序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過(guò)程，我們?yōu)槟扑]十篇土地使用權(quán)法律范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來(lái)更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、劃撥土地使用權(quán)的取得是無(wú)償?shù)膯幔?/p>

出讓土地使用權(quán)的取得是有償?shù)?，而劃撥土地使用?quán)的取得具有無(wú)償性。③這是長(zhǎng)期以來(lái)的通說(shuō)，筆者尚未發(fā)現(xiàn)有人對(duì)此提出異議。但是，這一命題卻是經(jīng)不起推敲的。

首先，根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第二十二條的規(guī)定：土地使用權(quán)劃撥，是指縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將國(guó)有土地使用權(quán)無(wú)償交付給土地使用者使用的行為。這一規(guī)定是迄今為止在立法層面上對(duì)土地使用權(quán)劃撥這一概念所作的最權(quán)威的定義。根據(jù)這一定義，取得劃撥土地使用權(quán)實(shí)際上分為兩種情況：一種是土地使用者先繳納對(duì)原土地所有人或使用人的補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后，國(guó)家將土地交付其使用；另一種情況是國(guó)家將國(guó)有土地使用權(quán)無(wú)償交付給土地使用人。對(duì)第一種情況而言，劃撥土地使用權(quán)的取得顯然不能說(shuō)是無(wú)償?shù)摹?/p>

其次，在現(xiàn)實(shí)中，絕大多數(shù)土地使用者都是在交納了補(bǔ)償、安置費(fèi)用后才取得劃撥土地使用權(quán)，無(wú)償取得劃撥土地使用權(quán)的情況越來(lái)越少。例如根據(jù)廣州市人民政府1988年頒布的《廣州市市區(qū)劃撥建設(shè)用地拆遷房屋動(dòng)遷工作管理規(guī)定》，劃撥建設(shè)用地拆遷房屋，由建設(shè)單位（用地單位）負(fù)責(zé)搬遷、安置、補(bǔ)償。根據(jù)該規(guī)定，在廣州市區(qū)取得劃撥用地使用權(quán)都必須支付土地開(kāi)發(fā)成本。

最后，通過(guò)比較取得出讓土地使用權(quán)所支付的費(fèi)用與取得劃撥土地使用權(quán)所支付的費(fèi)用，可以發(fā)現(xiàn)兩者在某些情況下非常接近甚至完全相等。根據(jù)財(cái)政部《國(guó)有土地使用權(quán)出讓金財(cái)政財(cái)務(wù)管理和會(huì)計(jì)核算暫行辦法》第六條的規(guī)定，土地出讓金的構(gòu)成包括土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用、業(yè)務(wù)費(fèi)用和土地凈收益。土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用就是由對(duì)原土地所有人或使用人的補(bǔ)償、安置費(fèi)用構(gòu)成；業(yè)務(wù)費(fèi)用即進(jìn)行土地開(kāi)發(fā)的業(yè)務(wù)性支出，主要包括勘探設(shè)計(jì)費(fèi)、廣告費(fèi)、咨詢費(fèi)、辦公費(fèi)等；土地凈收益就是政府通過(guò)土地開(kāi)發(fā)所獲得的收益。土地出讓金通過(guò)協(xié)商或市場(chǎng)競(jìng)價(jià)確定，不同的地塊土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用在出讓金中所占的比重有較大的差別，如果地段較差（比如偏遠(yuǎn)的郊區(qū)）或土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用很高（比如舊城改造項(xiàng)目），出讓金非常接近甚至等于土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用。在這種情況下，以出讓方式和以劃撥方式取得土地使用權(quán)所支付的費(fèi)用相差無(wú)幾。

有學(xué)者認(rèn)為，即使劃撥土地使用權(quán)人支付了征地補(bǔ)償費(fèi)用（土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用），該費(fèi)用也不屬于土地使用權(quán)出讓金范疇，因而劃撥土地使用權(quán)仍然屬于無(wú)償取得。④但該種觀點(diǎn)回避了土地使用者支付的土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用到底屬于什么范疇這一最核心的問(wèn)題，因而難以令人信服。對(duì)于劃撥土地使用者支付的土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用的性質(zhì)，本文將在后面加以分析。

之所以長(zhǎng)期存在“劃撥土地是無(wú)償取得的”這種認(rèn)識(shí)，筆者分析主要有兩方面的原因：一方面是在改革開(kāi)放之前，確實(shí)存在大量無(wú)償提供劃撥土地的情況；另一方面是長(zhǎng)期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)在人們頭腦中形成的思維定式，認(rèn)為在國(guó)家、個(gè)體之間，總是國(guó)家利益高于一切，而漠視個(gè)體（用地單位）的利益。造成的后果是：國(guó)家無(wú)償收回土地變得順理成章，而土地使用人在支付了巨額的土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用后，自身的權(quán)利卻難以得到保障。

二、破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)是否屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)？

最高人民法院《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國(guó)有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問(wèn)題的批復(fù)》明確規(guī)定，“破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，在企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，有關(guān)人民政府可以予以收回，并依法處置”。

筆者認(rèn)為，最高法院這一規(guī)定于法無(wú)據(jù)，并且嚴(yán)重侵害了破產(chǎn)企業(yè)和債權(quán)人的利益，理由如下：

1、最高院在上述批復(fù)中指出，做出這一規(guī)定的法律依據(jù)是《土地管理法》第五十八條第一款第（四）項(xiàng)及《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條的規(guī)定?！锻恋毓芾矸ā返谖迨藯l第一款第（四）項(xiàng)的適用條件是“因單位撤銷、遷移等原因”，雖然這是一個(gè)有“等”字，但根據(jù)法律解釋的一般原理，“等”字所包含的未列明事項(xiàng)應(yīng)與列明的事項(xiàng)在性質(zhì)上相同或接近，而“破產(chǎn)”與“撤銷、遷移”性質(zhì)完全不同，因此，對(duì)企業(yè)破產(chǎn)似乎難以適用該條法律；《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條的適用條件是“無(wú)償取得劃撥土地使用權(quán)的土地使用者”，通過(guò)前面的分析可知，很多劃撥土地使用者是支付了土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用的，最高法院對(duì)此不加區(qū)分，任意擴(kuò)大了適用范圍，屬于適用法律不當(dāng)。

2、如果企業(yè)支付了土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用，那么該筆支出應(yīng)作為企業(yè)的投資，如果政府無(wú)償收回土地，實(shí)質(zhì)上等于沒(méi)收了企業(yè)的這部分投資。政府收回土地后將其重新出讓，收取的土地出讓金中包含了企業(yè)支付的土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用，政府對(duì)此將構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/p>

這里需要澄清的核心問(wèn)題是：劃撥土地使用人支付土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用這一行為的法律性質(zhì)到底是什么？筆者認(rèn)為這一行為并非支付地租（與出讓的根本區(qū)別），而只是取得劃撥土地使有權(quán)的前置條件。土地使用人支付的土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用將凝固在土地使有權(quán)這一無(wú)形資產(chǎn)的價(jià)值之中，其所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移到土地所有人（國(guó)家），按照“誰(shuí)投資，誰(shuí)享有”的原則，土地使用人對(duì)凝固在土地使有權(quán)中的這部分價(jià)值應(yīng)享有所有權(quán)。

3、企業(yè)以其全部資產(chǎn)作為其對(duì)外債務(wù)的擔(dān)保，企業(yè)支付的凝固在土地使有權(quán)價(jià)值之中的土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用也應(yīng)是其全部資產(chǎn)的組成部分，如果政府無(wú)償收回土地，那么等于沒(méi)收了企業(yè)的部分資產(chǎn)，這必然會(huì)使企業(yè)的擔(dān)保資產(chǎn)減少，從而侵害了債務(wù)人的利益。

綜上所述，最高法院的上述規(guī)定既不合法，也不合理。筆者認(rèn)為，政府可以收回破產(chǎn)企業(yè)的國(guó)有劃撥土地使用權(quán)，但應(yīng)退還企業(yè)支付的土地開(kāi)發(fā)成費(fèi)用，并將其作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。

三、抵押權(quán)人對(duì)劃撥土地使用權(quán)行使抵押權(quán)時(shí)是否可以折價(jià)受讓抵押物？

[案例]國(guó)有企業(yè)甲與乙公司素有經(jīng)濟(jì)往來(lái)，甲累計(jì)拖欠乙貨款人民幣400萬(wàn)元。2002年8月雙方簽訂了《還款協(xié)議》，約定甲于2003年1月之前還清乙全部欠款，同時(shí)約定將產(chǎn)權(quán)屬于甲的三棟宿舍樓抵押給乙，作為履行還款協(xié)議的擔(dān)保。協(xié)議簽訂后，雙方到房地產(chǎn)登記部門(mén)辦理了抵押登記。至2003年2月，由于甲未能按《還款協(xié)議》履行還款義務(wù)，乙遂至法院。開(kāi)庭后，經(jīng)法院調(diào)解，雙方同意將抵押物作價(jià)人民幣400萬(wàn)元抵償拖欠的貸款。最后法院按照雙方協(xié)商結(jié)果以調(diào)解書(shū)的形成結(jié)案。

筆者認(rèn)為，法院對(duì)本案的處理存在不妥之處：甲、乙雙方不能自行將抵押物折價(jià)低償債務(wù)，法院應(yīng)組織對(duì)抵押物進(jìn)行拍賣，乙只能以拍賣所得的價(jià)款優(yōu)先受償。理由如下：

1、相對(duì)于出讓土地而言，國(guó)家（土地所有人）對(duì)劃撥土地享有更多的權(quán)利。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條列》第四十五條的規(guī)定，以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批，并且受讓方應(yīng)按有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。出讓金通常是按房地產(chǎn)成交價(jià)的一定比例收取。例如《四川省轉(zhuǎn)讓、出租、抵押國(guó)有土地使用權(quán)（劃撥部分）補(bǔ)交抵交出讓金暫行辦法》第三條第二項(xiàng)規(guī)定：“隨地面附著物（房層、設(shè)施等）轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的，按總成交額減支地面附著物重置折扣價(jià)、原征地費(fèi)用、應(yīng)繳納稅費(fèi)后的剩余部分，以50—55%補(bǔ)交抵交出讓金”。因此國(guó)家收取土地出讓金的多少取決于房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價(jià)格，如果允許當(dāng)事人自行協(xié)商定價(jià)，則存在暗箱操作的空間，國(guó)家的收益難以得到保證。

轉(zhuǎn)讓以劃撥方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)涉及到土地的出讓，這一行為不僅涉及到轉(zhuǎn)讓方與受讓方，而且涉及到土地出讓人（國(guó)家）。就法律適用而言，這一行為不僅應(yīng)適用有關(guān)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律、法規(guī)，而且同時(shí)應(yīng)符合有關(guān)土地出讓的規(guī)定。按照國(guó)土資源部2002年5月9日頒布，自2002年7月1日起施行的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》的精神，⑤本案也不能通過(guò)協(xié)議方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)。

2、《擔(dān)保法》第三十三條規(guī)定：“債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣，變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償”。根據(jù)該條規(guī)定，抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的方式既可以是將抵押物折價(jià)抵償債務(wù)，也可以是以拍賣、變賣抵押物的價(jià)款優(yōu)先受償。但是，就房地產(chǎn)抵押而言，《擔(dān)保法》是普通法，《城市房地產(chǎn)管理法》是特別法，按照法律適用的一般原則，本案應(yīng)優(yōu)先適用相關(guān)特別法的規(guī)定。

《城市房地產(chǎn)管理法》第四十六條的規(guī)定：“房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價(jià)款優(yōu)先受償”，第五十條規(guī)定：“設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價(jià)款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償”。顯然，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的房地產(chǎn)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式只有一種：拍賣抵押物后優(yōu)先受償。法律作出這種特別規(guī)定的合理性在于：在現(xiàn)實(shí)生活中，房地產(chǎn)是重要的生產(chǎn)、生活資料，對(duì)抵押的房地產(chǎn)進(jìn)行公開(kāi)拍賣，有利于公正地確定房地產(chǎn)的價(jià)值，從而有利于保護(hù)各方當(dāng)事人的利益，有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

3、此外，甲屬于國(guó)有企業(yè)，其資產(chǎn)屬于國(guó)有資產(chǎn)，甲將上述抵押物抵償給乙的行為，屬于國(guó)有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。根據(jù)國(guó)務(wù)院《國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估管理辦法》第三條的規(guī)定：“在轉(zhuǎn)讓國(guó)有資產(chǎn)時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估”。該規(guī)定的立法目的在于杜絕暗箱操作，防止國(guó)有資產(chǎn)流失，保護(hù)國(guó)家利益。因此，從這個(gè)角度而言，由于未按規(guī)定進(jìn)行評(píng)估，本案甲、乙雙方的低償行為也是無(wú)效的。

結(jié)束語(yǔ)：我國(guó)在確立土地出讓制度后仍保留土地劃撥制度的目的在于減少投資公益事業(yè)的成本，從而促進(jìn)公益事業(yè)的發(fā)展。以往公益事業(yè)都是由國(guó)家投資，而目前投資主體呈現(xiàn)多元化，特別是越來(lái)越多的民營(yíng)企業(yè)加入到公益事業(yè)的建設(shè)中。因此在法律上對(duì)劃撥土地使用權(quán)的有關(guān)問(wèn)題予以關(guān)注，對(duì)保護(hù)投資者的利益，促進(jìn)公益事業(yè)的可持續(xù)發(fā)展意義重大。所以，在處理劃撥土地使用權(quán)問(wèn)題上，既要保護(hù)土地使用權(quán)人利益，又要同時(shí)兼顧土地所有權(quán)人的利益。

注：①高富平、黃武雙合著《房地產(chǎn)法新論》，中國(guó)法制出版社2002年10月第2版，第118頁(yè)。

②參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)土地管理法》第五十四條，《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第二十三條。

篇（2）

一、有償收回與無(wú)償收回的法律依據(jù)

無(wú)償收回和有償收回土地使用權(quán)在《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》中都有相關(guān)法規(guī)依據(jù)。

無(wú)償收回的法律依據(jù)：

1、《土地管理法》第三十七條第一款：“已經(jīng)辦理審批手續(xù)的非農(nóng)業(yè)建設(shè)占用耕地，連續(xù)二年未使用的，經(jīng)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，由縣級(jí)以上人民政府無(wú)償收回用地單位的土地使用權(quán)……?！?/p>

2、《城市房地產(chǎn)管理法》第二十一條第二款：“土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者未申請(qǐng)續(xù)期或者雖申請(qǐng)續(xù)期但依照前款規(guī)定未獲批準(zhǔn)的，土地使用權(quán)由國(guó)家無(wú)償收回?！?/p>

