序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇行政程序論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

（二）內(nèi)部行政程序現(xiàn)行規(guī)定的實例分析規(guī)定內(nèi)部行政程序的各級各類規(guī)范文本數(shù)量不可勝數(shù)，逐一分析幾無可能。故筆者試以代表組織法的《地方各級人民政府機構(gòu)設(shè)置和編制管理條例》為樣本，以行政程序構(gòu)成要素系統(tǒng)論為分析依據(jù)，在分析該法規(guī)定的內(nèi)部程序制度基礎(chǔ)上，歸納并回應(yīng)現(xiàn)行內(nèi)部行政程序存在的問題。行政法學(xué)界主流的認識是，“行政程序就是行政行為的步驟、順序、時間、方式要素構(gòu)成的行為過程”。這就是標準的“四要素說”。構(gòu)成行政程序的四要素是彼此聯(lián)系，相互作用的一個能動性系統(tǒng)，通過整體的能動性系統(tǒng)來實現(xiàn)程序的核心功能，“程序的公正性的實質(zhì)是排除恣意因素，”。任何一個子系統(tǒng)發(fā)生變化，必將影響整個系統(tǒng)的變化。變化可能是量變，也可能是質(zhì)變。為積極發(fā)揮程序系統(tǒng)的正向功能，反規(guī)避的程序保障性制度設(shè)定也就必不可少。1.步驟是“行政行為的構(gòu)成‘元素’，是組成行政程序過程的環(huán)節(jié)”。行政程序正是在這一個又一個的步驟組成中存在的，也就是這一個又一個的步驟聯(lián)系中成為一個過程和流程的”[6]。環(huán)節(jié)即為步驟，指向是將行政行為作為過程的分解，例如一個處罰行為可被分解四個環(huán)節(jié)：取證、聽取意見或聽證、決定，告知，這里的取證或決定即作為處罰行行為這一行為過程的環(huán)節(jié)。仔細觀察，這里的環(huán)節(jié)或曰步驟依然可以再細分，例如，就取證而言，就有表明身份、調(diào)查、核實等更為細化的環(huán)節(jié)。一個步驟到底要細密化到什么程度才能既保障行政權(quán)力行使的基本公正性又不損害行政的必要效率？這就對程序的步驟提出一個嚴肅的命題。步驟的細密化程度，既受人類認識能力的限制又受認識需要的制約，就其客觀存在而言是無窮盡的。就法律意義而言，步驟的細密度實質(zhì)上是授予于程序內(nèi)裁量權(quán)的自由度，在這意義上講，細化的程度取決于程序制定者的法律價值取向。但有一點是可明確的，“絕對的裁量就像腐敗一樣，標志著自由終結(jié)的開始”。2.方式“指實施和完成某一行為的方法及行為的結(jié)果是以書面的方式還是以口頭的方式作出等”。在這個定義中，行為結(jié)果的呈現(xiàn)是以書面的、口頭的、電子化的又或是公開的、秘密的，總之要有一種外在呈現(xiàn)方式，即便是秘密的，至少也要有一個人知曉。故是不難理解的；但是對行為的方法及其外現(xiàn)的把握就不那么容易確信。集體討論決定、領(lǐng)導(dǎo)個人決定、個人審批等，是不是屬于這里的行為方法，如果屬于，則與步驟之間區(qū)別何在？為解決這個難題，筆者試著借用運動和靜止的辯證關(guān)系給出解答：步驟是在程序運動中考察運動過程中的環(huán)節(jié)；方式是在相對靜止下描述的環(huán)節(jié)外化形式。方式的形式意義指向的是步驟的外在表現(xiàn)形式。其功能性意義在于，經(jīng)過該步驟可被驗證。步驟的細密度必定有相應(yīng)的方式表現(xiàn)，兩者不可分離。方式的公開性也就必然體現(xiàn)程序的透明度。3.時間要素指向的是期限，擴大點還包括時效。程序是行為的程序，任何一個行為必在一定的時間和空間中進行?？陀^上，程序和時間不可分離，但允許人們基于不同的認識需要而隱去時間因素。例如：批準需在8個工作日內(nèi)完成，8個工作日就是期限；8個工作日未作答復(fù)則為默示否決，這就是時效。時間要素的意義，首要在于促進行政權(quán)行使的效率。故對時間要素的理解不存爭議。4.順序意指若干步驟之間于時間上的先后關(guān)系，此步驟在先，彼步驟在后。理解上，順序本身是明確的，順序的要旨是促成程序構(gòu)成的科學(xué)、理性。在完成對行政程序構(gòu)成因素系統(tǒng)的界定基礎(chǔ)上，將這一分析工具運用于《地方各級人民政府機構(gòu)設(shè)置和編制管理條例》規(guī)定的內(nèi)部行政程序制度，試著歸納出內(nèi)部行政程序有關(guān)規(guī)定本身的缺陷?！兜胤礁骷壢嗣裾畽C構(gòu)設(shè)置和編制管理條例》共33個條文，其中涉及內(nèi)部程序的規(guī)定有9個條文，分別為：第9條規(guī)定審核程序、批準程序、備案程序；第10條規(guī)定協(xié)商程序、決定程序、爭議解決程序；第13條規(guī)定審批程序；第16條規(guī)定審核程序、批準程序；第18條規(guī)定審批程序；第21條規(guī)定監(jiān)督程序；第22條規(guī)定處理程序；第23條規(guī)定上報程序；第26條規(guī)定處分程序。從對內(nèi)部程序的步驟和方式的規(guī)定看，所有的程序步驟規(guī)定都只是停留在那么一個“概念”上，而沒有從方式上進一步給予明確。事實上，對內(nèi)部程序規(guī)定做這樣的“技術(shù)處理”幾乎是所有涉及內(nèi)部行政程序規(guī)定的慣用方法。為保證分析的有效性和普遍適用性，可以于該法規(guī)定中任取一程序制度進行系統(tǒng)化的分析，但為了直觀的需要，暫取樣該法第9條規(guī)定中規(guī)定的審核程序。何謂審核？審核是指“即審查、核實申請是否符合有關(guān)法律規(guī)定的條件”。首先，就步驟而言，該條文規(guī)定“……由本級政府提出方案，經(jīng)上一級人民政府機構(gòu)編制管理機關(guān)審核后，報上一級人民政府批準”；審核由2個步驟構(gòu)成，分別為:申請的提出、審查核實。其次，就方式看，該條規(guī)定實在看不出審核的外在方式。再次，就順序看，提案在前審核在后。最后，就時間看，未有明確期限規(guī)定，是一天或是十年八年未知。但不是說審核沒有時間，有審核行為就必有時間，哪怕就是一瞬間，不影響時間所指的期限存在。以程序構(gòu)成要素系統(tǒng)論綜合分析：①步驟的細密化程度依賴于可見的方式判斷。該條規(guī)定的方式就“大有文章”，到底是以什么方式？實踐操作理性告訴人們，審核的方式有兩種：一是初審，也稱之為形式審，即書面審查文字材料所提供的信息符合法定標準條件即可；二是實質(zhì)審，實質(zhì)審需要全面調(diào)查核實書面材料信息的真?zhèn)?，以達到審核人理性經(jīng)驗上的確信標準。不同的審核方式，其外化并能為人所感知的客觀存在是不一樣的。由前文論述可知，方式是步驟的外化表現(xiàn)形式，意義在于可驗證性，可證明性。它能有效的限制恣意的產(chǎn)生，指向裁量權(quán)的限縮。沒有方式的明確規(guī)定，“含糊的、概括的或是模棱兩可的制定法引發(fā)了自由裁量權(quán)。”其后果也就不言而喻，“自由裁量權(quán)沒有任何實際限制的現(xiàn)代政府的力量將變成一頭怪物?！边@里的審核方式可能只是最為膚淺的簽字和蓋章。內(nèi)部程序規(guī)范行政權(quán)力公正、合理運行的核心功能散失殆盡。②順序是合理的，先提案后審核，而非相反規(guī)定。③時間上，沒有明確的審核期限規(guī)定，雖然從行為邏輯上可以判斷，判斷點在于是否報上級政府的批準。讓筆者驚嘆的是，不僅是該條沒有明定審核程序的期限，而是整部法律文件不見期限規(guī)定。無期限，效率不可知，裁量權(quán)幾乎絕對。④程序的保障性制度規(guī)定缺失。孤立地的考慮單個具體制度，這樣的判斷很多時候是不公允的。但就整部規(guī)定內(nèi)部行政程序的文件而言，這樣的制度裝置是不可或缺的。更需特別指出的是：有關(guān)編制的審核，事關(guān)行政權(quán)、人事權(quán)、財權(quán)的配置，涉及巨大利益的分配。但審核程序中為何授予如此“絕對”的程序性裁量權(quán)？是否可以從中推知該條文制定者的“用心良苦”？無論如何，在形式上，可以明確理解為，制定條文的技術(shù)過于粗糙。

（三）內(nèi)部行政程序現(xiàn)行規(guī)定中存在的問題通過上述的抽樣分析，在行政程序構(gòu)成要素系統(tǒng)論的觀點指導(dǎo)下，對現(xiàn)行內(nèi)部行政程序規(guī)定中存在的共性問題進行歸納：第一，程序步驟的細密度不夠，賦予行政權(quán)力行使者過度的程序本身的裁量權(quán)，也可稱之為程序性裁量權(quán)過度。如此，也就帶來程序于實踐運行中的可操作性差，一個理性的第三者面對這樣過于簡單化的程序規(guī)定實際不知該如何按程序辦事。第二，程序外在表現(xiàn)形式的可驗證性不足。這一規(guī)范的缺失，導(dǎo)致行政權(quán)力運行過程的程序透明度不高，權(quán)力濫用的可能性增強。第三，期限規(guī)定大多含糊。期限規(guī)定的含糊不清，自然也就降低了權(quán)力運行的及時性，從而影響行政權(quán)力運行的效率和公正性，同時也給行政權(quán)力濫用提供了更多的土壤。第四，缺失反規(guī)避程序手段的規(guī)定。程序的遵守與否不僅取決于權(quán)力主體自身的需要程度，同時也取決于外部的強制的強度。對于易于的行政權(quán)力而言，保障性的程序制度設(shè)置必不可少。例如：行政記錄案卷制度、程序的效力阻截制度、程序責(zé)任追究制度等，能從不同的角度強化權(quán)力的行使者遵循程序。第五，現(xiàn)行規(guī)定中，各程序制度之間的系統(tǒng)的協(xié)同配合性差，從而削弱了程序系統(tǒng)整體功能的發(fā)揮。當然，共性不否決個性，就某部具體的有關(guān)內(nèi)部行政程序規(guī)定的文件而言，上述問題存在的差異性也是客觀的。但就整體而言，內(nèi)部行政程序步驟的細密度、內(nèi)部行政程序方式的可驗證性、內(nèi)部行政程序的制度保障性三個方面存在的問題更加突出。

二、內(nèi)部行政程序的程序制度完善

通過借用程序的構(gòu)成要素系統(tǒng)思維，對現(xiàn)有內(nèi)部程序制度進行規(guī)范上的分析，意在明確現(xiàn)有內(nèi)部行政程中存在的問題，從而覓得完善現(xiàn)有內(nèi)部程序制度的路徑，同時也為行政權(quán)力正當行使提供可靠、有效的規(guī)范依據(jù)?！白非笳x（公平），可謂是法律人的崇高目標。然而在現(xiàn)代社會，何為公平和正義，卻是眾說紛紜，莫衷一是。因此，法律人輸送正義，要依據(jù)（大體可視為正當?shù)模┈F(xiàn)行法律?！币虼?，本文的最后任務(wù)是在前文歸納的問題基礎(chǔ)上，討論如何在規(guī)范意義上對現(xiàn)有的內(nèi)部程序制度加以完善。

（一）程序要素系統(tǒng)化的路徑內(nèi)部行政程序作為程序規(guī)則集成而言，是由一個一個具體的程序制度構(gòu)成。一個具體的程序制度又由四個既獨立又相互聯(lián)系的因素構(gòu)成，即步驟、方式、順序、時間構(gòu)成，同時這四個要素之間是彼此聯(lián)系、相互配合，從而于程序制度的整體上發(fā)揮程序的功能。因此，完善內(nèi)部程序制度就必須遵循程序構(gòu)成的要素。這四個因素當中最具有彈性的為步驟和方式要素，順序和時間主要的是從科學(xué)理性和效率意義上考慮，當然也有限制程序裁量的作用，但對順序時間而言不是主要的。1.步驟因素即為以步驟的細密度衡量一個程序制度的操作性與程序性裁量權(quán)的強弱。步驟的細密度意義并不僅僅在于操作性，更重要的制度意義是在于控制裁量權(quán)，限制程序主體的恣意。之所以這樣說，“行政程序的步驟不是一個純粹的客觀的現(xiàn)象或存在，而最終是由法律設(shè)計出來的，是代表著人們追求某種價值目標的愿望，步驟總是與人們對這種程序目標的要求相適應(yīng)的”，因此程序制度的完善首先來自于程序制度制定者程序意識的升華。提升程序制定者的程序意識，特別是程序的公正性與行政權(quán)行使的效率性之間的辯證關(guān)系，破除程序?qū)π首璧K的陳舊觀，就有了極為重要的意義。只有在這樣的程序意識指導(dǎo)下，才有可能設(shè)置滿足最底公正性的、必要而又合理的程序步驟。2.程序的方式因素指向的是程序步驟的外在表現(xiàn)，意義在于步驟經(jīng)過的可驗證性。這就意味著步驟總要以某種可驗證的方式呈現(xiàn)。這樣人們就有了對步驟的經(jīng)過進行評價的客觀對象，程序的公正性是否確實得到遵守就有了客觀的基礎(chǔ)。所以，內(nèi)部行政程序完善的客觀標準就在于對程序方式的完善，使得實現(xiàn)程序步驟的方式一定要盡可能明確。方式限制著裁量、限縮著恣意。

（二）程序制度自我保障性的路徑內(nèi)部行政程序要得到確實的遵守，就必須有相應(yīng)的激勵機制和反規(guī)避程序機制，正是在這個意思上，程序制度需要保障性制度設(shè)置。程序限縮的是程序主體的恣意，所以就必然遭到恣意主體的反擊，也即對程序的形式規(guī)避與實質(zhì)規(guī)避。如何確保程序得到確實的遵守？在程序既定的情況下，程序主體之所以遵循程序無非來受制自于程序主體內(nèi)外兩個方面因素的影響：1.程序主體自身因素?！吧媸侨魏涡姓C關(guān)管理者關(guān)注的頭等大事”，對程序的遵守如若有利于行政機關(guān)的生存，則遵守程序的意識也就必然被激發(fā)。反應(yīng)在內(nèi)部行政程序制度構(gòu)建上，要有遵循程序免責(zé)規(guī)則的明確設(shè)定。第4期殷玉凡：內(nèi)部行政程序的規(guī)范性研究2.程序主體外部因素。即通過設(shè)置相應(yīng)的程序性約束性規(guī)則，強化程序主體對程序的遵守。反映在內(nèi)部程序制度的規(guī)定上，即為完善主體資格認定程序、回避程序、行政記錄制度、程序行為效力阻截制度、期限制度、追責(zé)程序等，以反制對程序的規(guī)避。具體的程序制度完善遵循上述程序要素系統(tǒng)的路徑。

篇（2）

絕大多數(shù)國家均采用行政機關(guān)先行處理原則解決賠償問題。該原則因賠償方式上的差別又被稱為協(xié)議先行原則、窮盡行政救濟原則等。在美國，涉及國家賠償?shù)陌讣?，大約有80%至90%是在行政機關(guān)得到解決的。在捷克，司法部和財政部有權(quán)審查所有違法決定案件，賠償訴訟以前的初審目的是為了通過友好的方式，在法庭之外解決爭端。先行處理原則的主要含義是，賠償請求權(quán)人向法院提起賠償訴訟前，一般須經(jīng)過賠償義務(wù)機關(guān)先行處理，或與賠償義務(wù)機關(guān)先行協(xié)商，若不能達成協(xié)議或請求權(quán)人不滿意行政處理決定，或賠償義務(wù)機關(guān)逾期不處理，才可以向法院。先行處理猶如一張過濾網(wǎng)，將行政機關(guān)能夠自行解決的賠償限制在行政機關(guān)內(nèi)部，而不進入司法程序。一方面減少了法院訴源和訟累，減輕了法院在處理賠償事件上的負擔；另一方面又方便了當事人，使受害者可以不經(jīng)過復(fù)雜繁瑣的訴訟程序及時得到賠償，同時也是對賠償義務(wù)機關(guān)本身的尊重。當然，這一原則也有某種局限性，強制要求所有受害人向侵權(quán)機關(guān)申請并協(xié)商賠償問題，可能造成一部分受害人不敢或不愿與侵權(quán)機關(guān)繼續(xù)合作的結(jié)果，因受害人從心理上更傾向于第三者充任裁判人。

（一）兩種先行處理模式

從行政機關(guān)處理賠償事務(wù)的方式看、行政機關(guān)先行處理分"決定式"和"協(xié)議式"兩種。它們在處理方式和結(jié)果上有一定差異。

"決定式"的最突出特點是：行政賠償義務(wù)機關(guān)對受害人的請求采用"決定"形式處理，一般不與請求權(quán)人進行協(xié)商或討論，受害人只能被動接受或拒絕此決定。例如，我國行政訴訟法第67條第2款規(guī)定："公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求，應(yīng)當先由行政機關(guān)解決。對行政機關(guān)的處理不服，可以向人民法院提訟"。這里雖未明確提出"決定"為解決方式，但其內(nèi)容實際排除了正式協(xié)商形式，而只用了"處理"一詞。規(guī)定雖然含糊，但實踐中多采用半?yún)f(xié)商半裁決形式。奧地利《國家賠償法》第8條也規(guī)定："被害人應(yīng)先向有賠償責(zé)任之官署以書面請求賠償。書面送達官署三個月后，未經(jīng)官署確認，或在此期間內(nèi)對賠償義務(wù)全部或一部分拒絕者，被害人得以官署為被告提起民事訴訟。"韓國、瑞士也有類似規(guī)定。

"協(xié)議式"則以賠償義務(wù)機關(guān)與受害人雙方協(xié)商為基礎(chǔ)，以協(xié)議為最終處理結(jié)果。許多國家和地區(qū)之所以采用"協(xié)議"方式，主要是考慮到賠償爭議復(fù)雜多端，要求當事人間能夠共同協(xié)商，對損害賠償額請求達成折衷妥協(xié)方案。例如，美國《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》第2675條第1項規(guī)定："除非請求權(quán)人先向有關(guān)聯(lián)邦行政機關(guān)提出賠償請求，而且被請求之行政機關(guān)……作出終局之拒絕，不得對美國政府……提起請求金錢賠償?shù)拿袷略V訟"；該法2672條規(guī)定："對于受害人的請求，每一聯(lián)邦行政機關(guān)的首長或其指定人必須依法予以考慮，評估、調(diào)解、決定或妥協(xié)、和解、受害人如果接受了這種決定或妥協(xié)、和解，則發(fā)生終局之效力，不得再行請求或"。

