序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇司法管理論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

二次大戰(zhàn)后,同性戀權(quán)利運動以世界人權(quán)發(fā)展為背景迅速成長,同性戀者的呼聲由要求社會認可轉(zhuǎn)而要求法律的承認和保護。他們對婚姻權(quán)和配偶權(quán)的主張強烈地沖擊著以“兩性結(jié)合”為特征的傳統(tǒng)婚姻和家庭制度,并且也給世界各國的法律制度提出了一道前所未有的立法難題。[1]當下,許多國家的立法已經(jīng)做出回應,出臺了關(guān)于同性婚姻的法律地位和同性婚者的權(quán)利義務的法律制度。但是,各國對于同性婚姻態(tài)度不一的立法狀況和國際人員的頻繁流動必然使得這一方面的國際私法問題凸顯,成為一個亟待解決的問題。

一、同性婚姻的定義

同性婚姻,或稱“同性戀婚姻”或“同性別婚姻”是指兩個相同性別成員之間的結(jié)合。同性婚姻同樣也有狹義和廣義之分。狹義的同性婚姻是指由婚姻法所認可的,并可享有與異相同的、全部的配偶權(quán)益的同性結(jié)合。廣義的同性婚姻則指同關(guān)系受到某種程度上的法律承認,可以通過完成登記等程序要求從而可能享有部分或全部配偶權(quán)益的結(jié)合。需要指出的是同性婚姻中的婚姻與一般的理解有所不同,其概念的外延要廣于法定婚姻概念。[2]

二、各國的立法實踐

當今社會對于同性戀以及同性婚姻采取了寬容的態(tài)度,許多國家對于同性婚姻的法律地位做出了相應的規(guī)定,主要為以下幾種形式:

1.注冊伴侶關(guān)系(民事伴侶關(guān)系,團結(jié)契約等)

實質(zhì)是一種“準婚姻關(guān)系”,注冊伴侶關(guān)系擁有類似于婚姻關(guān)系的法律地位,同性婚者被賦予了異性婚者擁有的大部分權(quán)利義務,這一模式為大部分承認同性婚姻的國家所采用。荷蘭作為同性戀立法的先驅(qū),1998年也采用了《注冊伴侶法》,用以規(guī)范同性婚姻。而且這部《同法》不僅僅適用于同性戀者,也同樣適用于想要暫時成為伴侶,但是又不想馬上結(jié)婚的異性戀。[3]

需要明確指出的是,登記伴侶關(guān)系與婚姻關(guān)系之間并不是等同的,荷蘭的《注冊伴侶法》便是最好的例證。再完善的伴侶關(guān)系法也不能賦予同性婚姻以合法的婚姻地位。這也是為廣大同性戀婚者所不滿的一點,因為伴隨同性戀權(quán)利解放運動的發(fā)展,同性婚姻要求的不僅僅是法律保障的權(quán)利及義務,而是法律承認的與異性婚姻平等的法律地位。

2.同居者關(guān)系

瑞典、西班牙的自治區(qū)域如加泰羅尼亞、亞拉貢和那瓦拉過去就采取這種立法模式。立法機關(guān)出于對同居者制定一個內(nèi)部和諧一致的法律制度體系的目的,用同居關(guān)系定義并規(guī)范同性婚姻關(guān)系。這類法律的關(guān)注點并不在于性關(guān)系或者他們之間的終身結(jié)合在一起的承諾,而是在于他們形成或己經(jīng)形成了一種生活上穩(wěn)定結(jié)合在一起的事實。相比以上兩種立法實踐而言,這種方式距離同性婚姻的本質(zhì)更加遙遠,在實踐中也難以定性“同居者”這一概念,因而被成為同性婚姻立法中的倒退。[4]

3.同性婚姻制度

婚姻是人類社會性最本質(zhì)的體現(xiàn),婚姻制度是維護社會秩序的重要手段,通過婚姻將雙方之間以及和其他人之間的社會關(guān)系得到確立。從法律上而言,婚姻關(guān)系的確立意味著當事人雙方之間的一些特殊的民事權(quán)利得以產(chǎn)生,例如扶養(yǎng),家事權(quán),配偶之間的繼承權(quán)等。正是因為婚姻關(guān)系特殊的社會地位和法律地位,20世紀后期以后的同性戀權(quán)利運動便不僅在形式上要求以婚姻形式締結(jié)兩性關(guān)系,更要求獲得異性婚姻中的配偶間相互享有的權(quán)利。

正是因為婚姻制度對于社會穩(wěn)定的重要意義,許多國家以不同的法律形式承認同關(guān)系的合法地位,但是只有少部分國家以同于異性婚姻的婚姻形式承認同關(guān)系。目前,荷蘭、比利時和加拿大的安大略省和英屬哥倫比亞省均在法律上承認同性婚姻的效力。

三、同性婚姻的域外效力問題

對同性婚姻效力的承認包含兩個方面,一是承認同根據(jù)國內(nèi)法具有某種法律身份并享有合法的權(quán)利和義務,二是承認根據(jù)外國法有效取得的某種法律身份及權(quán)利義務在內(nèi)國同樣具有法律效力。前者屬于國內(nèi)立法范疇,由各國根據(jù)國內(nèi)民眾對同性戀婚姻的接受情況等條件決定是否承認,何時承認以及以何種方式承認同性婚姻的合法性地位,在不違反世界人權(quán)基本原則的情況下他國不得干涉。后者即是同性婚姻域外效力的問題,屬于國際法的范疇。一國可以長時間甚至永遠回避同性婚姻在其國內(nèi)的合法化問題,但是由于其他國家就這一方面立法的進行,其不可能回避域外同性婚姻在其國內(nèi)的效力問題。就現(xiàn)實而言,絕大多數(shù)國家都以一男一女的異性結(jié)合作為婚姻法的基石,因而同性婚姻的域外效力問題對于國際社會,尤其是尚未承認同性婚姻合法地位的國家更加嚴峻。

實踐顯示,完全否認同性婚姻的效力會導致嚴重后果。國內(nèi)的同性戀者出于法律規(guī)避的目的紛紛前往國外結(jié)婚,造成國內(nèi)公共秩序的不穩(wěn)定;外國合法的同性婚姻在同性戀伴侶依該外國婚姻法所產(chǎn)生的各種權(quán)利義務成為一紙空文,更為荒謬的是,同性婚姻既然無效,當事人在該國就可以再次結(jié)婚,由此產(chǎn)生的事實上的“重婚”問題對保護本國的公共秩序似乎毫無裨益。因而對于同性婚姻的域外效力不能一概而論,而應該根據(jù)不同的情況區(qū)別對待。

四、中國的實踐與建議

我國目前尚未承認同性婚姻的合法地位。私以為,對于同性婚姻問題的正視是時間的問題,考慮到立法環(huán)境的不成熟是必要的。隨著世界同性婚姻立法的發(fā)展,擺在我國面前的是一個需要盡快解決但是又容易忽視的問題,即外國同性婚姻在我國的效力問題。作者建議從以下幾個方面進行處理:

1.原則上否認外國同性婚姻在我國的效力

鑒于我國目前并未承認同性婚姻的合法性,全盤承認外國同性婚姻的效力將會導致我國同性戀者出于規(guī)避法律的目的前往國外登記結(jié)婚,不利于我國社會穩(wěn)定,也會造成貧富同性戀者之間的不公平,因而現(xiàn)階段對以外國同性婚姻原則上允以否認。對于我國公民在國外締結(jié)的同性婚姻,查明主觀上是出于規(guī)避我國法律的,應完全否認。

2.慎重使用公共秩序保留

公共秩序保留,一國法院依其所屬國的沖突規(guī)范本應適用外國法律,因外國法律的適用會對法院地國的重大利益,基本政策,道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除適用。[5]因而公共秩序保留并不針對一切違反本國或本法域的婚姻形式,只有在承認這種婚姻形式的后果嚴重影響到法院地有關(guān)婚姻的基本制度的貫徹時,法院才能通過公共秩序保留制度予以排除。隨意使用公共秩序保留否認外國同性婚姻的效力也會傷害國家之間的相互關(guān)系,不利于國際關(guān)系的發(fā)展。

3.區(qū)別對待同性婚姻的身份關(guān)系和依附于同性婚姻的其他民事關(guān)系

在司法實踐中要區(qū)分同性婚姻的身份關(guān)系和依附于同性婚姻的其它民事關(guān)系,如繼承,扶養(yǎng),收養(yǎng)關(guān)系,分別處理,不能一概而論。如果爭議內(nèi)容是關(guān)于分身份關(guān)系的其它民事關(guān)系,同性婚姻僅僅作為先決問題出現(xiàn),則可以依婚姻締結(jié)地法承認同性婚姻的效力,進而處理糾紛,以避免同性婚者的其它權(quán)利得不到保護的情況出現(xiàn)。

4.加快同性婚姻的國際私法立法

世界上同性婚姻立法迅速發(fā)展與國際人員頻繁流動客觀上已經(jīng)將同性婚姻的域外效力問題擺在了我國面前,我國必須加快同性婚姻的國際私法立法,用于應對世界形勢的發(fā)展。

參考文獻

[1]孫振棟.《同性戀者人權(quán)保護問題研究》載梁慧星主編:《民商法論叢》(第24卷),金橋文化出版(香港)有限公司2002年版,第614一615頁.

[2]王菁.《同性婚姻立法比較研究》,武漢大學法學院,2005年碩士論文.

篇（2）

幾千年來，封建刑律在懲治和預防職務犯罪上有豐富的經(jīng)驗，我們今天欲從立法及司法上加強對現(xiàn)行刑法中“瀆職罪”的研究，使其進一步完善，古刑律中這方面值得總結(jié)和借鑒的地方頗多。

古代對官吏在司法審判上違法犯罪的監(jiān)督比較全面，綜合起來有懲治不依法判決的犯罪、懲治不依法審理的犯罪、懲治司法官吏不依法刑訊的犯罪、懲治司法官吏不依法執(zhí)行判決書犯罪、懲治越權(quán)審斷及違法受理訴訟的犯罪和懲治司法官吏監(jiān)禁囚犯方面的犯罪。

一、我國古代司法審判中的職務犯罪概述

（一）中國古代懲治司法官員職務犯罪的特點和意義

司法官員的職務犯罪是刑法中的重要內(nèi)容之一，古代是這樣，近現(xiàn)代是這樣，將來也仍會是這樣。

職務犯罪所以重要，這與其犯罪主體是官吏這一點密不可分。官吏是國家的重要參與者及管理活動家主要實施者。官吏的職務活動是國家職能實施的主要杠桿。官吏依法履行職務是國家法制確立的重要基礎。官吏守法對民眾守法起著帶頭羊的作用，官吏的壞法是對民眾違法犯罪的鼓勵與唆使。對官吏違法犯罪姑息容忍最易激起人民群眾對法律的逆返心理。官吏違法犯罪所形成的對民眾的壓迫以及他們造成的腐敗的環(huán)境，是社會上違法犯罪的根源之一。

司法官吏違法犯罪的一個特點是可以利用職權(quán)。以利用職權(quán)為特征的職務犯罪，比一般犯罪有更大的危害性。一是職務犯罪侵犯的客體往往是屬于國家法益的管理秩序；二是因為有職權(quán)可利用，其犯罪得逞率高，后果嚴重；三是因為憑借權(quán)力，這種犯罪對被侵犯對象的反抗與舉報，客觀上都存在抑止性；四是這種犯罪常常表現(xiàn)為國家機構(gòu)內(nèi)部的一種腐爛，富于隱蔽性，因而容易避過一般的監(jiān)督。歷史封建刑律都重視對職務犯罪的監(jiān)督是有其深刻原因。

封建國家對司法官吏職務犯罪的監(jiān)督與處置，根本目的是強化國家機器，提高封建國家的統(tǒng)治效能。但是封建刑律對官吏違法犯罪的抑制也有其相對的進步作用。在封建社會，人民與的矛盾集中地反映在官吏與民眾的對立性上。封建統(tǒng)治者為了緩和與人民群眾的矛盾，經(jīng)常奉行的措施之一就是用刑法手段來監(jiān)督官吏，使官吏對民眾的欺壓與剝奪限制在民眾可以容忍的限度之內(nèi)，從而來緩和封建國家與人民群眾的矛盾，這便是封建刑律維護封建吏治的積極意義。

重視吏治是中國封建社會的傳統(tǒng)思想，使用刑法來懲治官吏的職務犯罪的封建刑律的一個傳統(tǒng)特點。封建刑律懲治官吏職務犯罪的特點是在立法上張起嚴密的法網(wǎng)，法律對職務犯罪不但從嚴監(jiān)督富有威懾性，而且在立法和司法上具有一定的預防性及教育性。