3、《城市房地產(chǎn)管理法》第二十五條：“以出讓方式取得土地使用權(quán)進(jìn)行房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的，必須按照土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途、動(dòng)工開(kāi)發(fā)期限開(kāi)發(fā)土地?！瓭M二年未動(dòng)工開(kāi)發(fā)的，可以無(wú)償收回土地使用權(quán)；但是，因不可抗力或者政府、政府有關(guān)部門(mén)的行為或者動(dòng)工開(kāi)發(fā)必需的前期工作造成動(dòng)工開(kāi)發(fā)遲延的除外?！?/p>

4、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條件》(以下簡(jiǎn)稱《暫行條例》)第十七條第二款：“未按合同規(guī)定的期限和條件開(kāi)發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無(wú)償收回土地使用權(quán)的處罰。”

5、《暫行條例》第四十七條第一款：“無(wú)償取得劃撥土地使用權(quán)的土地使用者，因遷移、解散、撤銷、破產(chǎn)或者其他原因而停止使用土地的，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)無(wú)償收回其劃撥土地使用權(quán)?！?/p>

有償收回的法律依據(jù)：

1、《土地管理法》第五十八條第一款：“有下列情況之一的，由有關(guān)人民政府土地行政主管部門(mén)報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以收回國(guó)有土地使用權(quán)：(一)為公共利益需要使用土地的；(二)為實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地的；……依照前款第(一)項(xiàng)、第(二)項(xiàng)的規(guī)定收回國(guó)有土地使用權(quán)的，對(duì)土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償?！?/p>

2、《城市房地產(chǎn)管理法》第十九條：“國(guó)家對(duì)土地使用者依法取得的土地使用權(quán)，在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回；在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根據(jù)土地使用者使用土地的實(shí)際年限和開(kāi)發(fā)土地的實(shí)際情況給予相應(yīng)的補(bǔ)償?！?/p>

3、《暫行條例》第四十二條：“國(guó)家對(duì)土地使用者依法取得的土地使用權(quán)不提前收回。在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公眾利益的需要，國(guó)家依照法律程序提前收回，并根據(jù)土地使用者已使用的年限和開(kāi)發(fā)、利用土地的實(shí)際情況給予相應(yīng)的補(bǔ)償?！?/p>

二、無(wú)償收回土地使用權(quán)的類型

(一)國(guó)有土地使用權(quán)無(wú)償收回的類型

1、閑置土地

根據(jù)《閑置土地處置辦法》的規(guī)定，閑置土地的認(rèn)定有以下法律依據(jù)：…國(guó)有土地有償使用合同或者建設(shè)用地批準(zhǔn)書(shū)未規(guī)定動(dòng)工開(kāi)發(fā)建設(shè)日期，自國(guó)有土地有償使用合同生效或者土地行政主管部門(mén)建設(shè)用地批準(zhǔn)書(shū)頒發(fā)之日滿1年未動(dòng)工開(kāi)發(fā)建設(shè)的；(2)已動(dòng)工開(kāi)發(fā)建設(shè)但開(kāi)發(fā)建設(shè)的面積占應(yīng)動(dòng)工開(kāi)發(fā)建設(shè)總面積不足三分之一或者已投資額占總投資額不足25％且未經(jīng)批準(zhǔn)中止開(kāi)發(fā)建設(shè)連續(xù)滿1年的；(3)法律、行政法律規(guī)定的其他情形。

同時(shí)根據(jù)《閑置土地處置辦法》，在閑置土地的認(rèn)定中，因不可抗力或者政府、政府有關(guān)部門(mén)行為或者動(dòng)工開(kāi)發(fā)必需的前期工作造成開(kāi)工遲延的除外(該情形適用于在城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)，以出讓等有償使用方式取得土地使用權(quán)進(jìn)行房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的閑置土地)。

根據(jù)以上認(rèn)定依據(jù)，無(wú)償收回土地使用權(quán)的閑置土地有以下兩類：(1)已經(jīng)辦理審批手續(xù)的非農(nóng)業(yè)建設(shè)占用耕地，連續(xù)2年內(nèi)未使用的，經(jīng)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，由縣級(jí)以上人民政府無(wú)償收回用地單位的運(yùn)動(dòng)隊(duì)使用權(quán)。(2)在城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)，以出讓等有償使用方式取得的土地使用權(quán)進(jìn)行房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的土地，滿2年未動(dòng)工開(kāi)發(fā)時(shí)，可以無(wú)償收回土地使用權(quán)。

2、臨時(shí)使用土地期滿拒不歸還的

《土地管理法》第五十七條規(guī)定：臨時(shí)使用土地的使用者應(yīng)當(dāng)按照臨時(shí)使用合同的用途使用土地，并不得修建永久性的建筑物，臨時(shí)使用土地期限一般不超過(guò)2年。第八十條規(guī)定：臨時(shí)使用土地期滿拒不歸還的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門(mén)責(zé)令交還土地。

3、土地出讓等有償使用臺(tái)同約定的使用期限屆滿，土地使用者未申請(qǐng)續(xù)期或者申請(qǐng)續(xù)期未獲批準(zhǔn)的。

4、因單位撤銷、遷移等原因，停止使用原劃撥的國(guó)有土地的。

5、公路、鐵路、機(jī)場(chǎng)、礦場(chǎng)等經(jīng)核準(zhǔn)報(bào)廢的。

根據(jù)《土地管理法》第五十條規(guī)定：該3、4、5類情形，由有關(guān)人民政府土地管理部門(mén)報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府或者批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以收回國(guó)有土地使用權(quán)。

6、《土地管理法》第八十條規(guī)定：不按照批準(zhǔn)用途使用土地的，由縣級(jí)以上人民政府主管部門(mén)責(zé)令交還土地。

7、《土地管理法》第七十六條規(guī)定：未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地的，且不符合土地利用總體規(guī)劃的，沒(méi)收在非法占用的土地上新建的建筑和其他設(shè)施的國(guó)有土地，由縣級(jí)以上人民政府收回，而集體土地退還原集體經(jīng)濟(jì)組織。

8、《土地管理法》第七十八條規(guī)定：無(wú)權(quán)批準(zhǔn)征用、使用土地的單位或者個(gè)人非法批準(zhǔn)占用土地的，超越批準(zhǔn)權(quán)限非法批準(zhǔn)占用土地的，不按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途批準(zhǔn)用地的，或者違反法律規(guī)定的程序批準(zhǔn)占用、征用土地的，其批準(zhǔn)文件無(wú)效，非法批準(zhǔn)、使用的土地應(yīng)當(dāng)收回。其中非法批準(zhǔn)占用國(guó)有土地的和非法批準(zhǔn)辦理征用土地手續(xù)的土地應(yīng)當(dāng)無(wú)償收回。

(二)集體土地使用權(quán)無(wú)償收回的類型

《土地管理法》第六十五條規(guī)定：有下列情形之一的，農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織報(bào)原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)，予以無(wú)償收回土地使用權(quán)。

1、不按照批準(zhǔn)的用途使用土地的；

2、因撤銷，遷移等原因而停止使用土地的。

三、有償收回土地使用權(quán)的類型

(一)有償收回國(guó)有土地使用權(quán)

《土地管理法》第五十八條規(guī)定：1、為公共利益需要使用土地的；2、實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城改建，需調(diào)整使用土地的。對(duì)土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)適當(dāng)給予補(bǔ)償。

(二)有償收回集體土地使用權(quán)

《土地管理法》第六十五條規(guī)定：為鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)需要使用使用權(quán)人土地的，應(yīng)當(dāng)對(duì)土地使用權(quán)人給予適當(dāng)補(bǔ)償。

四、責(zé)令退還土地與責(zé)令限期整改的類型

(一)責(zé)令退還土地

1、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地的，根據(jù)《土地管理法》第七十六條規(guī)定：除沒(méi)收違法所得外，土地性質(zhì)是集體土地的，應(yīng)退還原集體經(jīng)濟(jì)組織的土地。

2、未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地的，根據(jù)《土地管理法》第七十六、七十七條規(guī)定，非法占用土地性質(zhì)是集體土地的，應(yīng)退還原集體經(jīng)濟(jì)組織的土地。

3、無(wú)權(quán)批準(zhǔn)征用、使用土地的單位或者個(gè)人非法批準(zhǔn)占用土地的，超越批準(zhǔn)權(quán)限非法批準(zhǔn)占用土地的，不按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途批準(zhǔn)用地的，或者違反法律規(guī)定的程序批準(zhǔn)占用、征用土地的。根據(jù)《土地管理法》第七十八條規(guī)定：對(duì)使用集體土地的，如沒(méi)有給農(nóng)民和原土地的集體經(jīng)濟(jì)組織補(bǔ)償?shù)?，?yīng)收回退還原集體經(jīng)濟(jì)組織。

4、臨時(shí)使用土地期滿拒不歸還土地的，根據(jù)《土地管理法》第八十條規(guī)定：臨時(shí)使用的是集體土地的，應(yīng)責(zé)令退還原集體經(jīng)濟(jì)組織。

(二)責(zé)令限期整改

1、違反《土地管理法》規(guī)定，占用耕地建窖，建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采礦、采土等，破壞種植條件的，或者因開(kāi)發(fā)土地造成土地荒漠化、鹽漬化的，根據(jù)《土地管理法》第七十四條規(guī)定，責(zé)令限期改整。

2、擅自將農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，根據(jù)《土地管理法》第八十一條規(guī)定：責(zé)令限期改整。

土地有償收回的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)

目前，我國(guó)的法律法規(guī)未對(duì)有償收回土地使用權(quán)的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)作出具體規(guī)定。建設(shè)部于1999年實(shí)施的《房地產(chǎn)估價(jià)規(guī)范》規(guī)定：“依法以有償出讓、轉(zhuǎn)讓方式取得的土地使用權(quán)，根據(jù)社會(huì)公共利益需要拆遷其地上房屋時(shí)，對(duì)該土地使用權(quán)如果視為提前收回處理，則應(yīng)在拆遷補(bǔ)償估價(jià)中包括土地使用權(quán)的補(bǔ)償估價(jià)。這種土地使用權(quán)補(bǔ)償估價(jià)，應(yīng)根據(jù)該土地使用權(quán)的剩余年限所對(duì)應(yīng)的正常市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行?！痹诰唧w操作實(shí)務(wù)中，一般由行使土地收回權(quán)的人民政府及其土地行政主管部門(mén)與土地使用者具體協(xié)商確定，對(duì)提前收回的根據(jù)土地使用者已使用的年限和開(kāi)發(fā)、利用土地的實(shí)際情況給予相應(yīng)補(bǔ)償。補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)所參照的要素主要是原土地使用者已經(jīng)支付的土地取得成本及其增值部分。其中土地取得成本包括征地補(bǔ)償費(fèi)，拆遷補(bǔ)償費(fèi)；耕地占用稅、新菜地建設(shè)基金、耕地開(kāi)墾費(fèi)、征地管理費(fèi)；土地出讓金等。筆者認(rèn)為在有償收回土地使用權(quán)時(shí)應(yīng)充分考慮以上要素，或由具有土地評(píng)估資質(zhì)的機(jī)構(gòu)評(píng)估作價(jià)，以合理確定所收回土地使用權(quán)的補(bǔ)償價(jià)格。

對(duì)倒閉企業(yè)用地的收回首先應(yīng)明確其企業(yè)性質(zhì)、土地使用權(quán)類型。企業(yè)破產(chǎn)或倒閉，主要依照《企業(yè)破產(chǎn)法》或《民事訴訟法》中破產(chǎn)程序中的規(guī)定，若屬政策性破產(chǎn)即屬于國(guó)務(wù)院優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)試點(diǎn)城市的，則優(yōu)先適用《國(guó)務(wù)院關(guān)于在若干城市試行國(guó)有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問(wèn)題的通知》的規(guī)定，這里要分兩種情況處理：如土地使用權(quán)以出讓方式取得，則處置所得應(yīng)納入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，不得行使直接收回土地權(quán)；若土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，則企業(yè)無(wú)權(quán)處置，根據(jù)《暫行條例》第四十七條第一款的規(guī)定，由所屬的市人民政府或其土地行政主管部門(mén)以行政處理決定的方式無(wú)償收回該宗地的土地使用權(quán)。

土地使用權(quán)如何續(xù)期

篇（3）

一、現(xiàn)行法律制度中對(duì)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的相關(guān)規(guī)定及其缺陷

我國(guó)現(xiàn)行法律中與農(nóng)地使用權(quán)相關(guān)的法律規(guī)定散見(jiàn)于《土地管理法》、《農(nóng)業(yè)法》、《擔(dān)保法》等中?！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）第81條正式規(guī)定了農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，并將該權(quán)利編排于第五章第一節(jié)“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”之中，而通常我們認(rèn)為該節(jié)實(shí)際上是對(duì)物權(quán)制度做出規(guī)定。①同時(shí)，于2003年3月起施行的《中華人民共和國(guó)土地承包經(jīng)營(yíng)法》也承認(rèn)了土地承包權(quán)的物權(quán)性質(zhì)。但《農(nóng)業(yè)法》13條中規(guī)定“在承包期內(nèi)，經(jīng)發(fā)包方同意，承包方可以轉(zhuǎn)讓所承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面，也可以將農(nóng)業(yè)承包合同的權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三者，承包期滿，承包人將原承包的土地、山嶺、荒原、荒地、灘涂、水面享有優(yōu)先承包權(quán)。承包人在承包期內(nèi)死亡的，該承包人的繼承人可以繼續(xù)承包。”可見(jiàn)我國(guó)《農(nóng)業(yè)法》是將承包經(jīng)營(yíng)權(quán)作為債權(quán)保護(hù)的，與《民法通則》的規(guī)定存在沖突，并且由此導(dǎo)致土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人的處分權(quán)受到限制，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)方式較為單一?！稉?dān)保法》第34條第三項(xiàng)、第五項(xiàng)，第37條第二項(xiàng)的規(guī)定表明：耕地、宅基地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，除了抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押外，其他均不可抵押。簡(jiǎn)言之，除“四荒”外，農(nóng)地使用權(quán)不得作為抵押權(quán)的標(biāo)的。

由上述內(nèi)容可見(jiàn)，現(xiàn)行法律關(guān)于我國(guó)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)定存在以下缺陷：