（二）先行處理程序的提起方式

在行政機關(guān)內(nèi)部提起賠償請求一般有兩種方式，一為單獨請求賠償；二為附帶提出賠償請求。

如果受害人僅就賠償問題向行政機關(guān)單獨提出請求，而不涉及其他要求，則視為單獨式請求。行政賠償義務(wù)機關(guān)接受這類請求無須確認行政行為的合法性，只需就侵權(quán)事實成立與否及賠償數(shù)額等問題與受害人共同協(xié)商，達成共識。例如，某公民在被拘留期間，受到警察刑訊和毆打，如果他僅就被毆打受到損害請求行政機關(guān)賠償，賠償義務(wù)機關(guān)無須審查該毆打行為合法與否，而只須確定損害人因其合法權(quán)益受到該行為侵犯造成損失而請求的行政賠償。我認為這一范圍過窄。單獨式請求包括兩部分，一是對已經(jīng)確認為違法侵權(quán)的行為向賠償義務(wù)機關(guān)提出賠償請求；二是對無須確認的明顯違法行政行為直接向行政機關(guān)提出賠償請求。因為行政侵權(quán)行為很普遍，確認機關(guān)卻只有行政機關(guān)和司法機關(guān)。如果要求所有受害人對侵權(quán)行為提起賠償請求之前都要經(jīng)過確認階段，勢必增加受害人的負擔。況且有很大一部分行政侵權(quán)行為明顯損害事實，而不涉及確認其合法與否問題，更無須通過復(fù)議或訴訟途徑先確認為違法，再向行政賠償義務(wù)機關(guān)請求賠償。如行政機關(guān)公務(wù)員毆打侮辱行為、獄政管理中的事實行為等，既不屬于行政復(fù)議和訴訟范圍，也沒有適當?shù)拇_認機關(guān)，因此，賦予受害人直接的請求是必要的，即受害人可就賠償問題直接向行政機關(guān)單獨提起，由賠償義務(wù)機關(guān)與受害人協(xié)商處理。

附帶式請求，是指行政賠償請求權(quán)人在提出行政復(fù)議或其他審查行政行為合法性程序的同時，附帶請求以審查行政行為合法性、適當性為主要內(nèi)容，以賠償損失為附帶內(nèi)容。受害人可在提起行政復(fù)議或行政申訴，在要求有權(quán)機關(guān)審查并確認某一行政行為的合法性的同時，還可以附帶要求侵權(quán)機關(guān)賠償其損害。當然，附帶式請求往往須經(jīng)過兩道不同的程序，一是先確認行政行為違法或不當，二是就違法和不當?shù)男姓袨樗馐艿膿p害提出賠償請求。由于確認機關(guān)未必都是賠償義務(wù)機關(guān)，因此，會出現(xiàn)確認機關(guān)與原機關(guān)共同承擔賠償責(zé)任，或確認機關(guān)責(zé)令原機關(guān)承擔賠償責(zé)任的情形。例如，我國行政復(fù)議條例第44條規(guī)定："被申請人作出的具體行為侵犯申請人的合法權(quán)益造成損害，申請人請求賠償?shù)?，?fù)議機關(guān)可以責(zé)令被申請人按照有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)定負責(zé)賠償"。

二、賠償請求權(quán)及受理

在行政機關(guān)內(nèi)部賠償程序中，受害人提出賠償請求，賠償義務(wù)機關(guān)受理請求都必須符合一定條件，履行法定手續(xù)。這些要件和手續(xù)大致可以分為兩大類：

（一）實體要件

請求權(quán)人向賠償義務(wù)機關(guān)請示賠償，應(yīng)當具備以下實體要件：

1.請求權(quán)人原則上是因行政機關(guān)及公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)行為而直接受損害的人。如被違法拘留的人，被非法沒收財物的人，被毆打、拘禁的人。至于受害人死亡的，其繼承的、被撫養(yǎng)人、支付喪葬費的人為請求權(quán)人。未成年人和精神病人等無行為能力人，限制行為能力人受侵害而提出賠償請求時，由其法定人。

2.被請求人為行政賠償義務(wù)機關(guān)。

3.請求依據(jù)是能夠證明的損害事實。包括已受損失和必然的可得利益損失，不是假想、預(yù)料、期待的非現(xiàn)實損害，以及相關(guān)的法律文件，包括確定行政機關(guān)賠償義務(wù)和受害人請求權(quán)的一般賠償法和特別法。

（二）程序要素

從許多國家、地區(qū)行政賠償立法及實踐看，程序要素是請求權(quán)人提出賠償請求，行政賠償義務(wù)機關(guān)履行賠償義務(wù)的步驟、方法、形式要求等綜合因素。它主要包括：書面申請、法定期限內(nèi)提出、行政機關(guān)決定或協(xié)議期限、協(xié)議及賠償金額限制等。

1.書面請求

受害人等向賠償義務(wù)機關(guān)提出賠償請求，須以書面形式進行。請求賠償行為屬要式法律行為，因此，僅以口頭表示請求賠償?shù)囊馑际遣粔虻模y以構(gòu)成具有法律效力的法律行為，例如，《美國聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》第2401條規(guī)定："除非于求償權(quán)發(fā)生后二年內(nèi)對于有關(guān)聯(lián)邦行政機關(guān)以書面提出賠償請求，……對于美國聯(lián)邦政府的侵權(quán)行為之訴，即歸于消滅。"我國法律目前并未規(guī)定向行政機關(guān)提起賠償請求須以書面形式為之，但實踐中做法則多采用書面形式。如行政復(fù)議程序中附帶請求賠償?shù)?，須以?fù)議申請書為基礎(chǔ)提出附帶請求，一般均采用書面形式。

2.法定期限內(nèi)提出請求

向行政機關(guān)提出賠償請求，必須在法定期限內(nèi)提起，這與訴訟上的消滅時效是一致的。許多國家、地區(qū)的法律都明確規(guī)定了國家賠償?shù)恼埱笃谙?，即請求?quán)的消滅時效。其意義在于督促權(quán)利人及時行使求償權(quán)利，義務(wù)人早日履行其義務(wù)，以免時過境遷，發(fā)生舉證困難，解除請求人與賠償機關(guān)及公務(wù)員的顧慮。如果請求權(quán)人不能在法定期限內(nèi)向賠償義務(wù)機關(guān)或其他有關(guān)機關(guān)提出賠償請求，則喪失勝訴權(quán)，即喪失要求法院強制義務(wù)人履行義務(wù)的權(quán)利。當然，即使在時效屆滿的情況下，權(quán)利人仍提出請求，義務(wù)人主動履行義務(wù)的，權(quán)利人仍有權(quán)受領(lǐng)。行政賠償?shù)恼埱笃谙抟簿褪窍麥鐣r效、訴訟時效。由于它與民事賠償有一定區(qū)別，因此多采用短時效。

3.行政機關(guān)決定或與請求人協(xié)議的時限

賠償義務(wù)機關(guān)收到賠償請求權(quán)人的書面申請后，一般會出現(xiàn)三種結(jié)果，一是認為無賠償義務(wù)，作出拒絕賠償?shù)臎Q定；二是認為可以賠償，與請求權(quán)人進行協(xié)議；三是既不拒絕，也不協(xié)議而是拖延不答復(fù)。為了保證請求權(quán)人及時獲得賠償，督促賠償義務(wù)機關(guān)盡早履行義務(wù)，許多國家和地區(qū)的法律均規(guī)定了賠償義務(wù)機關(guān)作出決定或協(xié)議的期限。例如，韓國法律規(guī)定賠償審議會作出認可或拒絕的期限為兩個月，超過兩個月不作決定的，賠償請求權(quán)人可直接。奧地利法律規(guī)定，被害人提出賠償請求三個月內(nèi)，如賠償義務(wù)機關(guān)拒絕或未確認，被害人有權(quán)。

規(guī)定行政賠償義務(wù)機關(guān)受理請求后的決定或協(xié)義期限有利于盡快解決賠償糾紛，防止一案久拖不決，損害當事人的權(quán)益和行政效率。我國目前尚無明確規(guī)定，根據(jù)行政復(fù)議條例規(guī)定，附帶請求行政賠償?shù)模c復(fù)議期限一致，復(fù)議機關(guān)應(yīng)在兩個月內(nèi)作出裁決。今后國家賠償立法也可規(guī)定為兩個月的協(xié)議或決定期限。

4.協(xié)議或決定賠償?shù)慕痤~限制

為了防止行政機關(guān)為安撫受害人濫用賠償權(quán)，有些國家和我國臺灣規(guī)定行政機關(guān)自行決定賠償數(shù)額的限制。美國《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》規(guī)定，行政機關(guān)對超過25000美元作出賠償裁決，妥協(xié)與和解，應(yīng)事前獲得司法部長或其指定人的批準始為有效。我國臺灣"國家"賠償法施行細則規(guī)定：賠償義務(wù)機關(guān)有權(quán)在一定金額限度內(nèi)，逕行決定賠償金額，超過限度，應(yīng)報請其直接上級機關(guān)決定。金額限度，由行政院依據(jù)機關(guān)等級、性質(zhì)、事權(quán)大小和經(jīng)濟狀況決定。我國現(xiàn)行法律法規(guī)對此尚無規(guī)定，可以考慮在今后的國家賠償法細則中對不同級行政機關(guān)決定賠償?shù)臄?shù)額予以規(guī)定和限制。

三、行政機關(guān)作出賠償決定或協(xié)議的效力

賠償請求權(quán)人與賠償義務(wù)機關(guān)達成的協(xié)議或賠償義務(wù)機關(guān)作出的裁決具有確定力和拘束力，雙方當事人不得隨意反悔更改，這是多數(shù)國家法律所明確規(guī)定的。例如，美國《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》第2672條規(guī)定，除非前項之行政調(diào)解系以欺詐方式達成，行政機關(guān)所為的妥協(xié)、和解、裁決或決定，在本法關(guān)于對美國聯(lián)邦政府基于侵權(quán)行為而提起的民事訴訟的規(guī)定限制下，對聯(lián)邦政府全體官員均有終局的效力"。"請求權(quán)人接受前述的裁決、和解或妥協(xié)，對于該請求權(quán)人應(yīng)產(chǎn)生終局的拘束力，并對美國聯(lián)邦政府及其人員因其行為或不行為所生的賠償請求構(gòu)成完全之免除"。

可見，在行政賠償?shù)南刃袇f(xié)議程序中，賠償義務(wù)機關(guān)與請求權(quán)人所達成的賠償協(xié)議與法院的調(diào)解書具有同等的法律效力，既可以成為賠償義務(wù)機關(guān)履行賠償義務(wù)的依據(jù)，又可以成為請求權(quán)人申請法院強制執(zhí)行的依據(jù)。具體而言，賠償決定或協(xié)議發(fā)生以下效力：

（一）賠償義務(wù)機關(guān)履行賠償義務(wù)

由于賠償協(xié)議具有與法院判決、調(diào)解書同等的效力，因此賠償義務(wù)機關(guān)與請求權(quán)人達成協(xié)議后就負有履行協(xié)議的賠償義務(wù)，應(yīng)當向請求權(quán)人支付賠償金、或按協(xié)議內(nèi)容恢復(fù)原狀。此項履行應(yīng)當在一定期限內(nèi)完成，我國臺灣法律規(guī)定為20日。當事人也可以約定履行期限，但不宜過長。賠償義務(wù)機關(guān)在協(xié)議前或協(xié)議中已先行支付的醫(yī)療費、喪葬費和其他費用，應(yīng)于履行賠償金時扣除。

（二）請求權(quán)人取得執(zhí)行名義

賠償協(xié)議的效力還存在于請求權(quán)人向賠償義務(wù)機關(guān)請求賠償時，該賠償義務(wù)機關(guān)不得拒絕或延遲履行。否則，請求權(quán)人有權(quán)申請法院強制執(zhí)行。通常法院強制執(zhí)行的標的為賠償義務(wù)機關(guān)所有的財產(chǎn)，但由于行政機關(guān)的財產(chǎn)性質(zhì)特別，有些情況下不宜作為強制執(zhí)行的標的。例如，機關(guān)公用的實物、公務(wù)員的工資等。許多國家和我國臺灣均有一定限制。例如，在英國、法國、美國、西班牙、澳大利來等國，不能申請強制執(zhí)行國家賠償責(zé)任。在美國由國會編列預(yù)備金支付賠償費。德國雖然曾規(guī)定財政財產(chǎn)可以強制執(zhí)行，但公有物仍不能強制執(zhí)行。

我國現(xiàn)行法律沒有規(guī)定行政機關(guān)作出賠償裁決或與請求權(quán)人達成協(xié)議后拒不執(zhí)行該裁決或協(xié)議的處理辦法，因此，請求權(quán)人能否就裁決或協(xié)議向法院申請強制執(zhí)行仍無定論。但從國家賠償立法的趨勢和規(guī)律看，規(guī)定請求權(quán)人申請法院強制執(zhí)行是必要的，這是保證賠償義務(wù)機關(guān)及時履行義務(wù)的重要途徑。但由法院強制行政機關(guān)執(zhí)行協(xié)議存在一定難度，同時還可以開辟另一個途徑，即賠償義務(wù)機關(guān)超過期限拒不履行協(xié)議的，請求權(quán)人可以就此向法院提起賠償訴訟。

篇（3）

說到行政許可法，它對行政許可辦理程序的規(guī)定是比較系統(tǒng)、比較詳盡的。它按照行政許可的辦理過程，規(guī)定了行政許可的申請與受理、審查與決定、辦理期限、變更與延展，并對幾類許可規(guī)定了特別程序，同時又在不同的環(huán)節(jié)分別規(guī)定了具體的程序制度，如公開制度、說明理由制度、行政機關(guān)職能分開制度、時限制度等。這些程序制度的作用是：

篇（4）

為何要強調(diào)統(tǒng)計行政程序的建設(shè)

在作出具體統(tǒng)計行政行為時，強調(diào)統(tǒng)計行政程序，有利于減少行政行為的隨意性，克服撊酥螖?shù)默F(xiàn)象，保護相對人的合法權(quán)益。

在統(tǒng)計行政法律關(guān)系中，統(tǒng)計行政機關(guān)作為統(tǒng)計行政主體，處于領(lǐng)導(dǎo)的地位，而相對人（統(tǒng)計調(diào)查對象等）則處于服從的地位。統(tǒng)計部門隨意制發(fā)一張調(diào)查表就有可能給相對人帶來較大的工作量，增加一定的人力、物力、財力的開支，特別是不科學(xué)的統(tǒng)計指標更給填報帶來極大的困難，而這些數(shù)字匯總上來后，領(lǐng)導(dǎo)也不見得就是很需要，甚至于統(tǒng)計部門通過現(xiàn)有的資料進行必要的加工也可以獲得。因此，這種在統(tǒng)計工作中的撊酥螖現(xiàn)象必須通過一定的程序加以控制。即任何統(tǒng)計調(diào)查都必須要進行立項論證，確定有無必要進行專門調(diào)查，若確有必要進行調(diào)查，還要對調(diào)查表進行審查，弄清指標的設(shè)置有無必要，指標設(shè)置是否科學(xué)，調(diào)查時間是否合理，調(diào)查經(jīng)費有無保障，等等。在此基礎(chǔ)上由有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)進行簽發(fā)，在統(tǒng)計調(diào)查前還要進行公告等。

在作出具體行政行為時，強調(diào)統(tǒng)計行政程序，有利于增強統(tǒng)計行政行為的合法性、科學(xué)性，提高統(tǒng)計工作的質(zhì)量。

在日常的統(tǒng)計行政管理工作中，統(tǒng)計法律、法規(guī)、規(guī)章對一系列的統(tǒng)計行政行為的程序都作了具體的規(guī)定，這些都是必須要認真貫徹執(zhí)行的，不履行這些程序上的義務(wù)，也就是違法。從另一方面來講，講究一定的程序，可使統(tǒng)計工作的科學(xué)性得到極大的提高。這是由于在一個良好的程序中，必然有具有一定專業(yè)知識的人員參予對行政行為論證這個環(huán)節(jié)，有的還要進行必要的聽證環(huán)節(jié)，重要的事項還要通過有關(guān)的辦公會議集體討論拍板，經(jīng)過這樣的層層把關(guān)，統(tǒng)計行政行為的質(zhì)量，也必然得到極大的提高。如在統(tǒng)計報送期限的問題上，過去不經(jīng)過論證，給基層單位的上報期限規(guī)定得太緊，以至于到了基層必須25日前就要報整個月的數(shù)字，這樣質(zhì)量是難以保證的。如果在制定這樣的決策前聽取相對人的聽意見，也不至于作出這樣不近人情的行政行為來。由于時間緊，基層就采取統(tǒng)計加估計的辦法來報數(shù)，不僅影響了統(tǒng)計數(shù)字的質(zhì)量，更重要的是弱化了統(tǒng)計法制觀念，為弄虛作假提供了溫床。在某種程度上可以說，統(tǒng)計數(shù)字上的不實事求是的現(xiàn)象，與調(diào)查組織者對待搜集資料的不實事求是的行為有著一定的聯(lián)系。

在作出具體統(tǒng)計行政行為中，強調(diào)統(tǒng)計行政程序，有利于加強統(tǒng)計執(zhí)法，明確統(tǒng)計行政關(guān)系主體的權(quán)利與義務(wù)。

從統(tǒng)計行政管理領(lǐng)域上來講，在統(tǒng)計行政權(quán)（公權(quán)力）與統(tǒng)計調(diào)查對象的私權(quán)利之間存在著一個平衡點。這種平衡，我認為是一種動態(tài)的平衡。即除了要對統(tǒng)計行政管理權(quán)進行控制以外，在統(tǒng)計行政管理的某些方面要加強對統(tǒng)計行政管理相對人的執(zhí)法檢查。由于統(tǒng)計行政行為未經(jīng)過一定的程序造成相應(yīng)的手續(xù)不完備，給監(jiān)督檢查帶來了諸多的困難。如在組織年定報統(tǒng)計工作的過程中，作為一個統(tǒng)計行政行為，首先必須要以統(tǒng)計行政機關(guān)的名義下發(fā)一個開展統(tǒng)計年定報工作的通知，明確開展統(tǒng)計調(diào)查依據(jù)、目的、意義、統(tǒng)計行政主體、統(tǒng)計調(diào)查對象的權(quán)利、義務(wù)以及相應(yīng)的統(tǒng)計法律責(zé)任。最主要的是要對每張表要列出具體的表名、表號、填報單位、上報日期、上報給誰（受表單位），等等。如果上報日期推遲和提前都必須要有相應(yīng)的正式書面通知。其次，開展年定報的通知和有關(guān)的統(tǒng)計指標解釋，要采取適當?shù)男问剿瓦_到統(tǒng)計調(diào)查對象手中，并留有送達的依據(jù)，如采取開年定會的形式進行工作布置的，則必須留存會議簽到單，以便于查閱。對于一次性重大調(diào)查要在有關(guān)報刊上進行調(diào)查前的公告等等。通過上述程序，便于明確統(tǒng)計法律責(zé)任，有利于統(tǒng)計執(zhí)法工作的有效開展。

對統(tǒng)計行政程序的探討

統(tǒng)計行政行為是統(tǒng)計行政機關(guān)單方面的意思表示，這個表示一經(jīng)作出就具有公定力、執(zhí)行力、拘束力等法律效力。

統(tǒng)計行政行為意思的形成程序

我認為行政行為的意思可分為貫徹性意思、創(chuàng)設(shè)性意思兩大類。在這兩大類中有不同的特點：

貫徹性意思的形成。所謂貫徹性意思是指統(tǒng)計行政機關(guān)為貫徹上級統(tǒng)計部門有關(guān)統(tǒng)計工作的總體布置所要進行的具體統(tǒng)計行政行為的意思。如開展全市年定報工作就是貫徹全國、全省統(tǒng)一部署進行的。在這類意思的形成中，要吃透上級的文件精神，在滿足上級要求的同時，結(jié)合本地實際進行具體化。重點就是要明確本地基層單位如何上報、以及上報的時間、地域、對象等各種要求。一般由統(tǒng)計行政機關(guān)部門草擬文件，并對基層上報時間、上報方式進行合理論證后，由分管局長簽發(fā)即可。

創(chuàng)設(shè)性的意思的形成。所謂創(chuàng)設(shè)性意思又可分為自身創(chuàng)設(shè)性意思、他人創(chuàng)設(shè)性意思兩種。自身創(chuàng)設(shè)性意思，即根據(jù)當?shù)攸h政領(lǐng)導(dǎo)的要求或根據(jù)實際工作開展的需要所要作出的各種具體行政行為的意思。這是要重點控制的。

