序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法律法規(guī)意識范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

【分類號】R-4；G642.3

醫(yī)事法律素質(zhì)，指的是社會個(gè)體存在的人，在醫(yī)事法律法規(guī)知識掌握和運(yùn)用以及意識等這些方面的素質(zhì)水平。意識法律素質(zhì)對于醫(yī)學(xué)生做好醫(yī)學(xué)時(shí)間發(fā)展能力，還有處理一環(huán)之間關(guān)系的態(tài)度有著決定性的影響。部分醫(yī)學(xué)院校重點(diǎn)是使用衛(wèi)生法學(xué)課程教育的方式，推動在校生養(yǎng)成相應(yīng)的醫(yī)事法律素質(zhì)，但是在醫(yī)學(xué)院校，就算是設(shè)置了相關(guān)的醫(yī)事法律課程，大部分都是由選修課的模式存在，課程體系總體規(guī)劃不是很完善，具有極強(qiáng)的隨意性，隨時(shí)可能發(fā)生改變，采取理論灌輸?shù)姆绞浇虒W(xué)，課程效果不是很好。因此，下面將進(jìn)一步探索衛(wèi)生法律法規(guī)課程對于醫(yī)學(xué)生醫(yī)事法律素質(zhì)的促進(jìn)作用。

一、使用衛(wèi)生法學(xué)課程形成學(xué)生醫(yī)事法律素質(zhì)的重要性

醫(yī)事法律素質(zhì)具體指的是充實(shí)或者是提供醫(yī)療服務(wù)的單位與個(gè)人，占據(jù)和使用醫(yī)事法律法規(guī)知識和依照法律處理各種類型的醫(yī)療關(guān)系，解決醫(yī)患問題的意識和能力以及素質(zhì)。而衛(wèi)生法學(xué)是研究衛(wèi)生法律標(biāo)準(zhǔn)的一準(zhǔn)核心法律運(yùn)用學(xué)科，醫(yī)事法律是以我國編制并且執(zhí)行的整改醫(yī)療服務(wù)活動當(dāng)中多種社會關(guān)系的法律規(guī)章制度的統(tǒng)一稱呼。衛(wèi)生法學(xué)和意識法律二者有著密切的關(guān)系，衛(wèi)生法律課程能夠有效提升學(xué)生意識法律知識以及綜合素質(zhì)，對于醫(yī)學(xué)生有著十分重要的意義。不僅能夠讓醫(yī)學(xué)生臨床實(shí)踐以及服務(wù)和行為更加規(guī)范，提升總體素養(yǎng)，還能有效降低醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生率，避免服務(wù)過程的沖突和誤會產(chǎn)生，使雙方的合法權(quán)益均能夠得到有效的保證，推動醫(yī)療事業(yè)健康穩(wěn)定的發(fā)展。

二、衛(wèi)生法學(xué)課程對于學(xué)生素質(zhì)提升的作用

（一）積累豐富的意識法律知識

衛(wèi)生法學(xué)課程和學(xué)生平時(shí)自己零散的學(xué)習(xí)對比，能夠發(fā)現(xiàn)，衛(wèi)生法學(xué)課程這種集中的上課方式，學(xué)習(xí)的效率更高，能夠更好的學(xué)習(xí)更多的醫(yī)事法律理論以及有關(guān)法條內(nèi)筒，有效加強(qiáng)學(xué)生意識法律知識的積累以及綜合運(yùn)用的水平。

（二）強(qiáng)化學(xué)生解決醫(yī)事法律沖突的真實(shí)能力

醫(yī)生與病人屬于醫(yī)療關(guān)系當(dāng)中兩個(gè)重要的主體，病人源于多個(gè)行業(yè)和職業(yè)以及層次，構(gòu)造十分復(fù)雜，同時(shí)具有較大的隨意性。所以，醫(yī)生在執(zhí)業(yè)的時(shí)候，要求醫(yī)生一定要具備較強(qiáng)的應(yīng)對和分析，以及處理醫(yī)患沖突的能力，衛(wèi)生法律法規(guī)課程剛好可以培養(yǎng)這方面的能力。例如，在講解衛(wèi)生法學(xué)課程的過程中，教師應(yīng)該采取理論講解和案例分析以及研究討論，開展辯論賽，還有角色扮演這些方法，使醫(yī)學(xué)生對于意識法律和其含義有一個(gè)更加深刻的了解和體會，將法律和實(shí)際結(jié)合起來，不斷加強(qiáng)分析和解決問題結(jié)合的具體操作能力。

（三）加強(qiáng)醫(yī)學(xué)生法律及道德水平

醫(yī)生不僅要擁有十分精湛的醫(yī)技，并且還要具備良好的醫(yī)學(xué)法律素養(yǎng)和優(yōu)秀的職業(yè)道德操守。在衛(wèi)生法學(xué)課程教學(xué)實(shí)踐過程中，不僅醫(yī)學(xué)生學(xué)習(xí)地醫(yī)事法律關(guān)系到義務(wù)工作人員的道德標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)功，教師還要針對實(shí)際情況，把醫(yī)生和忽視這些必須擁有的道德和職業(yè)操守以及行為規(guī)范，服務(wù)禮儀這些添加到教學(xué)內(nèi)容中去，使醫(yī)學(xué)生在對醫(yī)學(xué)有關(guān)法律知識學(xué)習(xí)的過程中，能享受法律和職業(yè)道德教育，進(jìn)而采取端正的工作態(tài)度以及服務(wù)精神進(jìn)行醫(yī)療事業(yè)，不斷強(qiáng)化醫(yī)療行業(yè)總體的服務(wù)水平。

三、衛(wèi)生法學(xué)課程提升學(xué)生意識法律素質(zhì)面臨的困境

目前，衛(wèi)生法學(xué)課程在醫(yī)學(xué)生意識法律素質(zhì)提升方面具有十分積極的作用，獲得了相對理想的效果。但是還面臨很多問題。具體體現(xiàn)在，首先學(xué)校沒有給予衛(wèi)生法學(xué)課程應(yīng)有的重視，部分學(xué)校甚至沒有設(shè)置這一課程，有些學(xué)校雖然設(shè)置了衛(wèi)生法學(xué)課程，但是大部分都是選修課，并且課程具有較強(qiáng)的隨意性，課時(shí)不夠充足，教材質(zhì)量也存在較大的差距，講解的內(nèi)容和實(shí)際銜接的不是很好。其次，課程編制的缺乏科學(xué)性，學(xué)生缺乏相應(yīng)的學(xué)習(xí)熱情，部分學(xué)校意識法律相關(guān)的教師資源緊缺，設(shè)置的意識法律課程教師大部分都是兼職，不具備較強(qiáng)的針對性和專業(yè)性，造成學(xué)生學(xué)習(xí)積極性較差，有些甚至存在反感情緒。最后，衛(wèi)生法學(xué)課程教學(xué)方法缺乏合理性，導(dǎo)致教學(xué)效果不是很好。部分教師不具浞岣壞乃痙ㄊ滴窬驗(yàn)，課堂教學(xué)的方式和方法之后，還是采取以往理論灌輸?shù)姆绞?，一味讓學(xué)生死記硬背概念的情況，不具備較強(qiáng)的教學(xué)時(shí)效性。所以，一定要提高實(shí)踐教學(xué)，使學(xué)生對于理論知識能夠有一個(gè)更加深入和全面的了解到，同時(shí)將理論和實(shí)踐結(jié)合起來，并且，要求教師一定要對這門課程教學(xué)方式有一個(gè)全面的掌握，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)熱情，從而推動教學(xué)目標(biāo)的完成。

衛(wèi)生法學(xué)課程，當(dāng)前已經(jīng)成為了加強(qiáng)學(xué)生意識法律素質(zhì)最為有效的方法和模式，所以，不僅要給予衛(wèi)生法學(xué)課程構(gòu)建方面應(yīng)有的重視，還要在滿足社會發(fā)展需求條件的前提下，順應(yīng)其發(fā)展，對于衛(wèi)生法學(xué)課程進(jìn)行進(jìn)一步的改進(jìn)，慢慢建立起醫(yī)學(xué)法律理論和實(shí)踐二者結(jié)合的教學(xué)內(nèi)容系統(tǒng)。

結(jié)束語：

通過本文對衛(wèi)生法律法規(guī)課程對醫(yī)學(xué)生醫(yī)事法律素質(zhì)促進(jìn)作用的進(jìn)一步探究和闡述，使我們了解到部分醫(yī)學(xué)院校重點(diǎn)是使用衛(wèi)生法學(xué)課程教育的方式，推動在校生養(yǎng)成相應(yīng)的醫(yī)事法律素質(zhì)，但是在醫(yī)學(xué)院校，就算是設(shè)置了相關(guān)的醫(yī)事法律課程，大部分都是由選修課的模式存在，課程體系總體規(guī)劃不是很完善，具有極強(qiáng)的隨意性，隨時(shí)可能發(fā)生改變，采取理論灌輸?shù)姆绞浇虒W(xué)，課程效果不是很好。因此，必須要重視衛(wèi)生法律法規(guī)課程，采取有效的方式教學(xué)，只有這樣才能促進(jìn)醫(yī)學(xué)生醫(yī)事法律素質(zhì)的提升。希望通過本文的闡述，能夠給衛(wèi)生法律法規(guī)課程方面提供一定的參考和幫助。

參考文獻(xiàn)：

[1]趙敏，楊麗，岳遠(yuǎn)雷，孫玲，陳珊. 衛(wèi)生法學(xué)課程教育對醫(yī)學(xué)生醫(yī)事法律素質(zhì)促進(jìn)作用研究[J]. 湖北中醫(yī)藥大學(xué)學(xué)報(bào)，2014，04：127-128.

[2]楊麗，岳遠(yuǎn)雷，趙敏. 武漢地區(qū)醫(yī)學(xué)院校大學(xué)生醫(yī)事法律素質(zhì)現(xiàn)狀調(diào)查研究[J]. 醫(yī)學(xué)與法學(xué)，2013，05：63-67.

篇（2）

會議地點(diǎn)：**分公司一樓會議室

會議主題：第一季度法律法規(guī)視頻學(xué)習(xí)培訓(xùn)

會議主持人：***

**分公司參會人員：全體員工

針對近幾年公司接連發(fā)生工程項(xiàng)目法律糾紛及分包人員上訪滋事事件，對公司的經(jīng)濟(jì)效益及形象聲譽(yù)造成了很不好的影響，反映出了公司人員，尤其是管理人員法律意識和法律知識的淡泊、法律風(fēng)險(xiǎn)識別不到位，從而在項(xiàng)目管理方面缺少更細(xì)致的管理意識，對一些能控制的事情沒能控制住的情況，我分公司組織了第一季度法律法規(guī)的視頻學(xué)習(xí)培訓(xùn)，旨在提高分公司管理人員，尤其是項(xiàng)目經(jīng)理及專業(yè)人員的法律素質(zhì)和法律事務(wù)能力，強(qiáng)化工程項(xiàng)目分包管理及風(fēng)險(xiǎn)控制能力，以杜絕分公司類似法律糾紛及滋事事件的發(fā)生，推動分公司各項(xiàng)目工程合規(guī)有序發(fā)展。

培訓(xùn)學(xué)習(xí)內(nèi)容如下：

一、合同方面的學(xué)習(xí)

1、民法典合同理解與適用的若干問題；

2、建設(shè)工程施工合同無效的情形及法律后果；

3、蓋章行為的法律效力；

4、事后合同；

5、管理主要環(huán)節(jié)風(fēng)險(xiǎn)分析。

二、財(cái)務(wù)方面的學(xué)習(xí)

針對***財(cái)務(wù)大檢查中發(fā)現(xiàn)了各類問題，對其中幾個(gè)重點(diǎn)問題，對大家進(jìn)行講解及明確要求，希望在交流中提升完善分公司財(cái)務(wù)基礎(chǔ)工作的質(zhì)量，內(nèi)容如下：

1、根據(jù)《***公司差旅和會議費(fèi)管理辦法》，結(jié)合六公司實(shí)際，制定了《***公司差旅和會議費(fèi)管理辦法》，項(xiàng)目伙食補(bǔ)助管理辦法相關(guān)說明并作出了指示；

2、備用金管理辦法；

3、公司財(cái)務(wù)費(fèi)用收取政策。

三、***經(jīng)理對分包商管理經(jīng)驗(yàn)分享

1、案例分享；

2、分包商管理存在的問題；

篇（3）

摘要：將“以學(xué)生為中心”教學(xué)法應(yīng)用在中職食品類專業(yè)“食品法律法規(guī)與標(biāo)準(zhǔn)”課程的教學(xué)設(shè)計(jì)中，從教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法和教學(xué)評價(jià)三個(gè)方面進(jìn)行改革，并應(yīng)用克伯( Kolb)“體驗(yàn)學(xué)習(xí)圈”設(shè)計(jì)該課程的學(xué)生活動，能夠有效地提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣、學(xué)習(xí)效果及團(tuán)隊(duì)合作精神。

關(guān)鍵詞 ：中職；食品法律法規(guī)與標(biāo)準(zhǔn)；課程設(shè)計(jì)

中圖分類號：G712 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1672-5727( 2014) 02-0070-03

“以學(xué)生為中心”教學(xué)法

“以學(xué)生為中心”教學(xué)法的倡導(dǎo)者羅杰斯提出，學(xué)習(xí)是人自我價(jià)值實(shí)現(xiàn)的需要，是個(gè)人潛能和人格的充分發(fā)展。它不是一種具體的教學(xué)方法，而是一種包括“傾聽、尊重、開放的心態(tài)以及多維的視角”的教學(xué)理念，也就是說教學(xué)過程中學(xué)生是教學(xué)的主體，是教學(xué)活動的中心，而教師充當(dāng)引導(dǎo)者，用開放的心態(tài)幫助學(xué)生從不同的角度看待事物，理解事物的不同維度，調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性、獨(dú)立性，為學(xué)生主動學(xué)習(xí)營造氛圍，讓學(xué)生在自主學(xué)習(xí)中掌握專業(yè)知識，同時(shí)在小組活動中鍛煉團(tuán)隊(duì)合作能力。