（一）、就其性質(zhì)而言，《民法通則》上的物權(quán)性質(zhì)規(guī)定原則但是抽象，而《農(nóng)業(yè)法》、《擔(dān)保法》中的債權(quán)規(guī)定是具體的并且有較強(qiáng)的適用性和可操作性。由此，諸法的規(guī)定的不一導(dǎo)致了實(shí)際運(yùn)用中的諸多不便。

（二）、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人對(duì)農(nóng)地使用權(quán)的處分受到過(guò)分限制。因?yàn)椤掇r(nóng)業(yè)法》規(guī)定，只有在發(fā)包方同意的前提下，承包權(quán)人才可轉(zhuǎn)包或轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。

（三）、承包人于承包期內(nèi)死亡，其繼承人不是以繼承方式取得該承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，而只能以繼續(xù)承包方式取得該權(quán)利。

（四）、目前法律許可的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的方式僅限于轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓等幾種，流轉(zhuǎn)方式單一，對(duì)于現(xiàn)實(shí)生活中常見(jiàn)的出租、入股、抵押等未予以詳細(xì)確認(rèn)和規(guī)范，表現(xiàn)出了一定的滯后性。

（五）、對(duì)承包地的分割轉(zhuǎn)讓過(guò)于放任，易造成農(nóng)地在轉(zhuǎn)讓過(guò)程中越分越細(xì)，不利農(nóng)村稀缺資源優(yōu)化配置，不符合農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化、產(chǎn)業(yè)化趨勢(shì)。

以上缺陷均需在今后我國(guó)相關(guān)土地立法中予以完善。

二、從法律上完善農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的理論基礎(chǔ)與現(xiàn)實(shí)意義

（一）、農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)具有深刻的理論基礎(chǔ)

1、產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，土地作為農(nóng)業(yè)發(fā)展不可或缺的生產(chǎn)要素，不僅是寶貴的自然資源，還是一種資產(chǎn)，具有商品屬性。農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在屬性和基本要求，因?yàn)橹挥辛鲃?dòng)起來(lái)才能實(shí)現(xiàn)最優(yōu)配置，只有進(jìn)入市場(chǎng)才能產(chǎn)生交換價(jià)值。產(chǎn)權(quán)若不能流通轉(zhuǎn)讓，則產(chǎn)權(quán)效益實(shí)現(xiàn)的交易成本就會(huì)提高，同樣土地若不能合理流轉(zhuǎn)，則土地的配置效率就難以提高。國(guó)內(nèi)外經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史表明：一切稀有資源優(yōu)化配置的主要途徑是流通轉(zhuǎn)讓。②

2、根據(jù)哲學(xué)上的唯物辯證法，穩(wěn)定是相對(duì)的，流轉(zhuǎn)是絕對(duì)的，穩(wěn)定是流轉(zhuǎn)的前提，流轉(zhuǎn)是穩(wěn)定的存在和實(shí)現(xiàn)方式。二者對(duì)立統(tǒng)一于土地資源的優(yōu)化配置當(dāng)中。

地權(quán)的穩(wěn)定性固然會(huì)影響農(nóng)民對(duì)土地的投資，但這種影響并不是最明顯的，而且有時(shí)會(huì)集中表現(xiàn)為產(chǎn)權(quán)的其他方面，例如拿產(chǎn)權(quán)證抵押貸款等等。所以，不能夸大地權(quán)穩(wěn)定性對(duì)投資的影響。③

3、再者，眾所周知，土地對(duì)農(nóng)村人口有很強(qiáng)的保障功能。但這種功能不光只能通過(guò)提供糧食來(lái)實(shí)現(xiàn)，還應(yīng)該可以通過(guò)土地出租獲取租金或者其它方式來(lái)實(shí)現(xiàn)。④

（二）、推動(dòng)和促進(jìn)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)符合我國(guó)的現(xiàn)實(shí)需要和發(fā)展趨勢(shì)。隨著我國(guó)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，第二、三產(chǎn)業(yè)的興起，農(nóng)村城市化的推進(jìn)，農(nóng)村剩余勞動(dòng)力轉(zhuǎn)移，種地不再是一些農(nóng)戶的唯一依靠，農(nóng)戶對(duì)土地的依存關(guān)系逐漸發(fā)生變化。推動(dòng)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)可以實(shí)現(xiàn)物盡其用，避免耕地的閑置浪費(fèi)。其次，在一些地方，農(nóng)戶仍按傳統(tǒng)方式經(jīng)營(yíng)，效益低下、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)率不高，農(nóng)業(yè)收入甚至連年下降，不少農(nóng)民愿意把承包地租給業(yè)主而收取租金，促進(jìn)了農(nóng)地向種田能手集中。再者，隨著我國(guó)進(jìn)入WTO后，要提高我國(guó)農(nóng)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力，必須促進(jìn)規(guī)模經(jīng)營(yíng)，加快農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化，而這需要首先加快農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，促進(jìn)土地集中。

由上可見(jiàn)，無(wú)論是理論上還是現(xiàn)實(shí)需要或者發(fā)展趨勢(shì)上都客觀要求加快農(nóng)地使用權(quán)的合理流轉(zhuǎn)。法律作為社會(huì)的調(diào)節(jié)器，應(yīng)當(dāng)盡快完善相關(guān)規(guī)定，避免其滯后性，調(diào)整新的社會(huì)關(guān)系，在明確所有權(quán)、穩(wěn)定承包權(quán)、保護(hù)收益權(quán)、尊重處分權(quán)的基礎(chǔ)上，推動(dòng)農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。

三、與農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)相關(guān)的問(wèn)題的法律制度的改革

農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律制度完善問(wèn)題，實(shí)際上具有不系統(tǒng)性，其涉及到許多相關(guān)的配套改革。下面將從土地承包經(jīng)營(yíng)物權(quán)化，賦予農(nóng)民長(zhǎng)期而穩(wěn)定的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)和完善農(nóng)村社會(huì)保障機(jī)制、改革戶籍制度等三個(gè)方面來(lái)進(jìn)行具體分析。

（一）土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)物權(quán)化的法律改革是農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)，作為法律上的明晰的物權(quán)是土地進(jìn)入市場(chǎng)的條件。

1、如前所述，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的性質(zhì)仍未達(dá)到統(tǒng)一。本文認(rèn)為賦予其物權(quán)性質(zhì)的觀點(diǎn)應(yīng)得到支持。如果土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)只是一項(xiàng)債權(quán)而債權(quán)本身進(jìn)入流轉(zhuǎn)過(guò)程是要受很多限制的，如需發(fā)包方同意，制約了流轉(zhuǎn)關(guān)系，為集體土地所有者用行政手段、準(zhǔn)行政手段干預(yù)留下了余地。承包經(jīng)營(yíng)權(quán)物權(quán)化使得權(quán)利人所享有權(quán)利的性質(zhì)、內(nèi)容、種類具有法定性。并且，作為一種絕對(duì)權(quán)、支配權(quán)，物權(quán)人處分其權(quán)利無(wú)須征得土地所有權(quán)人的同意，從而有利于農(nóng)地使用權(quán)的合理流轉(zhuǎn)。⑤

2 、明確了農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)物權(quán)化這一趨勢(shì)后，我們需要解決如何實(shí)現(xiàn)其物權(quán)化的問(wèn)題。對(duì)此，我國(guó)學(xué)者有許多爭(zhēng)議。如土地使用權(quán)說(shuō)、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)說(shuō)、永佃權(quán)說(shuō)、農(nóng)地用益權(quán)說(shuō)和耕作權(quán)說(shuō)等，其中爭(zhēng)議較為集中的是“農(nóng)地使用權(quán)說(shuō)”與“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)說(shuō)”。前一種觀點(diǎn)以梁慧星為代表，梁慧星研究員領(lǐng)導(dǎo)的物權(quán)法起草小組于99年10月完成的《中華人民共和國(guó)物權(quán)法草案》中第四章使用了“農(nóng)地使用權(quán)”這一概念；后一種意見(jiàn)以王利明教授等為代表，其在《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿及說(shuō)明》中使用了“農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的概念”。本文較為贊同前一種意見(jiàn)，認(rèn)為農(nóng)地使用權(quán)應(yīng)作為土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)物權(quán)化后的適當(dāng)形式。

首先，基于過(guò)去法律規(guī)定的不統(tǒng)一以及多數(shù)人對(duì)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的性質(zhì)、內(nèi)容的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)物權(quán)化后若繼續(xù)使用“承包經(jīng)營(yíng)權(quán)”這一概念，可能會(huì)從其名稱上導(dǎo)致對(duì)這項(xiàng)權(quán)利的性質(zhì)、內(nèi)容的誤解。為了避免與債權(quán)法上的“承包經(jīng)營(yíng)”相混淆，從而使得土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)物權(quán)化這一立法初衷得以實(shí)現(xiàn)，故有必要提出“農(nóng)地使用權(quán)”這一概念。第二，農(nóng)地使用權(quán)這一概念的提出是“所有權(quán)、承包權(quán)、使用權(quán)”三權(quán)分離的結(jié)果。其目的、內(nèi)容和性質(zhì)都可以從農(nóng)地使用權(quán)這一概念中得到體現(xiàn)，明確易懂，注重土地的價(jià)值，具有科學(xué)性。而“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)”這一概念，無(wú)法清晰表明三權(quán)分離的關(guān)系。再者，“農(nóng)地使用權(quán)”這一概念的提出，有利于法律體系的完整性與協(xié)調(diào)性。因?yàn)椤巴恋厥褂脵?quán)”這一概念早已為先行立法和實(shí)務(wù)所接受，在這一概念基礎(chǔ)上提出“農(nóng)地使用權(quán)”這個(gè)子概念具有合理性。同時(shí)與“宅基地使用權(quán)”、“國(guó)有土地使用權(quán)”等概念相互協(xié)調(diào)，有利于建構(gòu)我國(guó)的法律體系。而“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)”則容易導(dǎo)致法律體系的混亂?？梢?jiàn)，農(nóng)地使用權(quán)是土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)物權(quán)化的適當(dāng)形式。物權(quán)化后，農(nóng)戶具有明晰的物權(quán)?！稗r(nóng)地使用權(quán)”作為一種物權(quán)，除包括占有、使用、收益權(quán)外，還包括了一部分處分權(quán)，如轉(zhuǎn)讓、入股、抵押、出租等，由此也為其流轉(zhuǎn)提供了可能。

（二）從法律上賦予農(nóng)戶長(zhǎng)期而穩(wěn)定的農(nóng)地使用權(quán)是農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的保障。

我國(guó)《土地承包經(jīng)營(yíng)法》規(guī)定“承包期限至少30年”。目前，基層干部用行政手段調(diào)整承包地頻繁，這樣做的缺點(diǎn)是農(nóng)民沒(méi)有穩(wěn)定的預(yù)期和信心，不敢做長(zhǎng)期性投入，不利于提高生產(chǎn)水平；每次調(diào)整表面上解決了一些人地矛盾，但又會(huì)產(chǎn)生新的不公平；另外，頻繁調(diào)整承包地為一些干部提供了謀取私利的機(jī)會(huì)，加劇了農(nóng)村社會(huì)的不穩(wěn)定。⑥而且承包期內(nèi)的經(jīng)常行政性調(diào)整，阻礙了土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的發(fā)育。道理很清楚：由于承包期內(nèi)發(fā)生人地關(guān)系、就業(yè)方向上的變化，使農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的條件才開(kāi)始，但還未等農(nóng)民自愿、依法、有償開(kāi)始轉(zhuǎn)讓，就發(fā)生用行政手段調(diào)整，就不可能再有農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)了。如果土地承包關(guān)系是不斷調(diào)整的，農(nóng)地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓就是很不確定的，使人不敢轉(zhuǎn)入也不敢轉(zhuǎn)出，流轉(zhuǎn)機(jī)制必然發(fā)育不起來(lái)。承包期限過(guò)短，轉(zhuǎn)讓權(quán)、抵押權(quán)等農(nóng)地使用權(quán)的諸多權(quán)能也將難以付諸實(shí)施。

但這里需要我們注意的是賦予農(nóng)民長(zhǎng)期而穩(wěn)定的農(nóng)地使用權(quán)與土地權(quán)利的流轉(zhuǎn)并不矛盾。關(guān)于這點(diǎn)，本文在前第一部分中關(guān)于“穩(wěn)定”和“流轉(zhuǎn)”的辨證關(guān)系中已做了闡述，此處不再重復(fù)。

當(dāng)然，承包期內(nèi)不調(diào)地是一般情況，在自然災(zāi)害毀損土地時(shí)，經(jīng)縣級(jí)政府批準(zhǔn)可以適當(dāng)調(diào)整。堅(jiān)持“增人不增地、減人不減地”的政策，法律給予起點(diǎn)公平，今后出現(xiàn)人地矛盾，可通過(guò)土地流轉(zhuǎn)、發(fā)展二、三產(chǎn)業(yè)健全農(nóng)村救濟(jì)制度、建立農(nóng)村社會(huì)保障制度方法予以解決。⑦

（三）完善農(nóng)村社會(huì)保障制度、農(nóng)村救濟(jì)制度、戶籍制度等相關(guān)的制度，解決農(nóng)戶對(duì)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的后顧之憂。

長(zhǎng)期的城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，抑制了農(nóng)村剩余勞動(dòng)力脫離土地的可能性，現(xiàn)行的戶籍制度、社會(huì)救濟(jì)制度等對(duì)農(nóng)戶脫離土地進(jìn)入城市形成障礙。建立和完善農(nóng)村社會(huì)保障制度、改革現(xiàn)行的戶籍制度，賦予農(nóng)民“遷徙自由權(quán)”，實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)的自由流動(dòng)，城市居民與農(nóng)村人口的就業(yè)平等，社會(huì)保障權(quán)利平等，才能免除后顧之憂，從而有利于農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。

可見(jiàn)，農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律制度的完善需要以上三個(gè)方面相應(yīng)的配套法律制度改革的支撐和促進(jìn)，才能形成健全完整的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度。

四、我國(guó)未來(lái)立法中關(guān)于農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)需要完善之處

（一）流轉(zhuǎn)的客體應(yīng)由債權(quán)性質(zhì)的農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)槲餀?quán)性質(zhì)的農(nóng)地使用權(quán)。物權(quán)模式下，農(nóng)地使用權(quán)的排他性能防止他人濫用征地權(quán)，限制基層政權(quán)和鄉(xiāng)村干部濫用土地處置權(quán)。有效的保護(hù)農(nóng)地使用權(quán)人的合法權(quán)利；有利于農(nóng)地使用權(quán)的自主流轉(zhuǎn)。農(nóng)地使用權(quán)的可讓與性有利于農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)機(jī)制的建立，使農(nóng)地使用權(quán)作為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)在不同主體間合理流動(dòng)，實(shí)現(xiàn)物盡其用。