（二）中國古代司法審判職務犯罪的淵源

司法審判活動是古代國家最重要不得國務活動之一，也是古代官吏職務犯罪中較主要的一個方面。

司法官吏在審判上的職務犯罪史書早有記載?！渡袝?#8226;呂刑》曾指出西周法官有對犯人不能依法定罪判刑的“五過之疵”。其內(nèi)容是“惟官、惟內(nèi)、惟貨及惟來”?？装矅秱鳌方膺@五個方面是“或嘗同官位，或詐反囚詞，或內(nèi)親用事，或行貨枉法，或舊相往來”。《呂刑》中還記載說，司法官因犯為些罪過，而致出入人罪的則“其罪唯均”，即與犯人同罰。這段史料清楚地概括了當時司法官違法審判中的主要犯罪表現(xiàn)。

在中國，職務犯罪也是一項古老的犯罪。歷史告訴我們，官吏的職務犯罪基本上同國家與法律的產(chǎn)生而同時產(chǎn)生。

古代中國關(guān)于官吏職守的專門立法，出現(xiàn)得也很早。我國商朝已經(jīng)有了為預防和減少官吏（包括國君在內(nèi)）違法犯罪而專門制訂的法律《官刑》?！渡袝?#8226;尹訓》記載國相伊尹說制訂《官刑》的目的是儆戒有權(quán)的人物：“制官刑，儆于有位”，達到“居上克明，為下克忠”的目的。商朝的《官刑》中，規(guī)定有“三風十愆”的罪名，從作風上、道德上、政治上來管束官吏和當權(quán)者。所謂“三風”是指“巫風”、“風”、“亂風”。其中“巫風”包括無節(jié)制地在宮室歌舞（“恒舞于宮，酣歌于室”）的“二愆”?！帮L”包括徇私于財貨和女色，長期地游樂和打獵（“殉于貨、色，恒于游、畋”）的“四愆”?！皝y風”包括輕侮國君的命令，拒絕忠直之規(guī)勸，疏遠上高德劭之人而親近狂頑之徒（“侮圣言，逆忠直，遠耆德，比頑童”）的“四愆”。訓令還指出：“唯茲三風十愆，卿士有一于身，家必喪，邦君有一于身，國必亡?！弊鳛槌枷碌娜耍绮豢镎鞫沤^“三風十愆”，則要處刺臉的“墨”刑。懲罰官吏的職務犯罪是國家管理活動的需要。官吏職務犯罪的內(nèi)容及制度，隨著國家政務管理活動的發(fā)展變化而發(fā)展變化。我國西周有關(guān)國家管理活動的立法已有很多記載。

《周禮•秋官•大司寇》規(guī)定最高法官“大司寇”的職責之一是“以五刑糾萬民”。其中“二曰軍刑，上命糾守”，“四曰官刑，上能糾職”，意即使用于軍中的“刑”法，是鼓勵遵守命令的，舉論有虧職守的；施行于官府的刑罰，是鼓勵賢能，舉論失職的。由此可見，在先秦眾多的吏治立法中，包括有一系列懲治官吏職務犯罪的法律規(guī)范。

從立法的角度說，封建社會初期，官吏職務犯罪的法律條文都散布于刑律的各篇之中。戰(zhàn)國魏國的《法經(jīng)》六篇中屬于職務犯罪的“金禁”與“博戲”被列在《雜律》之內(nèi)，其他《囚》、《捕》二篇內(nèi)當然也會包含職務犯罪的內(nèi)容。從秦簡的片斷中可以判定，秦朝關(guān)于職務犯罪的法律條文也散列于“六律”之中?！吨美袈伞芳啊缎袝分性谝?guī)定官吏的某些職務犯罪時都說“以律論之”。所謂“以律論之”就是以《六律》中的規(guī)定辦。漢朝的《九章》及漢律六十篇中，也無專門的職務犯罪的篇章，職務犯罪的條文散列于各篇的情況可以想見。

到了魏晉南北朝時期，職務犯罪在封建刑律中逐漸形成單獨的篇章。在明清規(guī)戒律刑律中職務犯罪規(guī)定得齊全，監(jiān)督得嚴密，在編纂上條分集中，安插科學，繼續(xù)體現(xiàn)了封建刑律重視吏治的優(yōu)良傳統(tǒng)。

二、我國古代司法審判中職務犯罪的表現(xiàn)

古代對官吏在司法審判上違法犯罪的監(jiān)督比較全面，綜合起來有以下幾方面：

（一）懲治不依法判決的犯罪。

通過審判給罪犯定罪判刑，古代較早就有在這方面監(jiān)督的法律制度。凡不依法判決，其違法行為都根據(jù)不同的主觀心態(tài)來定罪處置。

1．縱囚秦律中說：“當論而端弗論，及埸其獄端令不致，論出之，是謂‘縱囚’?！奔磻撎幾锒室獠惶幾铮约皽p輕罪行，故意使被告夠不上處罰標準，從而判令無罪，就是“縱囚”?？v囚罪刑罰較重，一般要以被縱囚犯之罪罰來處罰縱囚之人。

2．不直秦代把僅限于一定幅度范圍內(nèi)的故意錯判稱為“不直”：“罪當重而端輕之，當輕而端重之，是謂‘不直’。”即罪應該重處面故意輕處，應該輕處而故意重處，是屬于“不直”。

漢代“不直”的概念與秦代不完全一樣，其表述是“出罪為故縱，入罪為故不直?！痹凇肮室狻钡那疤嵯?，只有在“入罪”的情況下，漢代才稱為“不直”。秦代的“不直”，漢代以“不實”對應。

3．失刑在秦代與屬故意“不直”相對應的過失地在幅度上處刑不當?shù)男袨榉Q為“失刑”?！端⒌厍啬怪窈啞飞嫌涊d一位審判官吏把“六百六十”的贓誤訂為“值百一十”。在定性時，上級答復詢問說：“吏為失刑罪”，但是“或端為，為不直”。這里界限比較清楚：過失的錯斷為“失刑”，故意的錯斷就屬“不直”。

4．出入人罪司法官吏不依法判決之犯罪，各依其犯罪主觀心態(tài)區(qū)分罪名，在制度的比較嚴密的是唐代。按《唐律疏議•斷獄》規(guī)定，唐律首先一般地把審判官定罪判刑上的違法行為統(tǒng)稱為“出入人罪”。然后“入罪”與“出罪”又各分為“故意”與“過失”二種，共四種：故意入人罪，故意出人罪；過失入人罪，過失出人罪。在出入罪的幅度上又區(qū)分為出入“全罪”及出入輕重的不同情況。所謂出入“全罪”是指無罪判有罪，有罪判無罪，以及從笞杖入徒流，從徒流入死罪的各種情況。屬于出入輕重的是指在刑等上從輕入重、從重出輕，以及笞杖之差及徒流之差的出入。在追究審判官的刑事責任上，法律規(guī)定，故意入全罪，以全罪論；從輕入重，以差額論；故意出罪的情況，也參照此原則辦理。但是，過失地入罪的，比故意犯“減三等”；過失地出罪的，比故意犯“減五等”。

5．不具引律令格式正文唐代要求法官在定罪判刑時，要完整地抄引有關(guān)的法律、法令的正文為根據(jù)。這樣規(guī)定是便于監(jiān)督依法判決?！短坡墒枳h•斷獄》：“斷獄之法，須憑正文。若不具引，或致乖謬。違而不具引者，笞三十?！弊鳛閿嘧锔鶕?jù)的法律條文不但要引正文，而且要求完整地抄引。這種制度在晉朝已開始建立。

（二）懲治不依法審理的犯罪。

判決書是審理的結(jié)果，正確的判決要以依法審理為基礎，唐律不但監(jiān)督依法判決，而亦重視都督依法審理，在這方面的罪名有：

1．于本狀之外別求他罪唐代要求法官都要依據(jù)所告本狀審理，不能在本狀之外，旁更推問，別求他罪?！短坡墒枳h•斷獄》規(guī)定，法官如違犯這一條，要“以故入人罪論”。關(guān)鍵是不準法官無根據(jù)地于本狀之外去查問別的犯罪行為，只有“若因其告狀，或應掩捕搜檢，因而檢得別罪者”才“亦得推之”。

2．受囚財物，導令翻異，通傳言語，有所增減這是審判官與罪犯共犯的妨礙正確審判的犯罪。通常是審判官接受囚犯行賄后，啟發(fā)囚犯翻供另招，或者是給囚犯通風報信，而造成囚犯之情狀有所增加或減輕的行為?！稊嗒z律》規(guī)定，法官犯有此罪以監(jiān)臨官“受財而枉法”之罪論處，贓滿十匹加役流，滿十五匹處絞刑。

（三）懲治司法官吏不依法刑訊的犯罪。

在古代的審判中，刑訊是合法的手段，但刑訊必須依法進行才為合法。法律監(jiān)督司法官吏依法刑訊的目的，也是為了正確地定罪判刑。法律為此規(guī)定了刑訊進行的條件。秦朝規(guī)定可以刑訊，但要以結(jié)果來檢驗。秦簡上說，能根據(jù)口供進行追查不用拷打而得到犯人真情的是“上”等；通過拷打而得到真情的是“下”等；恐嚇犯人以致不得真情的是“敗”?！短坡墒枳h•斷獄律》規(guī)定：“應訊疑似，猶不首實”的情況下才刑訊。而且要在“立案同判”的條件下進行。

1．拷囚過度唐代規(guī)定囚犯拷訊整個案子的全過程只能拷三次，而且，三次拷打的總數(shù)不得超過二百下：“拷囚不得過三度，杖數(shù)總不得過二百?！比绶溉怂甘菍儆谔庴渍刃痰陌缸?，則拷打不得超過本刑的笞杖數(shù)。《唐律疏議•斷獄律》規(guī)定：“若過三度”，司法官要受“杖一百”之刑。若“杖數(shù)過（二百）”或過笞杖本罪的，司法官要反坐所剩，即以超出之數(shù)反拷法官。

2．有瘡病不待差而拷唐代對于有瘡或有病的犯人，法律規(guī)定要等瘡病痊愈后才能拷打?！短坡墒枳h•斷獄律》規(guī)定：“即有瘡病，不待差而拷者，亦杖一百；若決杖笞者，笞五十；以故致死者，徒一年半?！?/p>

（四）懲治司法官吏不依法執(zhí)行判決書犯罪。

判決是正確定罪判刑的自然結(jié)果，依法執(zhí)行判決是體現(xiàn)法律作用的最重要的方面。唐代對司法官吏依法執(zhí)行判決也予以周密的監(jiān)督。

1．不待復奏報下而輒行決古代為了慎重對待死刑，從北魏開始實行處決前向皇帝進行復奏的制度，以便皇帝在復奏時對死刑判決作最后定奪。隋朝已實行“三復奏”，即向皇帝復奏報告三次無否決才下令行刑的制度。唐代自太宗起,京內(nèi)還實行“五復奏”的制度，即決前二日一奏，決前一日一奏，當日三奏的制度。同時，執(zhí)行單位接到處決命令要等三天才行刑，但不能過期?！短坡墒枳h•斷獄律》規(guī)定：“若不待復奏報下而決者，流二千里。”“若限未滿而行刑者，徒一年；即過限，違一日杖一百，二日加一等?！?/p>

2．孕婦未產(chǎn)而決在唐代，如有孕婦犯死罪應處決者“聽產(chǎn)后一百日乃行刑?！比缬性袐D犯罪應拷訊及應決要笞杖的，也要等產(chǎn)后一百日進行?！叭粑串a(chǎn)而決（死刑）者，待二年；產(chǎn)迄，限（百日）未滿而決者，徒一年。失者，各減二等?！狈捎忠?guī)定：“若未產(chǎn)而拷及決杖笞者，杖一百?！薄叭舢a(chǎn)后限未滿而拷?jīng)Q者，于杖九十上減二等?！?/p>

3．領(lǐng)徒應役而不役唐代的徒流刑犯人，在刑期內(nèi)都要令其身受苦役，即使犯人因病請假，病愈后也要補服苦役。掌管囚徒的人一定要照法律規(guī)定執(zhí)行。《唐律疏議•斷獄律》規(guī)定：“領(lǐng)徒應役而不役，及徒囚病愈不計日令陪身者，（有責任的司法吏員）過三日笞三十，三日加一等，過杖一百，十日加一等，罪止徒二年?！?/p>