首先，開展這項統(tǒng)計行政行為要合法、合理，不能違反法律。這是一個基本的前提條件。

其次，在程序上要遵循撋昵肓⑾顢、撎致蹟（聽證、召開座談會、書面征求意見）、摪旃嵫芯浚ɑ蚴壯づ陌澹、撉?shù)然具^程。

申請立項。這是一般重大的統(tǒng)計行政行為的必經(jīng)程序。立項必須要有立項的依據(jù)（法律依據(jù)）和實際的需求。一般還需要有可行性研究的報告。

討論。這里的討論指對立項需求（申請）的可行性問題的討論。一般由一個參謀性（輔）的機構(gòu)（組織）來實施。這個機構(gòu)（組織）要吸收相關(guān)的專家或有關(guān)方面代表（最好包括人大代表、政協(xié)委員）組成。重大的涉及到相對人切身利益的應(yīng)進行公開的聽證。一般的也可沿用傳統(tǒng)的召開座談會、放發(fā)征求意見稿等形式。重點討論項目需求（申請）的必要性、可行性的論證科學(xué)性等內(nèi)容，然后對實施內(nèi)容、形式等要素進行討論和優(yōu)選，形成一個意見報決策層會議或交由首長拍板。在上述過程中，要注意聽證與召開座談會的區(qū)別。首先，聽證是一個法律概念，它是靠眾多法律原則支持的一種程序，具有嚴格的法律規(guī)則和意義，它不是泛泛的道德要求，也不是簡單的工作作風(fēng)，而是一種具有法律意義的工作規(guī)則，一旦違反這些原則和規(guī)則，將影響某項決策或行政決定的效力。其次，聽證的核心在于撎龜和撝兩方面。所謂撎龜就是撎，如果只聽摬蝗，或撎龜而不撊，則起不到撎?shù)淖饔?。所謂撝是指決策部門的決定必須建立在利害相關(guān)人提供的證據(jù)事實基礎(chǔ)上，允許利害相關(guān)人就對方提供的證據(jù)加以質(zhì)證、辯駁。換言之，決策部門不能偏聽偏信，必須兼聽各方意見，而且每次決策必須是建立在相關(guān)證據(jù)基礎(chǔ)之上，特別是建立在有力證據(jù)基礎(chǔ)上的意見。

辦公會研究或首長拍板

對于重大的一般要經(jīng)過辦公會集體討論，按照少數(shù)服從多數(shù)的原則舉手表決。在表決程序上應(yīng)規(guī)定不得投棄權(quán)票，即要么反對，要么贊成。各人表決情況記錄在會議紀要中，這雖是集體決定，若出了問題，凡投贊成票的，要承擔責(zé)任，投反對票的不負責(zé)任。但同時要建立一個約束機制，凡三次投反對票而該項行政行為卻分別被實踐證明是正確的領(lǐng)導(dǎo)集體成員，要受到相應(yīng)的處分，承擔相應(yīng)的責(zé)任。那么，認定行政行為對與錯的標準是什么呢？我認為從根本上來講要堅持撊鲇欣跀?shù)臉藴剩唧w可采用民意測驗、跟蹤調(diào)查、綜合評價等方法來論證。

對于一般的行政行為的決策可在經(jīng)過必要的程序后，依據(jù)領(lǐng)導(dǎo)分工由行政首長拍板決定。

上述貫徹性意思和創(chuàng)設(shè)性意思是相對的，有些創(chuàng)設(shè)性意思經(jīng)過決定后，對于具體的部門（如專業(yè)處）來說又變成了貫徹性意思。有些貫徹性意思，為了貼近各地實際情況需要進行適當補充或修正又具有創(chuàng)設(shè)性意思了。

而他人創(chuàng)設(shè)性意思，即他人為貫徹黨政領(lǐng)導(dǎo)的需要或自身需要就統(tǒng)計方面的工作，向統(tǒng)計部門提出的利用統(tǒng)計行政權(quán)的申請的意思。如市機械局為了調(diào)查全市機械工業(yè)的情況，向統(tǒng)計部門提出要開展統(tǒng)計調(diào)查的創(chuàng)設(shè)性意思，若經(jīng)統(tǒng)計部門依法審核同意就具有法定效力。屬于部門統(tǒng)計調(diào)查，就受到統(tǒng)計法的保護。其具體的程序同自身創(chuàng)設(shè)性意思的程序。

統(tǒng)計行政行為的簽發(fā)和公告的程序

統(tǒng)計行為一經(jīng)確定下來，要經(jīng)行政首長的簽發(fā)，以文件的形式下發(fā)，使有關(guān)相對人知曉。其送達方式同法律文書的送達方式。有委托送達、留置送達、公告送達、直接送達、郵寄送達等。送達必須符合法律的規(guī)定。在對不特定的相對人作出統(tǒng)計行政行為時，可在一定范圍內(nèi)采取在報紙上公告的方式。這里的撘歡ǚ段要與統(tǒng)計行政行為的實施范圍相一致。如要在南京市開展全市范圍的居民出行情況的調(diào)查，可在《南京日報》等全市性的報紙上進行調(diào)查公告。

統(tǒng)計行政程序?qū)嵤┲械脑陉P(guān)問題

程序與效力的問題

行政活動有其多、雜、變化快等諸多特點，講究一定的程序就必然要經(jīng)歷一定的過程，需要耗費一定的時間，而行政效力總是與一定的時間聯(lián)系在一起的，這就必然要影響行政效力。為了解決這一對矛盾，在作為具體統(tǒng)計行政行為時，有必要把統(tǒng)計行政行為區(qū)分為重要的統(tǒng)計行政行為和一般的統(tǒng)計行政行為。對于重要的統(tǒng)計行政行為毫無疑問必然要嚴格適用上述的程序。面對于一般的行政行為，要有限度地適用簡易程序。簡易程序可將立項申請、討論、辦公會審議等過程有選擇地壓縮適用，但作為行政首長的簽發(fā)是必經(jīng)的程序，不可忽略。

對于時間緊迫的重大的統(tǒng)計行政行為的決策，在一定條件下也可適用簡易程序，但必須是十分慎重，且不宜多搞。

統(tǒng)計行政程序必須公示。

為對統(tǒng)計行政機關(guān)進行監(jiān)督，各項統(tǒng)計行政行為的程序必須采取公示的原則，使統(tǒng)計行政管理相對人進行充分的了解，以避免摪迪洳僮鲾，使相對人的合法權(quán)益得不到維護。實踐證明，公示的方法對于提高統(tǒng)計行政效率有著十分重要的意義。

篇（5）

一、行政程序違法的表現(xiàn)

行政程序是指行政主體在實施行政行為時經(jīng)歷若干步驟,采取一定形式和方法,在法定期限內(nèi),按一定順序完成的過程。然而,由于目前我國尚未有統(tǒng)一規(guī)范的行政程序法,加上一直以來“重實體,輕程序”傳統(tǒng)思想的影響,行政主體在執(zhí)法過程中不重視行政程序,甚至違反法定程序的現(xiàn)象時有發(fā)生。常見的程序違法的主要有以下幾個方面:

1.步驟欠缺。即某行政法律行為的作出應(yīng)依行政法規(guī)規(guī)定的步驟進行,但行政主體違法而未采取或履行相應(yīng)的步驟。法律通過規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權(quán)力運行的軌跡,為行政主體設(shè)定相應(yīng)的程序性義務(wù),作為行政主體必須按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主體不能遺漏、疏忽法律預(yù)先設(shè)立的行政程序而進行活動,否則勢必會侵犯行政相對方的權(quán)利,影響法律的公正與嚴肅。

2.順序顛倒。即行政主體違反法律規(guī)定的先后順序作出行政行為而構(gòu)成的違法。行政程序是由若干個步驟、階段在時間上延續(xù)所構(gòu)成,如同鏈條一環(huán)緊扣一環(huán),從而保證行政程序法律關(guān)系主體的活動順利進行,因而行政程序不得顛倒,即行政主體不能先進行后面的行政程序,再進行前面的行政程序,否則將會導(dǎo)致行為無效。

3.形式違法。即行政法律行為的作出應(yīng)當采取某種法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,構(gòu)成程序違法。隨著行政法的進一步健全和完善,對行政行為的法定形式的要求也愈加嚴格,一方面是為了監(jiān)督行政主體的執(zhí)法,另一方面也是為了更好地保障相對人的合法權(quán)利。然而,由于我國的行政法規(guī)建設(shè)起步較晚,人們的法律意識還比較淡薄,以致現(xiàn)實生活中違法現(xiàn)象時有發(fā)生。

4.時限違法。即行政法律行為的作出超過法定的時間限制,從而構(gòu)成違法。為了保證行政活動的高效率,行政程序的各個環(huán)節(jié)應(yīng)當有時間上的限制,如《行政處罰法》第四十二條第二款規(guī)定:“行政機關(guān)應(yīng)當在聽證的七日前,通知當事人舉行聽證的時間、地點?！倍谖覀儭耙婪ㄐ姓钡慕ㄔO(shè)過程中,行政主體沒有按照法律規(guī)定操作的現(xiàn)象并不鮮見,如行政主體沒有按照法律規(guī)定的期限給予當事人充分答辯時間和出席陳述時間;或未按法定期限作出裁決,既不通知當事人也不經(jīng)批準延期的;或已過追訴時效仍追究相對人法律責(zé)任的等等。

二、行政程序違法與實體違法的法律后果比較

行政實體和行政程序是同一行政主體行為的兩個方面,它們彼此聯(lián)結(jié),相互依存。前者是行為的內(nèi)容,后者是行為的形式。行政行為作為一種法律行為,同時受到行政實體法和行政程序法的規(guī)范,但它們的地位和作用有差別。實體法決定著行政主體的資格與存在,違反了實體法,意味著主體資格的不合法,因而必然影響行政行為的效力。程序法不能直接決定主體的資格與存在,但這并不意味程序法不重要。由于行政主體行使實體權(quán)力的形式如何對行政是否科學(xué)和民主有極大地影響,因而法律通過規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權(quán)力運行的軌跡,防止行政權(quán)力的濫用。但行政程序具有多樣性和復(fù)雜性,因此,對于違反行政程序的后果或責(zé)任承擔方式,也應(yīng)該因行政行為的不同、程序要求的不同而有所區(qū)別。那種認為違反程序的行政行為一律無效的觀點是片面的。

我們還需要明確的是程序違法中對相對人權(quán)益并無影響的情形,一般不影響行政行為的效力,但這決非意味著這種違法行為就不受追究?，F(xiàn)代法治的要求是違法必究,程序法也是法,違反它也應(yīng)承擔責(zé)任,盡管世界各國對這種情形下的法律責(zé)任少有明確規(guī)定。我國1996年頒布的《行政處罰法》在這方面有所突破,該法第五十五條規(guī)定:違反法定處罰程序的,由上級機關(guān)或有關(guān)部門責(zé)令改正;可以對直接負責(zé)的主管人員依法給予行政處分。這項規(guī)定為追究程序違法的法律責(zé)任提供了依據(jù)。那種以為“行政機關(guān)違反法定程序的責(zé)任即是行政行為無效”的觀點,是不符合行政法理的,實踐中也行不通,而由此得出的“行政行為不因程序違法而導(dǎo)致無效是行政程序法律責(zé)任不獨立”的結(jié)論也是不正確的。其原因在于沒有把握行政程序的實質(zhì),并混淆了法律后果和法律責(zé)任的概念。行政程序法與行政實體違法的法律后果有如此差異,似乎與我們前面所言的程序的重要性、程序的價值目標不相符合。但我們認為,這正是實體法與程序法區(qū)別之所在。實體正義、程序效率都是法的正義的重要內(nèi)容。那種主張違反程序的行政行為一律無效的想法或做法,一是容易放縱違法的行政相對人,丟失實體正義;二是行政機關(guān)不得不重新作出具體行政行為而影響行政效率。因此,我們還是應(yīng)當對實體與程序的正義價值進行具體的衡量取舍,以期更加符合法的正義的要求,提高法的正義的質(zhì)量,這種對于違反程序的行政行為采取靈活處理的做法其實也是世界各國的普遍做法。

三、對行政程序違法的司法審查

1.對行政程序違法進行司法審查的程序

(1)審查法定步驟。步驟是程序的重要要素,任何行為都必須按照法定的步驟來進行,否則就可能造成程序違法,例如,《治安管理處罰條例》規(guī)定,被裁決拘留的人或者他的家屬能夠找到擔保人或者按規(guī)定交納保證金的,在申訴和訴訟期間,原裁決暫緩執(zhí)行。這里就有一個法定步驟,即公安機關(guān)作出拘留裁決后,要告知被拘留人是否要求提供擔保,如果公安機關(guān)不執(zhí)行這一步驟,作出裁決就執(zhí)行拘留(實踐中此類情況常有發(fā)生),這種跳躍式的執(zhí)法行為,就是違反法定程序。

(2)審查法定順序。這一點要求行政程序中不能出現(xiàn)順序顛倒,也不能出現(xiàn)順序混亂。例如,行政主體在進行有關(guān)執(zhí)法時必須按順序表明身份、說明理由、采取相關(guān)措施、作出行政決定,并將有關(guān)決定交付當事人,還要告之當事人有關(guān)權(quán)利。如果違反了這一順序,將會導(dǎo)致程序違法,又如《行政訴訟法》第33條規(guī)定:“在訴訟過程中,被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！边@既是對被告訴訟權(quán)利的限制,也是為了防止被告以顛倒步驟順序取得的證據(jù)證明其行為合法。

(3)審查法定形式。一定的行為必須以相應(yīng)的形式表現(xiàn)出來,如書面形式、口頭形式等,若某一行為不按法律規(guī)定的形式來進行則屬程序違法,如《行政處罰法》規(guī)定:“行政機關(guān)及其執(zhí)行人員當場收繳罰款的,必須向當事人出具省、自治區(qū)、直轄市財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù),未出具財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的,當事人有權(quán)拒絕繳納罰款?！钡?9條規(guī)定:“行政機關(guān)依照本法第39條的規(guī)定給予行政處罰,應(yīng)當制作行政處罰決定書?！蓖ǔ?對外行使影響公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的行為都應(yīng)當是要式行為。

(4)審查法定時效。行政程序遵守法定的時效,是具體行政行為合法的重要條件之一。從法治的高度講,有行為就有相應(yīng)時效,而且這種時效是具體的、法定的,違反了法定時效,同樣會導(dǎo)致程序違法。

2.對行政程序違法司法審查的結(jié)果

對于違法行政程序司法審查的處理結(jié)果,學(xué)術(shù)界及司法界都有不同的意見。有的認為,只要行政程序違法,不論實體處理是否合法,均應(yīng)判決撤銷。有的認為,只要實體處理合法,程序違法,但未侵害行政相對人的實體權(quán)力,應(yīng)予維持,不過應(yīng)在判決書中指出其程序違法。有的認為,只有程序嚴重違法,才能撤銷,一般違法且未給行政相對人造成侵害的,一般應(yīng)予維持。

在國外,許多國家和地區(qū)行政程序法中都有些“適當寬松”的規(guī)定,即對某些“暇疵”的行政行為予以補正。比如德國行政程序法第44條規(guī)定了行政行為具有嚴重瑕疵的,包括程序嚴重瑕疵的,為無效行政行為;在撤銷和無效兩種糾正方式外,第45條則對“不導(dǎo)致第44條規(guī)定的對程序或形式的違反”的行政行為則可視為補正。此外,德國程序法典中還有對某些有程序或形式暇征的行政行為只要其對實體決定不具影響力可不予撤銷的規(guī)定。又如在奉行“法律程序至上”原則,視“正當法律程序”為法律生命所在的美國也并不是任何違反程序的行為都會導(dǎo)致行政行為無效的后果。在行政機關(guān)制定法規(guī)時,“除非有特別法律規(guī)定,制定規(guī)章基本上是行政機關(guān)自己的事,除非法律另有規(guī)定,否則,不得以行政機關(guān)在頒布某項規(guī)定以前沒有舉行聽證會,沒有與受此規(guī)章影響的各方協(xié)商或通過其它方式征求他們的意見為由宣布規(guī)章無效。目前,我國法律意識整體水平不高,行政程序意識在行政機關(guān)和執(zhí)法人員中普遍需要提高,因此,筆者認為對于行政程序違法司法審查的結(jié)果規(guī)定既不宜過于嚴格,也不宜過于寬松,而宜作一些具體情況與類型的區(qū)分。

概括說來,行政程序違法的司法審查應(yīng)以公正和效率為標準。如果違反法定行政程序的行政行為損害了相對人的合法權(quán)益,應(yīng)當認定無效,并依法予以撤銷;如果行政行為違反行政程序,但并沒有損害行政相對人的合法權(quán)益,或者影響微小,可不認定該行政行為無效。具體說來,對違反法定行政程序可分以下幾種情況作不同處理:

(1)對于任意性行政程序,行政機關(guān)具有一定的自由裁量權(quán),可以根據(jù)實際情況和需要自主選擇。這種選擇只要不違反行政程序的基本原則,即不影響該行為的法律效力。如果行政相對人對行政機關(guān)自主選擇的程序提出異議要求撤銷,法院一般不予支持。但是,“如果行政機關(guān)選擇的程序嚴重違背法理、違背基本公正要求,雖不構(gòu)成違背法定程序,但可構(gòu)成‘’,人民法院可以以為根據(jù)撤銷相應(yīng)具體行政行為?！?/p>

(2)對行政程序中輕微的瑕疵現(xiàn)象,一般不作違反法定程序處理。對于這種情況能補充的責(zé)令行政主體補充,不能補充的提出司法建議。

(3)對行政程序混亂,違反法定的、不可改變的順序,并且損害了相對人合法權(quán)益的,可判決撤銷并責(zé)令行政機關(guān)依照法定順序重新處理。

行政程序違法的后果不同于實體違法,這是由行政程序本身的性質(zhì)決定的。并不如有的學(xué)者所認為的:程序違法,從嚴格法治角度講,是必須撤銷該行為的,但從效率上講,有條件地維持也是可取的。程序違法對行政行為效力的影響,要區(qū)分不同情況分別處理,不能陷于形式主義。這也體現(xiàn)了現(xiàn)代行政程序法的基本價值取向:公正與效率的和諧統(tǒng)一。程序違法不以撤銷該行政行為為惟一的法律后果。有的程序違法的法律后果表現(xiàn)為一種“待定”狀態(tài),如超出復(fù)議期限仍未做出決定的行為,可能會成為相對人提訟或要求其它權(quán)利的理由,這也是一種法律后果。至于是否影響行為效力,則需由法院根據(jù)具體情況進行審查作出判決。

注釋:

①羅豪才.行政訴訟法學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1992.247.

②石紅心.行政機關(guān)違反法定程序責(zé)任新論[J].行政法制,2002,(2):910.