（二）農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律原則“自愿、合法、有償、有序”。

自愿即在農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中，應(yīng)尊重確保農(nóng)戶的主體地位，尊重農(nóng)民意愿，不得強(qiáng)迫、阻礙承包方依法進(jìn)行的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，鄉(xiāng)村組織不可，也不可撒手不管，應(yīng)積極引導(dǎo)、規(guī)范、管理。農(nóng)地使用權(quán)物權(quán)化后，農(nóng)戶擁有的農(nóng)地使用權(quán)作為一種支配權(quán)、對(duì)世權(quán)，不受他人非法干預(yù)，即使發(fā)包方作為土地所有人，也必須尊重農(nóng)地使用權(quán)人依法進(jìn)行的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，不得非法進(jìn)行行政手段、準(zhǔn)行政手段的干預(yù)。也就是說(shuō)，自愿原則是由農(nóng)地使用權(quán)的物權(quán)性質(zhì)決定的；合法即農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)必須依法進(jìn)行，包括主體資格合法、程序合法、內(nèi)容合法、形式合法；有償即農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中必須注意保護(hù)和彌補(bǔ)農(nóng)戶利益，其進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行依法流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的等價(jià)有償原則；有序即農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)不可一蹴而就，應(yīng)堅(jiān)決杜絕以規(guī)模經(jīng)營(yíng)的名義，使農(nóng)民失去土地。流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)循序漸進(jìn)地進(jìn)行。

（三）農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的形式應(yīng)由單一化向多樣化發(fā)展，具體形式應(yīng)包括轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、入股等。法律不僅應(yīng)對(duì)現(xiàn)行的農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式予以確認(rèn)規(guī)范使之有章可循，并且在未來(lái)土地立法中應(yīng)對(duì)農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)形式規(guī)定一個(gè)彈性條款，使法律具有前瞻性和靈活性。本文將對(duì)以下幾種形式進(jìn)行具體分析。

1、農(nóng)地使用權(quán)的抵押

農(nóng)地使用權(quán)的抵押指在不轉(zhuǎn)移土地占有的前提下，債務(wù)人或第三人將依法享有的農(nóng)地使用權(quán)向債權(quán)人提供擔(dān)保，承諾若債務(wù)人在合同期限屆滿仍不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)將農(nóng)地使用權(quán)拍賣、變賣、折價(jià)抵償。我國(guó)現(xiàn)行《擔(dān)保法》規(guī)定：除“四荒地”外，農(nóng)地使用權(quán)不可抵押。這樣的立法目的是考慮到土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)抵押后，農(nóng)民萬(wàn)一不能按期償還貸款，銀行難以處理土地，而且農(nóng)民可能因此失去土地和生活保障。⑧本文認(rèn)為立法的此項(xiàng)規(guī)定不妥，立法者的考慮也是值得商榷的，原因如下：

（1）允許農(nóng)地使用權(quán)抵押是土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)物權(quán)化的必然要求，物權(quán)法意義上的農(nóng)地使用權(quán)是農(nóng)地使用權(quán)人自主支配標(biāo)的物并排除他人干涉的權(quán)利。內(nèi)容上不僅包括占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)，也包括一定的處分權(quán)，而抵押也屬處分權(quán)的范疇，承認(rèn)抵押設(shè)定權(quán)是賦予農(nóng)地使用權(quán)物權(quán)保護(hù)的必然結(jié)果，也能充分發(fā)揮農(nóng)地使用權(quán)作為一種用益物權(quán)的價(jià)值。（2）允許抵押與保護(hù)耕地，保障農(nóng)戶基本生存條件，以及防范銀行金融風(fēng)險(xiǎn)等立法政策并不矛盾。立法上可以在允許抵押的同時(shí)，對(duì)抵押的土地的用途加以限制，規(guī)定作為抵押物的農(nóng)地使用權(quán)的受讓人不得改變農(nóng)地的農(nóng)業(yè)用途；對(duì)抵押人利益的保護(hù)可通過(guò)規(guī)定在抵押人喪失農(nóng)地使用權(quán)后對(duì)該土地享有優(yōu)先承租權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)；銀行的金融風(fēng)險(xiǎn)可在技術(shù)操作上加以防范。（3）允許農(nóng)地使用權(quán)抵押可以融通農(nóng)業(yè)資金，特別是農(nóng)業(yè)中長(zhǎng)期發(fā)展資金，解決投資資金不足問(wèn)題。在發(fā)展資金相對(duì)匱乏的農(nóng)村，沒(méi)有理由不采取此機(jī)制。（4）目前世界上許多國(guó)家都普遍建立了農(nóng)業(yè)土地抵押為特征的農(nóng)地金融制度。如德國(guó)的土地抵押合作社、公營(yíng)的土地銀行和中央土地銀行；日本的勸業(yè)銀行、農(nóng)工銀行及北海道拓植銀行等。對(duì)此我國(guó)可借鑒參照國(guó)外法律制度方面的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，建立符合我國(guó)國(guó)情的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度。⑨

故，未來(lái)的土地立法中應(yīng)將抵押作為農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式之一。

2、農(nóng)地使用權(quán)的入股

農(nóng)地使用權(quán)的入股指農(nóng)地使用權(quán)人將量化為股份的農(nóng)地使用權(quán)用于出資，實(shí)行土地股份合作，從而獲得利益。在沿海經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)推廣此方式，可以解決大量農(nóng)民在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)工作或外出務(wù)工而無(wú)力耕種情況，又能把農(nóng)戶手中的股份集中起來(lái)實(shí)行規(guī)模經(jīng)營(yíng)。

3、農(nóng)地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓

指農(nóng)地使用權(quán)人有權(quán)將農(nóng)地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給其他公民、法人、其它組織，轉(zhuǎn)讓后，轉(zhuǎn)讓人退出原法律關(guān)系，轉(zhuǎn)讓包括出售、交換、贈(zèng)予等。

4、農(nóng)地使用權(quán)的繼承

指農(nóng)地使用權(quán)人為公民的，當(dāng)其在農(nóng)地使用權(quán)期限內(nèi)死亡的，可由其繼承人以繼承的方式取得農(nóng)地使用權(quán)。

5、農(nóng)地使用權(quán)的出租

農(nóng)地使用權(quán)人可以根據(jù)需要將其農(nóng)地使用權(quán)租給其他公民、法人、其他組織使用，并向?qū)Ψ绞杖∽饨稹Ｗ赓U權(quán)原則上是一種債券，但其物權(quán)化的傾向較為明顯。并且，值得一提的是，我國(guó)《農(nóng)業(yè)法》中規(guī)定的轉(zhuǎn)包與我們此處所講的農(nóng)地使用權(quán)的出租在實(shí)質(zhì)上是相同的。當(dāng)農(nóng)村土地使用權(quán)物權(quán)化后，轉(zhuǎn)包在物權(quán)法中的解釋只能是出租。

總之未來(lái)土地立法中，應(yīng)規(guī)定多樣化的農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式，采取彈性規(guī)定，以因地制宜，使農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式能夠適應(yīng)各地不同的客觀狀況和發(fā)展層次。并鼓勵(lì)探索創(chuàng)新建立先進(jìn)的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式。

（四）農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制條件

農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)必須符合法律，不得違反下列強(qiáng)制性規(guī)定：

1、不得改變農(nóng)業(yè)用途，堅(jiān)持農(nóng)地農(nóng)用。

2、農(nóng)地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、租賃、繼承等期限不得超過(guò)農(nóng)地使用權(quán)的法定最長(zhǎng)期限的剩余期限。

3、農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，應(yīng)當(dāng)簽訂書(shū)面合同，報(bào)集體土地所有權(quán)人備案，并到相關(guān)部門(mén)辦理登記。

關(guān)于書(shū)面合同，本文認(rèn)為只要符合合同主體資格合法、當(dāng)事人意思表示真實(shí)一致、合同內(nèi)容合法、合同形式合法即可發(fā)生效力，無(wú)須登記才生效。而對(duì)于登記的效力問(wèn)題，目前學(xué)者存在較多爭(zhēng)議，主要有“登記生效主義”與“登記對(duì)抗主義”說(shuō)。前者指僅有當(dāng)事人對(duì)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)達(dá)成合意，未經(jīng)法定登記，物權(quán)變動(dòng)不發(fā)生任何效力，更不會(huì)對(duì)抗第三人。后者是指農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的登記僅具有社會(huì)公信力，即產(chǎn)生對(duì)抗第三人的效果，而非物權(quán)變動(dòng)的必要條件。按照“登記對(duì)抗主義”說(shuō)，當(dāng)事人對(duì)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)意思達(dá)成一致時(shí)即發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果，只是未經(jīng)依法登記不能對(duì)抗善意第三人。本文認(rèn)為對(duì)于農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)登記的效力應(yīng)視具體情況而定。

（1）對(duì)于繼承等原因而取得的農(nóng)地使用權(quán)，應(yīng)采取“登記對(duì)抗主義”。因?yàn)槔^承屬民事法律行為以外的法律事實(shí)，只要繼承這一法律事實(shí)發(fā)生，主體就取得農(nóng)地使用權(quán)。只是未經(jīng)登記不得對(duì)已經(jīng)取得的農(nóng)地使用權(quán)處分。我國(guó)現(xiàn)行不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記立法規(guī)定非經(jīng)登記不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力，這一做法存在不妥。因?yàn)楦鶕?jù)現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)繼承法》的規(guī)定，繼承人從被繼承人死亡時(shí)就取得了遺產(chǎn)權(quán)利。故未來(lái)土地立法中應(yīng)規(guī)定農(nóng)地使用權(quán)人為公民的，自其死亡時(shí)起，其繼承人取得該農(nóng)地使用權(quán)，從而使其與我國(guó)《繼承法》的規(guī)定相協(xié)調(diào)。⑩

（2）對(duì)于農(nóng)地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押、出租、入股等，應(yīng)采取“登記生效主義”。即非經(jīng)登記，以上民事法律行為不產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力。原因如下：①如果把農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)這樣一個(gè)重大實(shí)際問(wèn)題僅系于當(dāng)事人的合意，則易產(chǎn)生農(nóng)地使用權(quán)的享有與物的現(xiàn)實(shí)支配脫節(jié)的弊端。不利于維護(hù)交易安全和穩(wěn)定現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)占有關(guān)系。登記生效主義則可以克服這一弊端。②“登記對(duì)抗主義”說(shuō)中，當(dāng)事人雙方達(dá)成合意則產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效果，但非經(jīng)登記不能對(duì)抗第三人，與物權(quán)的排他性存在著邏輯上的矛盾。而采取“登記生效主義”能夠避免這一矛盾。③“登記生效主義”的反對(duì)者認(rèn)為，“登記生效主義”中未經(jīng)登記不產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效力，則在農(nóng)地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押、出租、入股中不利于保護(hù)受讓人、抵押人、承租人等的利益。本文認(rèn)為，“登記生效主義”仍然能平衡當(dāng)事人雙方利益，因?yàn)楦鶕?jù)前文分析我們已知，農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)合同在當(dāng)事人雙方達(dá)成合意后即生效。這時(shí)即使未經(jīng)登記產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效力，受讓人、抵押人、承租人等人可根據(jù)已生效的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)合同，在相對(duì)方侵犯自己合法權(quán)益時(shí)要求其承擔(dān)違約責(zé)任?？梢?jiàn)，“登記生效主義”仍能使雙方利益達(dá)到平衡而非片面保護(hù)轉(zhuǎn)讓人、抵押權(quán)人、出租人的利益?？梢?jiàn)，根據(jù)不同登記原因、不同農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式而采取不同的效力方式較為合理。

4、限制承租人、受讓人等的主體資格。必須對(duì)受讓人的投資能力、從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的技術(shù)經(jīng)驗(yàn)等進(jìn)行規(guī)范。防止無(wú)能力及無(wú)心從事農(nóng)地經(jīng)營(yíng)的人浪費(fèi)土地資源和利用炒賣手段漁利。

5、限制最低出租、轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓的農(nóng)地面積。如果不對(duì)農(nóng)地流轉(zhuǎn)面積進(jìn)行最低限制，會(huì)導(dǎo)致農(nóng)田碎化，不利于農(nóng)地規(guī)模經(jīng)營(yíng)和農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展趨勢(shì)，規(guī)范農(nóng)地流轉(zhuǎn)最低面限是當(dāng)今許多國(guó)家采用的法律制度，我國(guó)也應(yīng)予以適當(dāng)參照，對(duì)此進(jìn)行限制。

6、使用權(quán)流轉(zhuǎn)的手段。應(yīng)禁止用行政、準(zhǔn)行政手段進(jìn)行農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的不合理干預(yù)，堅(jiān)持市場(chǎng)手段，使農(nóng)地使用權(quán)在市場(chǎng)上合法自由流轉(zhuǎn)。

我國(guó)的農(nóng)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀和未來(lái)發(fā)展趨勢(shì)都迫切的要求促進(jìn)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度，而現(xiàn)行的相關(guān)法律表現(xiàn)出了明顯的不足，成了制約農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的瓶頸。所以，必須改革這種現(xiàn)狀，加快我國(guó)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度的完善。使未來(lái)的土地立法能準(zhǔn)確、及時(shí)、有效地調(diào)整、規(guī)范我國(guó)的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實(shí)，讓其有法可依，有章可循。

[參考書(shū)目]

1、《制定中國(guó)物權(quán)法的基本思路》， 社科院課題組，《法學(xué)研究》95年第三期。

2、《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)》，社科院課題組，2001年第10期第94頁(yè)。

3、《讓農(nóng)民自己為土地做主》，馬革非著，《南方周末》2001年11月1日第2版。

4、《論土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)》，施曉琳著，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)》2001年第9期。

5、《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿及說(shuō)明》，王利明主編。

6、《論土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)》，施曉琳著，《中國(guó)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)》（京）2001月5日P60-66，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)》2001年第9期。

7、《民法學(xué)》，彭萬(wàn)林主編，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年8月第二版。

8、《保護(hù)農(nóng)民土地使用權(quán)的空間究竟有多大-〈農(nóng)村土地承包法〉（草案）起草的六個(gè)爭(zhēng)議》，柳隨年著。

9、《中國(guó)物權(quán)法研究》（下），梁慧星主編，法律出版社1998年6月第一版。

注釋：

① 《中國(guó)物權(quán)法研究》（下），梁慧星主編，法律出版社1998年6月第一版，第705頁(yè)。

② 《論土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人的權(quán)力和義務(wù)》，施曉琳著，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)》2001年第9期。