（五）懲治越權(quán)審斷及違法受理訴訟的犯罪。

在中國封建社會，一般縣衙是受理訴訟的基層審級?？h的上級是州（府），州（府）的上級是中央的刑部及大理寺。在審判權(quán)限上，唐代的《獄官令》規(guī)定，“杖罪以下，縣決之。徒以上縣斷定后送州復審訖”，徒、流以決杖形式執(zhí)行的，可就執(zhí)行，但屬于實處徒、流刑以上的判決，也必須報中央刑部。死刑案件由刑部移大理寺審復，報皇帝批準。大理寺自審的京都徒以上案件要經(jīng)刑部審核。《唐六典》同時還記載巡復制度說：“凡天下諸州斷罪，應申復者，每年正月于吏部擇使，……仍過中書、門下定訖以聞，乃令分道巡復，刑部錄囚徒所犯，以授使。使牒與州案同，然后復送刑部?！边@些嚴格的分權(quán)制約制度，也是正確定罪判刑的基本保證之一。

1．斷罪應言上而不言上,應待報而不報古代各級司法官吏審斷案件必須遵守以權(quán)限規(guī)定的申報與批復制度?！短坡墒枳h•斷獄律》規(guī)定：“凡斷罪應言上而不言上，應待報而不待報，輒自決斷者，各減故失三等”，即分別故意或過失的性質(zhì)，照所斷刑罰的輕重等級，減三等處罰。

2．受越訴及應合為受而推抑不受唐代為維護審判秩序而規(guī)定：“凡諸辭訴，皆從下始。從下至上，令有明文。”不能越方。所謂“越訴”，即是如“應經(jīng)縣而越向州、府、省之類”?！短坡墒枳h•斷獄律》規(guī)定：“其越訴及官司受者，笞四十?！钡?，如當事人對某級判決不服，向原衙門“語匯狀上訴”，原衙門如發(fā)給“不理狀”，即發(fā)給同意向上級申訴的證明文件，當事人持“不理狀”向上級申訴，這不是越訴，各衙門不可不受理。而對于非越訴的“應合為受”的告訴，“推抑而不受者，笞五十”。

（六）懲治司法官吏監(jiān)禁囚犯方面的犯罪。

古代法律規(guī)定監(jiān)禁囚犯既不能放任縱容，也不能苛刻虐待。否則，都是犯罪，都要受到懲罰。

1．應禁而不禁囚犯于牢中使用的刑具，在唐代，按《獄官令》規(guī)定：“死罪枷、樞，婦人及流以下去構(gòu)，其杖罪散禁“。獄吏對囚犯應關(guān)禁而不關(guān)禁，刑事具該用不用，不該用而用，及隨便調(diào)換的，都是犯罪?！短坡墒枳h•斷獄律》規(guī)定：“囚應禁而不禁，應枷、鎖、樞而不枷、鎖、樞及脫去者”，獄吏要參照囚犯的罪等給予處罰，如“杖罪笞三十，徒罪以上遞加一等”。如屬于“回易”調(diào)換刑具的，按上面的處罰辦法減一等處罰。

2．應請給衣食醫(yī)藥而不請給古代也重視對獄中囚犯的必要的養(yǎng)護措施。如唐代按《獄官令》。規(guī)定：“囚去家懸遠絕餉者，官給衣糧，家人至日，依數(shù)征納。囚有疾病，主司陳牒，請給醫(yī)藥救療?！边€規(guī)定囚犯病重，聽家人入視，及脫去枷、鎖、樞等刑具?！短坡墒枳h•斷獄律》規(guī)定：“囚應請給衣食醫(yī)藥而不請給及應聽家人入視而不聽，應脫去枷、鎖、樞而不脫去者，杖六十。以故致死者，徒一年。”

參考文獻

1.《唐律疏議•斷獄律》

2.《唐律疏議•擅興律》

3.皮純協(xié)等編《中外監(jiān)察制度簡史》，中州古籍出版社

篇（3）

引言

審查非訴行政執(zhí)行案件是人民法院的一項法定職責。人民法院作為法律實施的最終保障者，通過對申請執(zhí)行的具體行政行為的審查，維護、監(jiān)督和促進行政機關(guān)依法行政，阻止違法行政行為侵害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益。據(jù)統(tǒng)計，全國各級人民法院每年受理行政機關(guān)申請執(zhí)行具體行政行為案件約占全部行政案件的50%至70%.[1]由此可見，審查非訴行政執(zhí)行案件不僅是人民法院的一項重要工作，也為社會和諧穩(wěn)定地發(fā)展發(fā)揮了積極的作用。

司法審查標準作為人民法院審查行政行為是否合法與合理的標準或尺度，在司法審查中占據(jù)著舉足輕重的地位。我國對行政行為進行司法審查的標準，是在總結(jié)司法實踐經(jīng)驗，借鑒國外司法審查標準基礎上形成的，并以成文法的形式規(guī)定在《行政訴訟法》中。[2]但非訴行政執(zhí)行司法審查作為行政行為司法審查制度的一部分，其審查標準《行政訴訟法》并沒有明確的規(guī)定。《行政訴訟法》規(guī)定了公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提訟又不履行的，行政機關(guān)可以申請人民法院強制執(zhí)行。但人民法院是否應當對申請執(zhí)行的具體行政行為進行審查，審查標準如何，沒有規(guī)定?，F(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標準是由最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（簡稱《若干解釋》）確立起來的?！度舾山忉尅返?3條明確了人民法院對申請執(zhí)行的具體行政行為應當進行合法性審查，第95條還規(guī)定了三種不準予執(zhí)行的具體行政行為的情形，這三種情形通常被作為是人民法院對非訴行政執(zhí)行案件進行司法審查的衡量標準?！度舾山忉尅反_立的非訴行政執(zhí)行審查標準，對于司法實踐的運作發(fā)揮了指導性的作用，但隨著行政法制化進程的加快，現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標準已凸顯其不足，影響了司法審查功能的發(fā)揮，對其改革和完善也應引起理論界和實務者的關(guān)注。本文以合理構(gòu)建我國司法審查制度為契機，僅從現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標準的缺陷入手，對審查標準的完善作些粗淺的探討。

一、現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標準之缺陷

（一）審查標準形態(tài)單一

司法審查標準從審查對象的不同，其審查形態(tài)可以劃分為合法性、合理性、合目的性三種審查標準形態(tài)。從《行政訴訟法》和《若干解釋》第93條規(guī)定來看，人民法院對非訴行政執(zhí)行案件的審查標準形態(tài)是單一的，即合法性審查標準。然而，在我國行政法學理論中，依法律對行政主體的約束程度，行政行為有羈束行政行為與自由裁量行政行為之分。行政主體實施羈束行政行為，必須嚴格按照法律的明文規(guī)定進行，行為只有合法與違法兩種可能。自由裁量行政行為是指“行政主體對行政法規(guī)范的適用具有較大的選擇、裁量余地的行政行為”。[3]因此，自由裁量行政行為不僅存在合法與否問題，而且也存在合理與否、適當與否問題.[4]面對不斷膨脹的行政自由裁量權(quán)，單一的合法性審查標準形態(tài)對合法但不合理的自由裁量行政行為的控制顯得蒼白無力，因而需要一種新的控制標準來防止行政自由裁量權(quán)濫用給行政相對人造成不適當?shù)膿p害。

（二）審查標準界限模糊

依據(jù)《若干解釋》第95條規(guī)定，人民法院對申請執(zhí)行的具體行政行為有下列情形之一的應當裁定不準予執(zhí)行：（1）明顯缺乏事實根據(jù)的；（2）明顯缺乏法律依據(jù)的；（3）其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的。上述三種情形作為人民法院對申請執(zhí)行具體行政行為合法性審查的衡量標準，《若干解釋》采取的是列舉與概括相結(jié)合的方式予以規(guī)定，審查標準較為原則。《行政訴訟法》和《若干解釋》對“明顯缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)”的情形也未作細化解釋，致使三種審查標準主觀認識上仍很模糊，存在操作性不強的通病。

（三）審查標準運用混亂

由于審查標準概念模糊，不具可操作性，司法實踐中法官對其理解和運用顯然各不相同，因而實際運作過程中做法不一。有的法官仍套用行政訴訟審查具體行政行為的標準作為非訴執(zhí)行案件的評判標準；有的對非訴執(zhí)行案件只作程序上的審查，審查流于形式；有的則由法官自由裁量，審查標準可嚴可寬，隨意性大。這些做法導致司法實踐中法院對非訴執(zhí)行案件的審查適用標準混亂，審查結(jié)果不統(tǒng)一。此外，法院在審查過程中，發(fā)現(xiàn)具體行政行為雖合法卻顯失公正或超出合理限度，有可能損害相對人合法權(quán)益時，往往無能為力只能裁定準予強制執(zhí)行。但在執(zhí)行過程中出現(xiàn)被執(zhí)行人以行政機關(guān)或顯失公正為由提出異議抗拒執(zhí)行時，行政機關(guān)大多采取妥協(xié)讓步的態(tài)度，以放棄部分國家公權(quán)力為代價與被執(zhí)行人達成執(zhí)行和解。這種現(xiàn)象的存在，并不能遏制行政自由裁量權(quán)的濫用，反而使行政相對人對國家權(quán)力的行使產(chǎn)生質(zhì)疑，給行政管理的實施帶來消極影響。

二、現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標準之完善

由于現(xiàn)實中行政行為的多樣性和差別性，從提高行政執(zhí)行效率和保障相對人合法權(quán)益的角度出發(fā)，人民法院對非訴執(zhí)行案件的審查可以采取多元化標準。根據(jù)審查對象的不同，運用相應的審查標準，建立以合法性審查標準為主，合理性審查標準為例外的非訴執(zhí)行審查標準體系，以彌補合法性審查對行政自由裁量權(quán)審查的不足。同時，提高合法性和合理性審查標準的確定性，便于人民法院正確掌握和運用，避免對行政行為審查“過”與“不足”的雙重危險性，有利于減少司法與行政的沖突，從而從根本上建立起司法和行政的諧調(diào)關(guān)系。[5]

（一）合法性審查形態(tài)下的審查標準

對于非訴執(zhí)行中的合法性審查標準，《行政訴訟法》和《若干解釋》已作出了較多原則性的規(guī)定，筆者僅就合法性審查強度和標準的細化做進一步探討。

合法性審查強度的選擇

人民法院對申請執(zhí)行的具體行政行為合法性審查強度如何，在理論界和實踐中認識不一，存在幾種不同的觀點。一種觀點主張嚴格性審查，采用《行政訴訟法》第54條規(guī)定的行政訴訟審查標準，既審查行政行為程序是否合法，又審查實體是否合法。另一種觀點主張程序性審查，只對申請執(zhí)行的程序和條件是否合法進行審查，而無須對具體行政行為是否合法進行審查；還有一種觀點主張適當性審查，即以是否明顯或嚴重影響具體行政行為合法性和被執(zhí)行人實體合法權(quán)益為標準進行審查，這也是當今一種主流觀點。對非訴執(zhí)行司法審查標準強度的確定，筆者贊同采取適當性審查標準，理由有二：

第一，對非訴行政執(zhí)行案件進行審查，是人民法院的一項法定職責。法律賦予人民法院對行政權(quán)的司法審查權(quán)，目的在于建立一種司法權(quán)與行政權(quán)的監(jiān)督制衡機制。如果法院只審查申請執(zhí)行的程序和條件，對行政行為是否合法不進行審查就徑自予以執(zhí)行，事實上就蛻變?yōu)樾姓C關(guān)的執(zhí)行工具，喪失了法律授權(quán)的意義，也無法實現(xiàn)監(jiān)督制衡的目的.