常見的“以學(xué)生為中心”教學(xué)法包括體驗(yàn)學(xué)習(xí)法、合作學(xué)習(xí)法、角色扮演法、任務(wù)驅(qū)動法和技能訓(xùn)練等。這些教學(xué)方法通常遵循以下八個(gè)原則：教師應(yīng)該是學(xué)習(xí)的促進(jìn)者而不是知識的呈現(xiàn)者：使用活動和資料激勵(lì)、幫助、挑戰(zhàn)學(xué)生；鼓勵(lì)學(xué)生提出自己的想法，培養(yǎng)解決問題的能力：鼓勵(lì)學(xué)生獨(dú)立學(xué)習(xí)：學(xué)生積極參與整個(gè)學(xué)習(xí)過程：培養(yǎng)學(xué)生的核心就業(yè)技能：形成性評價(jià)、同伴評價(jià)和自我評價(jià)對學(xué)生有幫助；考慮學(xué)生的需求和學(xué)習(xí)愛好?？瞬? Kolb)的“體驗(yàn)學(xué)習(xí)圈”將體驗(yàn)學(xué)習(xí)設(shè)計(jì)為包括具體經(jīng)驗(yàn)、反思性觀察、抽象概念化及主動實(shí)踐四個(gè)階段的環(huán)形模型（如圖1所示）。具體體驗(yàn)是指讓學(xué)習(xí)者完全投入一種新的體驗(yàn)：反思性觀察是指學(xué)習(xí)者在停下的時(shí)候?qū)σ呀?jīng)歷的體驗(yàn)加以思考：抽象概念化是指學(xué)習(xí)者必須達(dá)到能理解所觀察的內(nèi)容的程度并且吸收它們使之成為合乎邏輯的概念：主動實(shí)踐是指學(xué)習(xí)者要驗(yàn)證這些概念并將它們運(yùn)用到制定策略、解決問題的過程中。

“食品法律法規(guī)與標(biāo)準(zhǔn)”課程教學(xué)現(xiàn)狀

“食品法律法規(guī)與標(biāo)準(zhǔn)”是食品專業(yè)的基礎(chǔ)課，理論性較強(qiáng)，且與食品生產(chǎn)實(shí)踐聯(lián)系緊密，是食品安全控制技術(shù)的前導(dǎo)課程，在食品類專業(yè)中具有重要的地位。

該課程目前大部分教材為高等教育用書，針對的讀者是本科院校及大專院校的學(xué)生，如吳曉彤主編的普通高等教育“十一五”國家級規(guī)劃教材《食品法律法規(guī)與標(biāo)準(zhǔn)》、周才瓊主編的普通高等教育“十一五”精品課程建設(shè)教材《食品標(biāo)準(zhǔn)與法規(guī)》、張建新主編的《食品標(biāo)準(zhǔn)與法規(guī)》、艾志錄主編的《食品標(biāo)準(zhǔn)與法規(guī)》等，上述教材的理論教學(xué)主要包括食品法律法規(guī)基礎(chǔ)知識、我國食品法律法規(guī)、國際和部分發(fā)達(dá)國家食品法律法規(guī)、食品標(biāo)準(zhǔn)知識、我國的食品標(biāo)準(zhǔn)、國際食品標(biāo)準(zhǔn)、食品生產(chǎn)市場的市場準(zhǔn)入、食品認(rèn)證管理、食品質(zhì)量管理體系等內(nèi)容。這種課程體系理論知識繁雜，缺少相關(guān)的實(shí)踐教學(xué)內(nèi)容，以解讀標(biāo)準(zhǔn)和法規(guī)為主，枯燥且實(shí)用性不強(qiáng)，不符合中職畢業(yè)生的行業(yè)崗位需求，但目前暫無適合中等職業(yè)教育的相關(guān)教材。因此，應(yīng)根據(jù)社會、企業(yè)和學(xué)生的需求，以夠用、通俗為原則，對該課程的內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整。另外，傳統(tǒng)的教學(xué)方式單一，以教師單向講授為主，學(xué)生被動聽講，壓抑了學(xué)生主動學(xué)習(xí)的積極性。傳統(tǒng)的教學(xué)評價(jià)方式也是單一的，教師是唯一的評價(jià)者，只強(qiáng)調(diào)知識水平的掌握，忽視學(xué)生情感態(tài)度、價(jià)值觀、過程與方法等方面的評價(jià)。因此，必須對現(xiàn)行的教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法和教學(xué)評價(jià)方式進(jìn)行改革，培養(yǎng)學(xué)生的綜合素質(zhì)和核心就業(yè)能力。

“以學(xué)生為中心”教學(xué)法在“食品法律法規(guī)與標(biāo)準(zhǔn)”課程教學(xué)中的應(yīng)用

針對上述存在的問題，筆者應(yīng)用“以學(xué)生為中心”理論對該課程進(jìn)行教學(xué)設(shè)計(jì)，在了解行業(yè)崗位需求和學(xué)生自身發(fā)展需求的基礎(chǔ)上，充分利用學(xué)生已有的知識和經(jīng)驗(yàn)，從教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法、教學(xué)評價(jià)等多個(gè)方面進(jìn)行了改革和實(shí)踐，使學(xué)生能積極參與、思考、分享、評價(jià)、反饋，系統(tǒng)地完成該課程的重點(diǎn)知識學(xué)習(xí)，達(dá)到崗位的任職要求。

（一）教學(xué)內(nèi)容設(shè)計(jì)

進(jìn)行課程設(shè)計(jì)前，首先要了解行業(yè)崗位需求。食品類專業(yè)的中職畢業(yè)生一般從事生產(chǎn)操作、品質(zhì)控制、在線質(zhì)檢、食品標(biāo)簽設(shè)計(jì)等崗位工作。這些崗位承擔(dān)的工作任務(wù)主要是負(fù)責(zé)食品的安全生產(chǎn)、質(zhì)量管理、查閱國標(biāo)、編制企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、許可證管理、設(shè)計(jì)食品標(biāo)簽等，根據(jù)這些崗位的用人要求，通過該課程的系統(tǒng)學(xué)習(xí)后，不僅要求對《食品安全法》有全面、清晰的認(rèn)識，具備食品質(zhì)量安全的意識和基本技能，并能在食品企業(yè)實(shí)際生產(chǎn)中進(jìn)行應(yīng)用，還應(yīng)該會查閱食品安全標(biāo)準(zhǔn)，能根據(jù)食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)正確使用食品添加劑，能根據(jù)預(yù)包裝食品標(biāo)簽通則鑒別和設(shè)計(jì)食品標(biāo)簽等。所以，筆者在該課程教學(xué)內(nèi)容的設(shè)計(jì)中，以項(xiàng)目為主線、以學(xué)生活動為導(dǎo)向，開發(fā)了3個(gè)教學(xué)模塊、6個(gè)項(xiàng)目、10個(gè)學(xué)生活動，具體內(nèi)容如表1所示。

（二）教學(xué)方法設(shè)計(jì)

在該課程教學(xué)過程中應(yīng)用“體驗(yàn)學(xué)習(xí)圈”理論設(shè)計(jì)學(xué)生活動，用學(xué)生熟悉的案例通過情境模擬、任務(wù)驅(qū)動、角色扮演、合作學(xué)習(xí)等方法引導(dǎo)他們進(jìn)入主動學(xué)習(xí)的狀態(tài)，讓他們實(shí)現(xiàn)“看后能記住，做后能明白”。下面介紹三例學(xué)生活動的教學(xué)過程。

法律的特點(diǎn)及立法程序?qū)W生活動是“制定規(guī)范性文件——××宿舍管理規(guī)定”。(1)具體體驗(yàn)階段。播放《食品安全法》立法過程的視頻，學(xué)生以宿舍為單位進(jìn)行分組，宿舍組長組織組員制定本宿舍管理規(guī)定，并記錄制定規(guī)定的過程。(2)反思觀察階段。各組展示宿舍管理規(guī)定的內(nèi)容，并介紹制定過程，教師以宿舍管理規(guī)定的內(nèi)容及制定過程引出法律的特點(diǎn)及立法的程序，其他學(xué)生指出展示組存在的問題，并在不同顏色的便條紙上歸納規(guī)范性文件的特點(diǎn)及制定程序。(3)抽象概念階段。教師將大家的發(fā)言、便簽紙進(jìn)行歸納和補(bǔ)充，并總結(jié)出法律的四個(gè)特點(diǎn)及立法的四個(gè)程序。(4)主動實(shí)踐階段。設(shè)立遞進(jìn)式的學(xué)生活動“食品檢驗(yàn)室管理規(guī)定”。學(xué)生可以驗(yàn)證第三階段學(xué)習(xí)到的法律的四個(gè)特點(diǎn)及立法的四個(gè)程序，并將其運(yùn)用到“食品檢驗(yàn)室管理規(guī)定”的實(shí)踐中去。

食品安全法——從業(yè)人員良好衛(wèi)生習(xí)慣學(xué)生活動是“我是一名講衛(wèi)生的食品生產(chǎn)工”。(1)具體體驗(yàn)階段。播放從業(yè)人員良好衛(wèi)生習(xí)慣的視頻，以年齡為單位對學(xué)生進(jìn)行分組，各組選出1—3名學(xué)生扮演食品生產(chǎn)工人，組內(nèi)其他學(xué)生通過文字、圖畫的方式描述從業(yè)人員應(yīng)該養(yǎng)成的良好衛(wèi)生習(xí)慣并在黑板上展示。(2)反思觀察階段。各組扮演者根據(jù)展示的內(nèi)容用語言或動作表達(dá)出這些生產(chǎn)和生活習(xí)慣，其他學(xué)生觀看展示和表演。教師根據(jù)各組的表現(xiàn)引出食品從業(yè)人員應(yīng)該具有的良好的衛(wèi)生習(xí)慣，其他學(xué)生指出展示組存在的問題，并在不同顏色的便簽紙上歸納食品從業(yè)人員的行為哪些是正確的，哪些是錯(cuò)誤的。(3)抽象概念階段。教師將大家的發(fā)言、便簽紙進(jìn)行歸納和補(bǔ)充，并總結(jié)出食品從業(yè)人員應(yīng)該養(yǎng)成的衛(wèi)生習(xí)慣。(4)主動實(shí)踐階段。很多中職學(xué)生在寒暑假都有到食品企業(yè)短期實(shí)踐的機(jī)會，對于在真實(shí)工作崗位中從業(yè)人員是如何養(yǎng)成良好的衛(wèi)生習(xí)慣的，食品安全主管是如何監(jiān)督管理的，學(xué)生可以通過實(shí)踐驗(yàn)證第三階段的知識，并將它們運(yùn)用到真實(shí)工作崗位中去。

GB7718-2011預(yù)包裝食品標(biāo)簽通則學(xué)生活動是“認(rèn)識和設(shè)計(jì)預(yù)包裝食品外包裝”。(1)具體體驗(yàn)階段。播放“食品標(biāo)簽知多少”視頻，以喜歡的零食種類為依據(jù)對學(xué)生進(jìn)行分組，給出任務(wù)：收集5件本組喜歡的零食，指出它們的外包裝標(biāo)簽標(biāo)識上有什么內(nèi)容，是否符合預(yù)包裝食品標(biāo)簽通則的要求。各組將收集到的食品或圖片進(jìn)行展示并作說明。(2)反思觀察階段．教師根據(jù)各組的表現(xiàn)引出預(yù)包裝食品標(biāo)簽中應(yīng)包裝哪些內(nèi)容，其他學(xué)生指出展示組收集的預(yù)包裝食品外包裝存在的問題并給出改正的意見，并在不同顏色的便條紙上進(jìn)行歸納。(3)抽象概念階段。教師將大家的發(fā)言、便簽紙進(jìn)行歸納和補(bǔ)充，并總結(jié)出預(yù)包裝食品標(biāo)簽的要求。(4)主動實(shí)踐階段。給出遞進(jìn)式任務(wù)：“假如你是一個(gè)××食品廠的食品工藝員，請為出廠的××食品設(shè)計(jì)一個(gè)外包裝，要求有合格的標(biāo)簽標(biāo)i只。”各組可經(jīng)過查閱資料、討論、圖畫或模型做出食品外包裝并在黑板上展示，配以說明。學(xué)生可以驗(yàn)證第三階段的知識，并將它們運(yùn)用到真實(shí)工作崗位中去。

在教學(xué)實(shí)施過程中，為充分調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)的主動性和參與性，準(zhǔn)備好學(xué)習(xí)過程中所需要的教學(xué)資源，利用顏色、道具、現(xiàn)代化多媒體技術(shù)給學(xué)生提供教學(xué)內(nèi)容。設(shè)計(jì)多種多樣的分組形式，讓學(xué)生有機(jī)會與不同的合作對象交流、溝通、合作。根據(jù)學(xué)生已有的學(xué)習(xí)和生活經(jīng)驗(yàn)，創(chuàng)設(shè)問題情境，進(jìn)行啟發(fā)性教學(xué)、學(xué)生自學(xué)后進(jìn)行課堂討論、學(xué)生經(jīng)過調(diào)研后上講臺講述等方式的教學(xué)，讓學(xué)生通過傾聽分享不同的意見和觀點(diǎn)，加深對食品法律法規(guī)的理解。

（三）教學(xué)評價(jià)設(shè)計(jì)

本課程的教學(xué)評價(jià)以教學(xué)活動的價(jià)值性判斷為依據(jù)，形成診斷性評價(jià)、形成性評價(jià)、終結(jié)性評價(jià)相結(jié)合的綜合評價(jià)體系，其中以終結(jié)性評價(jià)和形成性評價(jià)相結(jié)合為主。

診斷性評價(jià)主要體現(xiàn)在課堂提問上，對每節(jié)課的重點(diǎn)和難點(diǎn)進(jìn)行課堂提問和討論，診斷教師和學(xué)生在教學(xué)中遇到的困難和問題，通過分析盡快幫助他們解決困難和問題，可采取不計(jì)分方式。形成性評價(jià)主要體現(xiàn)在學(xué)生活動和課后作業(yè)上，讓學(xué)生和教師共同對學(xué)生的學(xué)習(xí)態(tài)度、表達(dá)能力、創(chuàng)新能力、團(tuán)隊(duì)協(xié)作精神等進(jìn)行評定，形成“組織計(jì)劃+自我評估+小組評估+教師評估”的評價(jià)成績，以正確判斷學(xué)生身心發(fā)展的價(jià)值所在。對重要的知識點(diǎn)可布置課前或課后作業(yè)，要求學(xué)生利用課余時(shí)間完成，提高學(xué)生學(xué)習(xí)的自覺性和獨(dú)立性。形成性評價(jià)占總成績的50%。終結(jié)性評價(jià)包括期中和期末考試，占總成績的50%。