篇（6）

何謂統(tǒng)計行政行為？簡言之，就是統(tǒng)計行政機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)，依照法定程序所作出的影響到相對人權(quán)益的行為。具體化地說統(tǒng)計行政行為包括統(tǒng)計調(diào)查項目審批行為、統(tǒng)計調(diào)查行為、統(tǒng)計資料公布行為、統(tǒng)計確認行為（包括統(tǒng)計資料的認定、統(tǒng)計行政登記等）、統(tǒng)計行政許可行為（包括發(fā)放統(tǒng)計上崗資格證等）、統(tǒng)計行政處罰行為，等等。一般而言，政府統(tǒng)計行政機關(guān)業(yè)務(wù)處室所涉及到的行為只要與相對人發(fā)生關(guān)系的，都是統(tǒng)計行政行為，都要受統(tǒng)計法的調(diào)整和規(guī)范，都要依法行政，而不僅僅是統(tǒng)計行政處罰行為。只要統(tǒng)計行政行為不當，影響到相對人的合法權(quán)益，作出該項統(tǒng)計行政行為的統(tǒng)計行政機關(guān)就有可能當被告。譬如講，統(tǒng)計局向某基層單位布置了一張調(diào)查表，這就是統(tǒng)計行政行為，基層單位認為這項調(diào)查侵犯了其合法權(quán)益，既可以申請行政復(fù)議，也可以向人民法院提起行政訴訟，如果向法院提起行政訴訟，那么，統(tǒng)計局就是被告，就有出示作出這項調(diào)查的依據(jù)和具體審批程序等證據(jù)的義務(wù)。沒有合法、合理的依據(jù)，法院可以判決撤銷這項統(tǒng)計行政行為。如果因為調(diào)查給基層單位造成損害（人力、物力等），作出這項調(diào)查決定的統(tǒng)計行政主管部門還要作為賠償義務(wù)機關(guān)進行國家賠償，并對有關(guān)責(zé)任人員進行追償。

為何要強調(diào)統(tǒng)計行政程序的建設(shè)

在作出具體統(tǒng)計行政行為時，強調(diào)統(tǒng)計行政程序，有利于減少行政行為的隨意性，克服撊酥螖?shù)默F(xiàn)象，保護相對人的合法權(quán)益。

在統(tǒng)計行政法律關(guān)系中，統(tǒng)計行政機關(guān)作為統(tǒng)計行政主體，處于領(lǐng)導(dǎo)的地位，而相對人（統(tǒng)計調(diào)查對象等）則處于服從的地位。統(tǒng)計部門隨意制發(fā)一張調(diào)查表就有可能給相對人帶來較大的工作量，增加一定的人力、物力、財力的開支，特別是不科學(xué)的統(tǒng)計指標更給填報帶來極大的困難，而這些數(shù)字匯總上來后，領(lǐng)導(dǎo)也不見得就是很需要，甚至于統(tǒng)計部門通過現(xiàn)有的資料進行必要的加工也可以獲得。因此，這種在統(tǒng)計工作中的撊酥螖現(xiàn)象必須通過一定的程序加以控制。即任何統(tǒng)計調(diào)查都必須要進行立項論證，確定有無必要進行專門調(diào)查，若確有必要進行調(diào)查，還要對調(diào)查表進行審查，弄清指標的設(shè)置有無必要，指標設(shè)置是否科學(xué)，調(diào)查時間是否合理，調(diào)查經(jīng)費有無保障，等等。在此基礎(chǔ)上由有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)進行簽發(fā)，在統(tǒng)計調(diào)查前還要進行公告等。

在作出具體行政行為時，強調(diào)統(tǒng)計行政程序，有利于增強統(tǒng)計行政行為的合法性、科學(xué)性，提高統(tǒng)計工作的質(zhì)量。

在日常的統(tǒng)計行政管理工作中，統(tǒng)計法律、法規(guī)、規(guī)章對一系列的統(tǒng)計行政行為的程序都作了具體的規(guī)定，這些都是必須要認真貫徹執(zhí)行的，不履行這些程序上的義務(wù)，也就是違法。從另一方面來講，講究一定的程序，可使統(tǒng)計工作的科學(xué)性得到極大的提高。這是由于在一個良好的程序中，必然有具有一定專業(yè)知識的人員參予對行政行為論證這個環(huán)節(jié)，有的還要進行必要的聽證環(huán)節(jié)，重要的事項還要通過有關(guān)的辦公會議集體討論拍板，經(jīng)過這樣的層層把關(guān)，統(tǒng)計行政行為的質(zhì)量，也必然得到極大的提高。如在統(tǒng)計報送期限的問題上，過去不經(jīng)過論證，給基層單位的上報期限規(guī)定得太緊，以至于到了基層必須25日前就要報整個月的數(shù)字，這樣質(zhì)量是難以保證的。如果在制定這樣的決策前聽取相對人的聽意見，也不至于作出這樣不近人情的行政行為來。由于時間緊，基層就采取統(tǒng)計加估計的辦法來報數(shù)，不僅影響了統(tǒng)計數(shù)字的質(zhì)量，更重要的是弱化了統(tǒng)計法制觀念，為弄虛作假提供了溫床。在某種程度上可以說，統(tǒng)計數(shù)字上的不實事求是的現(xiàn)象，與調(diào)查組織者對待搜集資料的不實事求是的行為有著一定的聯(lián)系。

在作出具體統(tǒng)計行政行為中，強調(diào)統(tǒng)計行政程序，有利于加強統(tǒng)計執(zhí)法，明確統(tǒng)計行叵抵魈宓娜ɡ胍邐瘛?BR>從統(tǒng)計行政管理領(lǐng)域上來講，在統(tǒng)計行政權(quán)（公權(quán)力）與統(tǒng)計調(diào)查對象的私權(quán)利之間存在著一個平衡點。這種平衡，我認為是一種動態(tài)的平衡。即除了要對統(tǒng)計行政管理權(quán)進行控制以外，在統(tǒng)計行政管理的某些方面要加強對統(tǒng)計行政管理相對人的執(zhí)法檢查。由于統(tǒng)計行政行為未經(jīng)過一定的程序造成相應(yīng)的手續(xù)不完備，給監(jiān)督檢查帶來了諸多的困難。如在組織年定報統(tǒng)計工作的過程中，作為一個統(tǒng)計行政行為，首先必須要以統(tǒng)計行政機關(guān)的名義下發(fā)一個開展統(tǒng)計年定報工作的通知，明確開展統(tǒng)計調(diào)查依據(jù)、目的、意義、統(tǒng)計行政主體、統(tǒng)計調(diào)查對象的權(quán)利、義務(wù)以及相應(yīng)的統(tǒng)計法律責(zé)任。最主要的是要對每張表要列出具體的表名、表號、填報單位、上報日期、上報給誰（受表單位），等等。如果上報日期推遲和提前都必須要有相應(yīng)的正式書面通知。其次，開展年定報的通知和有關(guān)的統(tǒng)計指標解釋，要采取適當?shù)男问剿瓦_到統(tǒng)計調(diào)查對象手中，并留有送達的依據(jù)，如采取開年定會的形式進行工作布置的，則必須留存會議簽到單，以便于查閱。對于一次性重大調(diào)查要在有關(guān)報刊上進行調(diào)查前的公告等等。通過上述程序，便于明確統(tǒng)計法律責(zé)任，有利于統(tǒng)計執(zhí)法工作的有效開展。

對統(tǒng)計行政程序的探討

統(tǒng)計行政行為是統(tǒng)計行政機關(guān)單方面的意思表示，這個表示一經(jīng)作出就具有公定力、執(zhí)行力、拘束力等法律效力。

統(tǒng)計行政行為意思的形成程序

我認為行政行為的意思可分為貫徹性意思、創(chuàng)設(shè)性意思兩大類。在這兩大類中有不同的特點：

貫徹性意思的形成。所謂貫徹性意思是指統(tǒng)計行政機關(guān)為貫徹上級統(tǒng)計部門有關(guān)統(tǒng)計工作的總體布置所要進行的具體統(tǒng)計行政行為的意思。如開展全市年定報工作就是貫徹全國、全省統(tǒng)一部署進行的。在這類意思的形成中，要吃透上級的文件精神，在滿足上級要求的同時，結(jié)合本地實際進行具體化。重點就是要明確本地基層單位如何上報、以及上報的時間、地域、對象等各種要求。一般由統(tǒng)計行政機關(guān)部門草擬文件，并對基層上報時間、上報方式進行合理論證后，由分管局長簽發(fā)即可。

創(chuàng)設(shè)性的意思的形成。所謂創(chuàng)設(shè)性意思又可分為自身創(chuàng)設(shè)性意思、他人創(chuàng)設(shè)性意思兩種。自身創(chuàng)設(shè)性意思，即根據(jù)當?shù)攸h政領(lǐng)導(dǎo)的要求或根據(jù)實際工作開展的需要所要作出的各種具體行政行為的意思。這是要重點控制的。

首先，開展這項統(tǒng)計行政行為要合法、合理，不能違反法律。這是一個基本的前提條件。

其次，在程序上要遵循撋昵肓⑾顢、撎致蹟（聽證、召開座談會、書面征求意見）、摪旃嵫芯浚ɑ蚴壯づ陌澹、撉?shù)然具^程。

申請立項。這是一般重大的統(tǒng)計行政行為的必經(jīng)程序。立項必須要有立項的依據(jù)（法律依據(jù)）和實際的需求。一般還需要有可行性研究的報告。

討論。這里的討論指對立項需求（申請）的可行性問題的討論。一般由一個參謀性（輔）的機構(gòu)（組織）來實施。這個機構(gòu)（組織）要吸收相關(guān)的專家或有關(guān)方面代表（最好包括人大代表、政協(xié)委員）組成。重大的涉及到相對人切身利益的應(yīng)進行公開的聽證。一般的也可沿用傳統(tǒng)的召開座談會、放發(fā)征求意見稿等形式。重點討論項目需求（申請）的必要性、可行性的論證科學(xué)性等內(nèi)容，然后對實施內(nèi)容、形式等要素進行討論和優(yōu)選，形成一個意見報決策層會議或交由首長拍板。在上述過程中，要注意聽證與召開座談會的區(qū)別。首先，聽證是一個法律概念，它是靠眾多法律原則支持的一種程序，具有嚴格的法律規(guī)則和意義，它不是泛泛的道德要求，也不是簡單的工作作風(fēng)，而是一種具有法律意義的工作規(guī)則，一旦違反這些原則和規(guī)則，將影響某項決策或行政決定的效力。其次，聽證的核心在于撎龜和撝兩方面。所謂撎龜就是撎，如果只聽摬蝗，或撎龜而不撊，則起不到撎?shù)淖饔?。所謂撝是指決策部門的決定必須建立在利害相關(guān)人提供的證據(jù)事實基礎(chǔ)上，允許利害相關(guān)人就對方提供的證據(jù)加以質(zhì)證、辯駁。換言之，決策部門不能偏聽偏信，必須兼聽各方意見，而且每次決策必須是建立在相關(guān)證據(jù)基礎(chǔ)之上，特別是建立在有力證據(jù)基礎(chǔ)上的意見。

辦公會研究或首長拍板

對于重大的一般要經(jīng)過辦公會集體討論，按照少數(shù)服從多數(shù)的原則舉手表決。在表決程序上應(yīng)規(guī)定不得投棄權(quán)票，即要么反對，要么贊成。各人表決情況記錄在會議紀要中，這雖是集體決定，若出了問題，凡投贊成票的，要承擔責(zé)任，投反對票的不負責(zé)任。但同時要建立一個約束機制，凡三次投反對票而該項行政行為卻分別被實踐證明是正確的領(lǐng)導(dǎo)集體成員，要受到相應(yīng)的處分，承擔相應(yīng)的責(zé)任。那么，認定行政行為對與錯的標準是什么呢？我認為從根本上來講要堅持撊鲇欣跀?shù)臉藴?，具體可采用民意測驗、跟蹤調(diào)查、綜合評價等方法來論證。

對于一般的行政行為的決策可在經(jīng)過必要的程序后，依據(jù)領(lǐng)導(dǎo)分工由行政首長拍板決定。

上述貫徹性意思和創(chuàng)設(shè)性意思是相對的，有些創(chuàng)設(shè)性意思經(jīng)過決定后，對于具體的部門（如專業(yè)處）來說又變成了貫徹性意思。有些貫徹性意思，為了貼近各地實際情況需要進行適當補充或修正又具有創(chuàng)設(shè)性意思了。

而他人創(chuàng)設(shè)性意思，即他人為貫徹黨政領(lǐng)導(dǎo)的需要或自身需要就統(tǒng)計方面的工作，向統(tǒng)計部門提出的利用統(tǒng)計行政權(quán)的申請的意思。如市機械局為了調(diào)查全市機械工業(yè)的情況，向統(tǒng)計部門提出要開展統(tǒng)計調(diào)查的創(chuàng)設(shè)性意思，若經(jīng)統(tǒng)計部門依法審核同意就具有法定效力。屬于部門統(tǒng)計調(diào)查，就受到統(tǒng)計法的保護。其具體的程序同自身創(chuàng)設(shè)性意思的程序。

統(tǒng)計行政行為的簽發(fā)和公告的程序

統(tǒng)計行為一經(jīng)確定下來，要經(jīng)行政首長的簽發(fā)，以文件的形式下發(fā)，使有關(guān)相對人知曉。其送達方式同法律文書的送達方式。有委托送達、留置送達、公告送達、直接送達、郵寄送達等。送達必須符合法律的規(guī)定。在對不特定的相對人作出統(tǒng)計行政行為時，可在一定范圍內(nèi)采取在報紙上公告的方式。這里的撘歡ǚ段要與統(tǒng)計行政行為的實施范圍相一致。如要在南京市開展全市范圍的居民出行情況的調(diào)查，可在《南京日報》等全市性的報紙上進行調(diào)查公告。

統(tǒng)計行政程序?qū)嵤┲械脑陉P(guān)問題

程序與效力的問題

行政活動有其多、雜、變化快等諸多特點，講究一定的程序就必然要經(jīng)歷一定的過程，需要耗費一定的時間，而行政效力總是與一定的時間聯(lián)系在一起的，這就必然要影響行政效力。為了解決這一對矛盾，在作為具體統(tǒng)計行政行為時，有必要把統(tǒng)計行政行為區(qū)分為重要的統(tǒng)計行政行為和一般的統(tǒng)計行政行為。對于重要的統(tǒng)計行政行為毫無疑問必然要嚴格適用上述的程序。面對于一般的行政行為，要有限度地適用簡易程序。簡易程序可將立項申請、討論、辦公會審議等過程有選擇地壓縮適用，但作為行政首長的簽發(fā)是必經(jīng)的程序，不可忽略。

對于時間緊迫的重大的統(tǒng)計行政行為的決策，在一定條件下也可適用簡易程序，但必須是十分慎重，且不宜多搞。統(tǒng)計行政程序必須公示。

篇（7）

聽證制度是從英美普法中的自然公正原則中演化而來的，立法上最早規(guī)定聽證制度是1946年美國聯(lián)邦《行政程序法》。聽證制度的內(nèi)涵是“聽取當事人的意見，”尤其是在作出不利于當事人的決定之前，應(yīng)當聽取當事人的意見，從而體現(xiàn)出行政的公正。聽證程序有廣義和狹義兩種，所謂廣義的聽證是指把行政機關(guān)聽取當事人意見的程序統(tǒng)稱為聽證。狹義的聽證是指將聽證界定為行政機關(guān)以聽證會的形式聽取當事人意見的程序，是一種正式的聽取當事人意見的形式。在行政程序中應(yīng)用聽證，對行政機關(guān)行政活動起到了約束作用。

（二）聽證程序的功能

確立聽證程序是為了賦予受行政機關(guān)決定影響的當事人為自己的權(quán)益進行辯護的權(quán)利。是利用法律手段促使行政機器有效運轉(zhuǎn)的管理方法。聽證程序有三大功能：

1、保護功能。聽證的本質(zhì)在于給有利發(fā)表自己意見的機會，允許當事人與案件調(diào)查人員當面質(zhì)證和辯駁，給當事人一種事前自衛(wèi)的權(quán)利。通過這種程序來發(fā)現(xiàn)真實，校正片面的認識，總結(jié)出正確的處理方案。當事人可以在聽證程序中對付非法行政行為的侵害，維護自己的合法權(quán)益。從而維護社會公共利益發(fā)揮直接的積極作用。

2、監(jiān)督功能。行政處罰在行政管理中適用廣泛，要求行政機關(guān)在行使行政處罰權(quán)時，不得與法律規(guī)范相抵觸。它在實際應(yīng)用中產(chǎn)生了一些積極的正面效應(yīng)，通過聽證，直接審查行政機關(guān)將作出的行政處罰是否正確。對于保證行政處罰的公正性和合法性十分必要，從而促進依法行政，減少行政爭議，提高行政效率。

3、教育功能。通過聽證，教育行政執(zhí)法人員在行政工作中必須依法行政，公開公正處理或處罰決定，減少行政爭議，改進行政管理，提高執(zhí)法水平；讓當事人了解法律法規(guī)，運用法律的武器保護自己，起到了積極的法制宣傳教育作用；讓旁聽群眾通過雙方辯論獲得法制教育，提高公民法制觀念。

（三）聽證程序的基本原則

聽證程序的兩大基本原則是：公開原則和公正原則。公開原則是聽證程序的基礎(chǔ)，公正原則是聽證程序?qū)崿F(xiàn)價值的目的，兩者相輔相成。

1、公開原則。公開原則與聽證程序的性質(zhì)相符，是現(xiàn)代法治國家的一個基本要求，現(xiàn)代法律追求民主、保護公民合法權(quán)益，強調(diào)行政公開。但涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私除外，聽證應(yīng)當以公開方式舉行。聽證公開有兩個方面功效：一是有利于保證行政處罰全面、客觀地行使；二是有利于加強公民對行政機關(guān)的監(jiān)督，提高公民的守法意識。

2、公正原則。公正原則是指公平正值，沒有偏私。主要包括兩方面內(nèi)涵：一是指立法公正，在有關(guān)聽證方面，聽證主體包括聽證組織機關(guān)、聽證主持人與聽證參與人的聽證權(quán)利和聽證義務(wù)的設(shè)定都應(yīng)一視同仁，公平對待；二是執(zhí)法公正，通過賦予當事人告知權(quán)、聽證權(quán)、陳述權(quán)等權(quán)利，變以往執(zhí)法主體對受罰主體的單向管理為雙向制約，變當事人的事后救濟為政府的事先、事中控制，最大限度地規(guī)范行政執(zhí)法，保障管理相對人的合法權(quán)益。

（四）聽證程序的分類

聽證程序按實施的時間先后不同分為事前聽證和事后聽證。

1、事前聽證。事前聽證指行政機關(guān)作出決定之前進行的聽證。事前聽證有利于保護當事人的合法權(quán)益不受行政行為的侵害。促使行政機關(guān)在作出行政決定之前聽取行政相對人意見，保證行政決定合法公正性。從而提高行政管理的合理性和科學(xué)性。我國行政處罰聽證是正式的事前聽證。

2、事后聽證。事后聽證指行政機關(guān)作出決定之后進行的聽證。事后聽證可以方便行政機關(guān)迅速作出決定，受到不利影響的當事人可在事后要求進行符合該決定具體情況的聽證。如果不損害當事人的權(quán)利，對當事人不產(chǎn)生無法彌補的損失，行政機關(guān)可以決定采用事后聽證的形式。如涉及金錢利益的行政裁決，一般采取事后聽證的形式。

（五）行政處罰聽證程序的法律特征

行政處罰聽證是指狹義的聽證，“指在行政機關(guān)作出行政處罰決定之前，由行政機關(guān)指派專人主持聽取案件調(diào)查人員和當事人就案件事實及其證據(jù)進行陳述、質(zhì)證和辯論的法定程序?！雹傩姓幜P聽證程序法律特征為：

1、聽證是由行政機關(guān)臨時召集的，聽證由行政機關(guān)主要負責(zé)人應(yīng)當事人申請臨時召集。它不同于行政復(fù)議和行政仲裁，由法定的復(fù)議機構(gòu)和仲裁庭舉行，也不同于行政、民事和刑事審判，由人民法院進行。在我國不設(shè)獨立的行政法院或行政法官，聽證一般是在行政機關(guān)內(nèi)部由負責(zé)法制工作的機構(gòu)組織進行。

2、聽證采取辯論式的審理方式。審理人員站在與案件無關(guān)的第三者立場上，由雙方提供證據(jù)，互相辯論，審理人員不發(fā)表任何意見，只是主持審理過程的進行，充分聽取雙方的意見，并加以辨別的法律制度。