第二，非訴執(zhí)行與行政訴訟制度的設置其功能都是通過對具體行政行為合法性審查，達到維護和監(jiān)督依法行政，保護行政相對人合法權(quán)益的目的。但非訴執(zhí)行制度還有一個重要功能是通過司法手段強化行政管理，維護社會利益，促使行政相對人履行義務。行政相對人放棄或喪失訴權(quán)之后，具體行政行為已經(jīng)生效，行政機關(guān)就生效的具體行政行為申請法院強制執(zhí)行，因此，非訴執(zhí)行與行政訴訟的審查標準雖然都涉及合法性問題，但二者的審查標準應該有所不同。非訴執(zhí)行審查標準在設計上既要防止監(jiān)督和控權(quán)的不足，又要尊重行政權(quán)的行使。審查標準應當?shù)陀谛姓V訟的審查標準，但也不能審查虛置，流于形式。為提高司法和行政效率，對非訴執(zhí)行案件的合法性審查只能采用適度審查的標準，將判斷具體行政行為合法與否的標準定位為“明顯違法”。

合法性審查標準的細化

“明顯違法”主要指以下情形：1、明顯缺乏事實根據(jù)。所謂明顯缺乏事實根據(jù)是指行政機關(guān)認定事實缺乏主要證據(jù)，或者行政機關(guān)對相應事實認定存在重大錯誤，造成事實不清，證據(jù)不足，致使作出的具體行政行為事實無法成立。主要表現(xiàn)為：（1）行政機關(guān)在法定審查期限內(nèi)未能提供認定事實的主要證據(jù)的；（2）行政機關(guān)提供的證據(jù)不能證明具體行政行為所認定的基本事實的；（3）相對人提交了足以具體行政行為主要事實的證據(jù)；（4）其他明顯缺乏事實根據(jù)的。2、明顯缺乏法律依據(jù)。所謂明顯缺乏法律依據(jù)是指具體行政行為沒有法律依據(jù)或者適用法律有明顯的錯誤等情形。主要表現(xiàn)為：（1）具體行政行為沒有適用任何法律規(guī)范的；（2）具體行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范明顯不適用于具體行政行為所針對的情形的；（3）具體行政行為適用了尚未生效或已經(jīng)失效的法律規(guī)范的；（4）具體行政行為適用法律規(guī)范違反法律適用規(guī)則的；（5）其他明顯缺乏法律規(guī)范依據(jù)的。3、明顯違反法定程序。所謂明顯違反法定程序是指行政機關(guān)作出具體行政行為時嚴重違反了法律規(guī)定的作出該行為應當遵循的步驟、順序、方式和時限等要求。主要表現(xiàn)為：（1）行政機關(guān)作出的具體行政行為缺少法定程序的；（2）行政機關(guān)作出的具體行政行為的程序違反法律禁止性規(guī)定的；（3）行政機關(guān)以暴力、脅迫等不正當手段作出具體行政行為的；（4）行政機關(guān)提供的主要證據(jù)是作出具體行政行為以后收集的；（5）復議機關(guān)在復議程序中收集和補充證據(jù)的；（7）其他嚴重違反法定行政程序的。4、超越職權(quán)。所謂超越職權(quán)是指具體行政行為超越了法律、法規(guī)授予的權(quán)力界限，行政機關(guān)實施了無權(quán)實施的行政行為。

主要表現(xiàn)為：（1）行政機關(guān)行使了憲法、法律沒有授予任何國家機關(guān)的權(quán)限或行使了法律授予其他國家機關(guān)的權(quán)力；（2）具體行政行為超越了行政機關(guān)行使權(quán)力的地域范圍；（3）具體行政行為超越了法律、法規(guī)規(guī)定的數(shù)額限度。5、其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的.此條既是概括性規(guī)定，也是一個兜底條性條款，需要法院根據(jù)實際情況作出具體判斷.

（二）合理性審查[6]形態(tài)下的審查標準

合理性審查原則的引入

行政自由裁量權(quán)的擴張，容易造成濫用，并給相對人的合法權(quán)益帶來侵害。在對行政自由裁量權(quán)的司法審查中，西方法治國家司法機關(guān)對行政自由裁量權(quán)的控制經(jīng)歷了由“無為”到“有為”的態(tài)度轉(zhuǎn)變，諸如合理性原則、比例原則等在很大程度上便是司法積極回應行政自由裁量權(quán)的產(chǎn)物。[7]合理性審查標準的運用早在18世紀的英國就已存在，到20世紀初合理性審查標準已經(jīng)發(fā)展到相當成熟的程度，各國都通過對濫用自由裁量權(quán)或的擴張性解釋，不斷擴大合理性標準的適用范圍，適應了現(xiàn)代行政法治已從傳統(tǒng)的形式主義法治發(fā)展為實質(zhì)主義法治的根本要求。[8]

在我國，行政法治發(fā)展至今日，行政自由裁量權(quán)仍游離于司法審查的邊緣。合理性審查原則能否成為合法性審查原則并行的又一個司法審查原則，在行政訴訟理論界和司法實踐中仍爭議不斷。在非訴執(zhí)行中，對行政機關(guān)申請法院強制執(zhí)行具體行政行為的種類，法律法規(guī)并未作特別的限制。其中不乏大量自由裁量行政行為，尤其是行政處罰領(lǐng)域的具體行政行為，享有處罰權(quán)的行政機關(guān)之多，處罰種類之繁，處罰數(shù)量之巨，使其成為對我國公民權(quán)利義務影響最大、社會關(guān)注最多的行政法領(lǐng)域之一。而與此同時，我國大多數(shù)法律對行政處罰的規(guī)定過于原則和粗疏，導致行政機關(guān)享有自由裁量過多，極易助長行政處罰權(quán)的濫用。[9]在行政自由裁量權(quán)運用日益廣泛，日益多元化的情形下，在非訴執(zhí)行司法審查標準中引入合理性審查原則是十分必要的。

合理性審查強度的確立

合理性審查原則的引入并不意味著人民法院可以對自由裁量行政行為進行任意的、無限度的司法審查。法院必須在尊重行政自由裁量權(quán)存在的基礎上，對自由裁量行政行為持慎重審查態(tài)度，以嚴格標準要求和評價行政機關(guān)的自由裁量行為，不僅妨礙了行政管理效能的發(fā)揮，也使政府所承載的一系列重大社會目標難以實現(xiàn)。因此，法院對自由裁量行為的審查強度是有限審查而非全面審查，只能對違反合理性原則達到嚴重程度的行政行為，才不準予執(zhí)行。對違反合理性原則較輕微的行政行為，出于對現(xiàn)實行政法制發(fā)展現(xiàn)狀和維護行政效率的考慮，一般準予執(zhí)行。判斷自由裁量行政行為合理與否的標準可定位為“明顯不合理”。

合理性審查標準的細化

“明顯不合理”指以下情形：1、明顯。所謂指表面上行政機關(guān)雖在授權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)，但行使職權(quán)的目的違反法律、法規(guī)賦予其該項職權(quán)的目的。它的根本特征在于行政機關(guān)違反法律宗旨，出于不正當?shù)膭訖C和目的行使權(quán)力。[10]也應達到明顯或嚴重的程度才構(gòu)成“明顯不合理”。2、行政處罰顯失公正。所謂行政處罰顯失公正是指行政處罰雖然形式上不違法，但處罰結(jié)果明顯不公正，損害了公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。[11]行政處罰的種類和幅度應當與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度相當，本案或同類案件中各被處罰人所受處罰也應相當，如果處罰明顯不相當或畸輕畸重，則可認定為行政處罰顯失公正。

合理性審查標準的運用

由于法律對行政自由裁量權(quán)的控制標準較為原則和籠統(tǒng)，需要法官靈活和理性地運用合理性審查原則對行政機關(guān)在裁量過程中是否明顯或嚴重違反規(guī)則進行審查。第一，平等對待原則。平等對待原則源自于憲法上的平等權(quán)原則，我國憲法規(guī)定了公民在法律面前一律平等。這就要求行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)作出行政決定時應做到平等對待每個行政相對人，即同種情況同種對待，不同情況不同對待，不能因人而異。第二，比例原則。比例是衡量公平正義的內(nèi)在標準，比例原則著眼于目的與手段之間的正當關(guān)系，要求作為實現(xiàn)某種目的（或結(jié)果）手段的措施，必須符合正當性。[12]行政機關(guān)在選擇執(zhí)法的方式、方法和范圍、幅度時，必須把握合理的分寸和尺度。借鑒德國學者的解釋，比例原則包括三層含義：（1）合適性或適當性原則。行政機關(guān)采取行為的方法必須適于實現(xiàn)法律規(guī)定的目的，即行為方式具有適當性。（2）必要性或侵犯性最小原則。行政機關(guān)在若干適合實現(xiàn)法律目的的方式中，必須選擇使用對相關(guān)當事人和公共利益造成損失最小的方式，或稱之為行為方式具有必需性。（3）狹義比例或相當性原則。必需的行為方式對個人所造成的損害與對社會獲得的利益之間應當均衡、成比例，符合狹義的比例原則.[13]違反比例原則只有達到嚴重的程度，才能被認定為或顯失公正。

合理性審查標準的啟動

合理性審查標準適用的對象是自由裁量行政行為，人民法院在審查非訴執(zhí)行案件時，并非對任何自由裁量行政行為都要進行合理性審查，只有被執(zhí)行人在人民法院審查期間內(nèi)，對申請執(zhí)行的具體行政行為合理性提出異議，人民法院才審查。被執(zhí)行人在法院審查期間內(nèi)未對合理性提出異議，人民法院一般不應主動審查。

結(jié)語

不斷的前進，不停的反思，這是任何制度得以存在和發(fā)展所必不可少的兩個要素。[14]隨著依法治國和行政法制建設進程的加快，確立多元化的非訴行政執(zhí)行司法審查標準，構(gòu)建科學合理的司法審查制度，必將對行政訴訟法學理論和實踐以及行政管理秩序健康發(fā)展產(chǎn)生積極而深遠的影響。

注釋：

1、奚曉明：《讓法官不再懼怕得罪政府》，新華網(wǎng)，2006年9月24日訪問。

2、羅豪才：《行政法學》，中國政法大學出版社1996版，第369頁。

3、姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社，1999年版，第145頁。

4、楊衛(wèi)東著：《行政行為司法審查強度研究》，中國人民大學出版社，2003年10月第1版，第190頁。

5、楊偉東著：《行政行為司法審查強度研究》，中國人民大學出版社2003年10月第1版，第8頁。

6、合理性審查是建立在合法性審查之上的，只有經(jīng)合法性審查確認行政行為合法后才進行合理性審查，這里所講的合理性審查，是從狹義的角度來討論。

7、王振清主編：《行政訴訟前沿問題研究》，中國方正出版社，2004年9月第1次印刷，第43頁。

8、王學棟：《完善我國行政執(zhí)行司法審查標準的思考》，，2006年10月9日訪問。

9、袁曙宏：《行政處罰的創(chuàng)設實施和救濟》，中國法制出版社，修訂本，7－9頁。轉(zhuǎn)引自楊衛(wèi)東：《行政行為司法審查強度研究》，第189頁。

10、馬懷德主編：《行政訴訟法學》，法律出版社，2000年6月第1版，第107頁。

11、馬懷德主編：《行政訴訟法學》，法律出版社，2000年6月第1版，第109頁。

篇（4）

引言

提單在國際貿(mào)易中扮演著重要的角色，正是在提單可以代表運輸途中的貨物并代替貨物本身進行轉(zhuǎn)讓的基礎上，國際貿(mào)易才得以從單一的實物交易發(fā)展成活躍的單證交易。提單與信用證制度跨越了國際貿(mào)易中巨大的空間和時間距離使買賣雙方的權(quán)利能夠同時得到保障。但是隨著現(xiàn)代航運技術(shù)和物流體系的高速發(fā)展，提單等單據(jù)的流轉(zhuǎn)卻反而時常滯后于船舶貨物的周轉(zhuǎn)。于是承運人往往被要求無單放貨，在近洋運輸中，承運人憑銀行保函加副本（傳真件）無正本提單放貨的做法甚至有成為托運人與收貨人及承運人三方默認的航運慣例的趨勢。這些雖然尚不能顛覆傳統(tǒng)的提單信用證制度，但也迫使司法實踐在具體的無單放貨案中不再堅持傳統(tǒng)的只要是無單放貨，就是違約違法行為必須承擔法律責任的觀點，而開始考慮是否存在某些特殊的法律事實可能使提單喪失某項功能，承運人則可以此作為抗辯事由，從而擺脫無單放貨的法律責任。本文的目的即是探討哪些特殊法律事由可以阻卻無單放貨的法律責任,而提單持有人又是否可以應對這些抗辯而獲得相應的司法救濟。

記名提單下以貨物交付地法律規(guī)定為由主張抗辯

關(guān)于記名提單的性質(zhì)和功能各國立法一般分作兩種:一種明確規(guī)定記名提單可以轉(zhuǎn)讓，除非提單上有禁止性規(guī)定，如我國臺灣地區(qū)和韓國①。另一種則規(guī)定記名提單不可轉(zhuǎn)讓，如美國，或干脆不將這種單據(jù)稱作提單，如英國和英聯(lián)邦國家②,而在這些國家又往往規(guī)定向不可轉(zhuǎn)讓提單上記載的收貨人交付貨物時，無須其提供提單，只需提供身份證明即可。而國際慣例，如《海牙規(guī)則》，《維斯比規(guī)則》等，一來并未給提單下明確的定義，并加以分類；二來仍有不少國家并未加入如上述國際慣例；所以對記名提單是否仍需憑正本提單交付貨物的問題自然容易產(chǎn)生沖突。在此類沖突中，法院是適用貨物交付地法律，還是托運人所在地法律，關(guān)系著提單持有人最終可否獲得司法救濟。筆者認為法院在對于這種較復雜的無單放貨之訴時不能流于機械，必須結(jié)合實際情況加以區(qū)分。

一提單持有人（此提單持有人不同時為提單上所記載的托運人）提起無單放貨之訴時

1.