篇（4）

病案是指醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動過程中形成的文字、符號、圖表、影像、切片等資料的總和，包括門診、住院兩部分。病案來源于醫(yī)院各個(gè)臨床科室的日常醫(yī)療、護(hù)理工作，經(jīng)過病案室人員的收集、整理、匯總、統(tǒng)計(jì)后就可以通過這些數(shù)據(jù)了解全院的工作動態(tài)，從而對醫(yī)療工作做出正確決策。它真實(shí)的記錄了診療過程中病患的癥狀、體征與各項(xiàng)檢查結(jié)果以及病情的演變和發(fā)展，是醫(yī)務(wù)人員診療護(hù)理的重要依據(jù)。病案凝聚了醫(yī)療實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)與方法，對提高醫(yī)務(wù)人員業(yè)務(wù)素質(zhì)與研究水平，促進(jìn)醫(yī)院建設(shè)起了重要作用。病案與法律關(guān)系是法律督促病案的科學(xué)化、規(guī)范化，同時(shí)病案也為法律提供了真實(shí)有效的依據(jù)，它們是醫(yī)療活動中保障病患與醫(yī)務(wù)人員利益的要素，怎樣充分利用法律的手段保護(hù)醫(yī)務(wù)人員的利益同時(shí)也不損害病患利益是當(dāng)前病案管理人員要探索和研究的課題。

1 病案在法律中的作用

病案不僅僅是保存患者診治經(jīng)過的真實(shí)資料，它還為醫(yī)院管理層提供有關(guān)的決策依據(jù)；為醫(yī)療保險(xiǎn)、病退、勞保等支付醫(yī)療費(fèi)用提供了重要依據(jù)，在預(yù)防保健、環(huán)境保護(hù)方面、職業(yè)病的防治方面都起著重要作用；更重要的是在涉及醫(yī)療糾紛時(shí)，病案是幫助判定法律責(zé)任的重要依據(jù)。

1.1 法律監(jiān)督與保障

隨著社會的不斷發(fā)展進(jìn)步，各種法律、法規(guī)也得到不斷的完善、健全，人們的法律意識也在不斷增強(qiáng)，而病案作為一種醫(yī)療文書檔案，也與法律有著千絲萬縷的聯(lián)系。病案是有關(guān)病患健康情況的文件資料，是法定的醫(yī)學(xué)文件、具有法定效力的材料，是各項(xiàng)法律訴訟中的書證。醫(yī)務(wù)人員出具的病案資料、診斷證明，經(jīng)常成為偵察、審判最直接、最有價(jià)值的證據(jù)。病案客觀的反映了醫(yī)療工作的合理程度與診療措施是否正確。一旦發(fā)生醫(yī)療事故、醫(yī)療糾紛，病案可作為評議、處理或判明責(zé)任的重要依據(jù)。發(fā)生醫(yī)患矛盾時(shí)，雙方都要維護(hù)自己的權(quán)利，如醫(yī)療權(quán)、獲得醫(yī)療信息的權(quán)利、知情同意權(quán)、要求保守秘密的權(quán)利、對醫(yī)務(wù)人員監(jiān)督權(quán)力等。因此，病案的管理尤為重要。病案缺損、丟失及查閱病案不按規(guī)定可能會引起重大的醫(yī)療糾紛?，F(xiàn)行的醫(yī)療事故處理?xiàng)l例，明確規(guī)定實(shí)行“舉證倒置”。意味發(fā)生醫(yī)療糾紛后，院方負(fù)責(zé)提供所有的舉證責(zé)任［1］。

1.2 醫(yī)療糾紛裁定

作為法律文件，病案是醫(yī)務(wù)人員執(zhí)行醫(yī)療行為的記錄，同時(shí)它能客觀反映患者患病的全部經(jīng)過：病情輕重、傷殘程度、健康恢復(fù)情況、思維能力以及喪失勞動能力的程度。病案也是醫(yī)務(wù)人員以證明自己醫(yī)療行為正確、合法的依據(jù)，并且也能對醫(yī)務(wù)工作者的醫(yī)療質(zhì)量、服務(wù)態(tài)度進(jìn)行評判。在訴訟過程中，收集與整理證據(jù)就是直接影響訴訟成敗的關(guān)鍵一環(huán)。醫(yī)療單位負(fù)責(zé)提供的病案原件或病案復(fù)印件，對于案件的認(rèn)定與處理具有決定性的意義。病案具有如下法律效力：①決定公民民事權(quán)力的的證據(jù)。②一些病案是判斷患者其具有行為能力的一個(gè)重要證據(jù)，如是否有承擔(dān)自己的民事責(zé)任的能力，是否是精神病，有無家族遺傳史、既往史等。③為處理意外傷害類事件，鑒定傷者受傷程度及身體恢復(fù)情況，為民事糾紛提供不可缺少的依據(jù)。④病歷記錄是司法鑒定、勞動力鑒定、保險(xiǎn)公司賠償?shù)戎匾囊罁?jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中明確規(guī)定了患者只需對醫(yī)療糾紛中受損害的事實(shí)進(jìn)行舉證，而不必對是否由醫(yī)院造成進(jìn)行舉證。該規(guī)定第七十條指出，有其他證據(jù)佐證，并以合法手段得到的，無疑點(diǎn)的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復(fù)印件，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力。同時(shí)規(guī)定，醫(yī)院必須對院方的醫(yī)療行為無過錯(cuò)和醫(yī)療行為與損害后果之間無因果關(guān)系進(jìn)行舉證，如無證據(jù)證明與己無關(guān)，將會被判敗訴。

2 法律對病案的影響

法律是為約束人們行為而制定的條文。病案在法律中有著重要地位，同樣法律也會對病案起制約作用。它會通過其強(qiáng)制性特點(diǎn)使病案規(guī)范化、合理化，使病案只有適應(yīng)法律，依法行事，才能體現(xiàn)它在法律中的重要性。

2.1 強(qiáng)調(diào)病歷記錄客觀、及時(shí)與準(zhǔn)確性

《病歷書寫規(guī)范》中要求入院記錄由住院醫(yī)師于入院后24 h內(nèi)完成；首次病程記錄必須由住院醫(yī)師在病人住院4 h內(nèi)完成，急診入院者需要即刻完成；急診術(shù)后入院需術(shù)后即刻完成手術(shù)記錄及急診術(shù)后病程記錄；轉(zhuǎn)科記錄于轉(zhuǎn)科前完成，轉(zhuǎn)入記錄在轉(zhuǎn)入后24 h內(nèi)完成等?！夺t(yī)療事故處理?xiàng)l例》第八條規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)按照國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的要求，書寫并妥善保管病歷資料。因搶救危急患者，未能及時(shí)書寫病歷的，有關(guān)醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)在搶救結(jié)束6 h內(nèi)據(jù)實(shí)補(bǔ)記，并加以注明。醫(yī)務(wù)人員在患者進(jìn)院時(shí)應(yīng)認(rèn)真詢問病史，按查體的有關(guān)要求系統(tǒng)、準(zhǔn)確的進(jìn)行描述，避免遺漏。入院時(shí)查體至關(guān)重要，要客觀全面記錄查體內(nèi)容。在病程記錄部分，已做的醫(yī)療工作一定要準(zhǔn)確記錄在案。對病人所作的各種檢查結(jié)果都要有報(bào)告單并完整的收集。這些法律條文都要求病歷書寫必須及時(shí)?！夺t(yī)療事故處理?xiàng)l例》第九條規(guī)定嚴(yán)禁涂改、偽造、隱匿、銷毀或搶奪病歷資料。第十條規(guī)定患者有權(quán)復(fù)印或者復(fù)制其門診病歷、住院病案的客觀部分以及國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他病歷資料。第十六條規(guī)定發(fā)生醫(yī)療事故時(shí)，住院病案的主觀部分應(yīng)當(dāng)在醫(yī)患雙方在場的情況下封存和啟封。這些法律條文都要求每位醫(yī)務(wù)人員必須嚴(yán)肅認(rèn)真看待病案，做到內(nèi)容真實(shí)完整，表述準(zhǔn)確無誤，分析科學(xué)有序，記錄及時(shí)清楚，還要做好三級質(zhì)控管理，層層把關(guān)，所記錄的原始資料在法律面前，一字一句都是法律部門進(jìn)行技術(shù)鑒定、司法鑒定、判斷是非、分清責(zé)任的重要法律依據(jù)之一［2，3］。

2.2 不斷強(qiáng)化醫(yī)務(wù)人員法律觀念與意識

醫(yī)務(wù)人員只有按章行事，才能使法律成為保護(hù)自己的武器?！秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二十二條規(guī)定醫(yī)師在執(zhí)業(yè)活動中要關(guān)心、愛護(hù)、尊重患者，保護(hù)患者的隱私權(quán)。第二十六條規(guī)定醫(yī)師應(yīng)當(dāng)如何向患者或者家屬介紹病情，但應(yīng)注意避免對患者產(chǎn)生不利后果。《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第三十三條規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)施行手術(shù)、特殊檢查或者特殊治療時(shí)，必須征得患者同意，并應(yīng)當(dāng)取得家屬或者關(guān)系人同意并簽字；無法取得患者意見時(shí)，應(yīng)當(dāng)取得患者家屬或者關(guān)系人同意并簽字；無法取得患者意見又無家屬或者關(guān)系人在場，或者遇到特殊情況時(shí)，經(jīng)治醫(yī)師應(yīng)當(dāng)提出醫(yī)療處置方案，在取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者被受權(quán)負(fù)責(zé)人的批準(zhǔn)后實(shí)施。第三十二條規(guī)定未經(jīng)醫(yī)師親自診查病人，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不得出具疾病診斷證明書、健康證明書或者死亡證明書等證明材料。未經(jīng)醫(yī)師、助產(chǎn)人員親自接產(chǎn)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不得出具出生證明或者死產(chǎn)報(bào)告書。《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二十三條規(guī)定醫(yī)師不得出具與自己執(zhí)業(yè)范圍無關(guān)或執(zhí)業(yè)類別不相符的醫(yī)學(xué)證明文件。這些均強(qiáng)調(diào)了醫(yī)師在出具各種證明時(shí)應(yīng)按法律行事，尊重事實(shí)，否則就是觸犯法律的行為?！夺t(yī)療事故處理?xiàng)l例》第十七條規(guī)定疑似輸液、輸血、注射、藥物等引起不良后果的，醫(yī)患雙方應(yīng)當(dāng)共同對現(xiàn)場實(shí)物進(jìn)行封存和啟封，封存的現(xiàn)場實(shí)物由醫(yī)療機(jī)構(gòu)保管；需要檢驗(yàn)的應(yīng)由雙方共同指定的、依法具有檢驗(yàn)資格的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢驗(yàn)；雙方無法共同指定時(shí)，由衛(wèi)生行政部門指定。綜上所述，醫(yī)務(wù)人員必須按綱實(shí)施，在這些法律的指導(dǎo)下執(zhí)行醫(yī)療活動，并將所執(zhí)行的醫(yī)療活動詳細(xì)記載于病案中，一旦發(fā)生醫(yī)療糾紛，一份詳細(xì)、完整的高質(zhì)量病案將可為院方在鑒定是否為醫(yī)療事故、是否應(yīng)理賠等方面提供有力的原始證據(jù)。

[參考文獻(xiàn)]

[1]周玲，鄧平，湯濟(jì)松，等.病案管理與有關(guān)法律法規(guī)的探討[J].實(shí)用醫(yī)技雜志，2006，13：2082-2084.

篇（5）

2006年11月16日，南寧市青秀區(qū)法院作出一審判決，要求“驢頭”梁某個(gè)人賠償死者父母16萬余元，其余11名“驢友”共賠償4．8萬余元。梁某等l2人不服，上訴至南寧市中級災(zāi)民法院。2009年3月，這一“中國驢友索賠第一案”第二審宣判。二審法院認(rèn)為12位自助游“驢友”對本案受害人駱某的死亡已盡必要的救助義務(wù)，主觀上并無過錯(cuò)，因而適用無過錯(cuò)情形下之公平責(zé)任原則，每人酌情給予受害人家屬適當(dāng)補(bǔ)償：梁某3000元、余者各2000元，共計(jì)25000元。

案例2：2005年，利源公司以注冊商標(biāo)“百家湖-風(fēng)情國度”進(jìn)行商品房的宣傳和銷售，并投人大量宣傳資金。其后，利源公司發(fā)現(xiàn)被告金蘭灣公司在商品房銷售中使用“百家湖花園”進(jìn)行廣告宣傳。原告認(rèn)為被告在宣傳中同樣使用“百家湖”字樣會誤導(dǎo)消費(fèi)者，侵犯了其商標(biāo)權(quán)，遂訴至南京市中級人民法院，要求被告停止侵害，并賠償其損失1130萬元。

南京市中級人民法院審理后認(rèn)為，《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則?！鄙唐贩夸N售者在廣告宣傳中，使用他人注冊商標(biāo)中含有的地名來標(biāo)注商品房的地理位置，沒有造成公眾對商品房來源產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)的，不構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。遂駁回了利源公司的訴訟請求。其后南京市高級人民法院二審改判，但再審了二審判決，維持一審判決。

二、案例分析

實(shí)際上，上述兩個(gè)案例的判決所要闡明的是在法律適用中發(fā)生法律原則與法律規(guī)則相沖突的情況下，使用哪個(gè)判案更有利于實(shí)現(xiàn)社會的公平和正義。

法律規(guī)則是指采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的行為規(guī)范。法律原則是指在一定法律體系中作為法律規(guī)則的指導(dǎo)思想，基本或本源的、綜合的、穩(wěn)定的原理和準(zhǔn)則。法律原則和法律規(guī)則同為法律規(guī)范，但它們在內(nèi)容的明確性、適用范圍、使用方式上都存在明顯的區(qū)別。

（1）在內(nèi)容上，法律規(guī)則的規(guī)定是明確具體的，它著眼于主體行為及各種條件(情況)的共性；其明確具體的目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”。與此相比，法律原則的要求比較籠統(tǒng)、模糊，它不預(yù)先設(shè)定明確的、具體的假定條件，更沒有設(shè)定明確的法律后果。它只對行為或裁判設(shè)定一些概括性的要求或標(biāo)準(zhǔn)，但并不直接指明應(yīng)當(dāng)如何去實(shí)現(xiàn)或滿足這些要求或標(biāo)準(zhǔn)，故在適用時(shí)具有較大的余地供法官選擇和靈活應(yīng)用。

（2）在適用范圍上，法律規(guī)則由于內(nèi)容具體明確，它們只適用于某一類型的行為。而法律原則對人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，它們是對從社會生活或社會關(guān)系中概括出來的某一類行為、某一法律部門甚或全部法律體系均通用的價(jià)值準(zhǔn)則，具有宏觀的指導(dǎo)性，其適用范圍比法律規(guī)則寬廣。

（3）在適用方式上，法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中的。如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決辦法；反之亦然。法律原則的適用原則不同，因?yàn)椴煌姆稍瓌t具有不同的“強(qiáng)度”，而且這些不同的甚至沖突的原則都可以共存于一部法律之中。

