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篇（1）

論文摘要：中小企業(yè)在經(jīng)濟生活中具有大企業(yè)不可替代的重要地位與作用，對政府有效承擔社會經(jīng)濟職能不可或缺，是現(xiàn)代市場經(jīng)濟中最活躍的經(jīng)濟細胞。小企業(yè)的發(fā)展促進法律的完善，法律是促進中小企業(yè)發(fā)展的基本保證。運用法律手段促進中小企業(yè)發(fā)展是最普遍、最有效的措施。據(jù)此，本文以美國與日本為倒對促進我國中小企業(yè)發(fā)展的有關法律問題進行研究。

促進我國中小企業(yè)發(fā)展的法律的培育起步較晚，發(fā)展還很不完善。部分有關的政策法律分散且操作性不強。需要在建設過程中不斷推出系列政策措施，加快立法，建立健全促進中小企業(yè)發(fā)展的法律制度，以引導和促進中小企業(yè)的健康發(fā)展。

1中小企業(yè)的界定

我國中小型企業(yè)也是相對于大型企業(yè)而言的。2003年我國實施的《中華人民共和國中小企業(yè)促進法》所稱的中小企業(yè)，是指在中華人民共和國境內(nèi)依法設立的有利于滿足社會需要，增加就業(yè)，符合國家產(chǎn)業(yè)政策，生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模屬于中小型的各種所有制和各種形式的企業(yè)，中小企業(yè)的劃分標準由國務院負責企業(yè)工作的部門根據(jù)企業(yè)職工人數(shù)、銷售額、資產(chǎn)總額等指標，結合行業(yè)耗制定，報國務院批準。

2中小企業(yè)的作用

2006年，我國中小企業(yè)數(shù)已經(jīng)達到4200多萬戶，占全國企業(yè)總數(shù)的99．8％，納稅金額占全國的50.2％；吸納75％的城鎮(zhèn)就業(yè)人口和75％以上農(nóng)村轉移出來的勞動力；中小企業(yè)發(fā)明專利占全國的66％，研發(fā)的新產(chǎn)品占全國的82％。在我國的出口總額中約占60％。中小企業(yè)在、兢山、、產(chǎn)值、科技創(chuàng)新等方面發(fā)揮舉足重輕，為推動我國經(jīng)濟發(fā)展做出巨大貢獻。

3立法現(xiàn)狀

3.1我國企業(yè)的立法現(xiàn)狀。我國有關企業(yè)立法始于十—屆三中全會之后。中央和地方政府調(diào)整企業(yè)關系的立法工作取得重大成就，先后頒布400多個單行法律法規(guī)。例如：2000年頒布的供于鼓勵和促進中小型企業(yè)發(fā)展的若干政策意見》，鼓勵社會和民間投資，充分發(fā)揮政府對風臉投資的導向作用；2004年《證券投資基金法》為推動中國的風險投資發(fā)剁共有力的法律保證；2005年《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》給予風險投資企業(yè)政策扶持的方式；2009年《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》，對擬創(chuàng)業(yè)板上市業(yè)的發(fā)行條件、發(fā)行程序、信息披露、監(jiān)督管理和法律責任等方面進行規(guī)定。雖然這些法律法規(guī)主要以國有企業(yè)為調(diào)整對象，但也基本上都適用于中小、盡管我國保護和促進中小企業(yè)發(fā)展的法律政策在實踐中已取得明顯成效，但是隨著改革全面深人開展．特別是政府職能的轉變和企業(yè)職能的改革，中小企業(yè)的立法現(xiàn)狀與經(jīng)濟發(fā)脆有不適應之處，這就需要把一些不合時寅的法律法規(guī)喧及時淘汰，不斷調(diào)整、改革、完善成適應形勢需要的新法律法規(guī)。

3．2國外中小企業(yè)法律政策。

3．2．1美國。美國政府近30年時間的持續(xù)發(fā)展，在不同階段出臺相應的法律，已經(jīng)形成了一個比較完善的中小企業(yè)立法體系。例如：早在1953年《小企業(yè)法案》確立了中小企業(yè)的法律地位：1958年《小企業(yè)投資法》鼓勵建立為中小企業(yè)提供風險資金的投資公司，向中小企業(yè)提供地貸款支持中小企業(yè)的發(fā)展;1983《小企業(yè)技術創(chuàng)新開發(fā)法》使美國政府對中小企業(yè)技術創(chuàng)新支持實現(xiàn)法制化；1995年《小企業(yè)貸款法》為滿足中小企業(yè)貸款的需要提供法制保證；1996年，《小企業(yè)項目改進法》；1999年《小企業(yè)投資中心技術改進法》。以上相關法律、法規(guī)、政策的陸續(xù)出臺對于我國來說也是—個很好的借鑒。