③ 《中國(guó)農(nóng)村制度改革與物權(quán)法的制訂》，姚洋著。

④  同上。

⑤ 《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿及說(shuō)明》，王利明主編，中國(guó)法制出版社2001年4月第一版。

⑥《保護(hù)農(nóng)民土地使用權(quán)的空間究竟有多大-〈農(nóng)村土地承包法〉（草案）起草的六個(gè)爭(zhēng)議》，柳隨年著。

篇（4）

一、 劃撥土地使用權(quán)的取得是無(wú)償?shù)膯幔?/p>

出讓土地使用權(quán)的取得是有償?shù)模鴦潛芡恋厥褂脵?quán)的取得具有無(wú)償性。③這是長(zhǎng)期以來(lái)的通說(shuō)，筆者尚未發(fā)現(xiàn)有人對(duì)此提出異議。但是，這一命題卻是經(jīng)不起推敲的。

首先，根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第二十二條的規(guī)定：土地使用權(quán)劃撥，是指縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將國(guó)有土地使用權(quán)無(wú)償交付給土地使用者使用的行為。這一規(guī)定是迄今為止在立法層面上對(duì)土地使用權(quán)劃撥這一概念所作的最權(quán)威的定義。根據(jù)這一定義，取得劃撥土地使用權(quán)實(shí)際上分為兩種情況：一種是土地使用者先繳納對(duì)原土地所有人或使用人的補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后，國(guó)家將土地交付其使用；另一種情況是國(guó)家將國(guó)有土地使用權(quán)無(wú)償交付給土地使用人。對(duì)第一種情況而言，劃撥土地使用權(quán)的取得顯然不能說(shuō)是無(wú)償?shù)摹?/p>

其次，在現(xiàn)實(shí)中，絕大多數(shù)土地使用者都是在交納了補(bǔ)償、安置費(fèi)用后才取得劃撥土地使用權(quán)，無(wú)償取得劃撥土地使用權(quán)的情況越來(lái)越少。例如根據(jù)廣州市人民政府1988年頒布的《廣州市市區(qū)劃撥建設(shè)用地拆遷房屋動(dòng)遷工作管理規(guī)定》，劃撥建設(shè)用地拆遷房屋，由建設(shè)單位（用地單位）負(fù)責(zé)搬遷、安置、補(bǔ)償。根據(jù)該規(guī)定，在廣州市區(qū)取得劃撥用地使用權(quán)都必須支付土地開(kāi)發(fā)成本。

最后，通過(guò)比較取得出讓土地使用權(quán)所支付的費(fèi)用與取得劃撥土地使用權(quán)所支付的費(fèi)用，可以發(fā)現(xiàn)兩者在某些情況下非常接近甚至完全相等。根據(jù)財(cái)政部《國(guó)有土地使用權(quán)出讓金財(cái)政財(cái)務(wù)管理和會(huì)計(jì)核算暫行辦法》第六條的規(guī)定，土地出讓金的構(gòu)成包括土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用、業(yè)務(wù)費(fèi)用和土地凈收益。土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用就是由對(duì)原土地所有人或使用人的補(bǔ)償、安置費(fèi)用構(gòu)成；業(yè)務(wù)費(fèi)用即進(jìn)行土地開(kāi)發(fā)的業(yè)務(wù)性支出，主要包括勘探設(shè)計(jì)費(fèi)、廣告費(fèi)、咨詢費(fèi)、辦公費(fèi)等；土地凈收益就是政府通過(guò)土地開(kāi)發(fā)所獲得的收益。土地出讓金通過(guò)協(xié)商或市場(chǎng)競(jìng)價(jià)確定，不同的地塊土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用在出讓金中所占的比重有較大的差別，如果地段較差（比如偏遠(yuǎn)的郊區(qū)）或土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用很高（比如舊城改造項(xiàng)目），出讓金非常接近甚至等于土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用。在這種情況下，以出讓方式和以劃撥方式取得土地使用權(quán)所支付的費(fèi)用相差無(wú)幾。

有學(xué)者認(rèn)為，即使劃撥土地使用權(quán)人支付了征地補(bǔ)償費(fèi)用（土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用），該費(fèi)用也不屬于土地使用權(quán)出讓金范疇，因而劃撥土地使用權(quán)仍然屬于無(wú)償取得。④但該種觀點(diǎn)回避了土地使用者支付的土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用到底屬于什么范疇這一最核心的問(wèn)題，因而難以令人信服。對(duì)于劃撥土地使用者支付的土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用的性質(zhì)，本文將在后面加以分析。

之所以長(zhǎng)期存在“劃撥土地是無(wú)償取得的”這種認(rèn)識(shí)，筆者分析主要有兩方面的原因：一方面是在改革開(kāi)放之前，確實(shí)存在大量無(wú)償提供劃撥土地的情況；另一方面是長(zhǎng)期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)在人們頭腦中形成的思維定式，認(rèn)為在國(guó)家、個(gè)體之間，總是國(guó)家利益高于一切，而漠視個(gè)體（用地單位）的利益。造成的后果是：國(guó)家無(wú)償收回土地變得順理成章，而土地使用人在支付了巨額的土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用后，自身的權(quán)利卻難以得到保障。

二、破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)是否屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)？

最高人民法院《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國(guó)有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問(wèn)題的批復(fù)》明確規(guī)定，“破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，在企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，有關(guān)人民政府可以予以收回，并依法處置”。

筆者認(rèn)為，最高法院這一規(guī)定于法無(wú)據(jù)，并且嚴(yán)重侵害了破產(chǎn)企業(yè)和債權(quán)人的利益，理由如下：

1、最高院在上述批復(fù)中指出，做出這一規(guī)定的法律依據(jù)是《土地管理法》第五十八條第一款第（四）項(xiàng)及《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條的規(guī)定?！锻恋毓芾矸ā返谖迨藯l第一款第（四）項(xiàng)的適用條件是“因單位撤銷、遷移等原因”，雖然這是一個(gè)有“等”字，但根據(jù)法律解釋的一般原理，“等”字所包含的未列明事項(xiàng)應(yīng)與列明的事項(xiàng)在性質(zhì)上相同或接近，而“破產(chǎn)”與“撤銷、遷移”性質(zhì)完全不同，因此，對(duì)企業(yè)破產(chǎn)似乎難以適用該條法律；《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條的適用條件是“無(wú)償取得劃撥土地使用權(quán)的土地使用者”，通過(guò)前面的分析可知，很多劃撥土地使用者是支付了土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用的，最高法院對(duì)此不加區(qū)分，任意擴(kuò)大了適用范圍，屬于適用法律不當(dāng)。

2、如果企業(yè)支付了土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用，那么該筆支出應(yīng)作為企業(yè)的投資，如果政府無(wú)償收回土地，實(shí)質(zhì)上等于沒(méi)收了企業(yè)的這部分投資。政府收回土地后將其重新出讓，收取的土地出讓金中包含了企業(yè)支付的土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用，政府對(duì)此將構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/p>

這里需要澄清的核心問(wèn)題是：劃撥土地使用人支付土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用這一行為的法律性質(zhì)到底是什么？筆者認(rèn)為這一行為并非支付地租（與出讓的根本區(qū)別），而只是取得劃撥土地使有權(quán)的前置條件。土地使用人支付的土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用將凝固在土地使有權(quán)這一無(wú)形資產(chǎn)的價(jià)值之中，其所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移到土地所有人（國(guó)家），按照“誰(shuí)投資，誰(shuí)享有”的原則，土地使用人對(duì)凝固在土地使有權(quán)中的這部分價(jià)值應(yīng)享有所有權(quán)。

3、企業(yè)以其全部資產(chǎn)作為其對(duì)外債務(wù)的擔(dān)保，企業(yè)支付的凝固在土地使有權(quán)價(jià)值之中的土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用也應(yīng)是其全部資產(chǎn)的組成部分，如果政府無(wú)償收回土地，那么等于沒(méi)收了企業(yè)的部分資產(chǎn)，這必然會(huì)使企業(yè)的擔(dān)保資產(chǎn)減少，從而侵害了債務(wù)人的利益。

綜上所述，最高法院的上述規(guī)定既不合法，也不合理。筆者認(rèn)為，政府可以收回破產(chǎn)企業(yè)的國(guó)有劃撥土地使用權(quán)，但應(yīng)退還企業(yè)支付的土地開(kāi)發(fā)成費(fèi)用，并將其作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。

三、抵押權(quán)人對(duì)劃撥土地使用權(quán)行使抵押權(quán)時(shí)是否可以折價(jià)受讓抵押物？

[案例] 國(guó)有企業(yè)甲與乙公司素有經(jīng)濟(jì)往來(lái)，甲累計(jì)拖欠乙貨款人民幣400萬(wàn)元。2002年8月雙方簽訂了《還款協(xié)議》，約定甲于2003年1月之前還清乙全部欠款，同時(shí)約定將產(chǎn)權(quán)屬于甲的三棟宿舍樓抵押給乙，作為履行還款協(xié)議的擔(dān)保。協(xié)議簽訂后，雙方到房地產(chǎn)登記部門(mén)辦理了抵押登記。至2003年2月，由于甲未能按《還款協(xié)議

》履行還款義務(wù)，乙遂起訴至法院。開(kāi)庭后，經(jīng)法院調(diào)解，雙方同意將抵押物作價(jià)人民幣400萬(wàn)元抵償拖欠的貸款。最后法院按照雙方協(xié)商結(jié)果以調(diào)解書(shū)的形成結(jié)案。

筆者認(rèn)為，法院對(duì)本案的處理存在不妥之處：甲、乙雙方不能自行將抵押物折價(jià)低償債務(wù)，法院應(yīng)組織對(duì)抵押物進(jìn)行拍賣，乙只能以拍賣所得的價(jià)款優(yōu)先受償。理由如下：

1、相對(duì)于出讓土地而言，國(guó)家（土地所有人）對(duì)劃撥土地享有更多的權(quán)利。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條列》第四十五條的規(guī)定，以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批，并且受讓方應(yīng)按有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。出讓金通常是按房地產(chǎn)成交價(jià)的一定比例收取。例如《四川省轉(zhuǎn)讓、出租、抵押國(guó)有土地使用權(quán)（劃撥部分）補(bǔ)交抵交出讓金暫行辦法》第三條第二項(xiàng)規(guī)定：“隨地面附著物（房層、設(shè)施等）轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的，按總成交額減支地面附著物重置折扣價(jià)、原征地費(fèi)用、應(yīng)繳納稅費(fèi)后的剩余部分，以50—55%補(bǔ)交抵交出讓金”。因此國(guó)家收取土地出讓金的多少取決于房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價(jià)格，如果允許當(dāng)事人自行協(xié)商定價(jià)，則存在暗箱操作的空間，國(guó)家的收益難以得到保證。

轉(zhuǎn)讓以劃撥方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)涉及到土地的出讓，這一行為不僅涉及到轉(zhuǎn)讓方與受讓方，而且涉及到土地出讓人（國(guó)家）。就法律適用而言，這一行為不僅應(yīng)適用有關(guān)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律、法規(guī)，而且同時(shí)應(yīng)符合有關(guān)土地出讓的規(guī)定。按照國(guó)土資源部2002年5月9日頒布，自2002年7月1日起施行的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》的精神，⑤本案也不能通過(guò)協(xié)議方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)。

2、《擔(dān)保法》第三十三條規(guī)定：“債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣，變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償”。根據(jù)該條規(guī)定，抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的方式既可以是將抵押物折價(jià)抵償債務(wù)，也可以是以拍賣、變賣抵押物的價(jià)款優(yōu)先受償。但是，就房地產(chǎn)抵押而言，《擔(dān)保法》是普通法，《城市房地產(chǎn)管理法》是特別法，按照法律適用的一般原則，本案應(yīng)優(yōu)先適用相關(guān)特別法的規(guī)定。

《城市房地產(chǎn)管理法》第四十六條的規(guī)定：“房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價(jià)款優(yōu)先受償”，第五十條規(guī)定：“設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價(jià)款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償”。顯然，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的房地產(chǎn)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式只有一種：拍賣抵押物后優(yōu)先受償。法律作出這種特別規(guī)定的合理性在于：在現(xiàn)實(shí)生活中，房地產(chǎn)是重要的生產(chǎn)、生活資料，對(duì)抵押的房地產(chǎn)進(jìn)行公開(kāi)拍賣，有利于公正地確定房地產(chǎn)的價(jià)值，從而有利于保護(hù)各方當(dāng)事人的利益，有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

3、此外，甲屬于國(guó)有企業(yè)，其資產(chǎn)屬于國(guó)有資產(chǎn)，甲將上述抵押物抵償給乙的行為，屬于國(guó)有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。根據(jù)國(guó)務(wù)院《國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估管理辦法》第三條的規(guī)定：“在轉(zhuǎn)讓國(guó)有資產(chǎn)時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估”。該規(guī)定的立法目的在于杜絕暗箱操作，防止國(guó)有資產(chǎn)流失，保護(hù)國(guó)家利益。因此，從這個(gè)角度而言，由于未按規(guī)定進(jìn)行評(píng)估，本案甲、乙雙方的低償行為也是無(wú)效的。

結(jié)束語(yǔ)：我國(guó)在確立土地出讓制度后仍保留土地劃撥制度的目的在于減少投資公益事業(yè)的成本，從而促進(jìn)公益事業(yè)的發(fā)展。以往公益事業(yè)都是由國(guó)家投資，而目前投資主體呈現(xiàn)多元化，特別是越來(lái)越多的民營(yíng)企業(yè)加入到公益事業(yè)的建設(shè)中。因此在法律上對(duì)劃撥土地使用權(quán)的有關(guān)問(wèn)題予以關(guān)注，對(duì)保護(hù)投資者的利益，促進(jìn)公益事業(yè)的可持續(xù)發(fā)展意義重大。所以，在處理劃撥土地使用權(quán)問(wèn)題上，既要保護(hù)土地使用權(quán)人利益，又要同時(shí)兼顧土地所有權(quán)人的利益。

注：①高富平、黃武雙合著《房地產(chǎn)法新論》，中國(guó)法制出版社2002年10月第2版，第118頁(yè)。

②參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)土地管理法》第五十四條，《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第二十三條。

篇（5）

一、關(guān)于土地抵押的相關(guān)規(guī)定

《擔(dān)保法》第三十四條規(guī)定：抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有的土地使用權(quán)可以抵押。