因為提單同時是貨物所有權(quán)憑證和海上貨物運輸合同證明，法院須首先識別無單放貨是侵權(quán)行為還是違約行為。如果此提單持有人并非為提單上所記載的托運人，則此提單持有人與承運人之間沒有合同關(guān)系，法院即可以排除違約之訴而依照侵權(quán)之訴適用侵權(quán)行為地法的國際私法法律適用原則，適用承運人無單放貨地法；同時法院也可以通過確認該提單持有人主張的是提單所代表的物權(quán),而依照物權(quán)適用物之所在地法原則,適用現(xiàn)時貨物所在地法.

即無論從哪個角度最終都實際適用承運人無單放貨地法,也就是支持承運人以以貨物交付地法律規(guī)定為由提出的抗辯，而駁回提單持有人的訴訟請求。

2.

不過該提單持有人此時應考慮從托運人或其前手處受讓提單的效力,而此效力主要是受轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生地法律約束.即如果是在承認記名提單的轉(zhuǎn)讓效力的國家受讓提單,那么該提單持有人可以向托運人或其前手追索從而得到司法救濟,反之如果受讓地法律也規(guī)定記名提單不可轉(zhuǎn)讓,則說明無論在貨物交付地還是在提單受讓地都認為記名提單是向?qū)Ｈ税l(fā)出的單據(jù),只有相對于專人才可能具有物權(quán)憑證的效力,托運人同意出具記名提單本身就意味著特意確保記名收貨人對此貨物的所有權(quán),則由此即可推定該提單持有人為非適法提單持有人。

二提單持有人（此提單持有人同時為提單上所記載的托運人）提起無單放貨之訴時

當提單持有人同時為提單上所記載的托運人，也就是貨物運輸合同的一方，在承運人違反貨物運輸合同無單放貨時自然可以要求承運人承擔違約責任。因為貨物運輸合同的準據(jù)法除當事人雙方所合意選擇的法律之外一般適用交貨地法律，所以只要法院在這種條件下容許提單持有人（托運人）選擇違約之訴，承運人就很難以收貨地法律規(guī)定為由抗辯。法院支持這種擇訴的思路為：1.在通常大多數(shù)的提單糾紛中,當當事人有擇訴之嫌時,法院一般將重點放在避免提單持有人選擇侵權(quán)之訴上,因為選擇侵權(quán)之訴除去本文上述一節(jié)無單放貨的情況之外,一般都可得到比選擇違約之訴更多的司法救濟,如延長訴訟時效,加重被告的舉證責任,擴大賠償范圍和排除責任限制等①。作為一種平衡，法院在此情況下不應反對提單持有人（托運人）選擇違約之訴，即基于債權(quán)而非物權(quán)來獲得較少的司法救濟。2.更深層次法理在于,

既然交貨地法,或運輸合同簽定地法規(guī)定記名提單可以轉(zhuǎn)讓,那么即可推定托運人與承運人均同意承運人有向提單持有人交付貨物的合同義務，承運人無單放貨既是違反該義務，理應承擔違約責任。而另一方面因為提單是由承運人單方面簽發(fā)，本身不是合同，只是運輸合同的一種書面憑證，當提單與運輸合同不一致時，應以合同為準②，所以即使提單背面所印刷條款規(guī)定適用其他的法律,也可以予以排除。

但是不能將上面所述提單持有人僅僅在同時具有托運人這一層身份時才可以獲得司法救濟的原因歸于因為法律適用這一訴訟程序上的不同，應認識到其實質(zhì)原因是在跟單信用證體系下的國際貿(mào)易中，托運人往往就是商品貿(mào)易中的賣方，此時如果貿(mào)然否認賣方（托運人）所持提單代表的物權(quán)，很可能會將賣方置于無法收回貨款的危險境地。所以為了體現(xiàn)交易一方有權(quán)獲得對價的原則有必要給予同時為托運人的提單持有人司法救濟。

指示提單下承運人以依據(jù)提單記載的指示人的指示無單放貨為由主張抗辯

我國海商法及我國海商法的范本《漢堡規(guī)則》中都規(guī)定承運人應向提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物。記名提單下的貨物交付我們在上一節(jié)已加以討論，本節(jié)則討論當后兩種交付義務出現(xiàn)沖突時，即當承運人明白無誤地得到指示提單的指示人的交貨指示，無單放貨給指示的提貨人后，正本提單的持有人又向承運人主張貨物權(quán)利要求提貨時的情況。

雖然在法條中按照指示人的指示交付貨物，或向提單持有人交付貨物這兩種交付義務是并列列出的，但并不意味著這兩種義務之間沒有先后之分。因為指示人就是提單上的托運人（SHIPPER），也就是與承運人簽定海上貨物運輸合同的人，所以按照指示人的指示交付貨物，可以認為是承運人是在履行海上貨物運輸合同規(guī)定的交貨義務。而向提單持有人交付貨物則是承認提單所代表的貨物所有權(quán)。根據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)原則，后者也就應該優(yōu)先于前者。具體到上述情況中，即作為指示人不能再向承運人主張無單放貨的違約責任，但承運人卻不能以此對抗善意的持有正本提單的第三人，而須承擔無單放貨的侵權(quán)責任。所以近年來，在實務中已有越來越多的承運人規(guī)定，指示人指示無單放貨時，必須先同意將原指示提單改為記名提單，再出具所謂的電放保函，此處的保函實際上就是托運人對于承運人向提單上的記名收貨人無單放貨的特別授權(quán)。這樣一來，既不再存在前述的指示提單下的侵權(quán)問題，也不用擔心會遭到托運人的違約之訴。（參見上一節(jié)論述）

提單持有人除向無單放貨承運人追究侵權(quán)責任之外是否可以同時追究無單提貨人和指示人的侵權(quán)責任？理論上因為提單所代表的是貨物所有權(quán)，是一種對世權(quán)，所有實施侵權(quán)行為的人都必須承擔侵權(quán)責任，無單放貨承運人，無單提貨人和指示人應為共同侵權(quán)人而承擔連帶債務。提單持有人可以視情況向其中任意一方或一方以上提訟以尋求司法救濟。然而有以下幾點須加以注意：

1．

指示人發(fā)出無貨放單指示時，是否是該提單的適法持有人。如果指示人是在轉(zhuǎn)讓提單之前就發(fā)出指示，（此點應由指示人與承運人負責舉證）提單所有人至始就沒有取得該提單下貨物的所有權(quán)，雖然提單持有人仍然可以基于欺詐對指示人與承運人提起侵權(quán)之訴，但至少相對于無單提貨人就談不上對提單所有人的侵權(quán)，不能同時對無單提貨人提訟。提單持有人只能在法院基于欺詐或違法認定指示人先前放貨指示行為至始無效，并確認無單所放之貨確實為所持提單下貨物之后才可以以不當?shù)美麑o單提貨人追加入訴訟要求其返還貨物。但此時因無單提貨人為善意收益人，其返還范圍僅以利益尚存部分為限。所以筆者與一般觀點①不同，認為確認指示人是否為提單的適法持有人對于追究指示人與承運人的責任意義不大，其意義主要是在于確認無單提貨人的責任。

2．

在實務中，當提單持有人就是賣方，而無單提貨人是買方時，提單持有人在得知無單放貨后，有時會選擇先向無單提貨人（買方）索賠，而不是向承運人索賠。此時法院會認為雖然承運人的無單放貨行為構(gòu)成侵權(quán)，但托運人和收貨人協(xié)商改變貨款支付方式，無論此協(xié)商結(jié)果是否得到實際履行，都標志著提單持有人對承運人無單放貨的認可，和對無單提貨人現(xiàn)時占有物權(quán)的確認，從而導致所持提單的物權(quán)功能的喪失，承運人也隨之不再承擔侵權(quán)責任。被稱為中國海事審判史上承運人無單放貨勝訴第一案的“華潤紡織訴湛江船代等無單憑保函放貨侵害其提單項下貨物所有權(quán)糾紛案”的審判體現(xiàn)的就是這種觀點。②筆者認為這種觀點不宜擴大為原則，理由是：首先這種觀點只應適用于特例，即提單持有人與無單提貨人為買賣雙方，法院可以將雙方間的索賠協(xié)商認為是雙方對原買賣合同的支付方式變更的確認；而如果提單持有人與無單提貨人之間并非買賣合同關(guān)系，那么他們之間也就沒有任何法律關(guān)系，雙方間的索賠協(xié)商只能是基于侵權(quán)的賠償，那么這絲毫不應影響提單持有人同時或隨后就所得賠償不足貨款部分向另兩方侵權(quán)人提出要求。其次當提單持有人得知得知無單放貨后，無論先選擇哪一方交涉，主觀客觀上都是為了防止損失擴大，有助于糾紛的解決，減輕承運人的責任。如果否認這種行為的法律積極性，一來容易導致?lián)p失擴大，二來使承運方易于擺脫責任，從而對實際承擔責任的一方不公平。

結(jié)束語

提單的流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)眾多，有運輸環(huán)節(jié)，信用證結(jié)算環(huán)節(jié)，貿(mào)易流通環(huán)節(jié)，而與此相對應則分別具有不同的功能：在運輸環(huán)節(jié)是運輸合同證明，貨物收據(jù)，

提貨保證；在信用證結(jié)算中則體現(xiàn)擔保物權(quán)；貿(mào)易流通中則是物權(quán)（所有權(quán)）

憑證①。而因為各個環(huán)節(jié)的鏈接，重合與交叉使提單可能同時具有兩種或良種以上的功能，從而同時體現(xiàn)多種法律關(guān)系，而從不同角度調(diào)整這些相應的法律關(guān)系的法律（包括不同國家的）之間無可避免存在著沖突，而對于某些特殊的法律事實是否可以免除承運人無單放貨法律責任而產(chǎn)生爭議可以說就是這種沖突的一種典型表現(xiàn)。但是筆者認為在具體的案件審理中避免對提單法律性質(zhì)的簡單定義，而代之以細分提單對于其所代表的不同法律關(guān)系來決定各自應適用的法律原則與法律條文，另一方面則需要堅持公平合理，權(quán)利義務對等原則，充分利用法力，以免因?qū)唧w法條的割裂理解而使提單當事人的合法權(quán)益無法得到保障。

*聯(lián)系地址：江蘇舜天國際集團戶部街15號興業(yè)大廈601室郵編：210001

①參見郭瑜著：《提單法律制定研究》，北京大學出版社1997年版，第32-33頁。

②參見邢寶海著：《海商提單法》，法律出版社1999年版，第98-101頁。

①參見向明華著：《提單糾紛擇訴略探》,載《海商法研究》第四輯

②參見韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社1997年版，第510頁

①

參見張智勇著：《承運人在無單放貨案中勝訴案例簡析》，載《中國海商法協(xié)會通訊》2000年第3期，第49-53頁

②

篇（5）

何謂物理學思想，物理學思想就是研究物質(zhì)的運動形式、內(nèi)在規(guī)律和物質(zhì)基本結(jié)構(gòu)的客觀存在反映在人的意識中經(jīng)過思維活動而產(chǎn)生的結(jié)果。這種思維活動是人的一種精神活動，是從社會實踐中產(chǎn)生的。其內(nèi)涵包括了物理科學本身的發(fā)展建立、物理學家的探索精神和研究方法以及我們學習物理的思想過程。狹義地說，就是學習物理過程而形成的符合物理體系、物理規(guī)律和物理邏輯、物理方法的結(jié)果。學會用物理思想去分析、解決物理問題。

我們認識物理學思想就是要知道它的發(fā)展史，要尊重客觀事實，遵循自然規(guī)律。物理學是不同于其他學科的一門自然科學，就中學物理而言，它是以觀察和實驗為基礎的學科。物理學有它自己的特點，通過了解物理學的發(fā)展歷史不難知道，所派生出的物理學體系無不來源于自然，來于實踐。它是自然界客觀存在的東西，又與生產(chǎn)、生活息息相關(guān)，與社會發(fā)展密切聯(lián)系。由此所起的作用是顯而易見了?！拔锢怼奔词挛锏膬?nèi)在規(guī)律。它的運動形式、物質(zhì)結(jié)構(gòu)等物理變化、發(fā)展必定服從某種特定的規(guī)律。我們只有認識和掌握了物理規(guī)律，才能更好地認識自然，改造自然，創(chuàng)造美好社會為人類服務。