3．22日本。日本是中小企業(yè)立法比較完善的國家，目前，在日本中小企業(yè)立法形成了完整的法律體系，例如：1948年《中小企業(yè)廳設置法》形成全國性的中小企業(yè)行政組織網(wǎng)絡；1950年《中小企業(yè)信用保險法》確立政府為中小企業(yè)提供擔保的角色和方式：1953年《中小企業(yè)金融公庫法》解決中小企業(yè)融資問題等形成了較為完整的融資立法體系，專門向中小企業(yè)提供長期貸款；1956年《中小企業(yè)振興資金助成法》促進中小企業(yè)的設備改善；1963年《中小企業(yè)現(xiàn)代化資金助成法》為中小企業(yè)的現(xiàn)代化提供資金保證；1999年《中小企業(yè)經(jīng)營革新支援法》給予中小企業(yè)資金補助。在日本，中小企業(yè)經(jīng)營發(fā)展的問題幾乎都在中小企業(yè)立法中得到解決。日本的中小企業(yè)立法促進了國家的產(chǎn)業(yè)政策更加完善，使中小企業(yè)在經(jīng)濟發(fā)展和結構調(diào)整中發(fā)揮積極作用。

4以它國為借鑒建立符合我國國情的法律法規(guī)

借鑒國外的中小企業(yè)法律制度的針對性、可操作性，階段性、靈活性和誘導性等特點針對我國中小企業(yè)及其法律調(diào)整的現(xiàn)狀和要求在以下幾方面對我國中小企業(yè)法律制度與政府扶持政策提出以下建議：

4．l法律方面如下。

4．1．1中小企業(yè)融資法律制度。我國中小企業(yè)融資制度屬于政府引進性制度。政府曾企圖通過強制性制度變遷，引導金融機構向中小企業(yè)貸款。但許多中小企業(yè)金融機構的整合如城市信用社、信托投資公司、農(nóng)村信用社等的關閉和合并，使中小企業(yè)獲得貸款的機會進一步減少。因此，中小企業(yè)融資尤待改造，充分發(fā)揮金融市場的調(diào)節(jié)功能。

4．1．2完善信用擔保法律制度。我國信用體系直接表現(xiàn)為信用缺失，包括整個社會缺少信用記錄、信用征集、信用調(diào)查、信用評估、信用擔保、信用管理等完善的信用制度體系。國家新的《中小企業(yè)信用擔保管理辦法》一直沒有出臺，致使實踐中有關中小企業(yè)信用擔保的一些重要問題無法得到解決。

4．1．3完善財政與稅收扶持法律制度。財政扶持政策主要應體現(xiàn)在財政補貼和政府采購。財政稅收政策規(guī)對巾小企業(yè)的支持并非對某一項目進行支持。針對我國現(xiàn)行的中小企業(yè)財政稅收政策規(guī)制的分散、沖突等問題，應當完善財政補貼和稅收優(yōu)惠制度。

4．2政策方面如：

4．2．1中小企業(yè)人才保障的政策。高級管理技術人才是中小企業(yè)發(fā)展稀缺的要素。如何為中小企業(yè)提供高素質(zhì)的人才是中小企業(yè)政策的重要任務。我國的中小企業(yè)人才保障的政策中應當設置提供技術管理方面的培訓，建立中小企業(yè)人力資源管理系統(tǒng)。

4．2．2完善技術創(chuàng)新服務政策。目前，我國尚未形成—套完整的中小企業(yè)技術創(chuàng)新服務政策法規(guī)體系，尤其是技術發(fā)明、技術創(chuàng)新、技術轉移、技術推廣，以及政府支持中小企業(yè)技術創(chuàng)新、對中小企業(yè)項目研究開發(fā)與技術創(chuàng)新活動的財政、稅收優(yōu)惠政策等方面的法律法規(guī)。

篇（2）

房屋和土地一并抵押的規(guī)定只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現(xiàn)抵押權而拍賣抵押的土地使用權或房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。