《物權(quán)法》第一百八十條規(guī)定：債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的建設(shè)用地使用權(quán)可以抵押；第一百八十二條規(guī)定：以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押；第一百八十三條規(guī)定：鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押；第一百八十四條規(guī)定：土地所有權(quán)以及除法律另有規(guī)定可以抵押以外的耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押；第一百八十七條規(guī)定：以本法第一百八十條第一款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。

《土地登記辦法》規(guī)定：依法抵押土地使用權(quán)的，抵押權(quán)人和抵押人應(yīng)當(dāng)持土地權(quán)利證書(shū)、主債權(quán)債務(wù)合同、抵押合同以及相關(guān)證明材料，申請(qǐng)土地使用權(quán)抵押登記。同一宗地多次抵押的，以抵押登記申請(qǐng)先后為序辦理抵押登記?！》系盅旱怯洍l件的，國(guó)土資源行政主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)將抵押合同約定的有關(guān)事項(xiàng)在土地登記簿和土地權(quán)利證書(shū)上加以記載，并向抵押權(quán)人頒發(fā)土地他項(xiàng)權(quán)利證明書(shū)。申請(qǐng)登記的抵押為最高額抵押的，應(yīng)當(dāng)記載所擔(dān)保的最高債權(quán)額、最高額抵押的期間等內(nèi)容。土地使用權(quán)抵押期間，土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)讓的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓的書(shū)面證明、轉(zhuǎn)讓合同及其他相關(guān)證明材料，申請(qǐng)土地使用權(quán)變更登記。已經(jīng)抵押的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持土地權(quán)利證書(shū)和他項(xiàng)權(quán)利證明書(shū)，辦理土地抵押權(quán)變更登記。經(jīng)依法登記的土地抵押權(quán)因主債權(quán)被轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓的，主債權(quán)的轉(zhuǎn)讓人和受讓人可以持原土地他項(xiàng)權(quán)利證明書(shū)、轉(zhuǎn)讓協(xié)議、已經(jīng)通知債務(wù)人的證明等相關(guān)證明材料，申請(qǐng)土地抵押權(quán)變更登記。權(quán)利人在辦理登記之前先行轉(zhuǎn)讓該土地使用權(quán)或者設(shè)定土地抵押權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依照本辦法先將土地權(quán)利申請(qǐng)登記到其名下后，再申請(qǐng)辦理土地權(quán)利變更登記。已經(jīng)登記的土地抵押權(quán)、地役權(quán)終止的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在該土地抵押權(quán)、地役權(quán)終止之日起十五日內(nèi)，持相關(guān)證明文件，申請(qǐng)土地抵押權(quán)、地役權(quán)注銷登記。

《國(guó)土資源部關(guān)于企業(yè)間土地使用權(quán)抵押有關(guān)問(wèn)題的復(fù)函》規(guī)定：一、企業(yè)間以土地使用權(quán)進(jìn)行抵押擔(dān)保的前提是企業(yè)之間訂立的債權(quán)債務(wù)主合同必須符合有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，涉及需要金融監(jiān)管部門(mén)批準(zhǔn)的，應(yīng)首先辦理批準(zhǔn)手續(xù)。二、企業(yè)之間訂立的主合同符合法律、法規(guī)規(guī)定的，為保證債權(quán)實(shí)現(xiàn)，債務(wù)方企業(yè)可以依法取得的出讓國(guó)有土地使用權(quán)或依法取得的房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)抵押。設(shè)定抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價(jià)款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。三、土地使用權(quán)抵押擔(dān)保必須依法辦理抵押登記。

中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)辦公廳關(guān)于審批企業(yè)間土地使用權(quán)抵押主合同有關(guān)問(wèn)題的批復(fù)規(guī)定：根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政許可法》規(guī)定，銀監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)依照法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院的決定依法履行行政許可的職責(zé)。根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，對(duì)企業(yè)間土地使用權(quán)抵押的主合同進(jìn)行審批不屬于銀監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)行政許可的事項(xiàng)。同時(shí)，企業(yè)間土地使用權(quán)抵押，不屬于銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)。因此，銀監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)不宜對(duì)企業(yè)間土地使用權(quán)抵押的主合同進(jìn)行審批。

篇（6）

對(duì)于土地使用權(quán)的到期，《物權(quán)法》第一百四十九條規(guī)定“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動(dòng)續(xù)期”。但《物權(quán)法》只規(guī)定了“自動(dòng)續(xù)期”，對(duì)于該如何續(xù)期、需不需要交納土地出讓金以及交納標(biāo)準(zhǔn)都沒(méi)有明確。截至目前，國(guó)家層面尚未出臺(tái)關(guān)于出讓土地續(xù)期的實(shí)施細(xì)則，更沒(méi)有對(duì)出讓土地使用權(quán)續(xù)期出讓金收取標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定。

一、土地使用權(quán)到期問(wèn)題的解決

房屋所有權(quán)屬于個(gè)人產(chǎn)權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第六十四條規(guī)定，私人對(duì)其合法的收入、房屋不動(dòng)產(chǎn)享有所有權(quán)。其年限是永久的。但是，同年8月修訂通過(guò)的《城市土地管理法》第二十二條又規(guī)定“土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者未申請(qǐng)續(xù)期或者雖申請(qǐng)續(xù)期但依照前款規(guī)定未獲批準(zhǔn)的，土地使用權(quán)由國(guó)家無(wú)償收回”。續(xù)期的，應(yīng)重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，依照規(guī)定支付土地使用權(quán)出讓金。

雖然城市土地管理法修訂時(shí)間更新，但考慮到物權(quán)法屬于高位法，因此對(duì)于土地使用權(quán)應(yīng)主要參照物權(quán)法的規(guī)定。所以，房產(chǎn)土地使用權(quán)到期以后，如果居民不繳納土地出讓金就不再擁有出讓性質(zhì)的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以土地使用權(quán)“自動(dòng)續(xù)期”，政府不能無(wú)償、強(qiáng)制收回這塊土地。如果僅僅是居住需求，居民可以不用繳納土地出讓金而繼續(xù)住在房子里。但是，不再擁有出讓性質(zhì)的土地使用權(quán)會(huì)限制房產(chǎn)所有人在房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押等方面的權(quán)利，需要補(bǔ)繳土地出讓金等才可重新?lián)碛羞@些權(quán)利。

如果按照溫州現(xiàn)在的做法，續(xù)費(fèi)額度相當(dāng)于房?jī)r(jià)的三分之一，這在高房?jī)r(jià)的背景下，無(wú)疑會(huì)給購(gòu)房者帶來(lái)沉重負(fù)擔(dān)。在無(wú)章可循的情況下，專家針對(duì)該事件的意見(jiàn)也不統(tǒng)一，可行的解決路徑主要有兩種：第一，大幅度降低“續(xù)期”的土地出讓金；第二，以每年征收的房產(chǎn)稅代替一次性征收的土地出讓金，在房產(chǎn)稅全面開(kāi)征以后，對(duì)“續(xù)期”的土地使用權(quán)不再征收出讓金。城市住宅建設(shè)用地的升值與房屋不可避免的會(huì)折舊，房屋產(chǎn)權(quán)的永久性和土地使用的期限性，是我國(guó)房地產(chǎn)中的尖銳矛盾，國(guó)家相關(guān)法律法規(guī)的制定卻存在模糊空間，不對(duì)其加以完善無(wú)疑將影響房地產(chǎn)市場(chǎng)的健康發(fā)展。

二、城市房地產(chǎn)管理法的完善

1、建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后的處理規(guī)則

如前所述，《城市房地產(chǎn)管理法》第22條第2款規(guī)定與《物權(quán)法》第149條的相關(guān)規(guī)定相沖突，應(yīng)予修改。此外，《城市房地產(chǎn)管理法》對(duì)續(xù)期時(shí)土地使用費(fèi)的繳納應(yīng)當(dāng)作出明確規(guī)定?！段餀?quán)法》對(duì)期間屆滿后是否支付土地使用費(fèi)的問(wèn)題未作規(guī)定，其立法原意是；“如何科學(xué)地規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)人屆時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，目前還缺少科學(xué)依據(jù)，應(yīng)當(dāng)慎重研究，物權(quán)法以不作規(guī)定為宜。而且物權(quán)法不作規(guī)定，也不影響國(guó)務(wù)院根據(jù)實(shí)際情況做出相關(guān)的規(guī)定①?！钡牵聦?shí)上地上物的歸屬問(wèn)題不宜由行政法規(guī)規(guī)定，因?yàn)閲?guó)務(wù)院是建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的一方當(dāng)事人，它有權(quán)制定行政法規(guī)來(lái)決定期間屆滿后另一方當(dāng)事人能否獲得地上物的所有權(quán)，難以保障公平。因此《城市房地產(chǎn)管理法》在進(jìn)行相關(guān)規(guī)則設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)保護(hù)所有人的利益，盡量由建筑物所有人使用房屋，適度進(jìn)行國(guó)家干預(yù)，以保護(hù)利用土地的弱勢(shì)群體。

篇（7）

土地使用權(quán)作為一種特殊的抵押物，有很多不同于其他抵押權(quán)的特點(diǎn)。根據(jù)我國(guó)有關(guān)土地抵押的法律規(guī)定，設(shè)定抵押權(quán)的土地使用權(quán)，其權(quán)利主體不同、土地取得方式不同、土地的所有制不同、土地的用途不同，都會(huì)對(duì)土地使用權(quán)抵押合同的合法性產(chǎn)生重大影響，相應(yīng)地，以不同的土地使用權(quán)抵押對(duì)債券增信，也會(huì)產(chǎn)生不同的風(fēng)險(xiǎn)和效力。本文將著重分析土地抵押增信效力問(wèn)題。

一、土地使用權(quán)的分類

我國(guó)的土地使用權(quán)在大體按照土地的性質(zhì)和使用用途兩個(gè)方面來(lái)分類。

按土地性質(zhì)的不同，可分為劃撥土地使用權(quán)和出讓土地使用權(quán)。出讓的土地使用權(quán)，是受讓人依法向國(guó)家購(gòu)買的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，受讓人有權(quán)在規(guī)定的使用年限內(nèi)依法處分土地使用權(quán)；劃撥的土地使用權(quán)是國(guó)家無(wú)償劃撥而來(lái)，土地的使用者沒(méi)有土地的處分權(quán)。

按使用用途的不同，土地使用權(quán)可分為12類（一級(jí)類）和57個(gè)子類（二級(jí)類），其中涉及可設(shè)定抵押權(quán)的土地使用權(quán)，主要包括商服用地、住宅用地和工礦倉(cāng)儲(chǔ)用地三類{1}。

二、土地使用權(quán)的設(shè)定抵押權(quán)的條件

我國(guó)關(guān)于土地抵押頒布的最早的法律是于1990年5月19日《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，此法與后來(lái)的《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》、《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》、《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》等共同構(gòu)成了土地使用權(quán)抵押的法律框架。

根據(jù)以上規(guī)定，可以設(shè)定抵押權(quán)的土地使用權(quán)主要有以下幾種情況：第一，以出讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)。出讓的土地使用權(quán)，是受讓人依法向國(guó)家購(gòu)買的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，抵押人既可以單獨(dú)以土地使用權(quán)抵押，也可以與其地上房屋等建筑物、構(gòu)筑物同時(shí)抵押。第二，以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)，只有在地上建有房屋等建筑物、構(gòu)筑物時(shí)，才能與房屋一起設(shè)定抵押權(quán)。但是，在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，依法作價(jià)、拍賣或變賣房地產(chǎn)后，必須從所得價(jià)款中繳納相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金的款額，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。第三，抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)。第四，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)以廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)可同時(shí)抵押。上述第三四項(xiàng)抵押涉及的集體土地使用權(quán)，在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有的性質(zhì)和原土地用途。

三、關(guān)于房屋和土地的關(guān)系

由于房屋與土地具有不可分離的依附關(guān)系，因此單獨(dú)以房屋或土地使用權(quán)為抵押，都必然涉及二者的關(guān)系如何處理的問(wèn)題。我國(guó)一向采取“房隨地走”或“地隨房走”的雙向原則，即在抵押權(quán)設(shè)定之時(shí)，法律將房屋和土地使用權(quán)視為一個(gè)整體，不允許將它們分別抵押?！段餀?quán)法》第182條、《房地產(chǎn)管理法》第31條和《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第36條都有相應(yīng)表述。

盡管如此，在實(shí)踐中可能出現(xiàn)以下情形，影響抵押效力，甚至出現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)。

抵押人以土地使用權(quán)抵押，抵押權(quán)生效時(shí)地上不存在可以抵押的房產(chǎn)，這時(shí)抵押權(quán)的效力不及于新增建筑物，因此在實(shí)踐中要定時(shí)關(guān)注抵押凈地新增附著物情況?！吨腥A人民共和國(guó)物權(quán)法》、《城市房地產(chǎn)管理法》都規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，地上新增的建筑物不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。需要拍賣該建設(shè)用地的，可以將地上新增建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并拍賣，但拍賣新增建筑物所得的價(jià)款，抵押權(quán)人無(wú)權(quán)優(yōu)先受償。”

地上存在建筑物，土地使用權(quán)抵押與地上建筑物所有權(quán)抵押的矛盾。由于我國(guó)土地使用權(quán)抵押與建筑物抵押登記分別在土地管理部門(mén)和房產(chǎn)管理部門(mén)，容易發(fā)生房地產(chǎn)分別抵押并合法登記的現(xiàn)象，甚至建筑物所有人和建筑物所附著的土地使用權(quán)人非同一人，在抵押權(quán)行使時(shí)，存在法律風(fēng)險(xiǎn)。

綜上，不同種類的土地使用權(quán)在設(shè)立抵押時(shí)，應(yīng)注意以下問(wèn)題：

一是出讓地（凈地）：需關(guān)注土地今后的開(kāi)發(fā)計(jì)劃、是否增加新的附著物等。若后續(xù)新增附著物則判斷抵押效力時(shí)應(yīng)考慮附著物不屬于抵押資產(chǎn)，資產(chǎn)處置將受限；及時(shí)能夠處置抵押權(quán)人也無(wú)權(quán)優(yōu)先受償。

二是出讓地（有附著物）：需檢查土地及附著物是否分別抵押過(guò)，在抵押登記時(shí)應(yīng)對(duì)土地使用權(quán)和附著物都進(jìn)行登記，排除房地所有權(quán)、抵押權(quán)相矛盾的情形。