（4）正是基于上述特點(diǎn)，在法律適用中難免發(fā)生法律原則與法律規(guī)則的沖突?，F(xiàn)代法理學(xué)一般認(rèn)為法律原則可以克服法律規(guī)則的僵硬性缺陷，彌補(bǔ)法律漏洞，保證個(gè)案正義，在一定程度上緩解了規(guī)范與事實(shí)之間的縫隙，從而能夠使法律更好地與社會相協(xié)調(diào)一致。但是，由于法律原則內(nèi)涵高度抽象，外延寬泛，不像法律規(guī)則那樣對假定條件和行為模式有具體明確的規(guī)定，所以當(dāng)法律原則直接作為裁判案件的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)揮作用時(shí)，會賦予法官較大的自由裁量權(quán)，從而不能完全保證法律的確定性和可預(yù)測性。為了將法律原則的不確定性減少在一定程度之內(nèi)，需要對法律原則的適用設(shè)定嚴(yán)格的條件。主要有以下三點(diǎn)：

（1）窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則。這個(gè)條件要求，在有具體的法律規(guī)則可供適用時(shí)，不得直接適用法律原則。即使出現(xiàn)了法律規(guī)則的例外情況，如果沒有非常強(qiáng)的理由，法官也不能以一定的原則否定既存的法律規(guī)則。只有出現(xiàn)無法律規(guī)則可以適用的情形，法律原則才可以作為彌補(bǔ)“規(guī)則漏洞”的手段發(fā)揮作用。

篇（6）

(1)前者著作權(quán)為法人享有，后者著作權(quán)一般為作品創(chuàng)作人享有，而作者單位只享有使用作品的權(quán)利;

(2)前者法人在使用作品時(shí)，除法律規(guī)定外無任何限制，后者一般只能在法人業(yè)務(wù)范圍使用作品;

篇（7）

【關(guān)鍵詞】法律現(xiàn)實(shí)主義；法律方法論；發(fā)展軌跡

正如波斯納所言，“法律現(xiàn)實(shí)主義的因素被各主流法學(xué)吸收。”故在探討西方近代法學(xué)的發(fā)展時(shí)，我們就不得不提現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)。法律現(xiàn)代主義是在和法律形式主義的斗爭和論戰(zhàn)中發(fā)展鼎盛起來的，因此其往往帶有反形式主義的特征。在的發(fā)展過程中，法律現(xiàn)實(shí)主義一直注重用批判和懷疑的眼光對待其研究對象，因此其本身具有很濃的批判懷疑色彩。這些對法律現(xiàn)實(shí)主義特征的總結(jié)對我們研究其對法律方法論發(fā)展的影響起到了先行鋪墊的作用。

一、法律現(xiàn)實(shí)主義早期階段在法學(xué)方法論上面的投影

（一）舉起反對法律形式主義的大旗，主張實(shí)質(zhì)意義上的法律。法律現(xiàn)實(shí)主義極為輕視抽象的法律規(guī)范和原則對判決具體案件的影響，相信法律并無超前的性質(zhì)。其焦點(diǎn)指向法律意義的客觀性、確定性，認(rèn)為法律不能作為司法判決的前提，因而在法律思維方法上反對根據(jù)法律進(jìn)行思考，主張用價(jià)值、文化、習(xí)慣等非正式法源來代替法律。在具體的法律推理方法方面，其主張用實(shí)質(zhì)推理代替演繹推理，或用歸納推理代替演繹推理。比如，霍姆斯把法律定義為對法院事實(shí)上將作什么判決的一種預(yù)測，認(rèn)為生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)。在這里我們應(yīng)該看到除了個(gè)別極端的學(xué)者外，法律現(xiàn)實(shí)主義并非如人所想的徹底拋棄法律，以至于到了無法律主義的地步，其反對的只是客觀的或者是書本上的法而已。這對于法律方法論的深遠(yuǎn)影響在于，人們更關(guān)注法的現(xiàn)實(shí)，關(guān)注法的社會效果。而既然現(xiàn)實(shí)的法具有不確定性，那么要得到真正的確定，必須依靠司法實(shí)踐和司法行為。法官的判決才是真正的法律。從這里也可以看出法律現(xiàn)實(shí)主義的實(shí)證色彩，空洞說教是沒有用處的。

（二）堅(jiān)守法律實(shí)踐論陣地，相信活的法律。這與上面的反對形式主義的運(yùn)動關(guān)系密切、難以分割。法律現(xiàn)實(shí)主義者的最基本的主張是在法律中研究社會，拉近社會與法律的距離?？梢哉f，后來大行其道的法社會學(xué)研究與法律現(xiàn)實(shí)主義有本源聯(lián)系。正是現(xiàn)實(shí)主義法律思想的這一主張，使法律研究的中心和基本范疇發(fā)生了巨大的變化，實(shí)現(xiàn)了從規(guī)則到行為，從書本上的法律向現(xiàn)實(shí)中的法律的轉(zhuǎn)變。這一觀念也支持了“法官造法”的理性光輝與存在必要，也是對制定法本位主義的批判質(zhì)疑。因此，對于法律漏洞之填補(bǔ)，法官可以借助于普適性的價(jià)值、一般道德規(guī)范甚至更加難以掌握的正義公平等觀念。在利益平衡方法上，法官處于中立以及獨(dú)立的立場，根據(jù)其理性和良知在沖突的利益之中作出衡平。

應(yīng)該看到這一階段法律現(xiàn)實(shí)主義的觀點(diǎn)對于打破以往法律古典主義和法律實(shí)證主義對法律的僵化理解適用有很大進(jìn)步，但是亦有其矯枉過正之處?，F(xiàn)實(shí)社會的管理與秩序維護(hù)靠的還是實(shí)際意義上的法律，這是任何時(shí)候都不可能棄之不顧的。

二、法律現(xiàn)實(shí)主義鼎盛之時(shí)法律方法論的痕跡

這一階段多集中在美國的現(xiàn)實(shí)主義法律運(yùn)動方面，主演集中于哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院和耶魯大學(xué)法學(xué)院。這時(shí)的代表人物是盧埃林和弗蘭克。兩人都流露出同樣的觀點(diǎn)：“在法律之中任何具有確定性的事物都是虛假的，而且兩人對傳統(tǒng)的三段論的演繹推理和判決的正規(guī)形式都抱著深切的同情?！痹诶^續(xù)反對法律形式主義的基礎(chǔ)上，盧埃林認(rèn)為普通法之所以不具有幾何原理般的確定性是因?yàn)樾问街髁x三段論的邏輯大前提——先例規(guī)則并不確定，每個(gè)先例都像杰納斯的面孔(Janus-face)，包含了兩個(gè)相互對立的原則：一個(gè)原則用于視作有利的先例，另一個(gè)原則用于帶來麻煩的先例，法官可以根據(jù)個(gè)案公平靈活選用。另外這時(shí)期的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)所一直堅(jiān)持的規(guī)則懷疑主義得到升華和衍生，傳統(tǒng)的三段論推理模式與法官的受到各種非理性因素決定作出判決的可能性相比簡直無關(guān)輕重。

現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)一開始就帶有實(shí)用主義的色彩，這從其形成與興起的背景就可以得到詮釋和理解?，F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)是應(yīng)資本主義世界經(jīng)濟(jì)危機(jī)而生的，在應(yīng)對現(xiàn)代社會錯(cuò)綜復(fù)雜的社會關(guān)系方面以及彰顯法的調(diào)控社會的作用方面顯現(xiàn)出其獨(dú)到的優(yōu)勢。因此，與古典主義法學(xué)派不同，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)者并不湮沒法的工具色彩。他們認(rèn)為法是有目的的，“法律只是社會調(diào)控工具的一種，不能局限于法律內(nèi)部的結(jié)構(gòu)就法論法，而應(yīng)當(dāng)視法律為實(shí)現(xiàn)社會政策的工具。”因此在法律方法論上的響應(yīng)便是法律功能主義，亦即是說法律是實(shí)現(xiàn)社會政策的工具。但是法律規(guī)則的相對穩(wěn)定性和社會的不斷流變性之間的矛盾其后果便是某種程度上法律與社會現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)。因此修改法律是勢在必行的。

法律現(xiàn)實(shí)主義者提倡的法律具有發(fā)展性和流變性的觀點(diǎn)并試圖推進(jìn)法律改革對于法律方法論的發(fā)展是有積極的意義的。但是少數(shù)的極端分子往往走向法律虛無主義。另外法律現(xiàn)實(shí)主義者只是指出了法官有濫用自由裁量權(quán)的危險(xiǎn)性，但是卻并沒有就法官的地位以及如何減少法官受案情以外的因素（主要是自身意識因素）影響的幅度。這些都是值得我們與其商榷之處。

三、法律現(xiàn)實(shí)主義后期法學(xué)方法論走向

“法律中的社會科學(xué)來源于法律現(xiàn)實(shí)主義?！爆F(xiàn)代社會處理信息的技術(shù)日新月異，而法律現(xiàn)實(shí)主義既然關(guān)注法律的工具作用，則不可避免有意識或者無意識間促成法律與其他社會科學(xué)的交叉與滲透以加強(qiáng)其功能。筆者認(rèn)為法律現(xiàn)實(shí)主義在上個(gè)世紀(jì)的四十年代遭到猛烈的批判經(jīng)歷了沒落之后，以這么一種姿態(tài)復(fù)興。

法律現(xiàn)實(shí)主義對于法律規(guī)則主義進(jìn)行如此卓有成效的批判打破了僵化適用法律的堅(jiān)冰，以致后者在法律適用中已無存身的余地，這為法律的開放性適用提供了良好的契機(jī)。同時(shí)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)者借助現(xiàn)當(dāng)代社會，邏輯學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)、人類學(xué)，心理學(xué)等的全面發(fā)展論證個(gè)性和社會性可以通過經(jīng)驗(yàn)加以研究和驗(yàn)證。這一切使得使得法律方法論不可能不受其影響。法律現(xiàn)實(shí)主義的“法官情節(jié)”在賦予法官大膽運(yùn)用獨(dú)立裁量權(quán)接納社會科學(xué)方法得出的成果上也顯出前瞻之處。法律中社會科學(xué)的普遍使用，可是說是法律現(xiàn)實(shí)主義在法律方法論上的又一次投影。

另外，法律現(xiàn)實(shí)主義者采用行為科學(xué)中的技巧與方法論，其方法論也同樣主張重點(diǎn)在人的行為特征和心理上。法律現(xiàn)實(shí)主義者還發(fā)動了美國法學(xué)教育模式的改革，對于法學(xué)方法論的影響更是在本源上的。如今，盡管不可能精確查明法律現(xiàn)實(shí)主義對美國法學(xué)和法律的影響程度，但是很顯然，法律現(xiàn)實(shí)主義已經(jīng)成為了大多數(shù)法學(xué)教授和上訴法院法官的核心理論導(dǎo)向。每一個(gè)稱職的律師都明白，三段論不是判決的惟一決定因素，邏輯的背后是政策選擇。人們在進(jìn)行法律思維時(shí)，不自覺的法律現(xiàn)實(shí)主義的模式便會浮現(xiàn)。

【參考文獻(xiàn)】

篇（8）

所謂董事自我交易，是指在所任職公司實(shí)施或打算實(shí)施的交易中，董事是對方當(dāng)事人或在對方當(dāng)事人中擁有特定的利益。董事對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，必須以公司的最佳利益為重。董事與公司從事交易時(shí)，極有可能利用公司“內(nèi)部控制人”的支配地位和信息優(yōu)勢，損害公司利益而為自己謀取不正當(dāng)利益。雖然就兩個(gè)有能力的人之間訂立的合同，對“平衡與誠信的追求”不是通常的習(xí)慣，[1]但對于董事與公司之間的交易，各國公司法大都設(shè)有自我交易規(guī)制制度，以保證交易對公司公平。

一、美國藍(lán)事自我交易的現(xiàn)代規(guī)制

美國董事自我交易的法律規(guī)制，大致經(jīng)歷了四個(gè)階段[2]：早期直到1880年，嚴(yán)格禁止自我交易，即所有的自我交易均可以根據(jù)公司的選擇自動撤銷，法院根本不考慮交易公平與否[3]；自20世紀(jì)初，實(shí)行程序公正與實(shí)質(zhì)公平并重原則，即經(jīng)過無利害關(guān)系董事的多數(shù)同意，并且交易本身公平，自我交易才有效；到了60年代，實(shí)行單一的實(shí)體公正標(biāo)準(zhǔn)，即無論是否經(jīng)過無利害關(guān)系董事同意，實(shí)質(zhì)公平是交易生效的唯一條件；20世紀(jì)70年代以來，進(jìn)人倚重程序公平，兼顧實(shí)質(zhì)公平的霎攀瞥翼璧矍函現(xiàn)代規(guī)，，、通過成文法對程序公正的設(shè)計(jì)，力圖達(dá)至”“質(zhì)公正的目的。wWW..Com自1931年加利福尼亞州《公司法典》第820條設(shè)計(jì)出“安全港”程序規(guī)則以后，20世紀(jì)70年代以來，已經(jīng)有相當(dāng)數(shù)量的州通過了類似的立法，[4]但具體模式仍有所區(qū)別。

(一)特拉華州規(guī)制模式

根據(jù)特拉華州《普通公司法》第144條，[5]如果滿足以下條件中的任何一個(gè)，自我交易即不得僅因涉及利益沖突而由公司主張撤銷：(1)關(guān)于董事或經(jīng)理與交易的關(guān)系或利益，以及合同或交易的所有重要事實(shí)，已向董事會或委員會披露或已為其所知，而且即使無利害關(guān)系董事少于法定人數(shù)，董事會或委員會通過無利害關(guān)系董事的多數(shù)的肯定性表決善意地批準(zhǔn)了這一合同或交易；(2)關(guān)于董事或經(jīng)理與交易的關(guān)系或利益，以及合同或交易的所有重要事實(shí)，已向有資格投票決定的股東披露或已為其所知，而且這一合同或交易已通過股東善意地投票得到特別批準(zhǔn)；(3)在合同或交易被董事會、委員會或股東授權(quán)、核準(zhǔn)或批準(zhǔn)之時(shí)，合同或交易對于公司而言是公平的。這一規(guī)定確立了兩項(xiàng)程序步驟：一是利害關(guān)系董事就其與交易的關(guān)系、在此項(xiàng)交易中所享有的利益以及涉及交易的重要事實(shí)向董事會或股東進(jìn)行披露，此即“公開性”原則；二是排除利害關(guān)系董事的影響，由無利害關(guān)系的董事或股東對自我交易做出決定，此即“獨(dú)立判斷”原則。1984年《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第8。31條仿效了特拉華州公司法的上述規(guī)定，許多州的制定法也做出與此類似的安排。[6]這些成文法條款的唯一作用，是明確限制普通法上自動無效原則的適用。[7]