其次，認識物理學思想，是學習物理學家對物理科學的熱愛和努力追求科學的嚴謹態(tài)度；學習他們不怕失敗敢于勝利的精神；學習他們不畏艱辛勇于拼搏的工作作風；學習他們善于假設、實驗、發(fā)現(xiàn)、創(chuàng)新的辨證思想；學習他們對物理的認識有著獨創(chuàng)見解、并能自成體系的勇氣和膽略；學習他們研究物理在表象、概念的基礎上能進行抽象、模擬、分析、綜合、判斷、推理、總結(jié)等認識活動過程的思維方法。例如，牛頓運動三定律中的第一、二定律就是在伽利略的工作基礎上由牛頓總結(jié)出來的。

認識物理學思想是學好物理的前提，因此，我們在學習物理過程中，始終要領(lǐng)會物理學思想，并能逐步轉(zhuǎn)化為自己的思想。掌握科學方法，提高解決物理問題的能力是極其重要的。我們在了解物理學發(fā)展史的同時，不僅要學習物理學家的精神，而且要學習他們研究物理的方法。努力汲取物理學家的精華，推進物理教學的改革。“改”即修正錯誤，“革”即去除舊的東西，積極探索，勇于創(chuàng)新。掌握物理思想和研究方法，對學習好物理具有重大的意義。

高中物理教學中的物理思想主要有：

1．觀察、實驗探究思想

2．數(shù)據(jù)圖象處理思想

3．概念規(guī)律形成思想

4．科學設想、建立物理模型思想

5．數(shù)理思想

6．科學思維、科學態(tài)度和科學方法思想

7．“時空”和“守恒”思想

8．變量控制思想

9．求微、求真思想

10．創(chuàng)新思想

但基本思想是怎樣研究物理和怎樣應用物理兩條。

二、關(guān)于物理學方法

所謂物理學方法，簡單的說就是研究或?qū)W習和應用物理的方法。方法是研究問題的一種門路和程序，是方式和辦法的綜合。首先，學好物理要識記、理解物理概念、規(guī)律及條件，要解決描述物理問題，就要會對物理問題進行唯象的研究，然后進一步研究它的原因、規(guī)律，再尋求解決的方法。在中學物理課中我們只要注意到參考系、速度、質(zhì)量、力、動量、能量、功等概念和牛頓運動定律、萬有引力定律、動量守恒定律、動能定理、動量定理、動量守恒定律、機械能守恒定律等規(guī)律，以及時空觀、物理模型、數(shù)學工具（矢量、圖象、變化率）等在熱學、電學、光學、原子物理學中的應用和分析、解決的方法，就會對此有所體會。研究物理的規(guī)律，也要從歷史上看，學會從描述物理過程開始，判斷什么物理問題說明用什么物理概念、物理量去描述物體的狀態(tài)，用什么方程可以描繪物體的運動狀況，變化關(guān)系，從而可以解決控制物理的問題。如：質(zhì)點的位置、速度、加速度及其時間是描述運動學的物理量，勻變速直線運動公式，拋體運動公式，勻速圓周運動公式等,都是我們在研究運動學動力學問題時常常要用到的。從動力學角度看運動學概念、規(guī)律能加深理解，能知道它的本質(zhì)。如：加速度是力產(chǎn)生的，它建立了運動學和動力學的聯(lián)系；拋體運動是質(zhì)點在恒力作用下的加速度恒定的曲線運動；簡諧運動是質(zhì)點在線性回復力作用下的運動等．又如：從動力學角度能判定運動獨立性原理不存在，分運動的獨立性是有條件的。可見，明確題設的物理情境，理解物理過程是解決物理問題的關(guān)鍵。教學過程必須始終貫穿物理思想和物理方法，這是授之漁和受之漁的根本。

三、方法論剖析

方法是溝通思想、知識和能力的橋梁，物理方法是物理思想的具體表現(xiàn)。研究物理的方法很多，如有觀察法、實驗法、假設法、極限法、類比法、比較法、分析法、綜合法、變量控制法、圖表法、歸納法、總結(jié)法、發(fā)散思維法、抽象思維法、逆向思維法、模擬想象法、知識遷移法、數(shù)學演變法等。運用方法的過程也是思維的過程，思維主要包括抽象思維和形象思維。下面談談高中物理教學中常見的一些思維方法及其運用：

實驗法：實驗法是利用相關(guān)的儀器儀表和設計的裝置通過對現(xiàn)象的觀測，數(shù)據(jù)的采集、處理、分析后得出正確結(jié)論的一種方法。它是研究、探討、驗證物理規(guī)律的根本方法，也是科學家研究物理的主要途徑。正因如此，物理學是一門實驗科學，也是區(qū)別于其它學科的特點所在。當然，其中也包括了觀察法，觀察實驗應注意重復試驗，去偽存真、去表抓本，去粗存精，數(shù)據(jù)觀測正確，理論與實驗的誤差，理想與實際的差異，發(fā)現(xiàn)規(guī)律。

假設法：假設法是解決物理問題的一種重要方法。用假設法解題，一般是依題意從某一假設入手，然后運用物理規(guī)律得出結(jié)果，再進行適當討論，從而找出正確答案。這種解題科學嚴謹、合乎邏輯，而且可拓寬思路。在判斷一些似是而非的物理現(xiàn)象，一般常用假設法。科學家在研究物理問題時也常采用假設法。我們同學在解題時往往不敢大膽假設，不懂的怎樣去創(chuàng)設物理圖景和物理量，也就覺的無從下手了。還有一些題中的物理量較少，雖然結(jié)果只與其有關(guān)，但在分析物理過程中又需要一些新的物理量介入時，也要進行相關(guān)量的假設，最后可以再消去。

極限法：極限法是利用物理的某些臨界條件來處理物理問題的一種方法，也叫臨界（或邊界）條件法。在一些物理的運動狀態(tài)變化過程中，往往達到某個特定的狀態(tài)（臨界狀態(tài)）時，有關(guān)的物理量將要發(fā)生突變，此狀態(tài)叫臨界狀態(tài)，這時卻有臨界值。如果題目中出現(xiàn)如“最大、最小、至少、恰好、滿足什么條件”等一類詞語時，一般都有臨界狀態(tài)，可以利用臨界條件值作為解題思路的起點，設法求出臨界值，再作分析討論得出結(jié)果。此方法是一種很有用的思考途徑，關(guān)鍵在于抓住滿足的臨界條件，準確地分析物理過程。

綜合法（也叫程序法）：綜合法就是通過題設條件，按順序?qū)σ阎獥l件的物理各過程和各因素聯(lián)系起來進行綜合分析推出未知的思維方法。即從已知到未知的思維方法，是從整體到局部的一種思維過程。此法要求從讀題開始，注意題中能劃分多少個不同的過程或不同狀態(tài)，然后對各個過程、狀態(tài)的已知量進行分析，追蹤尋求與未知量的關(guān)系，從而求得未知量。一般適用于存在多個物理過程的問題。

分析法：分析法是綜合法的逆過程，它是從求未知到已知的推理思維方法。是從局部到整體的一種思維過程。其優(yōu)點在于把復雜的物理過程分解為簡單的要素分別進行分析，便于從中找出最主要的、最本質(zhì)的、起決定性的物理要素和規(guī)律。具體是從待求量的分析入手，從相關(guān)的物理概念或公式中去追求到已知量的一種方法。要求這個量，必須知道那些量，逐步尋求直至全部找出相聯(lián)系的物理過程和已知的關(guān)系，而后再從已知量寫到未知量。綜合法和分析法是最常用的解題思維方法。分析和綜合又是相互聯(lián)系的，沒有分析也就沒有綜合。綜合是以分析為基礎，分析又是以綜合為指導。

模擬法：模擬法是將題設中文字描述的物理過程、狀態(tài)通過實物模型或圖示模型形象地描繪出來以幫助思維分析的一種方法。它能直觀的反映出物理過程，也有助于理解、分析、記憶物理過程。是一種化復雜為簡單、化模糊為清晰的有效方法。尤其對一些空間問題、抽象情景，如運動的追蹤、電磁場等問題的分析就顯而易見了。注意的是在設置模型時必須相對的準確、形象，以免造成誤解。

類比法：類比法是指通過對內(nèi)容相似、或形式相似、或方法相似的一類不同問題的比較來區(qū)別它們異同點的方法。這種方法往往用于幫助理解，記憶、區(qū)別物理概念、規(guī)律、公式很有好處。通常用于同類不同問題的比較。如：電場和磁場，電路的串聯(lián)和并聯(lián)，動能和動量，動能定理和動量定理，單位物理量的物理量的形式（如單位體積的質(zhì)量、單位面積的壓力）等的比較。而比較法可以是不同類的比較，更有廣義性。比如數(shù)學中曲線的斜率在物理圖象里表示的物理意義是不同的，應學會比較，有比較才能有區(qū)別。

控制變量法：其方法是指在多個物理量可能參與變化影響中時，為確定各個物理量之間的關(guān)系，以控制某些物理量使其固定不變來研究另外兩個量變化規(guī)律的一種方法。它是研究物理的一種科學的重要方法。限于篇幅，以上方法略去舉例說明。

在高中物理教學中，能量轉(zhuǎn)化和守恒的觀點是解決物理綜合問題的重要方法之一。還有等量替換法、等效法等也常在高中物理中運用。

在教學中務必有意識地貫穿物理思想和物理方法，思想指導方法，方法體現(xiàn)思想。當然，隨著科學的發(fā)展，物理學習的深入，新思想新方法會不斷出現(xiàn)，只要我們不懈的努力，勇于探索，大膽創(chuàng)新，一定能為物理教學作出貢獻。

主要參考資料：高中物理教材和大綱

篇（6）

要想把物業(yè)管理工作搞好，首先應當理順物業(yè)管理中心的法律關(guān)系。只有理順了關(guān)系，才能夠知道臬直轄市各方面的關(guān)系。物業(yè)管理工作中幾個主要方面有：房屋產(chǎn)權(quán)所有人或使用人、發(fā)展商、物業(yè)管理公司和其他與物業(yè)管理相關(guān)連的行業(yè)以及政府有關(guān)部門。

1、發(fā)展商早期在物業(yè)管理中的作用

發(fā)展商將物業(yè)建成，并經(jīng)政府有關(guān)部門綜合驗收合格后，經(jīng)過房產(chǎn)交易將產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給新的房屋產(chǎn)權(quán)所有人。這里的法律關(guān)系的變化是發(fā)展商由原來擁有土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)到轉(zhuǎn)移給了新的產(chǎn)權(quán)所有人。對于一處新的住宅區(qū)，包括公寓或別墅，發(fā)展商在竣工前，一般是先期委托物業(yè)管理公司介入新建物業(yè)的管理工作。有時發(fā)展商也自己充當物業(yè)管理的角色。不論發(fā)展商是自己來管理物業(yè)或是委托其他管理公司來管理新建的物業(yè)，都是在為新的房屋產(chǎn)權(quán)所有人或使用人提供服務。對于新建物業(yè)來說，由于發(fā)生了產(chǎn)權(quán)交易行為，發(fā)展商的角色變了，位置也變了。發(fā)展商由原先對物業(yè)的擁有，變?yōu)椴糠謱ξ飿I(yè)的擁有或完全不擁有。

發(fā)展商先期委托物業(yè)管理公司管理新建物業(yè)或自己自行管理物業(yè)的行為只能是一種臨時的安排，因為在新建物業(yè)初期，廣大新的產(chǎn)權(quán)所有人或是沒有到位，或是即使到位，由于各種各樣的原因，尚無能力選擇物業(yè)管理公司。發(fā)展商只是臨時已有的新的房屋產(chǎn)權(quán)所有人委托物業(yè)管理公司進行管理。這一時期物業(yè)管理公司的費用一般由發(fā)展商支付或預先墊付，因為這一時期物業(yè)管理公司在這一新的物業(yè)管理中尚無收益。由于交易行為和物業(yè)管理公司的介入，發(fā)展商對新建物業(yè)的作用逐漸退居二線。如發(fā)展商直接聘請管理公司，發(fā)展商應當與物業(yè)管理公司簽訂臨時委托管理合同，合同期限一般訂為一年較為合適。因為業(yè)主管理委員會成立后，有可能在一年后重新選聘物業(yè)管理公司。

2、房屋產(chǎn)權(quán)所有人（業(yè)主）

由于購買了物業(yè)，購房人成了新建物業(yè)的產(chǎn)權(quán)所有人，合法地擁有所購物業(yè)。房屋產(chǎn)權(quán)所有人對物業(yè)擁有所有權(quán)與使用權(quán)。由于發(fā)展商在銷售物業(yè)之前，已臨時安排物業(yè)管理公司對所購物業(yè)進行管理，購房人在此時只能暫時放棄自己選擇物業(yè)管理公司的權(quán)利，認同發(fā)展商的安排。當新建物業(yè)入住率達到50%或50%以上時，發(fā)展商應會同物業(yè)管理公司召開房屋產(chǎn)權(quán)所有人大會（或稱業(yè)主大會）。