二、我國行政處罰聽證程序的主要規(guī)定及存在問題

（一）我國行政處罰聽證程序的主要規(guī)定

我國《行政處罰法》頒布以前就已經(jīng)有了聽證程序的部門規(guī)定。如國家稅務(wù)總局1990年制定的《稅務(wù)機關(guān)查處稅務(wù)案件辦法〈試行〉》第15條規(guī)定：“調(diào)查機關(guān)和調(diào)查人員將認定的事實同被查處的對象見面，認真聽取其申辯，然后寫出調(diào)查報告?！庇秩鐕壹夹g(shù)監(jiān)督局1990年7月的《技術(shù)監(jiān)督行政案件辦理程序的規(guī)定》第20條至22條規(guī)定：“案件調(diào)查結(jié)束后，承辦人員應(yīng)當將調(diào)查結(jié)果和有關(guān)證據(jù)材料提交技術(shù)監(jiān)督行政部門審理。各級技術(shù)監(jiān)督行政部門應(yīng)當實行集體審議制度，設(shè)立相應(yīng)的案件審理組織。案件審理組織經(jīng)集體評議后，提出案件處理意見。”此外還有一些法律、規(guī)章明確規(guī)定必須經(jīng)過合議方能作出行政處罰決定，從而保證了執(zhí)法的公正性。上述一些部門規(guī)定是聽證程序的一部分，包含調(diào)查者與裁決者相分離的規(guī)則。

我國于1996年3月17日八屆人大四次會議通過了《行政處罰法》，《行政處罰法》第42條規(guī)定，行政機關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當告知當事人有要求聽證的權(quán)利；當事人要求聽證，行政機關(guān)應(yīng)當組織聽證。當事人不承擔行政機關(guān)組織聽證的費用。聽證依照以下程序組織：

A、當事人要求聽證的，應(yīng)當在行政機關(guān)告知后的3日內(nèi)提出；

B、行政機關(guān)應(yīng)當在聽證的7日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點；

C、除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私外，聽證公開舉行；

D、聽證由行政機關(guān)指定的非本案調(diào)查人員主持，當事人認為主持人與本案有直接利害關(guān)系的，有權(quán)申請回避；

E、當事人可以親自參加聽證，也可委托1至2人；

F、舉行聽證時，調(diào)查人員提出當事人違法的事實、證據(jù)和行政處罰建議；當事人進申辯和質(zhì)證；

G、聽證應(yīng)當制作筆錄，筆錄應(yīng)當交當事人審核無誤后簽字或者蓋章。

當事人對限制人身自由的行政處罰有異議的，依照治安管理處罰條例有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

綜上所述，可以看出我國行政處罰聽證屬于正式的事前聽證，其主要規(guī)定可以歸納為以下幾個方面：

1、聽證的原則。聽證會舉行要求公開原則和職能分離的原則。

(1)公開原則。公開原則便于人民群眾對聽證進行有效的監(jiān)督，防止行政部門個別人，是預(yù)防腐敗的關(guān)鍵。但涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的除外。

(2)職能分離原則。職能分離原則要求法官不能作自己案件的法官。行政機關(guān)內(nèi)部同一行政處罰案件中從事調(diào)查取證、聽證、裁決的行政人員應(yīng)當彼此獨立、各司其職，不得從事與其職責(zé)不相容的活動。職能分離原則克服了我國以往執(zhí)法職能合并，執(zhí)法角色多重性所引起的一系列弊端，有利于執(zhí)法公正性。

2、聽證的范圍。聽證程序適用條件有兩點：一是在聽證適用范圍之內(nèi)，是實質(zhì)條件；二是行政相對人提出聽證要求，是程序條件。這兩個條件既反映了公正和民主要求，也體現(xiàn)了行政效率原則。我國聽證的范圍限于行政機關(guān)給予責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等三種行政處罰案件。行政相對人只有對上述三種案件有權(quán)要求聽證。

(1)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)是一種嚴厲的處罰，對生產(chǎn)經(jīng)營會造成較大的經(jīng)濟利益損失。在使用時要根據(jù)違法情節(jié)，責(zé)令違法者全部或部分停產(chǎn)停業(yè)，限期整頓。

(2)吊銷許可證或者執(zhí)照。是指行政機關(guān)依法限制或剝奪違法行為人某種權(quán)利或資格的處罰。它也是一種比較嚴厲的行政處罰，要求行政機關(guān)在處罰決定前必須充分聽取受處罰人的意見后，在證據(jù)確鑿、事實清楚的條件下正式作出。

(3)較大數(shù)額罰款。行政機關(guān)在適用罰款時享有較大的自由裁量權(quán)，有時容易產(chǎn)生顯失公正。所以把較大數(shù)額罰款列入聽證范圍是十分必要的。

3、舉行聽證的程序

(1)聽證前的準備：

①當事人申請。當事人受到行政機關(guān)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款，要求舉行聽證的，應(yīng)當在行政機關(guān)告知后3日內(nèi)向行政機關(guān)提出申請；

②通知。行政機關(guān)在舉行聽證的7日前將有關(guān)聽證的事項告知當事人；

③指定聽證主持人。聽證主持人為非本案調(diào)查人員與本案無利害關(guān)系人員；

④回避。指定的主持人在舉行聽證前告知當事人有申請回避的權(quán)利；

⑤公告。聽證除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或個人隱私外，必須公開舉行。

(2)聽證舉行：

①主持人宣布聽證會開始，核實到會的調(diào)查人員、當事人、和其他有關(guān)人員；

②由案件調(diào)查人員宣讀指控書，主持人詢問當事人、證人，接受有關(guān)證據(jù)資料；

③當事人對被指控的事實及相關(guān)問題進行申辯；

④當事人、案件調(diào)查人員、人就有關(guān)事實和法律問題進行辯論；

⑤當事人最后陳述。聽證主持人宣告辯論會結(jié)束后，當事人有最后陳述的權(quán)利。

(3)聽證筆錄。聽證筆錄是行政機關(guān)進行行政處罰的依據(jù)，筆錄交當事人審核無誤后由當事人簽名或蓋章。證人證言部分由證人審核無誤后由證人簽名或蓋章。當事人認為有誤的，可請求更正。

(4)聽證后裁決。聽證會結(jié)束后，行政機關(guān)負責(zé)人必須依照《行政處罰法》第38條規(guī)定作出處罰決定。

（二）我國行政處罰聽證程序存在的問題

我國行政處罰法是1996年3月頒布的。就《行政處罰法》所規(guī)定的聽證程序來說，還存在不完善之處，主要表現(xiàn)以下幾個方面：

、職能分離制度不嚴謹

職能分離是指從事正式聽證和行政機關(guān)裁決的人員，不能從事與聽證和裁決不相容的活動，包括對案件進行追訴的活動以及對追訴事項事先進行調(diào)查的活動。聽證中的職能分離指聽證職能與調(diào)查職能相分離。我國職能分離是內(nèi)部職能分離，如聽證主持人由非本案調(diào)查人員與本案無利害關(guān)系人員擔任，體現(xiàn)了職能分離。規(guī)定的不夠嚴謹，一個行政機關(guān)同時行使調(diào)查、追訴、聽證和裁決職能，在機關(guān)實際工作表面上，由三個不同的部門和人員分別行使，職能分離了。事實上并沒有真正職能分離，因為在行政機關(guān)內(nèi)部，案件調(diào)查人員與同一處室內(nèi)部的其他執(zhí)法人員因案件經(jīng)常交流經(jīng)驗，互相往來，難免在主持中出現(xiàn)互相照顧的偏私現(xiàn)象。在一定程度上影響聽證主持人的獨立性，因此，聽證主持人獨立性是職能分離的具體表現(xiàn)。

2、聽證范圍相對狹窄

我國《行政處罰法》第42條規(guī)定：“行政機關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當告知當事人有要求聽證的權(quán)利；當事人要求聽證的，行政機關(guān)應(yīng)當組織聽證。當事人不承擔行政機關(guān)組織聽證的費用……當事人對限制人身自由的行政處罰有異議的，依照治安管理處罰條例有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！睆倪@一規(guī)定可以看出：

(1)行政機關(guān)只對作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定時才有可能適用聽證程序，而對限制人身自由的行政處罰排除在聽證范圍之外。對限制人身自由的行政處罰僅限制在《治安管理處罰條例》有關(guān)規(guī)定，而在行政處罰中卻沒有體現(xiàn)出其嚴肅性。

(2)“較大數(shù)額”罰款規(guī)定不明確。從現(xiàn)有的法律規(guī)范來看，行政機關(guān)適用罰款時享有較大的自由裁量權(quán)，缺乏有效的外在監(jiān)督制約機制，因此在適用中時容易產(chǎn)生顯失公正。

(3)在上述三種行政處罰案件中，當事人要求聽證的，才適用聽證程序，當事人不要求聽證，則不適用聽證。這樣會造成個別人濫用行政權(quán)力現(xiàn)象。

3、聽證期限規(guī)定的不健全

在《行政處罰法》中，有關(guān)聽證期限規(guī)定限于聽證前的準備階段：一是為針對當事人的義務(wù)。即當事人要求聽證的，當事人應(yīng)當在行政機關(guān)告知后的3日內(nèi)提出。二是針對行政機關(guān)的告知義務(wù)。即行政機關(guān)應(yīng)當在聽證的7日前通知當事人舉行聽證的時間、地點。沒有詳細規(guī)定整個聽證運行過程中期限。如缺少行政機關(guān)啟動聽證的受理期限、多次聽證期限以及聽證筆錄送交期限等。為保護行政相對人的合法權(quán)益，有必要完善我國行政處罰的聽證期限。

4、未建立事后聽證

事后聽證指在行政機關(guān)作出裁決后再舉行聽證。我國《行政處罰法》只規(guī)定了事前聽證，要求當事人在行政機關(guān)告知后的3日內(nèi)提出，沒有規(guī)定事后聽證。在實踐中，對來不及舉行事前聽證、情況十分緊急需立即采取措施的案件不適用事前聽證，否則就會造成不可彌補的損失。如對涉及重大產(chǎn)品質(zhì)量案件盲目地采取事前聽證，就會給違法犯罪分子以喘息機會，如轉(zhuǎn)移財物、逃跑等，從而造成國家、集體、個人利益的損失，給人民生命健康帶來嚴重威脅。對此類案件，只能適用事后聽證的形式。

三、完善我國行政處罰聽證程序的建議

我國《行政處罰法》首次以法律的形式確立了部分行政處罰中的聽證程序，這是我國行政法制建設(shè)進程中的巨大進步。但是，隨著社會民主的發(fā)展，我國行政處罰聽證程序服務(wù)于廣大人民群眾，具有真正操作性，建議擬從以下幾個方面對我國行政處罰聽證程序進行必要的補充和完善。

（一）完善職能分離制度

我國《行政處罰法》第42條規(guī)定，聽證由行政機關(guān)指定的非本案調(diào)查人員主持。這一規(guī)定要求聽證程序?qū)嵤﹥?nèi)部職能分離制。要達到內(nèi)部職能分離的關(guān)鍵是對聽證主持人作以下嚴格要求。

1、聽證主持人產(chǎn)生遵循的原則

(1)聽證主持人要有很高素質(zhì)。首先思想道德要好，有較高的政治素質(zhì)和高度的責(zé)任心、正義感，不利用職務(wù)之便謀取私利；有較強心理素質(zhì)，能夠客觀公正地對待案件。其次，法律知識十分精通，在聽證中涉及到有關(guān)法律能夠運用自如，尤其對行政執(zhí)法的專門法律、法規(guī)和規(guī)章相當熟悉。再次，聽證主持人應(yīng)具備很強的業(yè)務(wù)能力，業(yè)務(wù)水平要過硬，綜合能力應(yīng)過強，有周密的邏輯思維能力，這樣對案情判斷才會準確無誤。

(2)聽證主持人應(yīng)該是行政機關(guān)中具有相對獨立地位的與本案無利害關(guān)系的人員。他們不直接參加具體行政執(zhí)法，又能掌握各部門執(zhí)法情況。在聽證中象法官一樣，不偏不倚、執(zhí)法公正。

(3)聽證主持人應(yīng)該是不直接參與本案調(diào)查人員。聽證主持人只有為非本案調(diào)查人員，才能保證站在客觀、公正立場上去調(diào)查聽證過程。

2、聽證主持人應(yīng)明確自已權(quán)限

聽證主持人是由行政機關(guān)負責(zé)指定主持行政處罰案件聽證程序的行政人員。聽證主持人的權(quán)力主要有：

(1)確定聽證舉行時間、地點，告知當事人有權(quán)申請回避的權(quán)利及宣布聽證會開始。

(2)主持辯論會：

①聽取當事人、案件調(diào)查人員及人就案件的事實、處罰理由和適用依據(jù)等進行陳述、申辯和質(zhì)證。

②根據(jù)案件實際情況，擬作出行政處罰的理由和依據(jù)進行詢問；

③對當事人的合法請求予以滿足，使當事人有機會提出一切與本案有關(guān)的觀點，監(jiān)督調(diào)查人員履行舉證責(zé)任；

④隨時把握聽證的目的和主題，防止聽證程序離題或延滯；

⑤維護聽證秩序，根據(jù)情況宣布聽證是否中止、結(jié)束或延期。

(3)審閱聽證筆錄。簽名或蓋章后聽證會筆錄具有法律文書效力，是行政處罰裁決的依據(jù)。

(4)向行政機關(guān)負責(zé)人提出行政處罰的處理意見。聽證主持人不行使裁決權(quán)，但可以提出具體的處理意見，由行政機關(guān)負責(zé)人作出決定。

（二）聽證程序的適用范圍有待進一步擴大

《行政處罰法》第8條規(guī)定，行政處罰的種類包括：警告、罰款、沒收非法所得和非法財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷執(zhí)照、行政拘留以及法律法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。目前我國行政處罰聽證程序僅局限于責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款這三項較重的處罰局面。根據(jù)行政處罰理論的概括總結(jié)，我國的行政處罰分為四種:②一是精神罰，指通過告誡、批評等方式致使當事人遭受精神上、心理上的壓力的行政處罰，主要有警告、通報批評等方式；二是財產(chǎn)罰，指通過當事人遭受財產(chǎn)上的損失的方法懲罰當事人的行政處罰，主要有罰款、沒收財物等方式；三是能力罰（或稱資格罰），指通過中止、剝奪當事人某一資格或從事某一特許行業(yè)的能力的方法給予的行政處罰，主要有責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或吊銷許可證或執(zhí)照等方式；四是人身自由罰，指通過剝奪當事人短期人身自由的方法懲處當事人的行政處罰，我國目前只有兩種形式即拘留和勞動教養(yǎng)。由此可見，在上述眾多的行政處罰種類中我國僅限于責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款三項處罰列入聽證范圍，對保護相對人利益是不夠的。因此當前擴大行政處罰的聽證范圍就是把行政拘留納入聽證范圍。因為行政拘留是行政處罰種類中最嚴厲的一種，它是限制人身短期自由。應(yīng)該更審慎、更嚴肅地對待，但在行政處罰聽證程序中卻看不到這種謹慎和嚴肅。為了順應(yīng)民主、法制的時代潮流，全面充分地保護當事人人身自由權(quán)，有必要將限制人身自由的行政處罰列入聽證程序范圍。

（三）健全聽證期限

《行政處罰法》對聽證期限未作專門規(guī)定，從加快聽證周轉(zhuǎn)、提高行政效率角度出發(fā)，各行政機關(guān)應(yīng)限定聽證期限：建議限定行政機關(guān)啟動聽證的受理期限為當事人提出聽證的10日內(nèi)，使案件在短期時間內(nèi)盡快受理；限定調(diào)查取證的收集期限為啟動聽證受理的前7日內(nèi)；明確規(guī)定聽證審理最多為3次，每次間隔不超過7日；限定聽證筆錄的送交期限為聽證結(jié)束后的3日內(nèi)。一旦限定了上述期限，聽證程序的實施周期也隨之確定了，防止發(fā)生行政機關(guān)受理聽證程序案件后不通知當事人聽證和無限期地拖延聽證等現(xiàn)象，抑制聽證行為的專橫性和任意性，提高執(zhí)法的透明度。

（四）建立事后聽證

當前世界上許多國家在實施聽證程序之前，并不一概采取事先聽證的形式，而是根據(jù)不同情況按事先事后兩種形式解決。美國作為較早確立聽證制度法律規(guī)范的國家，率先實行事后聽證，而且以事后聽證為主、事先聽證為補充。我國《行政處罰法》將聽證程序僅限于事先聽證的范疇，規(guī)定的比較單一。在行政執(zhí)法中常會遇到緊急情況下，需立即執(zhí)行的行政處罰案件，實施事先聽證不現(xiàn)實，不給予聽證機會不符合法制要求。如我們在行政執(zhí)法中打假冒偽劣產(chǎn)品時發(fā)現(xiàn)假酒、假飲料，若不及時制止就會給人民生命健康帶來嚴重威脅。新《產(chǎn)品質(zhì)量法》第49條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售不符合保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的產(chǎn)品的，責(zé)令停止生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，并處違法生產(chǎn)、銷售生產(chǎn)品（包括已售出和未售出的產(chǎn)品，下同）貨值金額等值三倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！睆谋Ｗo人民生命健康的角度出發(fā)，對涉及重大產(chǎn)品質(zhì)量案，必須當即執(zhí)行行政處罰，適用事后聽證的形式。我國已加入世界貿(mào)易組織，國家在經(jīng)濟貿(mào)易上與國際接軌，消除了政府設(shè)置的貿(mào)易和關(guān)稅壁壘，實現(xiàn)了貿(mào)易自由化，國民經(jīng)濟呈現(xiàn)上升趨勢，人民生活水平多數(shù)達到了小康水平。但加入世貿(mào)組織以后，外國企業(yè)要更多進來，商品要更方便進來，然而，更重要是國際通用的市場管理規(guī)則要進來，這必將對我國的市場經(jīng)濟法律體系包括公法領(lǐng)域產(chǎn)生極其深刻影響。我國法律制定上要在符合我國國情的基礎(chǔ)上逐漸與國際法接軌。為適應(yīng)世貿(mào)組織的需要，學(xué)習(xí)美國及發(fā)達國家的先進經(jīng)驗，建議在行政處罰聽行政程序上盡快制定為公共利益和公共安全執(zhí)行的行政處罰實行事后聽證。

【注釋】

①楊惠基著：《聽證程序理論與實務(wù)》上海人民出版社1997年版，第2頁。

②蔣勇、劉勉義著：《行政聽證程序研究與適用》警官教育出版社1997年版，第117頁。

【參考文獻】

[1]金國坤著：《行政程序法論》中國檢察出版社2002年9月第一版。

[2]皮純協(xié)主編的：《行政程序法比較研究》中國人民公安大學(xué)出版社2000年6月第一版。

篇（8）

[關(guān)鍵詞]城市品牌區(qū)位理論分工

城市品牌是近幾年提出的概念,但是,學(xué)術(shù)上和現(xiàn)實中都對此有頗多爭議：究竟存不存在城市品牌？城市品牌對城市競爭力究竟有沒有影響？為此,本文從歷史角度考察城市品牌與城市演進的動態(tài)變化，以從一個側(cè)面揭示城市品牌與城市經(jīng)濟競爭力的關(guān)系。

一、傳統(tǒng)城市發(fā)展與區(qū)位選擇理論

假設(shè)有兩個城市A和B，城市A比城市B擁有更豐富的資源，其他如規(guī)模、區(qū)位條件等各方面都相同。則A城市相對于B城市具有比較優(yōu)勢，投資于A城市所獲利潤大于投資于B城市所獲利潤，即。于是，廠商會根據(jù)利潤最大化原則把廠址選址在A市，隨著廠商的流入和各種生產(chǎn)要素的聚集，就業(yè)機會增加，會有更多的人到城市A定居，產(chǎn)生集聚經(jīng)濟效應(yīng)。

