是本文的研究的主要內(nèi)容。

六、重點(diǎn)難點(diǎn)、主要觀點(diǎn)及創(chuàng)新之處

本文在研究梳理民事裁定救濟(jì)理論的基礎(chǔ)上，對民事裁定其救濟(jì)對社會的現(xiàn)實(shí)意義等進(jìn)行整合和進(jìn)一步的歸納。

1.研究的重點(diǎn)

本文力圖在充分和合理借鑒中外有關(guān)對民事裁定救濟(jì)問題研究的理論成果的基礎(chǔ)上，對民事裁定救濟(jì)思想所包括的內(nèi)容進(jìn)行重點(diǎn)闡述，從民事裁定救濟(jì)理論的域外考察的分析論述中，對民事裁定救濟(jì)在日本、德國、法國以及我國的臺灣的救濟(jì)進(jìn)行了剖析總結(jié)，這是本文所研究的重點(diǎn)。

2.研究的難點(diǎn)

我國民事裁定救濟(jì)的缺陷不足是本文研究的難點(diǎn)。

3.研究的創(chuàng)新點(diǎn)

通過對民事裁定救濟(jì)的解讀，為解決國內(nèi)外社會現(xiàn)實(shí)問題，探尋民事裁定救濟(jì)實(shí)際應(yīng)用中的措施。

七、論文寫作提綱

擬論文題目：民事裁定救濟(jì)的研究

導(dǎo)論

(一)民事裁定救濟(jì)的目的及意義

1.民事裁定救濟(jì)的目的

2.民事裁定救濟(jì)的意義

(二)我國民事裁定救濟(jì)的特征

(三)民事裁定救濟(jì)的研究現(xiàn)狀

1.國際上對民事裁定救濟(jì)的研究現(xiàn)狀

2.國內(nèi)對民事裁定救濟(jì)的研究現(xiàn)狀

(四)本文的基本思路

第一章民事裁定救濟(jì)的基本理論

(一)民事裁定救濟(jì)的內(nèi)涵與價(jià)值

(二)民事裁定救濟(jì)的分類

(三)民事裁定救濟(jì)的存在原因

(四)民事裁定救濟(jì)的效力

第二章民事裁定救濟(jì)的域外考察

(一)日本民事裁定救濟(jì)

(二)德國民事裁定救濟(jì)

(三)法國民事裁定救濟(jì)

(四)臺灣民事裁定救濟(jì)

第三章我國民事裁定救濟(jì)的的缺陷及構(gòu)建措施

(一)我國民事裁定救濟(jì)的的缺陷

1.缺少債務(wù)人救濟(jì)

2.缺乏案外人執(zhí)行異議制度

3.民事裁定過程中沒有全面的程序保障

(二)構(gòu)建我國民事裁定救濟(jì)的措施

1.程序性裁定救濟(jì)

2.實(shí)體性裁定救濟(jì)

結(jié)語

參考文獻(xiàn)

致謝

淺談本科畢業(yè)論文的開題報(bào)告

大學(xué)本科畢業(yè)論文是培養(yǎng)本科生創(chuàng)新意識和創(chuàng)新能力的有機(jī)環(huán)節(jié)，是大學(xué)本科生今后就讀研究生、從事科研工作的前期訓(xùn)練。開題報(bào)告是本科生畢業(yè)論文寫作中必不可少的重要環(huán)節(jié)，在畢業(yè)論文寫作中舉足輕重。筆者擬就大學(xué)本科畢業(yè)論文開題報(bào)告的撰寫和答辯問題進(jìn)行探討。

一、開題報(bào)告的含義

本科畢業(yè)論文的開題報(bào)告是大學(xué)本科生在完成文獻(xiàn)調(diào)研(文獻(xiàn)資料的收集與文獻(xiàn)綜述的撰寫)后寫成的關(guān)于畢業(yè)論文選題與如何實(shí)施的論述性報(bào)告，是開題者對畢業(yè)論文課題的一種文字說明材料。開題報(bào)告主要說明選題應(yīng)該進(jìn)行研究，自己有條件進(jìn)行研究以及準(zhǔn)備如何開展研究等問題。本科生作開題報(bào)告的時間一般在第七個學(xué)期末或者第八個學(xué)期初，即基礎(chǔ)課程學(xué)習(xí)完成之后，研究工作實(shí)施之前。開題報(bào)告一般為表格式，它把要報(bào)告的每一項(xiàng)內(nèi)容轉(zhuǎn)換成相應(yīng)的欄目，便于評審者一目了然，把握要點(diǎn)。