3、房屋產(chǎn)權(quán)所有人大會（業(yè)主大會）

房屋產(chǎn)權(quán)所有人大會是一個非常重要的會議，由發(fā)展商、物業(yè)管理公司和房地產(chǎn)管理部門負責召集此會議。因為產(chǎn)權(quán)所有人來自不同蝗地方，互不相識，不可能有效地組織起來召開此大會，所以召集、組織業(yè)主大會的責任就落在發(fā)展商或物業(yè)管理公司戶上。發(fā)展商在與物業(yè)管理公司的委托管理合同中就應明確規(guī)定，當入住率達到50%時，物業(yè)管理公司有責任牽頭組織召開業(yè)主大會。

業(yè)主大會最重的使命之一便是選舉出自己的代表機構(gòu)——物業(yè)業(yè)管理委員會。物業(yè)管理委員會是新建物業(yè)或物業(yè)群中常設的最高權(quán)力機構(gòu)。業(yè)主大會每年至少召開一次。住宅

區(qū)業(yè)主大會對議題進行表決時，每一戶為一票。業(yè)主可將自己的權(quán)利讓渡給選出的代表，由他們代表自己去行使權(quán)利，維護自己的合法權(quán)益。

業(yè)主大會主要行使以下職權(quán)：

（一）選舉、罷免物業(yè)管理委員會的組成人員；

（二）監(jiān)督管委會的日常工作；

（三）聽取和審查管委會的工作報告；

（四）對住宅區(qū)或物業(yè)（寫字樓、商廈）內(nèi)有關(guān)業(yè)主重大利益的事項做出決策；

（五）修改業(yè)主公約；

（六）改變或撤銷物業(yè)管理委員會的有關(guān)決定。

（七）批準管委會章程。

4、物業(yè)管理委員會的性質(zhì)及法律地位

物業(yè)管理委員會是住宅區(qū)、寫字樓或商廈等物業(yè)管理中的常設最高權(quán)力機構(gòu)，管理委員會的成員景要由房屋產(chǎn)權(quán)所有人選出的代表構(gòu)居，代表廣大業(yè)主的權(quán)益。同時管理委員會也應當吸收當?shù)鼐用裎瘑T會和派出所的代表參加。既然物業(yè)管理委員會是帥業(yè)主大會選舉出的代表組成，代表廣大業(yè)主的權(quán)益，是物業(yè)管理中常設的最高權(quán)力機構(gòu)，那么管理委員會就應該是一個長期的、穩(wěn)定的組織，一個松散、虛設的管理委會不可能起到應該起到的作用。所以建議管理委員會成立后應該到房屋管理機構(gòu)備案，并到民政部門社團法人機構(gòu)辦理登記，以確定其性質(zhì)與法律地位。物業(yè)管理委員會的主要職責如下：

（一）管理委員會負責制定管委會章程；

（二）負責今后召集并主持業(yè)主大會；

（三）負責考察、選擇、招聘物業(yè)管理公司；

（四）與新的或原來的物業(yè)管理公司重簽訂委托管理合同；

（五）管委會有權(quán)審議住宅區(qū)物業(yè)管理服務費的收費標準；

（六）保管、監(jiān)督和決定物業(yè)維修基金和公用設施專用基金（啟動基金）的使用；

（七）審議管理公司上年的財務收支善和來年的財務預算；

（八）審議管理公司制訂的年度管理計劃、配套工程和重大維修工程項目（鍋爐、配電設備、電梯、中央空調(diào)、供暖等）；

（九）監(jiān)督物業(yè)管理公司的管理工作；

（十）審議新的物業(yè)管理公約及各種管理規(guī)章制度等等。

物業(yè)管理委員會與物業(yè)管理公司之間是聘用關(guān)系。物業(yè)管理委員會是物業(yè)的主人、所有人，物業(yè)管理公司是為之提供服務的。物業(yè)管理委員會一般應設常務工作人員一至兩名，費用一般應從管理啟動基金里撥付。

5、物業(yè)管理公司

物業(yè)管理公司是一種信托機構(gòu)，屬中介組織。它是執(zhí)行信托職能的服務性企業(yè)。物業(yè)管理這個行業(yè)在房地產(chǎn)領(lǐng)域里有著非常重要的位置。開發(fā)和拆遷都是一時性的工作，幾個月或幾年就可以完成，而物業(yè)管理卻是延續(xù)性的，可延續(xù)幾十年。搞物業(yè)管理應眼光放遠，急功近利是不會搞好的。

物業(yè)管理公司是依據(jù)委托管理合同在新建住宅區(qū)或物業(yè)中履行管理職責的。一般情況下，委托管理合同首先是由發(fā)展商代表廣大業(yè)主與物業(yè)管理公司簽訂。等召開業(yè)主大會，業(yè)主物業(yè)管理委員會成立后，再由物業(yè)管理委員會代表全體業(yè)主正式與物業(yè)管理公司續(xù)簽委托管理合同。

有的情況下，發(fā)展商并沒有選聘物業(yè)管理公司，而由自己本身來承擔起管理者的重任。如果是發(fā)展商自己充當管理者的話，也要經(jīng)過房地局的批準，并禽《物業(yè)管理資質(zhì)合格證書》。即使是發(fā)展商作為管理者，當管理委員會成立后，也需要由管理委員會與其簽訂委托管理合同。

6、承租人（房屋租用人）

篇（7）

堅持司法為民宗旨，就是要通過全面、充分、有效地發(fā)揮審判職能作用，為改革、發(fā)展、穩(wěn)定提供法律保障，最大限度地實現(xiàn)審判工作的司法效益。就目前情況看，提高司法效益要注意處理好刑事、民事和行政審判中的三個關(guān)系。在刑事審判上要處理好打擊與乘飛機關(guān)系。審視我們近年的刑事審判工作，程度不同地存在重打擊輕防范的傾向，“嚴打”有力，預防不足。法院應進一步更新司法理念，切實發(fā)揮社會治安綜合治理的作用，群防群策，做到兩手都要硬，法院還應加強對未成年人犯罪的教育挽救工作，不僅要在審判中體現(xiàn)這一原則，還要將其延伸到社會，堅持經(jīng)常性的回訪，加強與居委會、村委會及社區(qū)的聯(lián)系與溝通，探索做好矯正工作，以提高行刑效益。在民事審判上要處理好裁判與疏導的關(guān)系。一個時期以來，群體性訴訟案件日益增多，矛盾突出，處置不當，就會給社會帶來不安定因素，影響社會穩(wěn)定。法院應提高運用法律手段，化解的能力，不能簡單地一判了之，應當充分發(fā)揮訴訟調(diào)解宣傳、教育的功能，耐心細致地宣傳、解釋，努力化解矛盾糾紛。在行政審判上要處理好監(jiān)督與支持的關(guān)系，即正確處理好法院與政府及行政執(zhí)法機關(guān)的關(guān)系。要把監(jiān)督寓支持之中，一方面要加大司法審查的力度，規(guī)范行政執(zhí)法行為，另一方面也要積極支持行政機關(guān)依法行政，樹立司法權(quán)威。

二、要在弘揚司法民主上下功夫

篇（8）

進入二十一世紀，全局上下深化改革、嚴細管理，把有限的資金用在刀刃上，職工收入在第一個十年里，翻了兩番，實現(xiàn)了灣林人想脫困、謀發(fā)展、盼振興的良好愿望。———“十二五”開局之年，局黨政與時俱進，緊緊圍繞集團“三六九八”發(fā)展戰(zhàn)略，科學謀劃、嚴密實施了我局“二三五五”發(fā)展戰(zhàn)略，實現(xiàn)了“十二五”的良好開局?？梢哉f，從建局以來的每一個重要階段，無不凝聚著解放思想、與時俱進，不斷深化改革、強化管理的集體智慧和力量。

在現(xiàn)場教學參觀了中國特色社會主義典型———天下第一村華西村及海瀾集團后，我個人也切身體會到了企業(yè)文化在企業(yè)發(fā)展中的巨大作用。企業(yè)文化在企業(yè)發(fā)展過程中，無不體現(xiàn)了信念的力量、道德的力量、心理的力量。這三種力量在“以人為本”基礎上，相互融通、促進，形成了企業(yè)文化優(yōu)勢，這是企業(yè)戰(zhàn)勝困難，取得戰(zhàn)略決策勝利的無形力量。———以人為本，凝心聚力。中國古代的儒家，倡導以人為本，以德為先，以和為貴，中庸之道，以實現(xiàn)修己安人之目的，這也不可不理解為古代經(jīng)營中以人為本的企業(yè)文化之理念。在現(xiàn)代學者眼中，非常突出地體現(xiàn)了企業(yè)“以人為本”的企業(yè)哲學和價值導向，這是企業(yè)和員工獲取共同發(fā)展、培育核心競爭力的重要實踐活動。

在灣溝林業(yè)局局所經(jīng)歷的改善積弱積貧局面和艱苦創(chuàng)業(yè)的艱辛及每一次決策發(fā)展過程中，無不凝聚著灣林人頑強拼搏、無私奉獻的力量，也正是這種力量的凝聚，練就了一支團結(jié)向上、勵精圖治、艱苦創(chuàng)業(yè)、率先垂范的領(lǐng)導班子；練就了灣林人同舟共濟、同呼吸、共命運的企業(yè)主人翁意識；練就了一支吃苦耐勞、甘于奉獻、勇于開拓的干部員工隊伍，這是灣林實現(xiàn)未來不斷、可持續(xù)、更好更快發(fā)展的寶貴財富。———以人為本，堅定信念。企業(yè)文化溶于企業(yè)管理之中，具有目標的一致性。對于企業(yè)管理和企業(yè)文化認識的深化，既是一個歷史發(fā)展過程，又是以經(jīng)濟力量的競爭、抗衡、較量的變化為背景。

早在上世紀50年代，我國的一些大型國有企業(yè)就有了自己獨具特色的經(jīng)營理念，如“鞍鋼憲法”，大慶“鐵人精神”等，而灣溝林業(yè)局局在50多年的發(fā)展歷程中，也提煉出了“青松”精神、“拼搏、創(chuàng)新、務實、奉獻”的企業(yè)精神，在企業(yè)的發(fā)展過程中無不發(fā)揮著企業(yè)文化的價值功能和整合功能。目前，在集團“為國效力、為民造福”的核心價值觀感召下，在灣溝林業(yè)局局“二三五五”發(fā)展戰(zhàn)略號召下，全局上下將秉承吉林森工集團柏廣新董事長“得道義利自來、得人心企自興”之箴言，發(fā)揚踏實工作、求真務實、愛崗敬業(yè)的工作作風，結(jié)合經(jīng)濟工作，進一步提升全員主人翁意識和責任感，將企業(yè)文化內(nèi)化為全局上下每名干部員工做好本職工作、總結(jié)經(jīng)驗、愛崗敬業(yè)、獻計獻策的具體行動上來，真正把企業(yè)當作自己的家，最終實現(xiàn)了經(jīng)濟穩(wěn)定、可持續(xù)增長。

篇（9）

關(guān)于質(zhì)疑的教學，古已有之，《禮記》要求“博聞之，審問之，慎思之，明辨之，篤行之。”這其中的“審問”就是指要善于從閱讀中仔細審查，提出疑問。北宋的張載更進一步強調(diào)“學則質(zhì)疑”，他認為“于不疑處有疑方是進步”?，F(xiàn)代的教育家也提出讓學生自己提出問題來自己解答的觀點。由此可見，質(zhì)疑教學對激發(fā)學生學習興趣和求知欲、提高學習效果的重要性。

同志說：創(chuàng)新是一個民族的靈魂，是一個國家興旺發(fā)達的不竭之力。創(chuàng)新的關(guān)鍵是人才，在強調(diào)素質(zhì)教育的今天，質(zhì)疑的內(nèi)涵有了新的發(fā)展，它的作用不僅僅是增強學生的學習興趣和激發(fā)學生的求知欲，而更側(cè)重于啟發(fā)學生的思維，開發(fā)學生的潛能，培養(yǎng)學生的創(chuàng)新能力。

要通過質(zhì)疑的形式來發(fā)展學生的發(fā)散性思維，就應該按照質(zhì)疑的規(guī)律以及學生的發(fā)散性認識事物的規(guī)律，從易到難，循序漸進。這樣，才能有效地提高學生的發(fā)散性思維能力。以閱讀教學為例，學生的質(zhì)疑大致有以下幾個階段。

一是表層質(zhì)疑階段。

所謂表層質(zhì)疑，就是在閱讀感知教材時，對課文來龍去脈，時代背景，字、詞、句、讀等提出質(zhì)疑。由于中學生的知識結(jié)構(gòu)還不夠穩(wěn)定，思維不夠深刻，所以不少學生不知疑，不善疑，對一些平白易懂的課文更是這樣，因此這個階段老師要注意引導，通過一些文字表象作示范性的質(zhì)疑，讓學生掌握一些設疑的方法。

例如：

用刪留比較法設疑：“一個朋友說：‘我們不是單靠吃米活著。’我自然也是如此。”(巴金《燈》)句中的“單”字能否刪掉，為什么?