再假設(shè)，隨著集聚經(jīng)濟效應(yīng)的增大，在A城市生產(chǎn)受益于規(guī)模經(jīng)濟而進一步降低成本，同樣的產(chǎn)品在A城市生產(chǎn)所費成本小于B城市，即。

在產(chǎn)品同質(zhì)化假設(shè)下，消費者僅根據(jù)價格選擇是否購買，A、B兩城市的銷售區(qū)域僅取決于各自的價格。又由于存在運輸成本，所以，產(chǎn)品總成本中必須考慮隨著距離增加所增加的運輸成本。如圖所示：

A城市的產(chǎn)品向區(qū)位B運輸，其總成本為：

B城市的產(chǎn)品向區(qū)位A運輸，其總成本為：

在距離衰減原理的支配下，隨著運輸距離的增加，從一個城市銷售到另一個城市的銷售量會由于運輸成本的增加而逐漸減少。A、B兩城市價格線相交處即為兩個城市的最大銷售區(qū)域或邊界。在產(chǎn)品同質(zhì)無差異假設(shè)下，可假設(shè)兩個城市具有相同的需求函數(shù)，

在不受行政區(qū)劃強制性約束的條件下，隨著集聚經(jīng)濟效應(yīng)的增加，城市A的規(guī)模會擴大，而城市B則受到侵蝕，規(guī)模逐漸縮小。這里，廠商納入其生產(chǎn)函數(shù)的主要是要素稟賦、運輸費用和市場需求規(guī)模等因素，居民納入其效用函數(shù)的是就業(yè)和收入等。從而，一個城市所擁有的天然要素稟賦和區(qū)位條件就決定了一個城市的競爭優(yōu)勢和其在競爭中所處的地位。因此，城市之間是不需要競爭的，因為城市的地位是天然決定的，所以只能坐等廠商與居民的到來。

但是，傳統(tǒng)的區(qū)位選擇理論有一個暗含的假設(shè)前提，即信息是完全的，所有廠商和個人對兩個城市的所有信息都了如指掌。

二、現(xiàn)代城市競爭與城市品牌

如今，城市的發(fā)展已超出了傳統(tǒng)區(qū)位理論的解釋范疇，比如：為什么有些資源貧乏的城市會表現(xiàn)出更強的競爭力？為什么有些依優(yōu)越的自然區(qū)位建立起來的城市會衰敗，而有些依然興盛？

1.現(xiàn)代城市競爭的簡要背景

現(xiàn)在，我們假設(shè)隨著城市化進程，城市的數(shù)目增多，一個城市體系中有N個城市，并且放松傳統(tǒng)區(qū)位論的假設(shè)，使之更加貼近于現(xiàn)實經(jīng)濟，并勾畫出現(xiàn)代城市競爭的簡要背景。

(1)生產(chǎn)要素的流動性增強迫使城市參與競爭。由于交通、通訊技術(shù)的進步和經(jīng)濟全球化的影響，各種生產(chǎn)要素的流動性大為增強，這意味著廠商可以在更大范圍內(nèi)選擇投資地，同時也意味著城市的比較優(yōu)勢不再等于其競爭優(yōu)勢。那么，城市如何在競爭中勝出呢？

(2)信息不完全為城市競爭力提供了條件。城市數(shù)量增多和經(jīng)濟活動復(fù)雜化導(dǎo)致信息不完全，人們通過信息過濾和篩選選擇出有效信息，并依據(jù)信息做出各種決策。信息總會通過各種符號形式表現(xiàn)出來。品牌是什么呢？品牌在表現(xiàn)形式上也是一種符號，因此，城市通過品牌可以向人們傳遞信息，并提高人們的選擇效率，影響投資者和消費者做出決策。

(3)品牌是分工演進的結(jié)果。在人類社會漫長的歷史中，勞動分工日益細化，經(jīng)歷了一個從產(chǎn)業(yè)間分工到產(chǎn)業(yè)內(nèi)分工，再到產(chǎn)品內(nèi)分工的過程。產(chǎn)品內(nèi)分工不僅包括縱向分工，即產(chǎn)品鏈不同生產(chǎn)環(huán)節(jié)的分工；而且應(yīng)當包括具有高度替代性的產(chǎn)品之間的橫向分工，即針對具有不同偏好的消費者進行的市場細分分工，產(chǎn)品內(nèi)的橫向分工導(dǎo)致了品牌的出現(xiàn)。同時，產(chǎn)品內(nèi)縱向分工細化的結(jié)果導(dǎo)致城市之間的依賴性增強，一個城市不可能脫離其他城市獨立存在，但是也必須提供讓其他城市可以依存的條件，否則，該城市便不具有存在的理由。

2.現(xiàn)代城市競爭模擬分析

在此背景下，下面分別分兩種情況考查A、B兩城市之間的競爭。

第一種情況，同上例，仍假設(shè)A城市相對于B城市擁有更豐富的資源稟賦，除此之外，兩城市的區(qū)位、規(guī)模等硬要素完全相同。顯然，如果B城市生產(chǎn)和A城市同樣的產(chǎn)品，其結(jié)果必然是傳統(tǒng)城市競爭的結(jié)果，但是，如果B城市的廠商能率先開辟一個新的品類，并采取適當?shù)牟呗?，培育品類品牌，則可以擺脫價格競爭的劣勢，在價格一定的條件下，具有該種偏好的消費者都會選擇該品類品牌。因此，只要城市具備品類指導(dǎo)下的創(chuàng)新意識和創(chuàng)新能力，即便自身資源稟賦缺乏，也能夠獲取持久的競爭力。

第二種情況，仍假設(shè)A城市相對于B城市擁有更豐富的資源稟賦，但是，假設(shè)B城市比A城市更接近市場。由于B城市靠近市場的優(yōu)勢使該城市內(nèi)的投資者更加接近消費者，這一方面使廠商能夠更加了解消費者的需求，及時靈活應(yīng)對市場的變化，另一方面，由于消費者首先接受當?shù)氐纳虡?，由于轉(zhuǎn)換成本的存在，消費者不會輕易放棄原有的選擇而改選其他商標。與此相對應(yīng)，投資者投資于B城市會獲得更高的利潤，因此，投資者也更傾向于選擇B城市。

此時，要想使消費者改變選擇行為，除非A城市的產(chǎn)品能夠提供更低的價格，或者提供一個新的品類，該品類和B城市的產(chǎn)品不具有替代性。事實上，第一種方案是不可行的，雖然A城市具有低生產(chǎn)成本優(yōu)勢，但是，要到B城市開拓市場，需要花費巨額品牌營銷投入，在高投入的情況下，很難長期維持競爭低價。最終的結(jié)果是，A城市成為B城市的資源供給者，靠給B城市輸送資源和原材料而維持生存，一旦A城市陷入這種局面，會形成惡性循環(huán)，A城市向B城市輸送原材料，B城市生產(chǎn)具有高附加值的產(chǎn)品，這些產(chǎn)品除了B城市自己消費外，還銷售到A城市，這樣，通過一次貿(mào)易，A城市就會產(chǎn)生虧損。如果A城市發(fā)現(xiàn)自己在貿(mào)易種受損，將會提高原材料價格，希望通過原材料銷售獲取更高的收益，但是，原材料價格上漲后，B城市會進一步提高產(chǎn)成品售價，最終A城市每一次能源或原材料漲價，受損害的都是自己。目前，我國西部大部分地區(qū)就處在類似的境地。

城市在新一輪競賽中的主動性大大增強，無論是資源稟賦欠缺的城市，還是區(qū)位條件不佳的城市，都可以通過開辟新的品類吸引更多的投資者和消費者，為本地產(chǎn)品開拓市場。

三、城市競爭等級序列與城市競合

城市競爭是有序列等級的，一般只有同等級的城市之間才會發(fā)生激烈的競爭，而高等級城市和次級城市之間則更多地表現(xiàn)為產(chǎn)業(yè)鏈的轉(zhuǎn)移和勞動地域分工合作，以及與之相應(yīng)的城市功能的分級。

1.競爭會使城市處于不同的序列等級

競爭會使城市處于不同的序列等級，其核心表現(xiàn)為產(chǎn)業(yè)鏈條的轉(zhuǎn)移和城市功能的高級化。一旦一個城市成功地確立了個性鮮明的城市品牌，率先占據(jù)消費者的頭腦，該城市在競爭中便具有了占先優(yōu)勢，其周圍的城市則喪失了這種優(yōu)勢。通過品牌的自我強化機制，該城市有可能形成中心城市，進入更高一級城市序列的競爭行列。次級城市則積極承接產(chǎn)業(yè)鏈條的轉(zhuǎn)移，作為腹地的支撐作用也得到強化，中心城市和周圍次級城市的相互依存加強，也就是城市群的崛起。

2.城市序列等級的動態(tài)性

競爭本身是一個動態(tài)過程，由于聚集經(jīng)濟到聚集不經(jīng)濟，中心城市有可能衰落，而低等級的小城市也可能由于條件的改善而強盛。所以，城市之間的競爭是常態(tài)，城市品牌的塑造也不是一日之力。

3.城市之間通過城市品牌錯位定位可以達到共贏

即使同等級的城市之間也不完全是競爭關(guān)系，通過城市品牌錯位定位，可以達到共贏。每一個城市都應(yīng)認清自己所處的等級，認清自己的競爭對手和品類定位，這一點對中國的城市尤其重要。

因此，城市品牌是隨著城市競爭而產(chǎn)生的。以上分析都以城市品牌定位合理準確為條件，同時這些機制也決定了城市品牌定位的基本原則。

參考文獻：

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篇（9）

自1989年《行政訴訟法》第54條規(guī)定程序違法的行政行為將被撤銷以來，行政程序制度的價值已日益被重視。1996年《行政處罰法》首次規(guī)定了聽證程序，《行政許可法》更是用13多的篇幅規(guī)定了行政許可的設(shè)定、實施和監(jiān)管程序。同時，從上世紀90年代中葉開始，學(xué)術(shù)界對行政程序問題進行了廣泛而深入的研討，現(xiàn)在，凝聚著學(xué)界10年研究心血的《行政程序法》（試擬稿）已基本定稿。行政程序制度承載著理性、民主、公正、高效等公法價值追求，是行政法治系統(tǒng)工程中不可或缺的重要環(huán)節(jié)。尤其是行政程序制度對理性的張揚，將有利于社會理性精神的生成。但由于我國傳統(tǒng)倫理文化以及社會環(huán)境的影響，也注定了行政程序制度理性價值實現(xiàn)的艱難。

一、理性價值的內(nèi)涵行政程序制度的理性價值是從整體上而言的，指相對完備的行政程序制度所具有的理。理性能力是指人類所具有以推理或積極的行為來實現(xiàn)其目的的能力，人們在安排自己事務(wù)時一般愿意通過理性而不是通過那種隨機和任意的行為或裸的暴力來進行。[1]（P67）從內(nèi)容來看，行政程序制度的理性價值包含工具理性和溝通理性兩部分。[2]（P35）這兩部分各自相對獨立，但又有一定的依存關(guān)系。

工具理性針對的是主體與客體之間的關(guān)系，或過程與結(jié)果的關(guān)系。就認識論的角度而言，工具理性是指合理的決策或決定通過合理的交涉過程得到，過程理性決定了結(jié)果理性，過程非理性極易導(dǎo)致結(jié)果的非理性。工具理性的實現(xiàn)依賴于程序設(shè)計，不同類型的行為需要不同的程序規(guī)則。在公共行政中，程序分為決策類程序和裁決類程序。決策類程序適用于規(guī)則的創(chuàng)立和公共決策的選擇；裁決類程序適用于對具體事項的決定和對糾紛的解決。無論是那一類程序都應(yīng)遵循最低限度的正義或理性規(guī)則。首先是專業(yè)化規(guī)則，行政程序主要按照“職業(yè)主義”原理設(shè)計，強調(diào)行政的專業(yè)化；其次是中立規(guī)則，決策者、決定者和裁判者不得做自己案件的法官，結(jié)果中不應(yīng)包含決策者、決定者或裁判者自己的利益；再次是聽取意見規(guī)則，要通過程序設(shè)計保障當事人參加到程序中來，并賦予其提出主張、事實證據(jù)和法律依據(jù)的權(quán)利；第四是選擇最優(yōu)規(guī)則，選擇要以理性推演為基礎(chǔ)，推理應(yīng)論及所有的論據(jù)和證據(jù)；第五是說明理由規(guī)則，任何決策、決定或裁決都應(yīng)當向當事人說明理由；最后是公開規(guī)則。行政權(quán)運行過程的公開，不僅可以借助公眾的監(jiān)督而使選擇權(quán)的濫用得到限制，而且也可以使選擇過程中無意的錯誤容易被發(fā)現(xiàn)和糾正。[2]（P35）

溝通理性適用于主體和主體之間，表現(xiàn)為誠意地進行討論和對話，真誠地嘗試了解對方的觀點，以和平而理性的方式來尋求共識。[2]（P35）溝通理性決定了結(jié)果的正當性和可接受性。溝通理性通過以下機制實現(xiàn)：1）參與機制。參與是溝通的前提，在決策類的程序中，參與應(yīng)當是開放和普遍的，在裁決類的程序中，所有的當事人都有權(quán)參與。2）說理機制。程序的本質(zhì)特征既不是形式性也不是實質(zhì)性，而是過程性和交涉性。正是這種程序的過程性與交涉性使得說理機制得以展開，程序參與者必須全力以赴地以理抗爭，最后達成妥協(xié)，消除利益沖突?，F(xiàn)代行政程序不是為解決行政爭議提供一個具體的可操作性的方案，而是為我們提供一個解決問題辦法的制度性框架。這種制度性框架可以促進人們理性地看待與己有關(guān)的行政爭議，并自愿服從通過該制度運作而獲得的解決問題的方案。[3]（P26）3）宣泄機制。在利益多元的現(xiàn)代社會，存在許多利益訴求，通過程序預(yù)設(shè)來宣泄和釋放不滿情緒并加以吸收，將增加行為結(jié)果的正當性和可接受性，也將有利于社會的穩(wěn)定。

在很大程度上，理性價值在行政程序制度的價值體系中占據(jù)首要位置，行政程序制度的民主價值、公正價值等都可以回歸于理性價值之中。當然，行政程序制度的民主價值、公正價值等也具有獨立意義。

二、理性價值實現(xiàn)的文化基礎(chǔ)行政程序制度理性價值的實現(xiàn)不僅需要合理的程序設(shè)計，還必須有相應(yīng)的文化基礎(chǔ)。在西方尤其在英美法系國家，行政程序制度之所以備受重視，主要是源于這些國家對自然法的信仰，對理性的崇尚，源于其深厚的自由主義的理性文化傳統(tǒng)。英國早在1215年的《自由大》中就確立了自然公正原則，該第39條規(guī)定：“自由民非依據(jù)國法予以審判者，不得逮捕或禁錮，也不得剝奪其財產(chǎn)，放逐外國，或加以任何加害”。美國立憲繼承了英國的自然公正精神，聯(lián)邦憲法修正案第5條規(guī)定：“未經(jīng)正當法律程序不得剝奪任何人的生命、自由、財產(chǎn)。”憲法修正案第14條規(guī)定：“任何州不得未經(jīng)正當法律程序而剝奪任何人的生命、自由、財產(chǎn)。”美國聯(lián)邦法院一位大法官說：“程序公正與規(guī)范是自由不可或缺的內(nèi)容?？量痰膶嶓w法如果公正地、不偏不倚地適用是可以忍受的?！绷硪晃淮蠓ü僬f：“自由的歷史很大程度上是遵循程序保障的歷史。”[4]（P93-94）

行政程序制度理性價值在我國的實現(xiàn)需要超越文化上的障礙。我國傳統(tǒng)文化是以儒家思想為基礎(chǔ)的倫理文化。儒學(xué)的全部內(nèi)容，不外乎用道德感化和仁政措施來實現(xiàn)“人之所以為人”的社會目標。儒學(xué)的最高理想是這樣一幅社會藍圖：人們各有不同的地位和責(zé)任，并依血緣鏈條傳遞下去：君君、臣臣、父父、子子等。這就是與天地同理，與萬世同久的禮。在禮的制約下，人們有親疏而無紛擾，有尊卑而無爭斗，彼此相安無事。[5]（P700）倫理文化強調(diào)的是身份和等級，有權(quán)就有理，追求的是道德理性而非工具理性，因此，在傳統(tǒng)文化中程序沒有生長的基礎(chǔ)，這也造就了我國重實體而輕程序的法律傳統(tǒng)。程序是用來說理的，倫理文化只強調(diào)服從，不需要說理，當然也就不需要程序。雖然一百多年來在西方文明的撞擊下，我國傳統(tǒng)文化有了很大轉(zhuǎn)型，但倫理文化仍盛行于國家管理之中，“官本位”仍有很大空間，對掌權(quán)者的崇拜遠勝于對法律規(guī)則的服從。在此文化環(huán)境里，即使存在行政程序規(guī)則的完美設(shè)計，也常會被實踐扭曲，行政程序制度的理性價值極易消失于倫理文化之中。

三、理性價值實現(xiàn)的社會基礎(chǔ)行政程序制度理性價值的實現(xiàn)還必須有與之匹配的社會基礎(chǔ)，即依賴于國家治理模式、社會結(jié)構(gòu)、法律機制和司法制度等。行政程序制度不能孤立存在，需要社會的認可和包容，否則，行政程序制度的理性價值也就永遠只能是學(xué)者們的空想。以下從四個方面分析行政程序制度運行的社會基礎(chǔ)：第一是行政程序制度的適用范圍。行政程序制度是交涉過程的制度化。交涉是平等地討價還價的過程，過多的討價還價會影響政府的權(quán)威，而我國又在進行政府主導(dǎo)下的改革，需要強化政府的權(quán)威，這里存在著程序正當性和管理正當性的沖突。程序正當性要求減少政府的權(quán)威，而政府權(quán)威的弱化會影響政府在改革中的主導(dǎo)地位，引發(fā)管理正當性危機?？梢?，行政程序制度的推行要考慮政府對經(jīng)濟和社會的有效控

制。為了維護社會的穩(wěn)定，行政程序制度的適用范圍只能逐步擴展，尤其是重大決策程序需要慎行。

第二是行政程序中的交涉主體。在決策類程序中，交涉主要發(fā)生在政府和市民社會之間?，F(xiàn)代社會的個人力量微弱，難以獨立與政府對峙，只有成熟的市民社會，通過社會組織或利益團體與政府交涉，才能有效與政府抗衡。市民社會的多元權(quán)利可以有效分解國家權(quán)力，遏制公權(quán)力的專斷。[6]（P157）在我國，由于市民社會不成熟，社會自治欠發(fā)達，因而，決策程序的交涉主體缺失，這會極大影響決策程序理性價值的實現(xiàn)。在裁決程序中，交涉主要發(fā)生在政府和個人及個人的延伸體之間，個人及延伸體對裁決程序的參與，可以有效限制行政權(quán)力的恣意。

第三是行政程序制度的成本和效益。如果能在行政程序之外用比較低廉的成本解決問題或者通過行政程序解決問題后還將在別的方面付出代價，行政程序制度都將難以有效發(fā)揮作用。我國目前仍處在社會轉(zhuǎn)型之中，法律制度并不健全，傳統(tǒng)的管理與現(xiàn)代的管理并存，這無疑會影響行政程序制度的成功運作。另外，行政程序自身也存在成本和效益問題。過高的程序成本會使社會背上沉重的負擔。

第四是行政程序制度的保障。在西方國家，行政程序制度運行中的種種偏差往往靠司法機制糾正，司法制度也就成為行政程序制度理性價值實現(xiàn)的最后屏障。我國由于理性文化缺失，市民社會不發(fā)達以及傳統(tǒng)集權(quán)治理模式的影響，行政程序制度更需要司法的保障。但我國的司法制度同樣不成熟，司法力量單薄，難以保障行政程序制度理性價值的實現(xiàn)。

以上分析看出，我國行政程序制度有效運行的社會基礎(chǔ)并不牢固。單憑行政程序規(guī)則的完美設(shè)計來期盼其理性價值的實現(xiàn)，帶有相當?shù)睦硐氤煞帧?/p>

四、結(jié)論

在法治社會，行政程序制度具有獨特的理性價值，這是由其所具有的工具理性和溝通理性決定的。但該理性價值的實現(xiàn)除了需要設(shè)計精細的程序規(guī)則外，還需要相應(yīng)的文化和社會基礎(chǔ)。法律制度不能超越于文化和社會之外，這自然也適用于行政程序制度。目前，行政程序立法的呼聲很高，行政法學(xué)界更是傾盡全力進行研究，在此時刻，保持清醒的認識尤為重要。缺乏文化基礎(chǔ)和社會環(huán)境的支撐，行政程序制度的理性價值能在多大程度上實現(xiàn)以及在我國現(xiàn)行條件下如何確保行政程序制度理性價值的實現(xiàn)，都需要認真地研究和探討。

參考文獻：

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[3]章劍生。行政程序法基本理論[M].北京：法律出版社，2003.