但是在成文法的適用過程中，判例法賦予了上述程序步驟特殊的法律意義：

1。在董事自我交易場合，上述程序條件滿足與否將對交易公平的審查標(biāo)準(zhǔn)和舉證責(zé)任的承擔(dān)產(chǎn)生重大影響[8]：(1)如果上述披露和批準(zhǔn)程序得到滿足，判例法將無利害關(guān)系董事[9]或股東[10]的同意，視為一項(xiàng)經(jīng)營判斷，依據(jù)經(jīng)營判斷規(guī)則[11]審查交易是否公平。亦即審查范圍限于無利害關(guān)系董事是否在獲得足夠信息的基礎(chǔ)上，誠實(shí)而且有正當(dāng)理由地相信其關(guān)于批準(zhǔn)自我交易的判斷符合公司的最佳利益。適用經(jīng)營判斷規(guī)則，能夠阻止對交易自身價(jià)值的實(shí)體上的司法審查。如果公司或股東對符合經(jīng)營判斷規(guī)則的自我交易提出異議，則必須舉證證明交易構(gòu)成浪費(fèi)或贈與，否則交易有效。(2)如果上述任一程序條件未獲滿足，即利害關(guān)系董事違反披露義務(wù)，或者其履行了披露義務(wù)，但無利害關(guān)系董事或股東的同意不符合經(jīng)營判斷規(guī)則，則由利害關(guān)系董事承擔(dān)交易公平的舉證責(zé)任，公平的審查標(biāo)準(zhǔn)變?yōu)椤巴耆健?，包括審查公平交易和公平價(jià)格。[12]1988年《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第8。60，8。61條對董事自我交易采取了與此完全相同立場。

由于程序規(guī)則排除了司法在經(jīng)營判斷規(guī)則之外對交易的干預(yù)，符合程序條件的董事自我交易被賦予了確定的法律效力，保護(hù)了交易的安全，因而被稱為“安全港”規(guī)則。

2。在控股股東自我交易場合，即使上述程序條件得到滿足，考慮到?jīng)Q策董事極可能因擔(dān)心被免職而批準(zhǔn)交易[13]，或者交易雖由非控制股東審查，但無論決策結(jié)果如何，控制股東都將繼續(xù)主宰公司，“報(bào)復(fù)的風(fēng)險(xiǎn)”仍然存在。[14]這樣，委諸無利害關(guān)系董事或股東進(jìn)行決策的機(jī)制基本失靈，因此判例法采用嚴(yán)格的“完全公平”標(biāo)準(zhǔn)對交易進(jìn)行審查，以保護(hù)公司和少數(shù)股東的利益。程序條件的作用僅在于免除控制股東的舉證責(zé)任，轉(zhuǎn)由反對交易的股東舉證證明交易對公司不公平。[15]

關(guān)于“完全公平”標(biāo)準(zhǔn)，美國律師協(xié)會的權(quán)威解釋[16]指出，對于沒有通過“安全港”程序規(guī)則檢驗(yàn)的董事自我交易，法院應(yīng)對交易的公平性從交易條件、交易對公司的利益以及交易決策的全過程進(jìn)行綜合審查。如果交易的爭端是價(jià)格的公正性，不應(yīng)將“公正的價(jià)格”理解為一個(gè)單一的“公正”價(jià)格。公正的價(jià)格不是一個(gè)確定值，而應(yīng)當(dāng)是在平等談判中，獨(dú)立的當(dāng)事人根據(jù)當(dāng)時(shí)的情形所愿意支付或愿意接受的價(jià)格區(qū)間。這一價(jià)格區(qū)間僅是無利害關(guān)系董事進(jìn)行自主經(jīng)營判斷的更為廣泛的價(jià)格區(qū)間的一部分，亦即法院容許董事自主決定的價(jià)格范圍，比根據(jù)“完全公平”標(biāo)準(zhǔn)所采用的“公正價(jià)格”之區(qū)間更廣泛，并且這種更為廣泛的公正價(jià)格區(qū)間理論，對其他交易條件同樣適用。

(二)其他規(guī)制模式

雖然程序條件的滿足導(dǎo)致舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移被廣泛采納，但對董事自我交易公平標(biāo)準(zhǔn)的立場仍存在差異：

1。自我交易經(jīng)非利害關(guān)系董事同意的，另有兩種較特拉華州更為嚴(yán)格的公平標(biāo)準(zhǔn)：一是加利福尼亞州模式，其制定法和判例法都表明，即使自我交易獲得非利害關(guān)系董事的同意，并不能就此排除法院對交易公平性的審查，因?yàn)榻灰走€必須是“公正合理”的[17]二是美國法學(xué)會所建議的《公司治理原則：分析與建議》(以下簡稱《公司治理原則)))模式，其第5。02條(a)(2)(b)，(c)規(guī)定，即使董事自我交易經(jīng)過了非利害關(guān)系董事的事先批準(zhǔn)或事后追認(rèn)，法院仍應(yīng)當(dāng)對是否能“合理地推斷出交易對公司是公平的”進(jìn)行審查。這種“合理公平”的標(biāo)準(zhǔn)介于“完全公平”和經(jīng)營判斷規(guī)則之“理性標(biāo)準(zhǔn)”之間，比前者易比后者難。[18]

2。自我交易經(jīng)無利害關(guān)系股東同意的，另有較之特拉華州方向截然相反的兩種審查標(biāo)準(zhǔn)：一是加利福尼亞州模式。如果股東在充分得知交易的所有重大事實(shí)，以及董事與交易的利害關(guān)系之后，善意地表示同意該交易，且擁有股份的利害關(guān)系董事未參與投票，那么該交易就是有效的。這樣，如果不存在欺詐等違法情形審查。二是《公司治理原則》模式，，非利害關(guān)系股東的同意就完全排除了法院對自我交易的司法根據(jù)第5。02條(a) (2) (d)以及5。10條，無論是董事自我交易，還是控制股東自我交易，如果交易經(jīng)無利害關(guān)系股東事先授權(quán)或事后批準(zhǔn)，對交易僅限于以浪費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查。[19]

二、我國現(xiàn)行的藍(lán)事自我交易規(guī)制：“畫餅充饑”式的制度供給

我國《公司法》第149條第1款第(4)項(xiàng)規(guī)定，董事不得違反公司章程的規(guī)定或未經(jīng)股東會同意，與本公司訂立合同或進(jìn)行交易；違反前款規(guī)定所得收人應(yīng)當(dāng)歸公司所有。董事自我交易屬于《公司法》界定的關(guān)聯(lián)關(guān)系的一種，第21條關(guān)于“董事不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定，表明法律對關(guān)聯(lián)交易并非簡單地加以禁止，[20]未經(jīng)公司同意的董事自我交易并非無效，[21]而是對公司不發(fā)生法律約束力，除非公司予以追認(rèn)。經(jīng)公司同意的自我交易，其效力應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》、《民法通則》的規(guī)定予以認(rèn)定。如果董事利用其控制地位導(dǎo)致交易不公平，只能按合同顯失公平的法律規(guī)定處理。

顯失公平是適用于公司對外交易的審查標(biāo)準(zhǔn)。一項(xiàng)合同是否構(gòu)成顯失公平，應(yīng)當(dāng)滿足客觀和主觀兩方面的要件[22]：客觀上雙方權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對等， 經(jīng)濟(jì) 利益顯著不平衡；主觀上，造成顯失公平的原因，是由于一方利用優(yōu)勢地位，使對方難以拒絕對其明顯不利的合同條件，或者利用對方欠缺一般的生活經(jīng)驗(yàn)或交易經(jīng)驗(yàn)所致。由于非利害關(guān)系董事本身就是商人，股東即使不全是商人，一般也都具備通常理性人的判斷能力，經(jīng)過董事會或股東會決策同意的董事自我交易，即使結(jié)果顯失公平，恐怕也很難滿足撤銷交易的主觀要件，因此，《合同法》關(guān)于合同顯失公平的規(guī)定，幾乎不能為公司和股東提供任何保護(hù)。

而根據(jù)經(jīng)營判斷規(guī)則，董事執(zhí)行職務(wù)須以善意的方式，以普通謹(jǐn)慎之人在類似狀況下能夠盡到的注意，按照他合理地相信是符合公司最佳利益的方式處理事務(wù)。[23]如果自我交易不符合經(jīng)營判斷規(guī)則，即屬對公司不公平，公司有權(quán)撤銷。如美國允許公司向董事提供貸款，某制造商公司經(jīng)董事會批準(zhǔn)，向董事提供貸款，貸款期、貸款擔(dān)保及利率等條件與通行的商業(yè)貸款毫無二致。但是該項(xiàng)貸款不屬于公司的正常業(yè)務(wù)范圍，而且公司的營運(yùn)資金有限，這筆資金本可以用于 發(fā)展 公司的業(yè)務(wù)。本案中，自我交易雖并不顯失公平，但因不能滿足經(jīng)營判斷規(guī)則的要求，公司可申請撤銷。[24]這也是為什么《美國統(tǒng)一商法典》[25]同樣規(guī)定有合同顯失公平制度，但公司法卻另行給出具體詳盡的董事自我交易公平與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)的原因。

雖然從形式上看，我國具有董事自我交易規(guī)制制度，但自我交易是否公平，是否損害公司利益，法律沒有提供任何的判斷標(biāo)準(zhǔn)!這正如英國故事里教師說：“孩子們，必須心里純潔，否則我就要揍你們”，如果我們要求董事履行忠實(shí)義務(wù)，而又不為這種道德義務(wù)的履行設(shè)定任何標(biāo)準(zhǔn)，則我們所可能取得的成功，并不會比上述教師稍勝一籌。[26]我國的董事自我交易，實(shí)質(zhì)上處于沒有規(guī)制的狀態(tài)，這種缺乏公平標(biāo)準(zhǔn)的制度供給，無異于“畫餅充饑”。

三、我國蓋事自我交易制度的適用與完善

現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)中，自我交易現(xiàn)象司空見慣，美國早期的嚴(yán)格禁止態(tài)度已經(jīng)不合時(shí)宜；無視公司自身的經(jīng)營決策而直接審查交易實(shí)質(zhì)上是否公平，亦將導(dǎo)致司法對商業(yè)決策的過度干預(yù)。自我交易是一把“雙刃劍”，能夠降低 企業(yè) 的交易成本，提高公司的運(yùn)營效率；同時(shí)也可能引發(fā)“損公肥私”的道德風(fēng)險(xiǎn)，違背公平正義。法律的任務(wù)不是完全排除利益沖突交易的存在(實(shí)際上也不可能做到)，而是要“除弊存利”，設(shè)計(jì)適當(dāng)?shù)臋C(jī)制確保交易對公司公平。

美國賦予無利害關(guān)系董事以董事自我交易決策權(quán)，法律對其決策表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)淖鹬兀率估鏇_突交易的實(shí)質(zhì)公平問題基本轉(zhuǎn)化為正當(dāng)程序問題，這種以效率和安全為首要價(jià)值追求，兼顧公平的董事自我交易規(guī)則運(yùn)行良好。[27]但倚重程序公平，兼顧實(shí)質(zhì)公平的現(xiàn)代規(guī)制模式，僅是一系列防范不當(dāng)自我交易的正式和非正式制度 網(wǎng)絡(luò) 群支撐的整個(gè)“冰山”露出水面的“一部分”。以市場為基礎(chǔ)的美國公司治理模式，具有競爭性產(chǎn)品市場、有效率的資本市場、活躍的公司控制權(quán)市場、經(jīng)理人薪酬激勵(lì)機(jī)制、包括證券承銷商和經(jīng)紀(jì)人在內(nèi)的知情且老練的市場參與者、詳盡的信息披露制度、證券交易所等自律監(jiān)管機(jī)構(gòu)以及道德誠信機(jī)制等非法律控制機(jī)制，有效限制了經(jīng)營者違背公司及投資者利益最大化的行為，減輕了公司法保護(hù)投資者的負(fù)擔(dān)，為公司法賦予經(jīng)理人更多的經(jīng)營裁量權(quán)提供支持條件。[28]我國正處于市場經(jīng)濟(jì)穩(wěn)步推進(jìn)的發(fā)展時(shí)期，在全球經(jīng)濟(jì)滲透融合、國內(nèi)外競爭日趨激勵(lì)的形勢下，面臨著程度更深的提高經(jīng)濟(jì)效率與保障交易安全的現(xiàn)實(shí)緊迫性，但我們欠缺防控公司內(nèi)部人權(quán)力濫用和欺詐的市場及道德機(jī)制，因此通過法律制度保護(hù)公司和投資者利益，培育投資者信心和促進(jìn)資本市場的健全，比賦予管理層經(jīng)營裁量權(quán)更為重要。[29]我國董事自我交易制度的適用和完善，應(yīng)當(dāng)秉持嚴(yán)格規(guī)制的理念，在追求效率、安全的同時(shí)更多地關(guān)注公平。

(一)董事自我交易的界定

從文義解釋來看，我國的董事自我交易制度僅約束董事本人作為交易相對人與公司進(jìn)行的直接交易，如此以來，董事只要以他人之名行自我交易之實(shí)，法律即可輕易被規(guī)避，因此進(jìn)行目的擴(kuò)張解釋，是防止董事通過自我交易侵害公司利益之立法精神的必然要求。但司法不可能擴(kuò)張解釋得完全恰如其分，執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)矛盾甚至對立現(xiàn)象難以避免。為明晰當(dāng)事人的行為規(guī)范，提供執(zhí)行法律的指引，立法應(yīng)當(dāng)明確董事自我交易的范圍。