二、開題報(bào)告的意義

本科生畢業(yè)論文的開題報(bào)告一般沒有碩博研究生開題報(bào)告要求嚴(yán)格，在深度和廣度上也小于科研課題的開題報(bào)告。本科生畢業(yè)論文開題報(bào)告的主要意義在于使大學(xué)生通過畢業(yè)論文的開題，熟悉科研工作的一般步驟、流程和解決科研課題的思路與方法。同時，在本科畢業(yè)論文的形成過程中，畢業(yè)論文的開題報(bào)告是提高畢業(yè)論文選題質(zhì)量和水平的重要環(huán)節(jié)。開題者可以通過開題報(bào)告把對課題的認(rèn)識和想法加以整理、概括、提煉，并通過開題報(bào)告的答辯明晰解決課題的思路，糾正一些可能錯誤的方法，以使具體的研究目標(biāo)更加明確，解決的方案更加切實(shí)可行。

三、開題報(bào)告的內(nèi)容

開題報(bào)告的主要內(nèi)容一般包括選題的目的和意義、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀綜述、選題研究內(nèi)容、選題研究技術(shù)路線、研究方法和要解決的關(guān)鍵問題、調(diào)研計(jì)劃及主要參考文獻(xiàn)。由于開題報(bào)告主要體現(xiàn)論文的構(gòu)思和寫作的大致思路，因而篇幅不必過長，一般以2000字左右為宜，但要側(cè)重把計(jì)劃研究課題的題目、研究的大致思路、擬解決的關(guān)鍵問題等說清楚。

1.選題目的和意義

選題目的和意義就是為什么要研究這個課題？研究這個課題的主要作用是什么？有什么理論價(jià)值或應(yīng)用價(jià)值？其主要內(nèi)容包括研究的有關(guān)歷史背景，指出目前研究中存在的不足或現(xiàn)實(shí)應(yīng)用中存在這個問題，有研究的必要性。要寫得具體、精煉，有針對性，不能漫無邊際地空喊口號。

2.國內(nèi)外研究現(xiàn)狀綜述

這一部分內(nèi)容的寫法與畢業(yè)論文的文獻(xiàn)綜述大致相同，但更加精煉。一般包括引言、正文和總結(jié)三部分。

3.選題研究內(nèi)容

基本內(nèi)容一般包括研究的對象和問題，主要介紹與課題研究有關(guān)的基本基礎(chǔ)理論以及研究內(nèi)容的確定。重點(diǎn)寫研究過程中的主要理論、方法和需要解決的問題，可以包括對解決問題的一些假想或構(gòu)思，可以問句的形式進(jìn)行陳述。

4.選題研究技術(shù)路線、研究方法和需解決的關(guān)鍵問題

“研究的技術(shù)路線”主要涉及研究中需要的一些基礎(chǔ)理論，包括收集的文獻(xiàn)中的一些論點(diǎn)或論據(jù)；“研究方法”一般指歸納、分析、證明、觀察法、調(diào)查法、實(shí)驗(yàn)法、經(jīng)驗(yàn)總結(jié)法等方法，確定研究方法時要敘述清楚“做些什么”和“怎樣做”；“擬解決的關(guān)鍵問題”就是論文主要解決的問題，是開題者對需要解決的問題的構(gòu)思。

5.調(diào)研計(jì)劃及主要參考文獻(xiàn)

參考文獻(xiàn)一般應(yīng)以文獻(xiàn)綜述部分所引用的第一手資料為主，以創(chuàng)新性強(qiáng)、可信度高、科學(xué)性強(qiáng)的核心期刊文獻(xiàn)為主，且一般要引用新文獻(xiàn)，這些文獻(xiàn)相對來說容易反映選題的研究最新進(jìn)展和爭論焦點(diǎn)。參考文獻(xiàn)格式的寫法可參照一般正式發(fā)表的學(xué)術(shù)期刊上的格式來寫。