篇（10）

一、引言

行政程序法同刑法、民法、刑事訴訟法和民事訴訟法一樣，主要不是作為分散的行政程序法律規(guī)范的總稱，而是作為一部集中系統(tǒng)的大型法律文件的名稱。一個國家如果只有分散的行政程序法律規(guī)范而沒有一部以“行政程序法”命名的集中系統(tǒng)的法典性的大型法律文件，通常不被認為已經(jīng)制定了行政程序法。

制定行政程序法，是上世紀初以來世界許多國家越來越普遍的立法現(xiàn)象。20世紀初，西歐一些國家首先制定行政程序法；20世紀中期，美國制定了聯(lián)邦行政程序法，對其他國家行政程序法的發(fā)展產(chǎn)生了很大影響；特別是20世紀后期，更多的國家制定了行政程序法。[①]

行政程序法的興起和發(fā)展在人類政治文明、制度文明進步史上的意義非同尋常。從對國家權(quán)力進行約束的意義上講，人類政治文明、制度文明的進步表現(xiàn)為三次“浪潮”。第一次浪潮是法律的出現(xiàn)。在這次浪潮中，法律并不對國家權(quán)力的來源進行約束，而且法律本身充滿著不平等，但法律的出現(xiàn)畢竟意味著國家權(quán)力運行方式的確定化、有序化，對國家權(quán)力有了源自它本身的適當約束。第二次浪潮是現(xiàn)代憲法的出現(xiàn)。在這次浪潮中，法律實現(xiàn)了對國家權(quán)力來源的約束，一切不合法的國家權(quán)力不被法律所承認，為建立平等公正的法治掃除了政治障礙，奠定了制度基礎(chǔ)，對國家權(quán)力有了根本性的約束。第三次浪潮就是行政程序法的出現(xiàn)。這一次浪潮不滿足于對國家權(quán)力的總體約束，而是進一步對國家權(quán)力的行使過程（主要是行政過程）進行具體的約束。毫無疑問，第三次浪潮要以第二次浪潮為前提，否則就不可能出現(xiàn)第三次浪潮，但它并不從屬于第二次浪潮，而是有其獨立的不容忽視的歷史地位。行政程序法所構(gòu)建的是國家權(quán)力行使過程中全方位的民主化和法治化，因而它是適應(yīng)當代政治、經(jīng)濟、社會生活的必然的法律現(xiàn)象，這已為相關(guān)的學(xué)界所公認。[②]

早在上世紀80年代后期我國起草行政訴訟法的過程中，就有過起草我國行政程序法的設(shè)想和建議。最近十幾年，對于我國是否應(yīng)當盡早制定行政程序法的問題進行了許多討論。有的專家學(xué)者主張先分散地制定各類行政行為的程序法，待條件成熟后再制定統(tǒng)一的行政程序法，也有的主張盡快制定統(tǒng)一的行政程序法?，F(xiàn)在，人們更加普遍認識到，我國的民主和法制建設(shè)已經(jīng)為制定行政程序法提供了充分的條件，我國政治文明的發(fā)展向行政程序法提出了迫切要求，社會生活中發(fā)生的許多問題都需要通過完善行政程序的法制化來解決。今天，擺在我們面前的任務(wù)，已經(jīng)不是探索“要不要”制定、“什么時候”制定行政程序法，而是“怎樣”制定行政程序法。

制定行政程序法涉及幾個基本問題，一是對我國行政程序法的各個立法目的之間的關(guān)系要有一個明確的界定，處理好保障公民程序性權(quán)利與提高行政效率之間的關(guān)系；二是對我國行政程序法的結(jié)構(gòu)要有一個基本的考慮，處理好行政程序法與各類行政行為的程序性規(guī)定之間的關(guān)系；三是對行政程序法律關(guān)系主體的規(guī)定要有一個適當?shù)脑瓌t，處理好行政程序法與行政組織法的關(guān)系，既要避免把行政組織法的內(nèi)容規(guī)定到行政程序法中來，也要避免以內(nèi)部程序為理由妨礙公民程序性權(quán)利的實現(xiàn)；四是對行政程序法中的實體性規(guī)定要有一個正確的認識，使實體法與程序法互相依托、融為一體；五是對行政程序法與行政復(fù)議法、行政訴訟法之間的關(guān)系要有一個合理的把握，使三種程序法形成有機的銜接。這幾個基本問題對于制定行政程序法是不可回避的。本文旨在對這些基本問題談一些初步的看法。

二、保障權(quán)利與提高效率并重及其體現(xiàn)方式

法律的立法目的常常不是單一的，許多法律都有兩個甚至多個立法目的。如果各個立法目的之間存在抵觸的可能性，就需要明確界定它們之間的關(guān)系，這被稱為法律的“目標模式”。確定法律的目標模式非常重要，它決定著一部法律的主要制度安排，并且影響著這部法律每一項具體的制度安排。所以，把目標模式稱為某部法律的“靈魂”，并不過分。

行政程序法主要有兩個立法目的，一是保障公民程序性權(quán)利；二是提高行政效率。[③]這兩個立法目的存在著互相抵觸的可能性，保障公民的程序性權(quán)利，可能影響行政效率，為了提高行政效率，公民的程序性權(quán)利就要在一定情況下和一定程度上加以“克制”；提高行政效率也會影響對公民程序性權(quán)利，為保障公民的程序性權(quán)利，行政效率也要作一定的“犧牲”?！翱酥啤币埠茫盃奚币埠茫疾荒軟]有限制，要有一定的度，因此，對行政程序法的兩個立法目的之間的關(guān)系需要加以明確，確定行政程序法的“目標模式”。根據(jù)對各國行政程序法的研究，行政程序法主要有兩種立法模式，一種是“權(quán)利模式”，側(cè)重保障公民的程序性權(quán)利；另一種是“效率模式”，側(cè)重提高行政效率。

近幾年，我國行政法學(xué)界對我國行政程序法的目標模式作了很多研究，得到比較廣泛認同的主張是，我國行政程序法既不應(yīng)采取側(cè)重保障公民程序性權(quán)利的“權(quán)利模式”，也不應(yīng)采取側(cè)重提高行政效率的“效率模式”，應(yīng)當采取“權(quán)利效率并重模式”。即在設(shè)計各種程序制度時做到兩種立法目的兼顧，既要有利于保障公民程序性權(quán)利，又要有利于提高行政效率。[④]

這里要討論的問題是，在制定行政程序法時怎樣體現(xiàn)這個模式，這個問題至今還未有深入研究。

一般地分析，在立法時體現(xiàn)法律的目標模式可以有三種辦法，第一個辦法，把目標模式同立法目的寫在同一個條文中，用以表明各個立法目的之間的關(guān)系；第二個辦法，把目標模式作為一項基本原則，與法律的其他基本原則規(guī)定在一起，用以指導(dǎo)這部法律的實施；第三個辦法，在規(guī)定每一項程序制度時都充分考慮如何體現(xiàn)法律的目標模式。

用前兩個辦法來體現(xiàn)行政程序法的目標模式都不可取。首先，目標模式在性質(zhì)上不是立法目的，而是對各個立法目的之間關(guān)系的確定，因而不宜作為立法目的的組成部分來規(guī)定。其次，目標模式在性質(zhì)上也不是行政程序法的基本原則，因為行政程序法的基本原則是關(guān)于行政主體與相對人在行政活動中的程序性權(quán)利義務(wù)的原則性規(guī)定，而不是關(guān)于立法目的之間關(guān)系的原則性規(guī)定，因而目標模式也不能當作基本原則來規(guī)定。再者，采用前兩個辦法還可能引起實施過程中的問題。設(shè)想在行政程序法的立法目的或基本原則中列條規(guī)定“保障公民權(quán)利與提高行政效率具有同等重要的意義”，如果在具體的制度設(shè)計中不對權(quán)利與效率的沖突作出具體的規(guī)定，就等于把這種沖突交給法律的實施者去解決，成為立法的“遺留問題”；如果在具體的制度設(shè)計中對權(quán)利與效率的沖突作出具體規(guī)定，又會因為同時存在著原則性規(guī)定而給法律實施者提供用原則性規(guī)定否定具體規(guī)定的可能性，反而給法律的實施造成不必要的混亂。

所以，在制定行政程序法時，應(yīng)當采用第三個辦法，就是把“權(quán)利與效率并重”作為立法者的指導(dǎo)思想，在設(shè)計具體制度時逐個地解決權(quán)利與效率之間可能發(fā)生的沖突，這樣才能使“權(quán)利效率并重模式”落到實處。也就是說，目標模式應(yīng)當是立法者經(jīng)過深入研究形成的立法精神，它不是立法目的，而是立法者對立法目的之間關(guān)系的處理原則；它也不是法律的基本原則，而是立法者處理各項原則之間關(guān)系的基本思路。因此，目標模式應(yīng)當體現(xiàn)在每一項制度設(shè)計中，而不是把它直接以條文方式寫出來。

至此，我們還應(yīng)當作進一步思考：在設(shè)計行政程序法的每一項制度時，應(yīng)當怎樣具體地體現(xiàn)“權(quán)利效率并重模式”？具體的說，可通過以下方式：

第一，通過程序制度的“多樣化”體現(xiàn)“權(quán)利效率并重模式”。所謂“多樣化”，就是為同一個程序行為設(shè)計兩個甚至多個程序制度。比如聽證，可以設(shè)計正式聽證和非正式聽證兩種聽證程序制度，這樣，可以用正式聽證保障公民的程序性權(quán)利，也可以用非正式聽證提高行政效率。再比如送達，可以設(shè)計直接送達、郵遞送達和公告送達；可以設(shè)計由相對人簽字的送達和無須相對人簽字的公證送達?？偟膩碚f，各種程序制度都可以設(shè)計正式程序和簡易程序兩種形式，既為保障公民權(quán)利提供途徑，也為提高行政效率創(chuàng)造條件。

第二，通過程序制度的“具體化”體現(xiàn)“權(quán)利效率并重模式”。所謂具體化，一是指各種程序制度本身的規(guī)定要具體，二是指關(guān)于程序制度適用的規(guī)定也要具體。特別是，如果關(guān)于程序制度適用的規(guī)定不具體，那么程序制度的多樣化就會形同虛設(shè)。在正式程序和簡易程序并存的情況下，要具體規(guī)定在何種情況下適用正式程序，何種情況下適用簡易程序，這樣有利于避免行政機關(guān)不適當?shù)剡x擇簡易程序，以保障公民的程序性權(quán)利；同時也有利于避免公民不適當?shù)匾笮姓C關(guān)適用正式程序，以提高行政效率。

第三，通過程序制度的“遞進化”體現(xiàn)“權(quán)利效率并重模式”。所謂遞進化，就是使程序制度層層遞進、環(huán)環(huán)相扣，前一個程序制度為后一個程序制度創(chuàng)造條件、奠定基礎(chǔ)，后一個程序制度使前一個程序制度實際有效、決不落空。這樣就可根據(jù)行政活動的具體情況，在前一個階段、環(huán)節(jié)上側(cè)重提高行政效率，而在后一個階段、環(huán)節(jié)上側(cè)重保障公民程序性權(quán)利；或者倒過來，在前一個階段、環(huán)節(jié)上側(cè)重保障公民程序性權(quán)利，而在后一個階段、環(huán)節(jié)上側(cè)重提高行政效率，從而使行政程序在整體上實現(xiàn)權(quán)利與效率并重。

可以相信，用以上三種主要方式來體現(xiàn)“權(quán)利效率并重模式”，可以使保障公民權(quán)利與提高行政效率兩個立法目的都得到比較充分的實現(xiàn)。

三、行政行為的多樣性與行政程序法的總分式結(jié)構(gòu)

行政程序法與訴訟法一樣，都是程序性法律。程序具有“時間性”這一基本特征，它對程序性法律的結(jié)構(gòu)產(chǎn)生重要影響，使程序性法律在結(jié)構(gòu)上基本按照“時間流程”安排各項程序制度，形成以時間為主線的“線性結(jié)構(gòu)”。刑事訴訟法和民事訴訟法都是這樣。行政程序法作為程序性法律，在結(jié)構(gòu)上也應(yīng)當考慮到程序的時間性，也應(yīng)當采用這種“線性結(jié)構(gòu)”。但是，行政程序法與訴訟法又有不同之處。訴訟法通常只規(guī)定某一種訴訟行為的程序，比如刑事訴訟法只規(guī)定刑事訴訟行為的程序，民事訴訟法只規(guī)定民事訴訟行為的程序，而不把各種訴訟程序規(guī)定在同一部訴訟法中。這樣，訴訟法在結(jié)構(gòu)上不需要考慮兩種以上訴訟行為程序之間的關(guān)系。行政程序法則不同，它把各種行政行為的程序規(guī)定在同一部法律中，包括行政規(guī)范、行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等各種行政行為的程序制度。這樣，行政程序法在結(jié)構(gòu)上就不能只考慮程序的時間性，還要考慮各種行政行為之間的關(guān)系。這是制定我國行政程序法在結(jié)構(gòu)上必然要遇到的一個重要問題。

據(jù)上所述，行政程序法的結(jié)構(gòu)大致有三種選擇：第一，并列式-按照行政行為的類別確定行政程序法的基本結(jié)構(gòu)。整個行政程序法分為若干部分，每一部分為一種行政行為的程序，各個部分內(nèi)部采用線性結(jié)構(gòu)，但整個行政程序法不是線性結(jié)構(gòu)，而是并列結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)的特征是以行政行為的類別為結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)，程序的時間性從屬于行政行為的類別。第二，總括式-打破行政行為的類別界線，按照行政程序的時間性確定行政程序法的基本結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)與訴訟法的結(jié)構(gòu)十分相似，其特征是以程序的時間性為結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)，行政行為的類別從屬于行政程序的時間流程。第三，總分式-行政程序法分成兩大部分，上半部分采取總括式，下半部分采取并列式。這種結(jié)構(gòu)的特征是兼采上述兩種方式，既作通則性規(guī)定，也作分則性規(guī)定，能統(tǒng)則統(tǒng)，不能統(tǒng)則分。我國行政程序法應(yīng)當采用哪一種結(jié)構(gòu)方式，下面作一些更為深入的分析。

第一，并列式結(jié)構(gòu)不可取。這種結(jié)構(gòu)使行政程序法像一部各類行政行為程序法的“匯編”，由于各類行政行為的程序有許多共性，因而這種結(jié)構(gòu)使許多程序制度在同一部法律中大量重復(fù)，整個法律冗長、拖沓。表面上看，這種結(jié)構(gòu)似乎有一個優(yōu)點，就是各類行政行為的程序自成一體，方便法律的實施。但這個優(yōu)點完全可能被法律的冗長、拖沓抵銷掉。所以，世界各國行政程序法基本上都不采取這種結(jié)構(gòu)方式。

第二，總括式結(jié)構(gòu)也有不足。這種結(jié)構(gòu)對各類行政行為共有的程序制度進行歸納重組，顯然能夠克服并列式結(jié)構(gòu)冗長、重復(fù)的缺陷，使行政程序法結(jié)構(gòu)簡潔、條理清晰。但它不能兼顧各類行政行為特有的程序制度，為此，各類行政行為還需要另行制定程序性法律，使行政程序法仍然不能充分發(fā)揮作為行政程序法典的作用。

第三，總分式結(jié)構(gòu)是較好的選擇。其一，總分式結(jié)構(gòu)能夠充分體現(xiàn)制定集中系統(tǒng)的行政程序法的必要性。行政活動復(fù)雜、多樣，為了實現(xiàn)行政法制的統(tǒng)一，應(yīng)當力求使行政行為統(tǒng)一起來。由于在實體上實現(xiàn)行政行為的統(tǒng)一十分困難，各國主要謀求在程序上實現(xiàn)行政行為的統(tǒng)一。行政程序法擔負著這個重要使命，它要在程序上實現(xiàn)行政行為的統(tǒng)一性。采用總分式結(jié)構(gòu)，以通則性程序制度為主體，就能使行政程序法不負這一使命。其二，總分式結(jié)構(gòu)能夠較好地處理行政程序法與各類行政行為法的關(guān)系。行政程序法并不能取代各類行政行為法，因為各類行政行為法還需要規(guī)定各自的實體規(guī)范以及特有程序規(guī)范。如果行政程序法不能與各類行政行為法有機地銜接起來，整個行政法體系依然是松散的?？偡质浇Y(jié)構(gòu)通過適當?shù)姆謩t性規(guī)定可以起到與各類行政行為法銜接的作用，使行政法體系形成一個有機整體。其三，從根本上講，總分式結(jié)構(gòu)是行政法體系對行政程序法的必然要求。行政程序法在行政法體系中處于基本法律的地位，它與各類行政行為法形成“扇形”結(jié)構(gòu)關(guān)系。體系的結(jié)構(gòu)關(guān)系必然影響法律內(nèi)部的結(jié)構(gòu)，處于基本法律地位的行政程序法因此而有必要采取總分式結(jié)構(gòu)。所以，總分式結(jié)構(gòu)被大多數(shù)國家的行政程序法所采用。

總體上認識總分式結(jié)構(gòu)的合理性并不困難，但是，如何具體地構(gòu)建總分式結(jié)構(gòu)，還需要作進一步研究。主要研究兩個問題：

第一，如何設(shè)計通則性規(guī)定。從理論上講，通則性規(guī)定應(yīng)當“跳出”各類行政行為，另行設(shè)計適用于各類行政行為的程序制度。但是，在具體立法中，許多國家和地區(qū)的行政程序法卻以行政決定程序為主線設(shè)計通則性規(guī)定，這應(yīng)當引起我們的注意和思考。在各類行政行為程序中，行政決定程序最具代表性。一是它最具完整性，行政決定基本上涉及行政活動的全過程；二是它具有終極性，行政決定能夠窮盡行政活動所能做的行為；三是它具有具體性，行政決定能夠?qū)ο鄬θ说臋?quán)利義務(wù)產(chǎn)生具體的影響。所以，以行政決定程序作為通則性規(guī)定并不妨礙制定通則性規(guī)定的目的。而且，以行政決定程序作為通則性規(guī)定還可以避免在分則性規(guī)定中對行政決定程序再行規(guī)定，避免條文的重復(fù)。因此，以行政決定程序作為通則性規(guī)定是設(shè)計通則性規(guī)定應(yīng)當考慮的一個重要方案。當然，這種通則性規(guī)定只能是各類行政主體在作出行政決定時都應(yīng)遵循的最基本的程序制度。或者是各類行政主體在作出行政決定時的最低程序要求。簡單說，這也就是正當程序的基本要求，任何行政決定都不得違反正當程序要求。