董事自我交易的界定宜兼采形式基準(zhǔn)法和實(shí)質(zhì)基準(zhǔn)法。所謂形式基準(zhǔn)法，就是由法律對董事在交易中享有直接和間接利益的情形進(jìn)行具體列舉：(1)董事所任職公司與董事間的交易；(2)董事所任職公司與董事的“關(guān)系人”間的交易；(3)董事所任職公司與該董事或其“關(guān)系人”在其中有重大經(jīng)濟(jì)利益的另一家公司之間的交易；(4)董事所任職公司與該董事在其中任董事[30]或是普通合伙人、人、雇員的“其他實(shí)體”間的交易；(5)董事所任職公司與一個(gè)人之間的交易，該人控制著前述“其他實(shí)體”，或該人受前述“其他實(shí)體”所控制；(6)董事所任職公司與一個(gè)人間的交易，該人是董事的普通合伙人、委托人或雇員；(7)董事所任職公司與其他公司間的交易，董事在所任職公司中就該交易享有利益。[31]其中就董事的關(guān)系人可作如下界定：(1)董事的配偶、配偶的父母或兄弟姐妹；董事的父母；董事的子女、孫子女、兄弟姐妹以及這些人的配偶；與董事共同居住的人；(2)一個(gè)信托組織或產(chǎn)業(yè)整體，在它們中，前述的人是重要的受益人；(3)一個(gè)信托組織、產(chǎn)業(yè)整體、無行為能力人、被保護(hù)人或未成年人，該董事是這些組織或這些人的受托人。所謂實(shí)質(zhì)基準(zhǔn)法，就是規(guī)定判斷董事自我交易的一般規(guī)則，即董事在公司交易中是否具有重要利益，以致被合理地認(rèn)為將影響其判斷力。[32]

(二)利害關(guān)系董事的披露

披露是公司進(jìn)行決策的前提條件，凡足以影響決策的因素都應(yīng)當(dāng)披露：第一，應(yīng)當(dāng)披露所享有的利益的性質(zhì)、范圍及與公司事務(wù)的關(guān)系。“一個(gè)人公布其利益，不是在他說明他擁有利益的時(shí)候，而是當(dāng)他說明了該項(xiàng)利益究竟是什么的時(shí)候?！盵33]第二，應(yīng)當(dāng)披露涉及交易事項(xiàng)的有關(guān)事實(shí)，既包括交易標(biāo)的的有關(guān)事實(shí)，還包括交易雙方的資信情況等。如在澳大利亞的permanentbuilding society v。 wheeler mcgee[34]一案中，被告wheeler是pbs公司的董事會主席，同時(shí)，他還是capital hall ltd公司的董事會主席和控股股東。pbs公司的董事表決同意向chl公司提供1500百萬澳元貸款。wheele：披露了自己的利益，并且沒有參加投票，但是wheele：清楚chl根本沒有財(cái)力償還貸款。法院認(rèn)為，僅僅向公司披露利益是不夠的，還應(yīng)當(dāng)對chl在貸款當(dāng)時(shí)無財(cái)務(wù)能力的情況予以披露。

在英國，違反披露義務(wù)的行為構(gòu)成犯罪，將被處以刑事罰金。[35]但違反披露義務(wù)本身并不導(dǎo)致合同無效，公司有權(quán)申請撤銷，但公司已經(jīng)確認(rèn)，或者合同撤銷影響對違反披露義務(wù)不知情、有償取得權(quán)利的第三人利益的除外。[36]

在美國，大多數(shù)州的制定法都規(guī)定，即使不經(jīng)披露和批準(zhǔn)，只要能證明交易對公司是公正的，則不得僅因交易具有利益沖突性質(zhì)而由公司主張撤銷。判例法的主要態(tài)度也認(rèn)為，利害關(guān)系董事沒有披露其在交易中的利益僅構(gòu)成撤銷交易的理由，[37]交易最終能否撤銷，還取決于董事能否證明交易是公正的。董事舉證不能的，則交易可以撤銷，或者在承認(rèn)此項(xiàng)交易的同時(shí)，賠償公司所遭受的損失。[38]

信息披露不僅具有實(shí)體法上的意義，還具有程序法上的意義，如果不進(jìn)行披露，必然增加不正當(dāng)自我交易被發(fā)現(xiàn)的難度，公司和股東的權(quán)利保護(hù)就無從談起。筆者認(rèn)為，我國宜采取英國的嚴(yán)厲模式，將董事自我交易與要求最大誠信的保險(xiǎn)合同作同等對待，[39]違反披露義務(wù)，公司即享有撤銷權(quán)。

(三)無利害關(guān)系決策機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)

關(guān)于自我交易的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)，在美國，董事會批準(zhǔn)為默認(rèn)規(guī)則；在英國，董事會批準(zhǔn)為私人公司的默認(rèn)規(guī)則，股東會批準(zhǔn)為公開公司的默認(rèn)規(guī)則。[40]我國現(xiàn)行 法律 不區(qū)分公司類型，均以股東會批準(zhǔn)為默認(rèn)規(guī)則。自我交易一概由股東會批準(zhǔn)，既不適應(yīng)商機(jī)稍縱即逝的特點(diǎn)，也容易導(dǎo)致公司開支的增加。我國有限公司股東多直接參與公司經(jīng)營，而股份公司尤其是上市公司股東控制經(jīng)營管理層的能力較弱，考慮到追求效率與維護(hù)公司利益的雙重需要，除對董事兼具控制股東身份時(shí)的自我交易采取特殊規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)外(下文將作論述)，立法宜采英國模式區(qū)分公司類型，規(guī)定不同的默認(rèn)批準(zhǔn)機(jī)關(guān)，同時(shí)允許公司章程另行規(guī)定。

公司決策人必須與交易無任何利害關(guān)系，才能真正建立獨(dú)立對等的交易結(jié)構(gòu)，否則程序的設(shè)計(jì)將反過來變成掩蓋那些事實(shí)上損害公司而讓內(nèi)部人獲利的自我交易障眼法。[41]英國判例法[42]與成文法[43]均承認(rèn)允許利害關(guān)系董事出席董事會并參與自我交易表決的章程條款有效，只要董事進(jìn)行了充分披露，不將利害關(guān)系董事 計(jì)算 在內(nèi)會議法定人數(shù)的任何要求也可以得到滿足；他們的投票不計(jì)算在內(nèi)，事項(xiàng)也被通過。但在我國這樣一個(gè)仍處于講關(guān)系、講人情的“熟人社會”里，董事們在一個(gè)公司里共事，低頭不見抬頭見，在涉及同僚董事交易的決策上，本來隱形的影響和壓力就真實(shí)地存在，決策董事的獨(dú)立性就難以保證，如果允許利害關(guān)系董事出席并參與表決，要求其他董事當(dāng)著利害關(guān)系董事的面，反對他的提議而堅(jiān)持以公司利益為上，不免脫離社會實(shí)際，制度設(shè)計(jì)上就沒有考慮到要給予其他董事以堅(jiān)持原則的支撐，公司利益的保護(hù)必然是一句空話。因此，公司決策者與交易無任何利害關(guān)系應(yīng)是一個(gè)不能任由當(dāng)事人改變的強(qiáng)制性規(guī)范。

在英國，根據(jù)衡平法規(guī)則，受托人就其利益向受益人進(jìn)行了充分披露，自我交易即變成受托人與受益人兩方當(dāng)事人之間的合同，合同生效。[44]這一原則同樣適用于董事自我交易，如果利害關(guān)系董事披露了沖突利益，即使自我交易沒有經(jīng)過公司的特別同意，合同也不能撤銷。[45]由此可見，影響自我交易效力的是披露義務(wù)，而不是董事會或股東會的同意。

如上文所述，在美國，未經(jīng)無利害關(guān)系董事或股東的同意，自我交易的效力并不必然受到影響，應(yīng)由利害關(guān)系董事承擔(dān)交易公平的舉證責(zé)任。

由于制度環(huán)境的差異，筆者認(rèn)為，我國不宜采取英美兩國的處理方式，為防止秘密從事的不正當(dāng)交易，事后公司又可能由于種種原因而不能或怠于追究董事的責(zé)任，宜強(qiáng)化程序公正，只要未經(jīng)公司決策機(jī)關(guān)同意，公司即享有撤銷權(quán)。

(四)經(jīng)披露和同意的董事自我交易的審查

對于履行了披露要求和經(jīng)過董事會或股東會同意的自我交易，有必要采納美國模式，賦予正當(dāng)程序以法律效力：一方面，由原告承擔(dān)證明交易不公平的舉證責(zé)任；另一方面，證明交易公平的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有所區(qū)分，在非利害關(guān)系董事同意的情況下，宜采“合理公平”標(biāo)準(zhǔn)；在非利害關(guān)系股東同意的情況下，宜采浪費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。理由如下：

首先，在舉證責(zé)任分配問題上，未經(jīng)披露或批準(zhǔn)的正當(dāng)程序時(shí)，由掌握信息的利害關(guān)系董事承擔(dān)舉證責(zé)任，一是基于違反忠實(shí)義務(wù)的行為對公司沒有任何好處，只能引起不公平的財(cái)富分配，打擊股東投資的信心。二是基于舉證上的便利性。利害關(guān)系董事掌握信息和證據(jù)，其具有舉證能力，同時(shí)可以降低信息不對稱所帶來的不公正。但當(dāng)董事自我交易履行了正當(dāng)程序，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移由原告承擔(dān)。一方面，交易的陽光化和公開化，可以初步消除“瓜田李下”的嫌疑；另一方面，既是對利害關(guān)系董事履行正當(dāng)程序的鼓勵(lì)和導(dǎo)正，也是對無利害關(guān)系董事或股東同意的尊重。

對無利害關(guān)系董事或股東的同意分別采“合理公平”和“浪費(fèi)”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查，也表現(xiàn)出對商業(yè)決策一定程度的尊重。第一，是 現(xiàn)代 社會專業(yè)化分工的需要。法官不是商人，在商業(yè)決策時(shí)機(jī)和因素的把握上并不比董事和股東更明智，法庭不能輕易以他們的判斷取代董事正常的經(jīng)營判斷，否則很可能導(dǎo)致對“復(fù)雜的商業(yè)判斷采取粗野的業(yè)余方法”[46]。第二，是促進(jìn)社會資源有效配置的需要。一件商品，在沒有需求和偏好的a看來，可能一文不值或所值甚少，但迫切需要或具有強(qiáng)烈偏好的b卻可能不惜高價(jià)求之，這一簡單道理，從羽絨服夏季折扣狂打仍舊滯銷，空調(diào)在炎熱強(qiáng)烈襲來時(shí)售價(jià)攀升卻一路暢銷的生活常識中即可得知。商業(yè)不過是放大了的生活 經(jīng)濟(jì) ，考慮交易標(biāo)的對當(dāng)事人的特殊需求、特殊價(jià)值以及考慮雙方所處的具體境況對交易條件的影響，尊重當(dāng)事人的主觀估價(jià)，實(shí)際上是對市場機(jī)制有效配置資源 規(guī)律 的認(rèn)可。第三，法院不是，也沒有能力成為社會公正的唯一代言人，公正需要每一個(gè)環(huán)節(jié)的當(dāng)事人都付出自己的努力和承擔(dān)起自己的責(zé)任。

但是，即使經(jīng)過了披露和無利害關(guān)系董事的批準(zhǔn)，自我交易仍然應(yīng)當(dāng)接受“合理公平”標(biāo)準(zhǔn)的審查。這是因?yàn)?，一方面，無利害關(guān)系董事與自我交易董事存在同僚關(guān)系，要求他們以與對待陌生人完全相同的謹(jǐn)慎程度來與他們中的一員簽訂合同是不可能的；另一方面，法律只能從經(jīng)濟(jì)利益和家庭關(guān)系等從概率上講極有可能影響交易判斷的角度來界定無利害關(guān)系，這種界定，顯然窄于現(xiàn)實(shí)生活中真實(shí)的利害關(guān)系。[47]因此，即使自我交易不存在欺詐和浪費(fèi)，但仍有人以其有損于公司并且不必要地優(yōu)惠于有關(guān)的董事為由提出質(zhì)疑時(shí)，有必要以比董事在針對公司與第三人的交易中所作決策更為嚴(yán)格的“合理公平”標(biāo)準(zhǔn)對自我交易進(jìn)行審查。

即使經(jīng)過了披露和無利害關(guān)系股東的批準(zhǔn)，自我交易仍應(yīng)當(dāng)接受浪費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的審查。股東是公司剩余財(cái)產(chǎn)索取權(quán)人，有權(quán)對最終影響他們權(quán)利的事項(xiàng)做出決定。但股東決策不同于個(gè)人對自己財(cái)產(chǎn)的處分，股東的同意是少數(shù)服從多數(shù)的同意，仍然存在借由合法形式，以全體股東的利益為代價(jià)謀求控制者私利的可能，導(dǎo)致董事財(cái)產(chǎn)增加，卻由全體股東“埋單”。因此，在公司或股東提出異議時(shí)需要審查以對等形式出現(xiàn)的交易是不是對公司財(cái)產(chǎn)的浪費(fèi)或?qū)﹃P(guān)系董事的贈與。論及至此，可以得出兩個(gè)水到渠成的結(jié)論：一是在派生訴訟的情況下，擁有原告資格的股東應(yīng)當(dāng)是在股東會議上持反對意見或棄權(quán)的股東，贊成股東除非能夠證明其意思表示不真實(shí)，否則被排除在適格原告之外。二是如果決策經(jīng)全體無利害關(guān)系股東一致同意，則公司與股東均不得提出異議。

如果是事后披露和追認(rèn)，是否同樣發(fā)生上述效力?較之得到事先批準(zhǔn)的董事自我交易，事后追認(rèn)應(yīng)滿足更嚴(yán)格的條件：第一，由無利害關(guān)系的決策者代表公司簽訂合同；第二，已經(jīng)向無利害關(guān)系的董事進(jìn)行了披露；第三，沒有不合理地不尋求事先批準(zhǔn)；第四，未獲得無利害關(guān)系董事的事先批準(zhǔn)沒有對公司利益造成重大不利影響。[48]其基本原理是法律鼓勵(lì)董事尋求事先批準(zhǔn)，這樣無利害關(guān)系董事可以代表公司與利害關(guān)系董事進(jìn)行磋商。而事后追認(rèn)使公司沒有磋商機(jī)會，先斬后奏導(dǎo)致董事會需要權(quán)衡問題的角度發(fā)生變化，不是考慮交易對公司是否有利，而是已經(jīng)完成的交易是否對公司如此不利以至于必須將同僚董事訴諸法庭。[49]因此，對于事后披露和經(jīng)董事會追認(rèn)的自我交易，既不宜直接賦予公司撤銷權(quán)，也不宜發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移和以“合理公平”標(biāo)準(zhǔn)審查交易的效力，而應(yīng)由利害關(guān)系董事承擔(dān)舉證責(zé)任，并以“完全公平”標(biāo)準(zhǔn)對交易進(jìn)行審查。但是對于事后披露和經(jīng)股東會追認(rèn)的自我交易，可以發(fā)生與事先同意相同的效力。

值得注意的是，如果董事同時(shí)具有公司控制股東身份，無論是經(jīng)董事會還是股東會批準(zhǔn)，都應(yīng)當(dāng)采“完全公平”的審查標(biāo)準(zhǔn)，披露義務(wù)和批準(zhǔn)程序僅發(fā)生舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的效力。