三是劃撥地（凈地）：原則上不能夠抵押，但是取得市、縣人民政府土地管理部門(mén)和房產(chǎn)管理部門(mén)批文后可抵押；在計(jì)算抵押價(jià)值時(shí)，應(yīng)扣除處置資產(chǎn)時(shí)繳納的土地出讓金；同樣，后續(xù)應(yīng)關(guān)注土地今后的開(kāi)發(fā)計(jì)劃，是否會(huì)增加新的附著物等。

四是劃撥地（有附著物）：需檢查該土地及附著物以前是否合法抵押過(guò)，權(quán)屬是否有瑕疵；如沒(méi)有則對(duì)土地使用權(quán)和附著物都進(jìn)行抵押登記。

四、土地使用權(quán)抵押的增信效力

土地作為重要的生產(chǎn)資料，其價(jià)值得到廣泛的認(rèn)可。土地使用權(quán)抵押增信是當(dāng)今信用債市場(chǎng)應(yīng)用較多的增信方式之一。2012年，我國(guó)共發(fā)行1283支企業(yè)債和594家公司債，其中有增信措施的共有333支，通過(guò)土地抵押增信的有69支，另外，專業(yè)擔(dān)保公司提供第三方擔(dān)保一般也要求土地抵押權(quán)進(jìn)行反擔(dān)保的，因此研究土地使用權(quán)抵押的增信效力有一定的現(xiàn)實(shí)意義。

一般來(lái)講，抵押倍數(shù)是最容易量化的衡量土地使用權(quán)抵押效力的指標(biāo)，被廣泛應(yīng)用于信用評(píng)級(jí)具體操作中，將抵押倍數(shù)對(duì)應(yīng)區(qū)間賦值調(diào)整主體評(píng)級(jí)分?jǐn)?shù)，就形成債項(xiàng)評(píng)級(jí)分?jǐn)?shù)。

但是這樣難免忽略實(shí)踐過(guò)程中由于我國(guó)土地制度復(fù)雜性帶來(lái)的各類實(shí)際操作風(fēng)險(xiǎn)，從而是增加了行使土地抵押權(quán)的不確定性，影響了對(duì)土地使用權(quán)抵押增信效力。因此綜合考慮各種因素，土地使用權(quán)抵押評(píng)級(jí)可參考以下框架：

其中“不同種類的土地使用權(quán)抵押在實(shí)踐中須注意的問(wèn)題”參照本文“三、關(guān)于房屋和土地的關(guān)系”，設(shè)立抵押權(quán)的土地使用權(quán)是否有法律瑕疵參照“二、土地使用權(quán)的設(shè)定抵押權(quán)的條件”部分。

注釋

{1}參考GB/T21010-2007《土地利用現(xiàn)狀分類》。其中上浮用地包括批發(fā)零售用地、住宿餐飲用地、商務(wù)金融用地和其他商服用地；住宅用地包括城鎮(zhèn)住宅用地和農(nóng)村宅基地；工礦倉(cāng)儲(chǔ)用地包括工業(yè)用地、采礦用地和倉(cāng)儲(chǔ)用地。

參考文獻(xiàn)

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中圖分類號(hào)：DF922.3 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1673－291X（2011）05－0146－02

我國(guó)房地關(guān)系采取房地一致立法模式，在資源配置相對(duì)單一、房地關(guān)系格局相對(duì)簡(jiǎn)化的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)初期階段，這種房地捆綁的存在狀態(tài)和處分方法可以很大程度地維護(hù)交易上的安全，避免房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)分別屬于不同的主體的時(shí)候出現(xiàn)的權(quán)利沖突。但隨著經(jīng)濟(jì)生活的不斷發(fā)展，房地一致的立法模式無(wú)論在理論上還是在現(xiàn)實(shí)中都存在一些尚待解決的問(wèn)題。因此，我們應(yīng)探索是否有更適合的土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)關(guān)系的立法模式，來(lái)滿足現(xiàn)代社會(huì)人們多樣化的需要，與現(xiàn)代社會(huì)的交易習(xí)慣更相符合。

一、我國(guó)現(xiàn)行房地一致立法模式的內(nèi)涵

由于我國(guó)特殊的土地產(chǎn)權(quán)制度的安排，我國(guó)的土地和房屋關(guān)系的立法模式與其他土地私有制國(guó)家略有不同，是土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)結(jié)合的關(guān)系。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)的土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)關(guān)系的立法模式采取“房隨地走、地隨房走”的房地一致立法模式。房地一致立法模式要求房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)主體一致并一同處分。房屋所有權(quán)人和土地使用權(quán)人主體一致是從靜態(tài)的角度對(duì)房地一致立法模式的規(guī)定。房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)一同處分是從動(dòng)態(tài)角度對(duì)房地一致立法模式的規(guī)定。雖然我國(guó)法律從來(lái)都承認(rèn)土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)是相互獨(dú)立的物權(quán)客體，但房地一致的立法模式還要求兩者必須一并處分即土地和房屋隨同轉(zhuǎn)讓、隨同抵押。當(dāng)物權(quán)發(fā)生變動(dòng)時(shí)房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)同時(shí)變動(dòng)，且兩者歸于一個(gè)法人或自然人的處分原則。

二、我國(guó)現(xiàn)行房地一致立法模式面臨的困境分析

我國(guó)的房地一致立法模式雖然適應(yīng)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)初期階段社會(huì)生活發(fā)展的要求，但這種立法模式過(guò)分關(guān)注了土地與房屋在物理屬性上的不可分性，并沒(méi)有充分考慮二者在價(jià)值形態(tài)和法律形態(tài)上的可分性。①隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，房地一致立法模式面對(duì)民法平等原則、意思自治原則和房地分離的需求時(shí)，其困境也日益顯現(xiàn)。

首先，作為民法基本原則，意思自治強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)給予通過(guò)個(gè)人自由意志形成的法律關(guān)系提供一種法律保護(hù)，使民事主體獲得自主決定的可能性。②土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的物權(quán)變動(dòng)，應(yīng)是典型的意思自治范圍內(nèi)的契約自由，所有權(quán)神圣的體現(xiàn)。作為擁有土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)的權(quán)利人在處分其權(quán)利時(shí)，通常不需要取得他人的同意。③但房地一致的立法模式則要求房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)捆綁行使，這種對(duì)民事主體進(jìn)行房地處分的自治行為的干預(yù)，違背了民法關(guān)于意思自治原則的規(guī)定。

其次，我國(guó)房地一致立法模式要求在靜態(tài)上房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)主體同一，在動(dòng)態(tài)上房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)一同處分。這種“房隨地走、地隨房走”的房地一致立法模式在公民取得土地使用權(quán)的對(duì)價(jià)性與土地使用權(quán)期限屆滿，權(quán)利人不愿或不能續(xù)期的房屋所有權(quán)歸國(guó)家取得的無(wú)償性上相沖突。我國(guó)《物權(quán)法》出臺(tái)之前，對(duì)土地使用權(quán)期限屆滿后的房屋所有權(quán)由國(guó)家無(wú)償取得，此規(guī)定一經(jīng)出臺(tái)就引起了各方的質(zhì)疑。我國(guó)《物權(quán)法》對(duì)此進(jìn)行了修正，物權(quán)法第149條規(guī)定：“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動(dòng)續(xù)期。”雖然，此規(guī)定看似解決了公民取得土地使用權(quán)的對(duì)價(jià)性和國(guó)家獲得房屋所有權(quán)的無(wú)償性之間的沖突，卻忽視了不想或因公益不能續(xù)期的房屋所有權(quán)人權(quán)利。因?yàn)楝F(xiàn)行《物權(quán)法》并沒(méi)有規(guī)定此種情況發(fā)生時(shí)應(yīng)該怎么處理，而《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《城市房地產(chǎn)管理法》和不與《物權(quán)法》相沖突的條款仍然有效，所以當(dāng)住宅土地使用權(quán)期限屆滿后，當(dāng)事人不愿或不能繼續(xù)續(xù)期時(shí)，房屋所有權(quán)仍然要收歸國(guó)家無(wú)償所有，這顯然違背了民法公平的原則。

最后，雖然房地一致的立法模式有其自身無(wú)法克服的理論缺陷，但現(xiàn)實(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的強(qiáng)烈需求更是房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)在實(shí)踐中大量分離的根本原因。對(duì)土地和房屋資源的充分利用的需求，對(duì)實(shí)現(xiàn)投資、融資的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的需求和對(duì)全面保護(hù)權(quán)利人利益的需求使現(xiàn)行的房地一致的立法模式滯后于現(xiàn)實(shí)生活，忽視了現(xiàn)實(shí)生活中人們對(duì)土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分別享有權(quán)利并能獨(dú)立地行使權(quán)利的強(qiáng)烈需求，才導(dǎo)致了法律對(duì)“房地產(chǎn)一致”的法律規(guī)定與大量的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)相分離的矛盾。

三、構(gòu)建適合我國(guó)的土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)相對(duì)分離的二元主義立法模式

房地一致的立法模式已不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要，顯現(xiàn)出越來(lái)越多的弊端，再絕對(duì)堅(jiān)持房地一致立法模式就可能產(chǎn)生嚴(yán)重的后果。因此，與其對(duì)房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)分離的現(xiàn)象予以限制，導(dǎo)致實(shí)踐中產(chǎn)生更多的沖突，不如找到一條可以解決沖突的路徑，對(duì)這種現(xiàn)狀予以確認(rèn)和保護(hù)，這樣更有利于界定各種權(quán)利和利益，對(duì)各權(quán)利人提供充分的保護(hù)。

（一）各國(guó)土地與房屋關(guān)系的主要立法模式考察

作為服務(wù)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的上層建筑，在經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生變化的同時(shí)，各國(guó)土地與房屋關(guān)系的立法模式也順應(yīng)潮流不斷地完善與進(jìn)步。這些房地關(guān)系的立法模式的經(jīng)驗(yàn)，可以作為我們審視和選擇適合我國(guó)房屋與土地關(guān)系立法模式的基礎(chǔ)，為我們提供寶貴的借鑒經(jīng)驗(yàn)。

在不同的歷史時(shí)期，為了適應(yīng)不同的現(xiàn)實(shí)需要，各國(guó)在土地與房屋關(guān)系上主要呈現(xiàn)出兩種不同的立法模式。第一種是為了適應(yīng)自然經(jīng)濟(jì)和簡(jiǎn)單社會(huì)關(guān)系而產(chǎn)生的土地吸附房屋的一元主義的立法模式。一元主義立法模式采土地吸附房屋的原則，把房屋當(dāng)做土地的從物，此時(shí)土地與房屋不可分離。這種立法模式源于羅馬法。從當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的需要出發(fā)，因?yàn)槟軡M足人們對(duì)土地的需求，采取這種立法模式在土地資源較為豐富的社會(huì)背景下是較為適合的。羅馬法后期，為保護(hù)建筑人的權(quán)利出現(xiàn)了地上權(quán)制度?！读_馬法》規(guī)定“地上權(quán)的所有主，即建筑物的所有主，仍然是地皮的所有主，只是允許地上權(quán)人獲得類似于現(xiàn)狀占有的令狀，以保護(hù)自己對(duì)建筑物的享用?！雹僭撾A段的地上權(quán)人享有的只是房屋的使用權(quán)，房屋的所有權(quán)仍歸土地所有人，其并沒(méi)有改變建筑物屬于土地組成部分的事實(shí)。所以，地上權(quán)制度的產(chǎn)生，但還沒(méi)擺脫“一元主義”立法模式的束縛，仍然屬于土地吸附房屋的一元主義立法模式。

第二種是在社會(huì)分工更加細(xì)化、各種利益要求紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)了物盡其用，保護(hù)市場(chǎng)中各方主體的行為自由和利益實(shí)現(xiàn)的房地相對(duì)分離的二元主義立法模式。土地與房屋權(quán)屬相對(duì)分離的二元主義立法模式中土地與房屋各自為獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)，可以發(fā)生法律上的分離，土地權(quán)利和房屋權(quán)利可以獨(dú)立存在并且分別處分。隨著人口急劇增加，土地資源日益稀少，土地吸附房屋的一元主義立法模式己不再適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)的需求，而肯定房屋的獨(dú)立性并使土地權(quán)利與房屋權(quán)利相對(duì)分離已成為發(fā)展的趨勢(shì)。對(duì)此，德國(guó)在1919年頒布的《地上權(quán)條例》規(guī)定房屋變成了獨(dú)立的主物，不再是土地的從物。自此，《德國(guó)民法典》確立并規(guī)范了以“取得對(duì)建筑物的所有權(quán)”為目的的現(xiàn)代地上權(quán)原則，同時(shí)也完成了土地與房屋關(guān)系立法模式從“一元主義”向“二元主義”的過(guò)渡。隨后《日本民法典》仿照《德國(guó)民法典》確立了土地所有權(quán)與房屋所有權(quán)相分離的模式。這種立法模式中土地的權(quán)利與房屋的權(quán)利是各自獨(dú)立的，可以獨(dú)立轉(zhuǎn)讓或者設(shè)定抵押。這種制度設(shè)計(jì)滿足了他人較長(zhǎng)時(shí)間對(duì)土地利用的需要，同時(shí)也在法律層面解決了土地和房屋權(quán)利沖突的矛盾。

(二)用房地相對(duì)分離的二元主義立法模式來(lái)構(gòu)建我國(guó)土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)關(guān)系

通過(guò)上述對(duì)各國(guó)土地和房屋關(guān)系立法模式的考察，我們可以看出，分別界定土地和房屋的權(quán)利和利益，實(shí)現(xiàn)土地和房屋各自利用價(jià)值的最大化，保障房地產(chǎn)資源配置效益最大的房地相對(duì)分離的二元主義立法模式，可以很大程度地解決現(xiàn)行立法模式下的困境。

在房地相對(duì)分離的二元主義立法模式中，土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)可以依法分別由兩個(gè)以上的自然人或者法人享有，并可以分別轉(zhuǎn)讓、分別設(shè)置抵押。此種立法模式下，權(quán)利人不但可以同時(shí)擁有或處分房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)，還可以分別享有并分別處分兩種權(quán)利。房地相對(duì)分離的二元主義立法模式的理論可行性主要體現(xiàn)在法律對(duì)土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)獨(dú)立性的承認(rèn)，和對(duì)兩者各自具有獨(dú)立交換價(jià)值的肯定。在可行理論的支持下，房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)分別抵押和轉(zhuǎn)讓也都具有可操作性，并且完善的不動(dòng)產(chǎn)登記制度也可以消除兩權(quán)分別抵押、轉(zhuǎn)讓帶來(lái)的沖突。