關鍵詞：抵押權效力、土地使用權、房屋所有權、合并抵押

抵押權效力的范圍取決于當事人設定抵押權的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規(guī)定，只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現(xiàn)抵押權而拍賣抵押的土地使用權和房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。

一、合并抵押不成立法定抵押權

法律規(guī)定土地使用權和房屋所有權一并抵押的，并不成立法定抵押權。所謂法定抵押權，是指不需要當事人設定抵押的合意，也不需辦理抵押登記，而根據(jù)法律規(guī)定直接發(fā)生抵押效力的抵押權。觀諸世界各國的抵押權制度，法定抵押權的情形主要有下列幾種：

1、公法性質(zhì)的法定抵押權。如瑞士《民法典》第836條規(guī)定，基于公法或其他對土地所有人有普遍約束力的，并由各地州法規(guī)定的不動產(chǎn)抵押權，除另有規(guī)定外，雖未登記，仍生效力。此類抵押權是為了確保國家稅收等權利的實現(xiàn)。

2、基于和抵押人之間的特殊關系的法定抵押權。比如法國《民法典》第2121條規(guī)定，夫妻一方對另一方的財產(chǎn)，未成年人與受監(jiān)護的成年人對監(jiān)護人或者法定管理人的財產(chǎn)，國家、省、市鎮(zhèn)行政公共機構對稅收人員和會計人員的財產(chǎn)等享有法定抵押權。這類法定抵押權的目的是為了保護夫妻一方，未成年人或者國家、省、市鎮(zhèn)等的合法效益，確保其對夫妻另一方、監(jiān)護人、特殊的國家工作人員的債權的實現(xiàn)。因為在上述主體關系中，夫妻另一方、監(jiān)護人、稅收人員或者會計人員在很大程度上掌握著另一方的財產(chǎn)，存在利用這種優(yōu)勢侵吞另一方利益從而增加自己財產(chǎn)的極大風險與可能，所以，法律有必要給與特殊的保護。

法定抵押權的目的在于對特殊債權給予特別保護，除特別的公法上的債權外，其原因大多在于，該債權的產(chǎn)生是抵押物保值、增值的重要前提。如果沒有該債權，就不會有抵押物的現(xiàn)存價值，所以，如果不規(guī)定法定抵押權，就會導致特定債權人的財產(chǎn)充當了其他債權人的擔保，從而破壞了債權人之間的利益平衡；而且，也不利于激發(fā)債權人對抵押物保值、增值的積極性。所以，法律規(guī)定了法定抵押權，允許該債權人不經(jīng)合意、不需登記，就可以獲得抵押權。但是，我國土地和房屋一并抵押的規(guī)定，卻顯然與上述兩種情況無關，它解決的不是債權和抵押物的價值的關系問題，而是土地和土地之上建筑物的關系問題。

二、房地合并抵押絕對化會造成嚴重的后果

1、土地和地上建筑關系的民法模式

關于土地和土地上建筑的關系，近代民法大致有兩種模式：以德國為代表的立法模式認為，土地與建筑物是一個物，建筑物是土地的重要成分。德國《民法典》第94條規(guī)定，附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產(chǎn)物，屬于土地的主要組成部分。因此，不存在土地和地上物分別登記，分別流轉，以至出現(xiàn)權利主體不一致的情況。以日本為代表的立法模式認為，建筑物和土地是兩個獨立的不動產(chǎn)。我國臺灣地區(qū)也是這種模式。由于土地和房屋在法律上屬于不同的物，但事實上二者又無法分離，建筑物必須依附于一定的土地，當土地和房屋所有權不能歸屬于一人時，就只能通過地上權的關系來處理，也就是通過土地所有人為建筑物所有人設定地上權的方式解決建筑物的占地問題。在當事人沒有達成約定的情況下，視為已有法定地上權的設定。如我國臺灣民法典第876條規(guī)定，土地及其土地上之建筑物，同屬于一人所有，而僅以土地或僅以建筑物為抵押者，于抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協(xié)議定之，協(xié)議不諧時，須申請法院定之。