注釋:

[1]參見〔法]伊夫•居榮：《法國商法》，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第458頁。

[2]關(guān)于前三個(gè)階段的論述，see harold marsh， are directors trustees? conflict of interest and corporation morality， 22 bus。 law(1966)35， pp 36一44。

[3]也有美國學(xué)者對早期是否實(shí)行絕對禁止原則提出不同看法，如beveridge教授認(rèn)為，即使在普通法中，也從來沒有嚴(yán)格禁止利害關(guān)系董事交易的規(guī)則，see nonvood p。 beveridge ]r。 ， interested director contracts at common law： validation under the doctrine of constructive fraud， 33吻。l。 a。 l。 rev。 97 (1999一2000)。

[4]robert w。 hamilton， the law of corporations，法律出版社199!〕年版，pp。400 -401。

[5]參見[美黛博拉•a-德族特：《英美公司法釜事自利文易規(guī)制之比較》，曹陽等譯，載張新民編：《民商法研究》，西南師范大學(xué)出版社2002年版，第410頁；張開平：《英美公司黃事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第244頁。

[6]〔關(guān)羅伯特•w。漢密爾頓：《美國公司法》(第5版)，齊東祥等譯，法律出版社2008年版，第353頁。

[7]see lewis d。 solortan， jeffrey d。 bauman and elliott j。 weiss， selected corporation and partnership： statutes， rules， and forms，west publishing co。 1994，pp。90-91；工美伯納德"s布萊克：《外部黃事的核心信義義務(wù)》，黃輝譯，載王保樹主編：《商事法論集》(第11卷)，法律出版社2006年版，第222頁腳注。

[8]同前注[5]，袋博拉•a-德蔽特文，第412頁。

[9]marciano v。 nakash， 535 a。 2d 400， 405 n。3 (del。 1987)；oberly v。kirby，592 a。 2d 445 (del。 1991)；nixon v。 blackwell，626 a。 2d 1366， 1376 n。7 (del。 1993)。

[10]in re wheelabrator technologies， inc。 shareholders litig。，663 a。 2d 1194， 1203 (del。 ch。 1995 )。

[11]經(jīng)營判斷規(guī)則是衡蚤釜事是否盡到注意義務(wù)的審查標(biāo)準(zhǔn)，股東雖不對公司承擔(dān)注意義務(wù)，但這并不妨礙按照經(jīng)營判斷規(guī)則審查交易是否公平。

[12]weinberger v。 uop， inc。，457 a。 2d 701，710一11 (del。 1983)。

[13]kahn v。 tremont corp。 694 a。 2d 422，428 (del。 1997)。

[14]see citron v。 e。 1。 du pont de nemours&co。，584 a。 2d 490， 502 (del。 ch。 1990)。

篇（9）

一、我國慈善事業(yè)的定義

慈善事業(yè)通常是指人們在沒有外在壓力的情況下自愿地奉獻(xiàn)愛心與援助的行為和從事扶弱的一種社會事業(yè)。

慈善事業(yè)可以分為現(xiàn)代慈善事業(yè)和傳統(tǒng)慈善事業(yè)。根據(jù)慈善事業(yè)的現(xiàn)實(shí)意義，慈善事業(yè)主要指現(xiàn)代慈善事業(yè)，應(yīng)該將其更為準(zhǔn)確地定義為，在自愿和信任的基礎(chǔ)上，合法的社會組織（主要是慈善組織）以募捐和接受捐贈等方式，把捐贈人所捐獻(xiàn)財(cái)富集中起來，再按照一定的條件，通過一定的程序向特定人或特定的組織進(jìn)行捐贈，運(yùn)用于社會公益事業(yè)的系統(tǒng)化、規(guī)范化社會事業(yè)。

就其形式來看，慈善事業(yè)表現(xiàn)為一種資金、物品和服務(wù)從捐助方流向受助方的資源傳遞過程。慈善事業(yè)應(yīng)該以社會互助為基本特征，以促進(jìn)社會公平為主要功能，以慈善組織為重要載體。受贈者和捐贈者是現(xiàn)代慈善事業(yè)的兩個(gè)端點(diǎn)，慈善組織是二者溝通的橋梁，三者相互配合，促進(jìn)現(xiàn)代慈善事業(yè)的發(fā)展。而動員廣大民間力量，將慈善事業(yè)從政府調(diào)控向社會運(yùn)營轉(zhuǎn)變，將政府對于慈善事業(yè)的運(yùn)行職能向?qū)τ诖壬剖聵I(yè)的監(jiān)管職能轉(zhuǎn)變，可以使慈善事業(yè)更為貼近社會的需求和民眾的生活。

二、我國慈善事業(yè)法律規(guī)制的現(xiàn)狀及評價(jià)

在改革開放的契機(jī)下，我國慈善事業(yè)的發(fā)展優(yōu)先于慈善制度的改革。慈善法律規(guī)制滯后，政策法規(guī)和社會需求的嚴(yán)重不協(xié)調(diào)，制約著我國慈善事業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。

《慈善法》尚處于立法計(jì)劃階段，慈善事業(yè)的法律規(guī)制分散在眾多的相關(guān)政策法規(guī)中。為了迎合慈善事業(yè)的發(fā)展而進(jìn)行的重復(fù)多次的對慈善政策法規(guī)的小修小補(bǔ)，更使我國慈善事業(yè)的法律規(guī)制缺乏系統(tǒng)性，總體呈現(xiàn)出界定不明、結(jié)構(gòu)混亂、多頭管理、前后矛盾的局面。

我國關(guān)于慈善方面的法律，根據(jù)其規(guī)制的內(nèi)容可以大體分為慈善組織的法律規(guī)制、慈善行為的法律規(guī)制和捐贈款物使用與監(jiān)管的法律規(guī)制三方面，具體如下：

（一）關(guān)于慈善組織的法律規(guī)制及其評價(jià)

我國對非營利組織實(shí)行“分級登記，雙重管理”政策，即按照社會團(tuán)體活動范圍的不同由各級別行政區(qū)域的相應(yīng)機(jī)關(guān)進(jìn)行登記和管理，由民政部門和業(yè)務(wù)主管單位共同管理。

1、關(guān)于慈善組織登記的法律規(guī)制及評價(jià)

關(guān)于慈善組織登記的法律規(guī)制，主要體現(xiàn)在登記機(jī)關(guān)和登記條件兩個(gè)方面的內(nèi)容，具體分析如下：

第一，關(guān)于慈善組織登記機(jī)關(guān)的法律規(guī)制及評價(jià)。我國的慈善組織依照“分級登記”的政策，按照社會團(tuán)體活動范圍的不同由各級行政區(qū)域相應(yīng)機(jī)關(guān)進(jìn)行登記管理。所謂的“相應(yīng)機(jī)關(guān)”，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，是指國務(wù)院民政部門和縣級以上地方各級人民政府民政部門。該規(guī)定以法律條文的形式明確了在慈善組織設(shè)立過程中我國民政部門的登記職能，有利于我國慈善組織登記的進(jìn)一步規(guī)范，有利于慈善事業(yè)的發(fā)展。

第二，關(guān)于慈善組織登記條件的法律規(guī)制及評價(jià)。我國慈善組織成立的條件，主要體現(xiàn)在《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第十條。一方面，防止了我國慈善組織的泛濫，有利于我國慈善組織的有序增加和我國慈善事業(yè)的良性發(fā)展；另一方面，“高門檻”的慈善組織登記，也損害了相當(dāng)一部分自下而上的“草根”慈善團(tuán)體正式申請成為合法的慈善組織的積極性。

2、關(guān)于慈善組織管理的法律規(guī)制及評價(jià)

我國對非營利組織實(shí)行“雙重管理”政策，即由業(yè)務(wù)主管部門進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，而民政部門進(jìn)行形式管理。這種雙重管理體制，將形式審查與實(shí)質(zhì)審查相分離，防止民政部門先入為主，使得對于慈善組織的監(jiān)管更為嚴(yán)密。但是，其操作性較低，極易形成對中小慈善組織的歧視；將業(yè)務(wù)主管部門的實(shí)質(zhì)審查作為前置程序，對業(yè)務(wù)主管部門缺乏必要的監(jiān)管，也使其極易濫用權(quán)力。gwyOO.

3、關(guān)于慈善組織運(yùn)行的法律規(guī)制及評價(jià)

《社團(tuán)登記管理?xiàng)l例》作為一項(xiàng)行政法規(guī)，并未明確規(guī)定社團(tuán)的權(quán)利，但是其第三十三條明確規(guī)定了社團(tuán)的義務(wù)，第三十四條進(jìn)一步規(guī)定了有關(guān)機(jī)構(gòu)和登記管理部門的權(quán)利，導(dǎo)致了社團(tuán)權(quán)利和義務(wù)嚴(yán)重不對稱。具體到我國的慈善組織，一方面，強(qiáng)化了雙重管理，要求慈善組織嚴(yán)格守法，有利于現(xiàn)階段慈善事業(yè)的有序發(fā)展；另一方面，在立法思想上體現(xiàn)了政府對慈善組織的不信任，這種不信任和法律制度缺失，將嚴(yán)重影響我國慈善事業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。

（二）關(guān)于慈善行為的法律規(guī)制及其評價(jià)

關(guān)于慈善行為的法律規(guī)制，部分全國性的法律同地方性法規(guī)彼此矛盾，導(dǎo)致法律規(guī)定缺乏系統(tǒng)性、規(guī)范性和權(quán)威性。

1、關(guān)于募捐行為法律規(guī)制及其評價(jià)

我國慈善行為的法律規(guī)制承認(rèn)了募捐行為，但是并未明確規(guī)定“勸捐”和“索捐”的行為，很可能因?yàn)榇壬苹顒訁⑴c人缺乏必要的法律常識而使之由一種慈善行為演變成敲詐勒索等刑事犯罪，損害施惠人的熱情，影響慈善組織的公信力和慈善事業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展；也很可能被有特定目的的人利用，為獲取不正當(dāng)?shù)睦?，損害捐贈人或受贈人的合法權(quán)益，帶來不良的社會影響，損害慈善組織的公信力，影響社會和諧。

2、關(guān)于志愿服務(wù)的法律規(guī)制及其評價(jià)

目前，慈善活動已由傳統(tǒng)的捐贈款物的方式轉(zhuǎn)變?yōu)橄蛱峁┲驹阜?wù)和捐贈款物相結(jié)合，越來越多的人投入到助老、助殘、扶貧、濟(jì)幼的活動中，更多的人自動自發(fā)地支教、支農(nóng)、支邊。與自發(fā)的志愿服務(wù)形成鮮明對比的是我國的慈善行為的法律規(guī)制相應(yīng)滯后，對于相關(guān)糾紛采用回避態(tài)度，含糊其辭。該方面法律規(guī)制的不健全，使志愿服務(wù)引發(fā)的相關(guān)糾紛無法可依，往往使法官判案陷入情與法的兩難境地。

（三）關(guān)于慈善款物的法律規(guī)制

因慈善款物參與慈善事業(yè)的階段不同，關(guān)于慈善款物的法律規(guī)制分為三個(gè)方面，相應(yīng)的問題分析也與法律規(guī)制相對應(yīng)也可以分為三方面：

1、關(guān)于慈善捐贈的法律規(guī)制及評價(jià)

在實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)承諾捐贈不到位的情況，其原因是《合同法》第一百九十五條規(guī)定“贈與人的經(jīng)濟(jì)狀況顯著惡化，嚴(yán)重影響其生產(chǎn)經(jīng)營或者家庭生活的，可以不再履行贈與義務(wù)”。這項(xiàng)規(guī)定具有很大的隨意性，操作空間較大，“顯著惡化”和“嚴(yán)重影響”并無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，極易造成承諾捐贈不到位的情況。

2、關(guān)于款物使用監(jiān)管的法律規(guī)制及評價(jià)

我國《企業(yè)所得稅法》第五十三條規(guī)定“企業(yè)發(fā)生的公益性捐贈支出，不超過年度利潤總額12％的部分，準(zhǔn)予扣除”，這項(xiàng)規(guī)定一定程度上避免了洗錢的出現(xiàn)；但是，另一方面，其嚴(yán)重影響了我國企業(yè)的捐贈熱情，與慈善事業(yè)法律規(guī)制對慈善事業(yè)的鼓勵(lì)、引導(dǎo)的作用背道而馳。

除了稅收制度的監(jiān)管之外，《社團(tuán)登記管理?xiàng)l例》第三十條還規(guī)定，社會團(tuán)體必須執(zhí)行國家規(guī)定的財(cái)務(wù)管理制度，接受財(cái)政部門的監(jiān)督；資產(chǎn)來源屬于國家撥款或者社會捐贈、資助的，還應(yīng)當(dāng)接受審計(jì)機(jī)關(guān)的監(jiān)督。然而，我國現(xiàn)階段的慈善組織眾多，而我國的財(cái)政部門和審計(jì)部門由于其職能所限，不能將所有的精力用于慈善審計(jì)。因此，此項(xiàng)法律規(guī)定可操作性低，當(dāng)今社會中對于慈善款物的監(jiān)督仍舊主要依靠社會公眾和媒體。

3、關(guān)于款物的保值增值的法律規(guī)制及評價(jià)

根據(jù)《社團(tuán)登記管理?xiàng)l例》第二條的規(guī)定，我國的社會團(tuán)體是非營利性的社會組織。我國的慈善組織作為典型社會團(tuán)體，也是具有鮮明的非營利性。但是，所謂的“非營利性”，應(yīng)該指的是不以營利為目的，而不是不營利。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)的體制下，慈善組織應(yīng)該基于捐贈人和受贈人的利益，采取妥當(dāng)保險(xiǎn)的經(jīng)濟(jì)手段，實(shí)現(xiàn)慈善款物的保值增值。

三、關(guān)于慈善事業(yè)法律規(guī)制的立法建議

面對現(xiàn)有慈善立法混亂并且不健全的情況，國家應(yīng)該采取積極的立法措施，完善我國慈善事業(yè)法律規(guī)制，使其與慈善事業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r相適應(yīng)。綜合我國慈善事業(yè)法律規(guī)制的現(xiàn)狀及存在的問題，我國慈善立法應(yīng)該注意以下幾個(gè)方面：

（一）轉(zhuǎn)變慈善事業(yè)法律規(guī)制的立法思想

慈善事業(yè)作為社會福利保障的有機(jī)組成部分，逐步被我國政府和民眾所接受，在政府大力扶持與倡導(dǎo)的新契機(jī)下謀求到更好的發(fā)展空間，群眾主導(dǎo)、全民參與，第三次分配的效用將更好地體現(xiàn)。與慈善事業(yè)蓬勃發(fā)展形成鮮明對比的是我國的慈善法制思想落后，我國的慈善事業(yè)已經(jīng)進(jìn)入了市場經(jīng)濟(jì)體制下，而我國的慈善法制尚存在濃厚的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的色彩。特別是對于慈善組織，法律思想上往往采取極度不信任的態(tài)度，使慈善組織和政府難以進(jìn)行親密無間的合作，以合理分配社會資源，完善社會保障制度。

（二）加快進(jìn)行慈善立法，完善慈善法制體系

我國的《慈善法》尚未出臺，具體到慈善事業(yè)的發(fā)展過程中，我國現(xiàn)階段的慈善事業(yè)法律規(guī)制尚存在許多空白和缺陷，給個(gè)別不法分子以巨大的操作空間——以假借慈善之名，獲取巨額利潤。未來的一段時(shí)間內(nèi)，我國應(yīng)加快慈善立法的腳步，促進(jìn)慈善法律制度的完善，以保證我國的慈善事業(yè)有法可依，使慈善法律規(guī)制同我國的慈善事業(yè)相適應(yīng)，促進(jìn)我國慈善事業(yè)的飛速發(fā)展。

（三）增強(qiáng)慈善事業(yè)法制的可操作性

我國是典型的成文法國家，法律條文是法官裁決案件的依據(jù)，因此，我國下一階段的慈善立法要充分考慮慈善事業(yè)法律規(guī)制的可操作性，充分考慮到慈善事業(yè)發(fā)展過程中遇到的現(xiàn)實(shí)問題，在保障法官自由裁量權(quán)的前提下，具有可操作性的慈善事業(yè)法律規(guī)制能促進(jìn)法官更好地處理情與法的關(guān)系，及時(shí)、有效地解決相關(guān)糾紛。

參考文獻(xiàn)：

1、朱力.起步的中國慈善事業(yè)[J].南京社會科學(xué),2000(12).