用換詞比較法設疑：“薄薄的青霧浮起在荷塘里?！?朱自清《荷塘月色》)句中的“浮”字換成“升”字表達效果有什么變化?

用語序易位法設疑：“正是這千百萬人創(chuàng)造了和創(chuàng)造著中國歷史”(《回憶我的母親》)句中的“了”和“著”交換位置行嗎？為什么?

用探究修辭格法設疑：《誰是最可愛的人》寫完第一個故事后，作者說：“朋友，當你聽到這段故事的時候，你的感想如何呢?你不以我們的祖國有這樣的英雄而自豪嗎?”——這三句話各用了什么修辭手法?這樣寫起有什么作用?

……

這樣，只要老師能不失時機地，抓住課文中的一些特定語句，語段，找準關(guān)鍵詞語及知識點，給以恰當?shù)囊龑?、點撥，學生就會較為容易地理解怎樣通過義字表象進行表層質(zhì)疑了。

二是里層質(zhì)疑階段。

里層質(zhì)疑是在表層質(zhì)疑的基礎上，逐步引導學生從文章的構(gòu)思布局、情感意旨、藝術(shù)特色等方面提出質(zhì)疑。例如教授舒婷的《兒子一家人》可提出這樣的疑問：1、文中的“我”指的是誰?他與作者是什么關(guān)系?2、“兒子一家人”的諸多成員中，作者主要寫了誰?為什么這樣寫?3、作者為什么以五歲的兒子的口吻和視角去寫一家人的生活?改為以媽媽的視角去寫效果有什么不同?這樣設問可以激活學生的發(fā)散性思維，使他們既可以較快地感知課文內(nèi)容，又能領(lǐng)悟作者與文章敘述者之間關(guān)系錯位的獨特新穎的構(gòu)思。更重要的是能促進學生在解疑的過程中發(fā)展和提高發(fā)散性思維的能力。

三是深層質(zhì)疑階段。

深層質(zhì)疑就是引導學生仔細欣賞、品味課文的布局之巧、語言之精、寓意之深、修辭手法運用之妙等等。以教授《孔乙己》為例。在學生對課文內(nèi)容已經(jīng)了解的情況下，老師引導學生對一些疑難進行深究質(zhì)疑。如：為什么同是讀書人，孔乙己只能在短衣幫的行列，而丁舉人卻是長衫主顧，有錢有勢呢?造成孔乙己悲劇的根本原因是什么?為什么作者會用上“大約孔乙己的確已經(jīng)死了”這樣前后矛盾的詞語?孔乙己的結(jié)局是怎么樣?如此等等，老師提出這些質(zhì)疑時，應讓學生各抒己見，鼓勵他們對同一問題進行發(fā)散性思維，使學生在掌握知識的同時，發(fā)散性思維能力也得到發(fā)展。

里層質(zhì)疑、深層質(zhì)疑，是閱讀的重要階段。也是促進學生向思維能力轉(zhuǎn)化的階段。老師應根據(jù)中學牛好求異、善爭辨、愛追根問底的思維特征，鼓勵學牛打破思維定勢的局限，積極思考，多角度、多方面去探求答案，從而使發(fā)散性思維得到發(fā)展。

四是聯(lián)想質(zhì)疑階段。

聯(lián)想質(zhì)疑是較高層次的質(zhì)疑。老師應引導學生發(fā)散思維，將新學的知識和以前所學的相關(guān)知識進行比較，求異求同，使發(fā)散思維得到進一步的發(fā)展、加固。

如教授完《孔乙己》和《范進中舉》這兩篇小說后，老師可以誘導學生，把兩篇文章的主要人物形象放在一起，從作者塑造他們的態(tài)度、動機、文章表現(xiàn)的社會現(xiàn)實、典型意義、寫作特色等方面進行比較，求異求同，使學生對這兩個人物形象有更深刻的認識。

又如教授的《沁園春·雪》，可引導學生聯(lián)想已學過的岑參的《白雪歌送武判官歸京》，聯(lián)想到的《大雪壓青松》、聯(lián)想到柳宗元的《江雪》。從而體會岑參的慷慨悲涼，柳宗元的冷峻凄清，的豪邁奔放，的豪情壯志。讓學生在聯(lián)想質(zhì)疑、分析比較、評價鑒賞的過程中發(fā)展和鞏固自己的發(fā)散性思維能力。

以上是閱讀教學中質(zhì)疑的四個階段，從分析中，我們可以清楚地看到：學生發(fā)放性思維是隨著質(zhì)疑的逐步深入而形成發(fā)展的。

閱讀教學中，要使質(zhì)疑促進思維的發(fā)展，必須注意幾個問題：

一、要在“導”字上下功夫。葉圣陶老先生告訴我們“教師之教，不在全盤授與，而在相機誘導”，老師不要急于把問題的結(jié)論交給學生，而應該想方設法誘導學生對同一問題作多方面的思考探究，以獲取解決問題的多種方法和最佳方法。

二、要注意保護學生的求異思維，倡導質(zhì)疑精神。學生的性格不同，愛好不同，在閱讀課文時的感受也不同，如果強求統(tǒng)一，勢必會削弱學生質(zhì)疑的興趣，所以要鼓勵學生大膽地提出自己的不同見解，敢于質(zhì)疑。

篇（10）

1經(jīng)營決策階段的成本及其控制

經(jīng)營決策階段成本是指公司經(jīng)營方向的選擇，這是成本管理的第一個也是最為核心的環(huán)節(jié)。不過對于大多數(shù)IT軟件業(yè)公司而言，這個階段往往是最大的問題之所在，有時經(jīng)常憑一個覺得是靈感的想法或者對市場初步的直觀層面的調(diào)研就進行的決策。而這樣的結(jié)果是往往沒有摸透市場的真實情況，輕率上馬項目，造成方向性錯誤，以至于導致企業(yè)的危機。

該階段的成本控制，關(guān)鍵在于經(jīng)營決策前科學而深入的市場調(diào)研及準確分析，目前很多中小型IT軟件企業(yè)，其經(jīng)營部的職員大多都并不是社會調(diào)查專業(yè)的，因而他們做市場調(diào)查的過程中所采用的方法不太科學，如在樣本選取及抽樣過程不合理，沒有按照嚴格的社會調(diào)查方法進行調(diào)查和數(shù)據(jù)分析，甚至問卷設計都存在傾向性導致調(diào)查數(shù)據(jù)信度偏低。此外，大量的公司自我宣傳的各種形式的軟文和競爭對手有意的攻擊性文章夾雜在其中，并不是很容易的進行分辨，更何況數(shù)據(jù)的隨意性，來源的不可追溯性各種情況，所以只能作為參考。

2需求整理及分析確認階段的成本及其控制

需求整理指市場經(jīng)營人員根據(jù)高管對于市場方向的決策，而提出的具體的產(chǎn)品或者項目的原始需求，需求分析是指技術(shù)員對市場部門的需求進行分析，評估其可實現(xiàn)性以及實現(xiàn)難度，大致工時等，提交相關(guān)需求分析報告，最后市場經(jīng)營部門進行確認這個階段。

該階段的成本控制，首先需要搞清這種溝通過程中產(chǎn)生偏差的原因，最為主要的往往并不是技術(shù)語言和市場語言的差異，或者市場人員和技術(shù)人員之間的思維定勢的差異，而在于兩者缺乏確定的科學的流程和在交流之前的準備以及相關(guān)概念約定俗成的定義造成的問題，同時還由于溝通和確認環(huán)節(jié)由于其特殊性，經(jīng)常難以被有效的納入進度管理程序流程當中。而提高該階段的成本控制效率，必須逐一針對性的解決以上問題，首先要清晰的確定并嚴格執(zhí)行市場和技術(shù)溝通的流程，尤其是要明確每個環(huán)節(jié)的控制點，也就是雙方交付給對方的關(guān)鍵交付物，一定要有清晰的共同確認的模板，同時每次溝通前必須對于一些概念有著清晰的界定，然后公布這些信息，并在溝通前做好充足的準備，明確每次溝通前要溝通什么，要解決哪些問題，溝通結(jié)束后要交付哪些文檔讓雙方進行確認等，同時一定要通過線上或者線下的管理模式，講所有溝通環(huán)節(jié)全盤把握，并納入進度管理。

3規(guī)劃階段成本及其控制

規(guī)劃階段成本是指在需求已經(jīng)得到確認后，進入技術(shù)規(guī)劃階段的相關(guān)成本控制，該階段有些軟件開發(fā)公司常常出現(xiàn)的問題是對于規(guī)劃予以過度的期望和過于沉重的內(nèi)涵，在實際項目操作過程中，這個規(guī)劃實際上包含著技術(shù)規(guī)劃和非技術(shù)規(guī)劃兩個部分，因為對這兩個部分的混淆，導致一些技術(shù)層面和市場層面的東西不必要的糾纏在一起，并且直接導致項目進度的拖欠，而且會導致由于非技術(shù)規(guī)劃的不清晰，直接影響技術(shù)規(guī)劃層面的實施。

該階段的成本控制，必須清晰的區(qū)分非技術(shù)規(guī)劃和技術(shù)規(guī)劃，尤其在公司內(nèi)部技術(shù)部門和市場經(jīng)營部門之間的職責，需要設立一個在提出需求到技術(shù)規(guī)劃之間過渡的位置，即對于需求具體細節(jié)的整理，要對于交付物有著清晰的確定，尤其是在不同時期交付不同的關(guān)鍵文檔，如除了上面說的那六個文檔外，技術(shù)部項目組長在需求分析的時候，還應該明確提交功能模塊分析，開發(fā)代價，功能流程圖，功能關(guān)聯(lián)性圖，可維護性及可拓展性分析等六個文檔，此外在項目開發(fā)規(guī)劃階段，還要對于控制點的一些要素進行詳細的規(guī)劃用來提交給市場部門，如詳細頁面元素，頁面元素價值度分析，表現(xiàn)形式，頁面結(jié)構(gòu)，頁面效果等。

4開發(fā)階段的成本及其控制

開發(fā)階段的成本指需求確定并且規(guī)劃清晰后的具體開發(fā)過程的成本管理問題，該階段相對其他階段來說比較清晰，但這里筆者認為需要關(guān)注的是，如何使得人力資源得到最大程度的利用，它是指公司第一線技術(shù)人員的能力最大程度發(fā)揮的狀態(tài)，包含幾個層次，（1）全部時間利用，（2）最大效率利用，（3）最大潛力激勵利用，這三步需要逐步遞進實現(xiàn)。這個需要一種完善的內(nèi)部管理制度，以及公平公正的價值認定模式和績效制度，從而一方面促進員工本身的發(fā)展，一方面增加對人才的吸引力。

該階段的成本控制，可以引入最大可控制成本的概念，這里是指人力資源最大程度發(fā)揮后所能控制的成本，是公司在一定投入前提下，最大的可能的減少因管理導致人力發(fā)揮不足夠而造成的成本，該成本為人力資源的極致成本，無法再進一步降低，此成本狀態(tài)下的仍然出現(xiàn)效益不佳情況，則可說明在經(jīng)營定位和經(jīng)營方向上的問題，而非內(nèi)部問題。促使人力資源得到最大利用度和發(fā)揮度，在此基礎上的成本，為最大可控制成本，以上可以通過內(nèi)部的管理系統(tǒng)來很好的實現(xiàn)。5需求變更成本及其控制

需求變更成本指在開發(fā)過程中，由于市場部門的需求改變導致的成本增加而實施的控制，對于項目開發(fā)的過程中，需求的頻繁變更就成本控制而言是致命的，很多項目由于需求的變更而導致破產(chǎn)。

該階段的成本控制，最關(guān)鍵的是要對于需求變更過程進行嚴格的管理，要從需求變更的開始，對于整個變更的每個具體的步驟進行跟蹤，并且嚴格核算每次變更所需要的工作時，從而做好評估。同時，務必要明晰需求變更的必要性和風險性，以及所帶來的實際成本的增加，所以需求要盡量經(jīng)過詳細的論證。