2、我國采取的民法模式

我國大陸和日本及我國臺灣相同，堅持認為土地和地上的房屋屬于不同的物。由于我國堅持土地公有制，而房屋卻一直是私有財產(chǎn)，土地和房屋的分離有歷史的合理性。在土地公有制不可動搖的前提下，堅持房屋與土地的分離，對于實現(xiàn)房屋的流轉，維護房屋所有人的合法權益是非常必要的。并且，這種土地和房屋的分離，隨著房屋和土地的分別登記日益得到強化。但是，事實上二者又無法分離，如果土地使用權和房屋不能歸屬于一人時，就需要像臺灣那樣通過法定的土地權利來解決房屋所有人和土地使用權人之間的利益沖突。但是，我國不但沒有規(guī)定法定地上權，反而為了回避權利沖突，規(guī)定了房、地一起抵押的做漢。1990年國務院頒布的《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第二十四條規(guī)定，地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人，享有該建筑物、附著物使用范圍內(nèi)的土地使用權。土地使用者轉讓地上建筑物、其他附著物時，其使用范圍內(nèi)的土地使用權隨之轉讓，但地上建筑物、其他附著物作為動產(chǎn)轉讓的除外。1994年《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》第31條規(guī)定，房地產(chǎn)轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權同時轉讓、抵押。1995年的《中華人民共和國擔保法》第三十六條規(guī)定，以依法取得的國有土地上房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權同時抵押。

3、我國采取立法的原因

立法者為什么采取這種做法，而不是法定地上權的做法來解決土地和房屋權利的沖突，不得而知。我認為主是為了方便司法。因為在一般情況下，土地和房屋在自然上不可區(qū)分，所以當權利人將土地使用權或者房屋所有權轉讓或者抵押時，將它們一并轉讓或納入抵押，這對司法者來說操作最為簡便易行。但是，這種簡單的做法恐怕還有以下幾個原因：

1）、當時立法者乃至整個學界對法定地上權制度缺乏深入的研究。1990年《城鎮(zhèn)土地使用權出讓轉讓暫行條例》頒布實施的時候，我國的土地使用權剛剛開始有限度的流轉，民法研究非常膚淺，法定地上權的精湛設計對大多人來說聞所未聞。

2）、我國實行土地公有制，私人不擁有土地所有權，私有的房屋是建立在土地使用權（類似傳統(tǒng)的地上權）基礎之上的，而土地使用權年限相比來說較短，如果在土地使用權上再設定土地使用權或者地上權，恐怕成本過高，而且，理論上也存在很多難點。

3）、當時土地使用權制度主要是解決土地的有償使用問題，對土地使用權的流轉更多的是限制。使用權流轉導致的土地使用權和房屋所有權分屬于不同主體的情況基本上還沒有進入立法者的視野。所以，從管理的角度來說，房地合并抵押的簡單劃一的做法是最方便的。

4、盲目采取房地合并抵押產(chǎn)生的后果

這種做法顯然只是掩蓋了矛盾，而不是解決了矛盾。一方面，土地使用權和房屋所有權分離的現(xiàn)實沒有改變；另一方面，法律不是為此現(xiàn)實提供解決辦法，而是不顧這一現(xiàn)實，采取將土地和房屋強行捆綁在一起的做法，這就造成了制度內(nèi)部的邏輯紊亂。隨著新建房屋的不斷增多，隨著房屋流轉的日益頻繁，我國土地使用權和房屋所有權的權利沖突也就日益嚴重，尤其是在我國房地分別登記的情況下，再盲目地絕對堅持房地合并抵押的做法就會產(chǎn)生嚴重的后果。

1）、無法確定土地權利抵押權設定的時間和順位，對交易安全造成危害。房地合并抵押并沒有確定房屋抵押登記或者土地使用權抵押登記哪一個要優(yōu)先進行，導致了土地使用權抵押后，地上房屋隨之抵押；其后，房屋所有權抵押的，其范圍內(nèi)的土地使用權也隨之抵押。由于兩次抵押是在不同的登記機關辦理的，都屬于第一順位的抵押登記。但是，二者實際上又是重復的。根據(jù)一般的登記法理，登記順位是由納入登記簿的先后決定的，由于這兩個抵押權是分別登記在不同的登記簿上，所以，在它們之間也就不存在誰是第一順位的問題。兩次登記的當事人都有主張自己是第一順位的理由。所以，確定誰是第一順位的，都對另一方不公平。