第二，如何把握分則性規(guī)定的限度。行政程序法要包含行政規(guī)范、行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等各類行政行為的程序制度，作為行政程序法的分則性規(guī)定。但是，這些行政行為有的已經(jīng)制定相關(guān)的專門法律，有的將來可能制定專門的法律，行政程序法對這些行政行為的程序不能不規(guī)定，但又不能規(guī)定得過多，否則就會與專門的法律重復(fù)，這就需要把握一定的限度。從各國行政程序法的經(jīng)驗和我國其他法律處理類似問題的做法來看，可以以三種規(guī)定為限。一是原則性規(guī)定，即在行政程序法中規(guī)定可作為專門法律的基本原則的規(guī)定；二是接口性規(guī)定，即在行政程序法中規(guī)定引據(jù)性條款，作為與專門法律的銜接；三是補缺性規(guī)定，即在行政程序法中只對一些需要法律作出規(guī)定，但又不可能制定單行法的重大的基本程序制度作出規(guī)定，其他程序制度則由專門法律規(guī)定。

四、內(nèi)部程序的外化與外部程序的內(nèi)化

從是否涉及相對人程序性權(quán)利義務(wù)的角度，行政程序分為內(nèi)部程序和外部程序。內(nèi)部程序不涉及相對人程序性權(quán)利義務(wù)，僅對行政機關(guān)適用；外部程序涉及相對人程序性權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，適用于行政主體與相對人雙方。行政程序法除了規(guī)定外部程序以外，要不要規(guī)定內(nèi)部程序？目前，不少學(xué)者認為行政程序法應(yīng)當規(guī)定內(nèi)部程序，[⑤]而且迄今沒有看到與此相反的意見。

分析其他國家和地區(qū)行政程序法是否規(guī)定內(nèi)部程序的做法，可概括為兩種情況。一種是“外部程序型”，只規(guī)定外部程序不規(guī)定內(nèi)部程序。采用這種類型的國家比較少，主要是美國、日本和瑞士。另一種是“外部與內(nèi)部并存型”，既規(guī)定外部程序，也規(guī)定內(nèi)部程序。采用這種類型的國家有德國、奧地利、西班牙、葡萄牙、我國澳門地區(qū)和臺灣地區(qū)等。[⑥]由此看來，在行政程序法中規(guī)定內(nèi)部程序的做法占多數(shù)。

應(yīng)該說，行政程序法規(guī)定內(nèi)部程序是必要的。其一，從總體上講，內(nèi)部程序是外部程序的前提或基礎(chǔ)，不規(guī)定內(nèi)部程序，外部程序無法展開。比如，行政程序的啟動有兩種情況，一種是行政主體依相對人的申請啟動，一種是行政主體依自己的職權(quán)啟動。無論哪一種方式，都要以行政主體的存在為前提或基礎(chǔ)。而很多行政主體是通過內(nèi)部程序建立的，沒有關(guān)于行政主體成立的內(nèi)部程序，外部程序便沒有前提或基礎(chǔ)。所以，正如民法要對民事主體作出規(guī)定一樣，行政程序法也要對行政主體作出規(guī)定。其二，內(nèi)部程序和外部程序并無嚴格的界限，它們常常隨著具體情況發(fā)生轉(zhuǎn)化或滲透，內(nèi)部程序可能轉(zhuǎn)化外部程序，外部程序可能滲透到內(nèi)部程序中去。比如行政機關(guān)內(nèi)部的會議紀要，從理論上似應(yīng)屬于內(nèi)部程序，但在有關(guān)行政信息公開的程序制度中，或者在有關(guān)制定行政規(guī)范的程序中，很可能屬于涉及相對人權(quán)利義務(wù)的“外部”程序。又如調(diào)查，一般來說屬于影響相對人權(quán)利義務(wù)的外部程序，但它顯然會滲透到行政主體內(nèi)部，比如對行政機關(guān)工作人員進行調(diào)查時的人數(shù)作出規(guī)定。其三，許多內(nèi)部程序都存在著間接涉及相對人權(quán)利義務(wù)的可能性。比如，行政機關(guān)之間的相互關(guān)系對相對人權(quán)利義務(wù)就有影響，如果行政機關(guān)之間不能很好地協(xié)調(diào)，互相推諉或者互相爭搶管轄權(quán)，就可能對相對人產(chǎn)生不利影響。因此，在行政程序法中應(yīng)當對內(nèi)部行政程序加以規(guī)定。

但是，行政程序法對內(nèi)部程序應(yīng)當規(guī)定到什么程度？是不是要把行政組織法的內(nèi)容都規(guī)定到行政程序法中來？這個問題應(yīng)當進一步研究。對此，似應(yīng)從以下兩個方面把握：

第一，注意外部程序的內(nèi)化。這是行政程序法需要規(guī)定內(nèi)部程序的第一種情況，為了外部程序的有效進行而規(guī)定內(nèi)部程序。前面已經(jīng)提到，外部程序在許多情況下需要以內(nèi)部程序作為前提或基礎(chǔ)，。行政程序法關(guān)于行政主體的規(guī)定基本上屬于這種情況，主要包括行政機關(guān)的設(shè)置、合議機關(guān)的合議制度、行政機關(guān)相互間的關(guān)系、行政機關(guān)的管轄權(quán)、行政授權(quán)、行政委托等。行政程序法對這些內(nèi)容加以規(guī)定以后，這些內(nèi)容在性質(zhì)上并不改變，依然屬于內(nèi)部程序，它們只是因為外部程序的需要而在行政程序法中加以規(guī)定，是外部程序向內(nèi)部程序提出的規(guī)范要求。有些內(nèi)容純屬行政組織法的范疇，不應(yīng)當在政程序法中規(guī)定，比如行政機關(guān)的編制等級和編制員額、內(nèi)部機構(gòu)的設(shè)置、內(nèi)部呈批程序、公務(wù)員制度等。這些內(nèi)容要不要規(guī)定到行政程序法中來，在立法時比較容易把握，較難把握的主要是行政機關(guān)的職權(quán)范圍。實際上，行政程序法不應(yīng)當規(guī)定具體行政機關(guān)的職權(quán)，它只應(yīng)當規(guī)定行政機關(guān)不得超越職權(quán)進行管轄，為了防止行政機關(guān)超越職權(quán)，可以進一步規(guī)定相對人有權(quán)合理懷疑行政機關(guān)超越職權(quán)，有權(quán)通過一定的程序?qū)崿F(xiàn)對行政機關(guān)是否超越職權(quán)的監(jiān)督。

第二，注意內(nèi)部程序的外化。即當內(nèi)部程序影響相對人權(quán)利義務(wù)時，行政程序法應(yīng)當對這種內(nèi)部程序加以規(guī)定。比如，行政機關(guān)派出執(zhí)行調(diào)查的人數(shù)，看起來是一個內(nèi)部程序，但是由于這種內(nèi)部程序涉及相對人權(quán)利義務(wù)，便應(yīng)當在行政程序法加以規(guī)定。再比如，聽證主持人的確定，看起來也是一個內(nèi)部程序，但它對相對人權(quán)利義務(wù)的影響很大，因而各國行政程序法都對此予以規(guī)定。在規(guī)定外部程序制度時，會在許多環(huán)節(jié)上涉及到內(nèi)部程序，由于外部程序的需要，有關(guān)的內(nèi)部程序便外化為外部程序。這些內(nèi)容在行政程序法中規(guī)定之后，其性質(zhì)發(fā)生了變化，從內(nèi)部程序轉(zhuǎn)化為外部程序。發(fā)生轉(zhuǎn)化的原因是因為它們影響到相對人的權(quán)利義務(wù)。在制定行政程序法時，顯然應(yīng)當時時注意這個問題。實踐中，內(nèi)部程序外化最嚴重的情況發(fā)生在我國的審批程序中。行政機關(guān)內(nèi)部各處室的分工，常常轉(zhuǎn)化為對外的獨立審批權(quán)，要相對人自己逐個蓋章；一級政府內(nèi)的各個職能部門，更是各爭自己的審批權(quán)。內(nèi)部程序外部化的結(jié)果，就使一項許可經(jīng)常要蓋幾十以至幾百個章，嚴重影響公民權(quán)利，也影響行政效率。不過這要通過行政許可法解決。

五、實體規(guī)范與程序規(guī)范的互相依托

行政程序法除了規(guī)定程序規(guī)范外，要不要規(guī)定實體規(guī)范？這也是制定行政程序法應(yīng)當研究的基本問題。其他國家和地區(qū)的行政程序法在這個問題上做法不一，大致分為兩種類型。一類是“程序型”，行政程序法只規(guī)定程序規(guī)范，不規(guī)定實體規(guī)范。屬于這種類型的國家主要有美國、瑞士、日本、韓國等。另一類是“程序與實體并存型”，行政程序法不僅規(guī)定程序規(guī)范，還規(guī)定實體規(guī)范。屬于這種類型的以聯(lián)邦德國為代表，包括奧地利、西班牙、荷蘭、葡萄牙、我國澳門地區(qū)和我國臺灣地區(qū)等國家和地區(qū)。[⑦]

有的學(xué)者闡述了行政程序法應(yīng)當規(guī)定實體規(guī)范的理由。一是認為，程序法中規(guī)定實體規(guī)范的做法在我國立法實踐已有先例，比如《中華人民共和國立法法》、《中華人民共和國行政處罰法》等，屬于程序法，但其中也不乏實體規(guī)范。二是認為，實體規(guī)范作為程序法的補充，不但不會改變程序法的根本屬性，反而更有利于程序法價值的實現(xiàn)。三是認為，行政實體法有很多重要原則和內(nèi)容來不及立法，這些原則和內(nèi)容是行政程序法起碼的前置內(nèi)容或先決條件，若不在行政程序法中作出規(guī)定，行政程序法就得不到應(yīng)有的支撐。由此得出結(jié)論，行政程序法主要規(guī)定程序規(guī)范，但同時還要規(guī)定一些必要的實體規(guī)范。[⑧]

我同意行政程序法應(yīng)當規(guī)定實體規(guī)范的主張，但上述有些理由不盡妥當。我認為，在行政程序法中規(guī)定實體規(guī)范，并不是作為程序法的補充，也不是作為權(quán)宜之計，而是作為行政程序法應(yīng)有的組成部分；行政程序法中的實體規(guī)范具有特定的性質(zhì)和一定的范圍，在制定行政程序法時要認真把握。

首先，要正確區(qū)分程序規(guī)范和實體規(guī)范，不要誤將程序規(guī)范當作實體規(guī)范。一些論說中把關(guān)于行政行為、行政合同效力的規(guī)定稱為實體規(guī)范，這就擴大了實體規(guī)范的范圍，誤將一部分程序規(guī)范當成了實體規(guī)范。比如說，在行政程序法中很可能規(guī)定這樣兩個條文：一是“行政決定自行政決定書送達當事人之日起發(fā)生效力”；另一個是“行政決定的履行構(gòu)成犯罪的，行政決定無效”。這兩條規(guī)定都是關(guān)于行政行為效力的，但并非都屬于實體規(guī)范，只有后一條才是實體規(guī)范，而前一條應(yīng)當屬于程序規(guī)范。區(qū)分程序規(guī)范與實體規(guī)范的標準在一般情況下比較容易掌握，程序規(guī)范是關(guān)于行政主體和相對人在行政活動過程中的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，實體規(guī)范是關(guān)于行政主體和相對人在行政活動發(fā)生前或完成后的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。但是，當一條規(guī)范所規(guī)定的內(nèi)容在時間上剛好處在行政活動過程的開始或結(jié)束處，就比較難以認定它是程序規(guī)范還是實體規(guī)范。這時，我們應(yīng)當慎重對待，仔細鑒別。

其次，行政程序法中的實體規(guī)范與其他行政管理法律中的實體規(guī)范在性質(zhì)上有重大區(qū)別，不能混為一談。在治安管理法、土地管理法、森林管理法、交通管理法等各類行政管理法律中有許多實體規(guī)范，這些實體規(guī)范所針對的對象是相對人的行為，所規(guī)范的內(nèi)容是相對人應(yīng)受管理行為的構(gòu)成要件。即使在行政處罰法這樣的在很大程度上也對行政行為本身進行規(guī)范的法律中，針對相對人行為、對相對人行為的構(gòu)成要件作出規(guī)定的實體規(guī)范也占很大比例。而行政程序法則不同，它完全不規(guī)定針對相對人行為的實體規(guī)范，只規(guī)定關(guān)于行政行為本身構(gòu)成要件的實體規(guī)范。這樣的實體規(guī)范如果另行制定法律加以規(guī)定，既沒有必要，也不符合邏輯，它們完全應(yīng)該是行政程序法的組成部分。

再次，程序規(guī)范與實體規(guī)范有時十分緊密地聯(lián)系在一起，這時，如果在立法上人為地把它們割裂開來，反而有害。比如，行政程序法很可能作這樣的規(guī)定：“具有下列情形之一的，行政決定無效：（一）行政機關(guān)無權(quán)作出該行政決定的；（二）行政決定嚴重違反法定程序的；（三）行政決定的內(nèi)容不可能實現(xiàn)的；（四）行政決定的履行構(gòu)成犯罪的；（五）行政決定的內(nèi)容違背公共秩序與善良風(fēng)俗的。”其中前兩項是程序性的，后三項是實體性的，它們十分緊密地聯(lián)系在一起，如果把它們分開，硬把后三項規(guī)定到其他法律中去，其結(jié)果之荒唐可想而知。

以上分析表明，在一定范圍內(nèi)的特定性質(zhì)的實體規(guī)范是行政程序法的必要組成部分，制定行政程序法時必須將之置于我們的視野之內(nèi)。

六、行政程序與復(fù)審程序的有機銜接

行政復(fù)議和行政訴訟都是相對人在對行政行為不服時尋求救濟所遵循的程序，可以將其統(tǒng)稱為“行政復(fù)審”。絕大多數(shù)有關(guān)行政行為的法律都要考慮行政行為與行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系，行政程序法作為規(guī)范行政行為程序的基本法律，更應(yīng)當處理好行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系。

各國行政程序法處理行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系有兩種做法，一是把行政復(fù)議和行政訴訟的程序制度直接規(guī)定在行政程序法中，不再另行制定行政復(fù)議法和行政訴訟法；二是另行制定行政復(fù)議法和行政訴訟法，行政程序法只規(guī)定行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟相銜接的條款。采取第一種做法的主要是美國行政程序法，其他大多數(shù)國家的行政程序法都采取第二種做法。我國行政程序法不宜采用第一種做法，而應(yīng)借鑒第二種做法，主要理由是：第一，我國已經(jīng)制定了行政復(fù)議法和行政訴訟法，沒有必要因為制定行政程序法而廢止這兩部行之有效的法律；第二，行政程序法與行政復(fù)議法和行政訴訟法分開，更符合我國的情況。我國法律體系的建構(gòu)與大陸法系相似，比較注重對法律關(guān)系的分析，根據(jù)法律關(guān)系的不同而制定不同的法律。行政復(fù)議和行政訴訟同行政程序在法律關(guān)系上有明顯不同，不宜規(guī)定在同一部法律中。這樣，銜接好行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系便成為我國制定行政程序法需要考慮的一個重要問題。

行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟的銜接主要有兩個方面：第一，程序起止上的銜接。行政程序法的有關(guān)規(guī)定可以成為行政復(fù)議和行政訴訟開始的條件，比如行政復(fù)議機關(guān)在何種情況下可以啟動復(fù)議程序，法院在何種情況下可以受理行政案件，需要依據(jù)行政程序法的有關(guān)規(guī)定。關(guān)于這種條件的規(guī)定就成為行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟的銜接處。第二，判定依據(jù)上的銜接。行政程序法的規(guī)定成為行政復(fù)議和行政訴訟中對行政行為的合法性進行判定的依據(jù)，比如在行政復(fù)議或行政訴訟中判定一個行政行為有效還是無效，需要依據(jù)行政程序法的有關(guān)規(guī)定。這樣，行政程序法中影響到行政行為有效性的各種規(guī)定實際上都有可能影響行政復(fù)議和行政訴訟，這些規(guī)定實際上也就成為行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟的“寬泛”的接口。

根據(jù)以上分析，在制定行政程序法時一定要從行政復(fù)議和行政訴訟的角度對有關(guān)規(guī)定進行審視，考察行政程序法的有關(guān)規(guī)定是否有利于行政程序同行政復(fù)議和行政訴訟的銜接，既要避免從行政程序進入行政復(fù)議和行政訴訟時出現(xiàn)不應(yīng)有的障礙，影響對相對人權(quán)利的保護；也要避免過早從行政程序進入行政復(fù)議和行政訴訟，影響行政主體充分行使行政職權(quán)；還要避免行政復(fù)議和行政訴訟中缺乏行政程序法應(yīng)當提供的判案標準?？傊?，要加強法律之間的協(xié)調(diào)性，使行政法制形成一個“統(tǒng)一場”。

七、結(jié)語

制定行政程序法需要考慮的問題很多，除了上面探討的這些問題以外，還有許多重要問題有待研討，比如聽證制度、行政程序法律責(zé)任制度、各類行政行為的主要程序制度等。但是上述探討的幾個問題是影響這一立法活動全局的、首要的基本問題?？紤]這些問題，一要借鑒外國有益的做法；二要以我國的情況為基礎(chǔ)；三要注意理論創(chuàng)新。各國現(xiàn)有的行政程序法基本上可以分為兩類，一類以美國為代表，一類以德國為代表。這兩類行政程序法有共性，有許多共同的原則和制度，但是兩者的區(qū)別也比較大。我國的行政程序法在總體上不宜仿照美國行政程序法，因為從我國國情看，沒有英美法系的法律文化傳統(tǒng)、制度環(huán)境和社會心理環(huán)境。我們總體上適宜借鑒大陸法系國家的行政程序法，但同時也要博采眾長，借鑒美國行政程序法對我國有益的制度，比如聽證制度。制定行政程序法是推進我國行政法制建設(shè)的重大立法活動，在這一立法活動中，行政程序法理論一定會同時得到深入發(fā)展。

參考文獻：

[①]例如，1925年，奧地利國會通過《普通行政程序法》，對歐洲大陸生產(chǎn)了重大影響。1928年捷克公布有關(guān)行政程序的行政命令，波蘭制定行政程序法。1930年，南斯拉夫制定行政程序法。德國當時雖然沒有制定行政程序法，但各邦掀起了制定行政程序法的熱潮。見應(yīng)松年主編：《行政程序法立法研究》，北京：中國法制出版社，2001年3月版，第29頁。

[②]根據(jù)我國學(xué)者現(xiàn)有的研究，行政程序法的興起和發(fā)展有三次：第一次是20世紀20年代至二戰(zhàn)；第二次是二戰(zhàn)至20世紀90年代；第三次是20世紀90年代至今。參見同上，第203頁。

[③]學(xué)者提及的行政程序法立法目的通常有三個，一是保障公民權(quán)利，二是提高行政效率，三是防止行政機關(guān)濫用權(quán)力。其中第三個目的在邏輯上和實踐中均可以被前兩個目的吸收，因而提兩個目的就足矣。所以，學(xué)者們在進一步討論立法目的之間的關(guān)系時，通常把第三個目的放在一邊，只討論前兩個目的之間的關(guān)系。參見同上，第156—176頁。

[④]姜明安：《我國行政程序立法模式選擇》，載《中國法學(xué)》（京）1996第5期。

[⑤]邢鴻飛：《行政程序立法中的三組關(guān)系》，載《法學(xué)》（滬）2002第9期。