綜上所述，承認(rèn)房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)可以相對(duì)分離，構(gòu)建適合我國(guó)國(guó)情的房地相對(duì)分離的二元主義立法模式，不僅能為解決現(xiàn)在房地一致立法模式下出現(xiàn)的房地分離的現(xiàn)象找到理論支持，更能夠順應(yīng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，促進(jìn)房地資源的充分利用，滿足各種權(quán)利人多元化的現(xiàn)實(shí)需求。

參考文獻(xiàn)：

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篇（9）

1．在國(guó)家所有的土地上設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，它的產(chǎn)生方式包括：

(1)劃撥方式。土地劃撥，是土地使用人只需按照一定程序提出申請(qǐng)，經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)即可取得土地使用權(quán)，而不必向土地所有人支付租金及其他費(fèi)用。我國(guó)物權(quán)法規(guī)定，嚴(yán)格限制以劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。采取劃撥方式的，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)關(guān)于土地用途的規(guī)定。《國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第43條規(guī)定：“劃撥土地使用權(quán)是指土地使用者通過(guò)各種方式依法無(wú)償取得的土地使用權(quán)?！备鶕?jù)土地管理法的有關(guān)規(guī)定，可以通過(guò)劃撥方式取得的建設(shè)用地包括：國(guó)家機(jī)關(guān)用地和軍事用地；城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。上述以劃撥方式取得建設(shè)用地，須經(jīng)縣級(jí)以上地方人民政府依法批準(zhǔn)。

(2)出讓方式。建設(shè)用地使用權(quán)出讓是國(guó)家以土地所有人身份將建設(shè)用地使用權(quán)在一定期限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國(guó)家支付建設(shè)用地使用權(quán)出讓金的行為。土地使用者通過(guò)這種出讓建設(shè)用地使用權(quán)的行為即取得建設(shè)用地使用權(quán)。建設(shè)用地使用權(quán)出讓有三種形式：協(xié)議、招標(biāo)和拍賣。協(xié)議是由市、縣人民政府土地管理部門(mén)(代表國(guó)家作為出讓方)，與土地使用人按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t協(xié)商一致后，簽訂建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。招標(biāo)和拍賣，應(yīng)當(dāng)先由市、縣土地管理部門(mén)發(fā)出招標(biāo)、拍賣公告，通過(guò)招標(biāo)、拍賣程序，簽訂建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。根據(jù)我國(guó)物權(quán)法的規(guī)定，工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用地以及同一土地有兩個(gè)以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)采取拍賣、招標(biāo)等公開(kāi)競(jìng)價(jià)的方式出讓。采取拍賣、招標(biāo)、協(xié)議等出讓方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面形式訂立建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)建設(shè)用地使用權(quán)登記。登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向建設(shè)用地使用權(quán)人發(fā)放建設(shè)用地使用權(quán)證書(shū)。

采取招標(biāo)、拍賣、協(xié)議等出讓方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面形式訂立建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同一般包括下列條款：①當(dāng)事人的名稱和住所；②土地界址、面積等；③建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用的空間；④土地用途；⑤使用期限；⑥出讓金等費(fèi)用及其支付方式；⑦解決爭(zhēng)議的方法。

(3)流轉(zhuǎn)方式。建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，是指土地使用人將建設(shè)用地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為，如轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與等。建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈(zèng)與的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)變更登記?；谕恋厥褂脵?quán)流轉(zhuǎn)的法律事實(shí)，新建設(shè)用地使用權(quán)人即取得原建設(shè)用地使用權(quán)人的建設(shè)用地使用權(quán)。

2．在集體所有的土地上設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，根據(jù)我國(guó)物權(quán)法的規(guī)定，集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理。

(1)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公益用地使用權(quán)。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織依法設(shè)立的公益組織，在經(jīng)過(guò)依法審批后，對(duì)用于本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部公益事業(yè)的非農(nóng)業(yè)用地所享有的建設(shè)用地使用權(quán)。根據(jù)土地管理法和《土地管理法實(shí)施條例》的規(guī)定，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)，需要使用土地的，經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核，向縣級(jí)以上地方人民政府土地行政主管部門(mén)提出申請(qǐng)，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限，由縣級(jí)以上地方人民政府批準(zhǔn)。

(2)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村企業(yè)建設(shè)用地。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織使用鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地興辦企業(yè)，或者與其他單位、個(gè)人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營(yíng)等形式共同舉辦企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)持有關(guān)批準(zhǔn)文件，向縣級(jí)以上地方人民政府土地行政主管部門(mén)提出申請(qǐng)，按省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限，由縣級(jí)以上地方人民政府批準(zhǔn)。如果其中涉及占用農(nóng)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法的有關(guān)規(guī)定辦理審批手續(xù)。

篇（10）

中圖分類號(hào)： F301.0文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：

引言：

基于房屋與國(guó)有土地的密切關(guān)聯(lián), 房屋征收必然涉及國(guó)有土地使用權(quán)的收回及重新安排。國(guó)有土地使用權(quán)是房屋所有人的一項(xiàng)重要財(cái)產(chǎn)權(quán)利, 房屋所有人在購(gòu)買房屋時(shí)已經(jīng)支付了相應(yīng)的土地使用權(quán)費(fèi)用?！稇椃ā贰ⅰ段餀?quán)法》及其他相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定了對(duì)土地使用權(quán)收回的補(bǔ)償, 因此, 房屋被征收時(shí), 房屋所有人有權(quán)獲得對(duì)國(guó)有土地使用權(quán)的公正、合理補(bǔ)償。

房屋征收中國(guó)有土地使用權(quán)補(bǔ)償?shù)姆ɡ砘A(chǔ)

1. 土地使用權(quán)的性質(zhì)

土地使用權(quán), 是土地使用者依法使用其占有的土地并享有收益及一定處分權(quán)的權(quán)利。土地使用權(quán)實(shí)際上有兩種, 一是土地所有權(quán)人對(duì)自己擁有的土地所享有的使用權(quán), 二是非土地所有權(quán)人對(duì)他人所有的土地所享有的使用權(quán)。前者即所有權(quán)人的使用權(quán), 可稱之為作為所有權(quán)能的使用權(quán)。后者即非所有權(quán)人的使用權(quán), 可稱作與所有權(quán)相分離的使用權(quán)。前者不是獨(dú)立的權(quán)利, 只是所有權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能; 而后者是一種獨(dú)立的、與所有權(quán)相關(guān)的一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利, 它從所有權(quán)中分離出來(lái), 是相對(duì)獨(dú)立于所有權(quán)的一種權(quán)利。

土地使用權(quán)不僅具有對(duì)物的直接支配和享受其利益的權(quán)能, 還具有排他的效力。土地使用權(quán)的排他性不僅可以對(duì)抗第三人, 而且可以對(duì)抗所有權(quán)人。也就是說(shuō), 即使是所有權(quán)人, 也負(fù)有尊重土地使用權(quán)的義務(wù); 所有權(quán)人濫用所有權(quán)地位, 不法侵害土地使用權(quán)人的權(quán)利也要承擔(dān)民事責(zé)任。國(guó)有土地使用權(quán)是從國(guó)有土地所有權(quán)派生出來(lái)的一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利, 指公民、法人或其他組織依照法律規(guī)定, 對(duì)依法占有的國(guó)有土地享有利用和取得收益的權(quán)利。因此, 雖然城市土地使用者的國(guó)有土地使用權(quán)基于土地的國(guó)家所有權(quán)而產(chǎn)生, 但它并不從屬于土地的國(guó)有所有權(quán), 而是一種具有獨(dú)立意義的物權(quán), 在法律許可的范圍內(nèi), 土地使用權(quán)人可以自主地對(duì)土地進(jìn)行各種開(kāi)發(fā)和利用并獲取收益。

作為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利, 土地使用權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)。財(cái)產(chǎn)權(quán)表明了人與人之間針對(duì)物的相互關(guān)系, 反映著在人與物之間的關(guān)系之側(cè)面的人與人之間的關(guān)系, 從法律的觀點(diǎn)看, 財(cái)產(chǎn)是一組權(quán)利, 這些權(quán)利描述一個(gè)人對(duì)其所有的資源可以做些什么, 不可以做些什么; 他可以占有、使用、改變、饋贈(zèng)、轉(zhuǎn)讓或阻止他人侵犯其財(cái)產(chǎn)范圍。

在現(xiàn)今的大多數(shù)國(guó)家里, 財(cái)產(chǎn)權(quán)既屬于憲法上的概念, 也屬于民法上的用語(yǔ), 對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)創(chuàng)造了有效率地使用資源的激勵(lì)。如果人們?cè)谡加泻褪褂糜邢薜馁Y源時(shí)沒(méi)有安全保障, 則會(huì)導(dǎo)致社會(huì)的不穩(wěn)定。民法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)則主要屬于公民對(duì)抗公民、或私人對(duì)抗私人的一種權(quán)利, 由此形成了作為平等主體的私人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。而憲法中的財(cái)產(chǎn)權(quán)乃屬于憲法上的一種基本權(quán)利, 與其它憲法上的權(quán)利一樣, 均是公民針對(duì)國(guó)家而享有的一種權(quán)利, 即公民所享有的、為國(guó)家權(quán)力所不能不當(dāng)侵害的一種權(quán)利, 直接地反映了公民與國(guó)家權(quán)力之間在憲法秩序中的關(guān)系。從這個(gè)意義上說(shuō),這種財(cái)產(chǎn)權(quán)是反對(duì)專制特權(quán), 增進(jìn)個(gè)人自由以及促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)效率的有效手段。

2. 房屋征收的性質(zhì)

征收是指國(guó)家為了公共利益強(qiáng)制剝奪私人財(cái)產(chǎn)權(quán)并給予相應(yīng)補(bǔ)償?shù)闹贫取Ｕ魇赵谛再|(zhì)上是強(qiáng)制性購(gòu)買, 不管被征收人同意與否, 只要符合征收條件, 被征收人必須放棄其權(quán)利而接受補(bǔ)償, 其法理基礎(chǔ)在于公共利益高于個(gè)人利益。征收是對(duì)私權(quán)利的嚴(yán)重限制, 因此, 世界各國(guó)一般對(duì)征收規(guī)定了嚴(yán)格條件, 主要表現(xiàn)在: 第一, 必須為社會(huì)公共利益; 第二, 必須給予被征收人公平補(bǔ)償。

盡管國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例規(guī)定的是房屋的征收與補(bǔ)償問(wèn)題, 但是, 從實(shí)物形態(tài)、權(quán)屬關(guān)系、價(jià)格構(gòu)成及處分情況來(lái)看, 房屋和土地都是密不可分的, 也正因?yàn)槿绱? 人們通常將房屋這一財(cái)產(chǎn)稱之為房地產(chǎn)。因此, 房屋的征收必然要涉及土地問(wèn)題。就城市房地產(chǎn)而言, 其價(jià)值本質(zhì)上是由土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)兩個(gè)部分構(gòu)成的, 且隨著土地有償使用的市場(chǎng)化不斷加強(qiáng), 往往其中的土地使用權(quán)價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于附著于土地之上的房屋的所有權(quán)價(jià)值。在國(guó)有土地上實(shí)施房屋征收的真正目的, 通常并不是為了取得被征收的房屋及其附屬物, 而是為了取得房屋及其附屬物所占有的土地的使用權(quán), 并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行新的土地開(kāi)發(fā)和建設(shè)。從這個(gè)角度看, 房屋征收從表象上看是消滅房屋所有權(quán), 而其實(shí)質(zhì)是獲得房屋所占土地的使用權(quán), 是通過(guò)征收房屋收回國(guó)有土地使用權(quán)并進(jìn)行重新安排。

房屋征收中國(guó)有土地使用權(quán)補(bǔ)償?shù)氖聦?shí)依據(jù)

1. 城鎮(zhèn)房屋土地使用權(quán)是有償取得的

在傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下, 我國(guó)城鎮(zhèn)只存在單一形式的劃撥土地使用權(quán)。由于土地使用權(quán)不能轉(zhuǎn)讓、出租或抵押, 土地使用權(quán)不是一種真正意義上的財(cái)產(chǎn)權(quán)。1988 年憲法修正案廢止了原憲法第10 條第4 款/ “禁止土地出租”0的規(guī)定, 增加了土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。隨后《土地管理法》也作了相應(yīng)修正, 建立了土地使用權(quán)有償取得、使用、轉(zhuǎn)讓和出租制度。1990 年制定的《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定了國(guó)有土地有償使用制度, 確定了國(guó)有土地的劃撥和出讓方式。據(jù)此可知, 我國(guó)城市房屋所有權(quán)人所獲得的土地使用權(quán)是出讓土地使用權(quán)或者劃撥土地使用權(quán)。

2. 土地的增值收益是土地使用權(quán)人的投資收益

土地既是資源, 又是資產(chǎn), 由于土地資源的不可再生性和土地投資的積累性, 土地具有增值性。在城市土地國(guó)家所有、分散利用的模式下, 我國(guó)的土地增值收益應(yīng)當(dāng)歸作為所有者的國(guó)家享有, 還是歸土地使用權(quán)人享有呢? 有學(xué)者認(rèn)為, 土地的增值收益并非土地使用權(quán)人的勞動(dòng)所得, 應(yīng)當(dāng)歸土地所有者即國(guó)家享有。事實(shí)并非如此, 我們通過(guò)分析土地增值的成因即可得出結(jié)論。

房屋征收中國(guó)有土地使用權(quán)補(bǔ)償?shù)姆梢罁?jù)

1. 憲法

我國(guó)憲法第10 條第3 款規(guī)定,國(guó)家為了公共利益的需要, 可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償;第13 條規(guī)定, 公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國(guó)家為了公共利益的需要, 可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。憲法的上述規(guī)定, 建立了財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的新的制度起點(diǎn)。國(guó)家為了公共利益的需要, 依照法律規(guī)定對(duì)土地、公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償, 其實(shí)質(zhì)在于為國(guó)家權(quán)力如何對(duì)待公民財(cái)產(chǎn)權(quán)建立邊界和設(shè)定規(guī)范, 即通過(guò)對(duì)合法公共侵害的公正補(bǔ)償, 實(shí)現(xiàn)對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的憲法保護(hù)。

2. 法律

我國(guó)物權(quán)法第121 條規(guī)定, 因不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)被征收、征用致使用益物權(quán)消滅或者影響用益物權(quán)行使的, 用益物權(quán)人有權(quán)依照本法第四十三條、第四十四條的規(guī)定獲得相應(yīng)補(bǔ)償0。土地使用權(quán)屬于用益物權(quán), 因此, 在房屋征收時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)償。