2）、給債務人利用重復擔保進行欺詐提供了可乘之機?，F(xiàn)實中很多房地產(chǎn)開發(fā)商在將土地使用權抵押貸款后，在房屋建成后再到房產(chǎn)部門辦理抵押貸款。根據(jù)《擔保法》第三十五條的規(guī)定，抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。但是，房屋抵押時，其價值的計算并沒有除去已被抵押的土地使用權的價值，因此，在土地使用權部分是重復抵押的，這很顯然違反了《擔保法》第三十五條的規(guī)定。即使我們從學理出發(fā)允許重復抵押，但是，重復抵押的進行，后順位的抵押權人只有在前抵押順位的抵押權人獲得優(yōu)先受償后才能就其余額優(yōu)先受償。所以，一般來說，考慮到后順位的抵押權實現(xiàn)的風險要遠遠大于前順位的抵押權的風險，后順位的抵押權人會提高對債務人的貸款利率，這就要求其能夠明確的知曉自己作為后順位的地位，從而注意自己的風險，適當提高貸款的利率。但是，在我國現(xiàn)有分別登記的情形下，后順位的抵押權人卻無從知曉自己的風險。債務人沒有支付重復抵押的代價，卻獲得了重復抵押的收益，這對后順位抵押權人是不公平的。債務人的做法也違背了權利義務相一致的公平原則。

3）、在當事人明確約定只抵押土地使用權或者房屋所有權的情況下，仍然強行規(guī)定房地合并抵押的做法，大大限制了當事人的意志自由，削弱了當事人的物權合意在物權變動中的作用，不利于當事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易風險。眾所周知，抵押的范圍是和債務人的代價緊密相關的，抵押人僅僅以土地使用權作抵押還是以土地使用權以及地上的房屋所有權一并抵押來擔保債務，和債務的內(nèi)容，尤其和債務人支付的利息等是密切相關的。擔保物的價值越高，債權人的風險越小，主債務人承擔的代價相應越小。反之，擔保物的價值越低，債權人的風險越大，主債務人的代價相應增加。所以，抵押物的范圍和價值是和債權人的風險、債務人的代價成正比的。在債務人的代價未變的情況下，片面擴張抵押物的范圍，增加抵押物的價值，減少債權人的風險，對債務人是非常不公平的。所以，從權利義務相一致的公平角度來講，對當事人未設定抵押的部分，如果承認其也屬于抵押范圍，是不合適的。

三、片面要求房地合并抵押，是對抵押和轉讓的混淆

上文已經(jīng)提到，我國關于房地合并抵押的規(guī)定，是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同主體導致的矛盾。但是，只有在土地使用權或者房屋所有權轉讓時，包括當事人約定轉讓以及債務人無法清償債務，法院為了實現(xiàn)抵押權而拍賣土地使用權或者房屋所有權進行的轉讓，才會出現(xiàn)這種情況。但是，轉讓和抵押畢竟不同。轉讓是現(xiàn)實的轉讓，而抵押只是以抵押物充當債權的擔保，如果到期債務人無法清償債務，就對抵押物實行拍賣，以拍賣所得的價款優(yōu)先受償。如果到期債務人履行了債務，抵押權作為從屬性權利，也就歸于消滅，抵押物所有人可以要求注銷抵押權登記。也就是說，抵押權的設定只是意味著在債務人無法清償債務時變賣抵押物以實現(xiàn)抵押權的可能性，并不一定會發(fā)生權利的轉移。在沒有轉移的情況下，所謂房屋所有權和土地使用權易其主體的問題就不會發(fā)生。所以，即使我們承認房地合并轉移的必要性，也并不能以此作為合并抵押的理由。更何況，房地合并轉移的合理性還有待于商榷呢？

四、當事人僅僅約定就房屋或土地設定抵押權時，強行規(guī)定抵押權效力擴張到未約定抵押的土地使用權或房屋，是對抵押權性質(zhì)的誤解

抵押權是一種價值權利，它所支配的是抵押物的價值。即使我們承認實現(xiàn)抵押權時應將土地和房屋一并拍賣，也并不能得出抵押權人可以就全部的變賣價值優(yōu)先受償。抵押物價值的實現(xiàn)和抵押物的價值絕對不是一回事，不能因為抵押物的價值的變現(xiàn)需要同時轉讓土地使用權和地上建筑物，就可以違背當事人的約定，任意擴張抵押權可以支配的抵押物價值的范圍。在這方面，土地上已經(jīng)建有房屋但是僅僅約定抵押土地使用權的，和土地使用權抵押后又建有房屋的處理方法應該是一致的。因為二者設定抵押權的合意都只是針對土地使用權或者地上的房屋所有權，二者都牽涉抵押權實現(xiàn)時如何避免土地使用權和房屋所有權異其主體的問題。根據(jù)《擔保法》第三是五條的規(guī)定，城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優(yōu)先受償。單獨以土地使用權設定抵押的，也應參照此規(guī)定辦理。也就是說抵押權的范圍仍然是單獨設定抵押的土地使用權，但是在實現(xiàn)抵押權，需要拍賣土地使用權時，可以將土地使用權和房屋所有權一起拍賣，但對未設定抵押權的部分，抵押權人沒有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>