2、孫宇芳.中國慈善事業(yè)發(fā)展研究——從政府在慈善事業(yè)發(fā)展中的作用角度分析[D].東北財(cái)經(jīng)大學(xué),2006.

篇（10）

Abstract: Overall planning of tourism development in Zhuanghe city is the basis of history, status and market factors in the full study of Zhuanghe's tourism industry, combined with the development trend of international and domestic tourism, proposed by a series of planning, development and construction, make Zhuanghe become " China north magnificent, rare tourist resort ".

Key words: ZhuangHe tourism;development; planning

中圖分類號：F590.1文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-2104（2013）

隨著國民經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展和全國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，旅游業(yè)成為中國最具發(fā)展?jié)摿Φ男碌慕?jīng)濟(jì)增長點(diǎn)之一。旅游業(yè)的健康、可持續(xù)發(fā)展離不開科學(xué)、合理的規(guī)劃；同時(shí)，旅游發(fā)展也為規(guī)劃提供了廣闊的空間。本文將對《莊河市旅游發(fā)展總體規(guī)劃》的規(guī)劃思路和規(guī)劃思想作階段性的總結(jié)。

莊河市旅游發(fā)展總體規(guī)劃是在充分研究莊河旅游業(yè)的歷史、現(xiàn)狀和市場要素的基礎(chǔ)上，結(jié)合國際、國內(nèi)旅游發(fā)展趨勢，擬通過一系列規(guī)劃、開發(fā)與建設(shè)，使莊河成為“中國北方壯麗、珍奇的旅游勝地”。

旅游發(fā)展規(guī)劃要以國家和地區(qū)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略及旅游業(yè)發(fā)展方針、政策及法規(guī)為依據(jù)，與當(dāng)?shù)厣鐣?jīng)濟(jì)發(fā)展總體規(guī)劃、土地利用規(guī)劃、環(huán)境保護(hù)規(guī)劃、文物保護(hù)規(guī)劃等相協(xié)調(diào)。

一、客源市場分析與預(yù)測

世界旅游重心東移，為中國旅游業(yè)提供了巨大的國際市場空間。據(jù)世界旅游組織預(yù)測，到2020年，我國將成為世界最大的旅游目的地。

如果將遼寧省劃分為以大連為中心城市的半島沿海區(qū)，以丹東為中心城市的鴨綠江流域區(qū)，以錦州為中心城市的遼西沿海區(qū)，以沈陽為中心城市遼河流域區(qū)，那么莊河市位于以大連為中心城市的半島沿海區(qū)的東部。大連作為2004CCTV中國最具經(jīng)濟(jì)活力城市之一，大連的經(jīng)濟(jì)增長率保持較強(qiáng)的增長勢頭。經(jīng)濟(jì)的起飛意味著大眾化消費(fèi)時(shí)代的到來，意味著度假休閑需求的急劇膨脹，其釋放出來的消費(fèi)力將是巨大的，這些都對莊河有較強(qiáng)的輻射作用，使莊河在經(jīng)濟(jì)發(fā)展、吸引外資、發(fā)展海內(nèi)外的客源市場方面有著得天獨(dú)厚的優(yōu)勢。

莊河市作為“遼寧省旅游強(qiáng)市（縣）”第一名，其豐富的旅游資源和良好的生態(tài)環(huán)境是莊河市發(fā)展旅游的基礎(chǔ)條件。隨著黃海大道高速公路的建成，沿黃海大道的景觀帶也會逐步形成，必將給莊河市的旅游發(fā)展帶來新的發(fā)展機(jī)遇。

1.近期客源市場預(yù)測：

一級市場：主要為省內(nèi)的城市人口。

二級市場：吸引國內(nèi)來自于京、津、唐地區(qū)的游人和國際上日、韓、東南亞為主的游人。

機(jī)會市場：國內(nèi)大城市游人和俄羅斯、港澳臺及其他境外游客。

2.中遠(yuǎn)期客源市場預(yù)測：

一級市場：以沈陽為中心的東北城市群和以京、津、唐為中心的華北城市群的游人。

二級市場：沿海經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)和的國內(nèi)市場、及俄羅斯、港澳臺、東南亞等國際市場。

機(jī)會市場：其它國內(nèi)和國際游人。

二、莊河旅游發(fā)展戰(zhàn)略

“中國北方壯麗、珍奇的旅游勝地”是莊河旅游的戰(zhàn)略目標(biāo)。

可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略是建設(shè)“中國北方壯麗、珍奇的旅游勝地—莊河”必須實(shí)施的發(fā)展戰(zhàn)略。因此，新規(guī)劃項(xiàng)目要符合環(huán)境和資源保護(hù)的要求，做到先評價(jià)后開發(fā)建設(shè)，在保護(hù)的基礎(chǔ)上實(shí)施科學(xué)、合理、適度的開發(fā)。尤其要重視對自然保護(hù)區(qū)脆弱生態(tài)環(huán)境的保護(hù)、堅(jiān)持保護(hù)第一的原則，以科學(xué)開發(fā)促進(jìn)積極的保護(hù)。

三、莊河旅游形象策劃

旅游形象策劃主要解決形象定位和形象傳播的問題，其中形象定位是核心，形象定位是形象策劃以及進(jìn)一步通過設(shè)計(jì)形象表現(xiàn)的核心，定位既建立在目的地人文地理基礎(chǔ)之上，又要考慮旅游者對形象的感知和要求。

1.旅游形象理念基礎(chǔ)：

古城探幽，溫泉蘊(yùn)秀，湖光山影，海島攬勝，生態(tài)農(nóng)業(yè)，綠色家園。

2.莊河形象總體定位：

莊河—中國北方第一水鄉(xiāng)。

莊河—北方水鄉(xiāng)，體驗(yàn)之旅。

莊河市主要旅游區(qū)主題形象本體系統(tǒng)如下：

冰峪：山奇水秀，北方江南。

天門山：奇峰競秀，重巒疊障，氣勢磅礴，山勢縱橫。

步云山：遼南第一高峰，萬古溫泉圣水。

城山：奇峰、怪石鬼斧神工，古城、廟宇軍事重鎮(zhèn)。

黑島：一水遠(yuǎn)聯(lián)獐鹿島，群峰環(huán)繞鳳凰山。

中日遺址，愛國主義教育基地。

桂云峰生態(tài)山莊：紅花綠樹吐芬芳，詩情畫意生態(tài)游。

蛤蜊島：鳥類王國，世界蜆庫。

海王九島：萬頃青于靛，小嶼珊湖列畫屏。

石城島：海上游釣樂園，黑臉琵鷺故鄉(xiāng)。

長隆德莊園：建筑藝術(shù)之集大成者，歷史一百三十余年矣！

3.行為形象系統(tǒng)（BIS）設(shè)計(jì)：

行為形象，又稱行為準(zhǔn)則，是反映理念基礎(chǔ)，在對內(nèi)部員工的管理行為，面對旅游者的服務(wù)行為和對外的社會公益行為等三方面的行為規(guī)范及規(guī)章、制度，又是實(shí)施理念的重要途徑，也是提高游客旅游滿意度的核心環(huán)節(jié)。對莊河市而言，行為形象應(yīng)強(qiáng)調(diào)如下幾個(gè)方面的規(guī)范服務(wù): 熱誠好客、自覺服務(wù)、高效管理。

4.視覺形象系統(tǒng)（VIS）設(shè)計(jì)：

（1）確定旅游地標(biāo)志

圖形由“莊河zhuanghe”首位字母“z”組成，中間有一只眼睛，眼中是莊河的版圖，綠色為山，藍(lán)色為水，好山好水好時(shí)光，凡走進(jìn)莊河的人，都會留在眼中藏在心里。

（2）確定旅游地標(biāo)準(zhǔn)色

標(biāo)準(zhǔn)色的應(yīng)用范圍是建立區(qū)域視覺形象的基礎(chǔ)和保障，應(yīng)用時(shí)必須執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)色彩按規(guī)范制作。

莊河市的標(biāo)準(zhǔn)色為藍(lán)色（C：80M：0Y：0K：0）、淺藍(lán)（C：40M：0Y：0K：0）、桔紅色（C：50M：50Y：80K：0）、綠色（C：50M：0Y：100K：0）。

（3）確定旅游地文字標(biāo)識

“莊河旅游”經(jīng)過藝術(shù)處理后廣泛使用于莊河各類宣傳材料上。

（4）確定旅游地吉祥物

吉祥物壯壯，靈感源于莊河的特產(chǎn)梭子蟹，經(jīng)過藝術(shù)的錘煉加工,再結(jié)合本地的特點(diǎn)，勾畫出這一形象。這個(gè)可愛的蟹娃娃不僅代表了莊河人的聰慧和開放，更象征著莊河美好的明天。讓壯壯成為世界了解莊河的紐帶。

五、莊河市旅游資源評價(jià)

應(yīng)用旅游資源評價(jià)體系，對莊河旅游資源進(jìn)行評價(jià)，評價(jià)結(jié)果見表1：

從表2可看出：莊河的旅游資源中四級旅游資源一處，三級旅游資源五處，二級旅游資源三處，一級旅游資源二處。從定性概括和定量分析相結(jié)合的角度說明了莊河市整體旅游資源屬于優(yōu)良級旅游資源。

六、空間布局規(guī)劃

莊河旅游資源空間布局為“一個(gè)中心城”、“二個(gè)旅游業(yè)發(fā)展增長極”、“六項(xiàng)精品工程”、“一個(gè)旅游帶”、“三大旅游區(qū)”、“三個(gè)旅游服務(wù)基地”、“一個(gè)溫泉村”。

重點(diǎn)建設(shè)好莊河城市旅游區(qū)，突出莊河城市旅游在莊河旅游格局中的中心使用。

冰峪溝旅游度假區(qū)、海王九島游覽區(qū)是莊河旅游業(yè)發(fā)展的二個(gè)增長極。通過培育冰峪旅游度假區(qū)，海王九島游覽區(qū)二個(gè)增長極來帶動莊河旅游業(yè)的發(fā)展.

“冰峪旅游度假區(qū)”、“天門山風(fēng)景名勝區(qū)”、“城山游覽區(qū)”、“黑島游覽區(qū)”、“步云山游覽區(qū)”、“海王九島游覽區(qū)”是莊河旅游業(yè)的六項(xiàng)精品工程。

黃海大道生態(tài)農(nóng)業(yè)觀光帶以觀光生態(tài)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)為主，另外還包括沿線的市、縣級文物保護(hù)單位及苗圃、綠地等。

三大旅游區(qū)是北部山岳風(fēng)光旅游區(qū)、南部海濱運(yùn)動休閑區(qū)、中部懷舊體驗(yàn)旅游區(qū)。

規(guī)劃將馬道口村，黑島村，石城島建設(shè)為旅游服務(wù)基地，為游客提供一定規(guī)模、一定檔次的食宿條件，同時(shí)也是旅游產(chǎn)品、農(nóng)副產(chǎn)品的生產(chǎn)、加工基地。

利用步云山的溫泉資源，建一個(gè)集保健、康復(fù)、度假、休閑于一體的休、療養(yǎng)基地。

七、莊河市區(qū)城市旅游的發(fā)展規(guī)劃

莊河市區(qū)城市旅游在莊河旅游中占有重要地位，游客在市區(qū)的旅游體驗(yàn)，已不僅局限于景點(diǎn)觀光，還受整個(gè)城市旅游氛圍的影響。莊河旅游產(chǎn)品結(jié)構(gòu)向觀光休閑、度假、療養(yǎng)為主的復(fù)合型轉(zhuǎn)變，也必須以城市為依托，依賴城市提供的多種服務(wù)。

莊河有著良好的城市旅游基礎(chǔ)，“城在景中、景在城中，城景交融”是莊河市區(qū)的一大特色，如何發(fā)展好城市旅游，是莊河旅游發(fā)展的重要新戰(zhàn)略。

打造“有機(jī)生態(tài)城市”是莊河城市旅游的戰(zhàn)略定位。

“有機(jī)生態(tài)城市”就是創(chuàng)造“森林在城市中，城市在山水中”的生態(tài)城市氛圍。通過建筑景觀、人文景觀和自然景觀的有機(jī)結(jié)合，形成真正的田園城市、山水城市、生態(tài)城市。

整合和提升莊河現(xiàn)有的城市結(jié)構(gòu)和功能，打造以休閑產(chǎn)業(yè)為核心的現(xiàn)代服務(wù)產(chǎn)業(yè)集群，如休閑旅游、休閑服務(wù)、休閑商務(wù)、休閑商業(yè)、休閑運(yùn)動等。休閑是一個(gè)國家生產(chǎn)力水平高低的標(biāo)志，是衡量社會文明的標(biāo)尺，是人類物質(zhì)文明與精神文明的結(jié)晶，是一種嶄新的生活方式。