調(diào)研計(jì)劃中，方案的制定要做到切實(shí)可行，操作性強(qiáng)。因?yàn)楸究飘厴I(yè)論文寫作的周期偏短，在這一部分一般不提倡難度較大的調(diào)研方案。相反，一些電子文獻(xiàn)的查找、簡單的實(shí)驗(yàn)或就某個問題的問卷調(diào)查，這些方案都是可行的。

四、開題報(bào)告的答辯

關(guān)于開題報(bào)告的答辯，研究生的答辯時間一般是一個小時。由于每個教師指導(dǎo)的本科生較多，同時其要求沒有研究生的標(biāo)準(zhǔn)高，因此本科生畢業(yè)論文開題答辯的時間較短，一般是陳述10分鐘，然后評委提問和學(xué)生回答問題約10—20分鐘。因此，文獻(xiàn)綜述部分宜精煉，不能為求全面而掩蓋了綜述的重點(diǎn)；同時，應(yīng)該把報(bào)告陳述的重點(diǎn)放在擬研究的內(nèi)容或關(guān)鍵問題上，并在陳述時對擬研究的內(nèi)容進(jìn)行必要的闡述，盡量解釋內(nèi)容的含義，以及自己對此的觀點(diǎn)或打算著手解決的構(gòu)思，使人容易明白研究方案的可行性和創(chuàng)新性。另外，在評委提問過程中，要注意傾聽，認(rèn)真思考，對不能回答的問題最好明確表示不懂，不能糊弄評委。要認(rèn)識答辯的目的，答辯不是為了蒙混過關(guān)，而是通過答辯，從評委提出的問題和建議中明白研究問題的關(guān)鍵所在，從而使課題的研究思路和方法受到啟發(fā)。

五、開題報(bào)告中應(yīng)注意的問題

一般來講，學(xué)生在寫開題報(bào)告時，往往只是知道開題報(bào)告要填寫的表格及需要填寫的內(nèi)容，但難有一個可以參考的范例。所以，在寫作中仍然有許多需要注意的問題。

1.文獻(xiàn)綜述部分力求精練

簡要介紹選題所涉及的主要概念、歷史背景、研究現(xiàn)狀和主要存在的問題，切忌長篇大論。關(guān)于這一部分的寫作，很多同學(xué)常常是將文獻(xiàn)綜述的內(nèi)容直接粘貼到開題報(bào)告中來，沖淡了開題報(bào)告的主題。正如前面所述，開題報(bào)告的重點(diǎn)應(yīng)放在陳述擬研究的內(nèi)容上而不是陳述文獻(xiàn)綜述。因此，這一部分的寫作其實(shí)是單獨(dú)文獻(xiàn)綜述的“綜述”，即濃縮或提煉。另外，學(xué)生在寫作中，要注意一些敘述的術(shù)語表達(dá)。例如，許多學(xué)生往往在開題報(bào)告中作如下的敘述：“本文主要對……問題進(jìn)行了……研究”。須知，開題報(bào)告是在畢業(yè)論文形成之前就要寫的，而文章還沒有形成，因此建議改成“本選題主要對……問題進(jìn)行……研究”。

2.擬解決的關(guān)鍵問題部分，在寫作中要簡短醒目，敘述清楚

很多學(xué)生在寫作此部分時，常常敘述得很多，而一些常識性的問題也成了其研究的關(guān)鍵問題。有同學(xué)在寫作時，把一些概念的定義也作為研究關(guān)鍵問題，給人一個無論什么問題都是關(guān)鍵問題的感覺。關(guān)鍵問題一般應(yīng)是解決問題的突破點(diǎn)，在這部分要把關(guān)鍵問題和選題用到的基礎(chǔ)理論分清楚。

3.關(guān)于開題答辯進(jìn)行中的問題

為了使評委能對開題有一個比較詳細(xì)的了解，在開題時最好能用幻燈片進(jìn)行演示。在演示時，應(yīng)重點(diǎn)展示研究的思路和擬解決的關(guān)鍵問題，必要的時候可以邊展示邊口頭闡述，以便評委能對方案的可行性有一個較好的把握。

4.關(guān)于開題答辯之后的問題