例如：當事人甲用自己建有房屋的土地使用權，以擔保丙的債務為目的為債權人乙設定抵押權，甲乙二人約定僅就土地使用權部分設定抵押，并且在土地管理部門辦理了登記。現(xiàn)在債務人丙到期無法清償債務，抵押權人乙主張。盡管房屋所有權部分沒有約定，也沒有辦理登記，但根據(jù)法律規(guī)定，土地上原有的房屋所有權和土地使用權應該一并抵押，抵押權人應該就拍賣所得的房屋所有權和土地使用權的價值總和優(yōu)先受償。而抵押人則認為，抵押權的范圍只是針對約定抵押并辦理登記的土地使用權部分，對房屋所有權，雖然可以一同拍賣，但是債權人無權優(yōu)先受償。

上述案例中，法院最終判決原告乙“土地上原有的房屋所有權和土地使用權應該一并抵押，抵押權人應該就拍賣所得的房屋所有權和土地使用權的價值總和優(yōu)先受償”的訴訟請求不予支持，這既符合法理，也符合我國法律的有關規(guī)定。

五、當事人僅僅約定就房屋或土地設定抵押權時，強行規(guī)定抵押權擴張到未約定抵押的土地使用權或者房屋所有權，是對《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、《房地產(chǎn)管理法》、《擔保法》有關房地合并轉讓、抵押的規(guī)范性質(zhì)的誤解

1、我國對于房地抵押的法律規(guī)定

檢諸《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第二十四條、《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》第31條、《中華人民共和國擔保法》第三十六條的相關規(guī)定（前文已述），《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》沒有涉及抵押問題，而僅僅規(guī)定了土地使用權的轉讓，所以，適用這一條并沒有法律依據(jù)；而另外兩條所規(guī)定的情形，只是針對抵押、轉讓房屋所有權的情形。房屋所有權人抵押、轉讓房屋所有權的，因為房屋必須建立在一定的土地之上，必須有一定的土地權利基礎，不能是空中樓閣，所以，為了簡化房地產(chǎn)交易關系，法律規(guī)定了土地使用權的一并轉讓和抵押。但是，法律并沒有規(guī)定轉讓、抵押土地使用權的時候，必須將土地上的建筑物一并抵押和轉讓。

2、我國房地抵押、轉讓的法律分析

1）、按照法理來說，抵押、轉讓土地使用權和抵押、轉讓房屋所有權都有一個單獨抵押、轉讓還是房地一起抵押、轉讓的問題，為什么《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、《房地產(chǎn)管理法》只規(guī)定房屋轉讓時，土地使用權隨之轉讓，立法者當時的立法意圖到底是什么，我們很難猜得到。不過《擔保法》此條所處的位置或許可以給我們一些解釋。一般的說，條文都不是孤立存在的，一個規(guī)范總要有一個規(guī)范群，立法者不會無緣無故的組成一個規(guī)范群，規(guī)范群內(nèi)部的邏輯聯(lián)系恰恰可以窺出立法者的立法意圖。所以，在民法解釋學上，體系解釋是一個非常重要的方法。有意思的是，如果僅僅單獨設定房屋或者土地使用權的抵押，土地使用權或者房屋所有權也隨之抵押的話，就是抵押權效力的擴張。本條應該規(guī)定在《擔保法》第三章第三條抵押的效力一節(jié)，方才合乎邏輯。但是，本條并沒放在此處，而是放在了抵押和抵押物那一節(jié)，在這一節(jié)所要解決的問題不是抵押權擴張的問題，而是什么情況下，哪些財產(chǎn)可以充當?shù)盅何锏膯栴}。《擔保法》第三十六條規(guī)定，以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權同時抵押。本條第二款規(guī)定，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。衡量這兩款，第二款僅僅規(guī)定出讓土地使用權的抵押，言外之意，對劃撥國有土地使用權并不允許抵押。但是，再回來參考第一款，如果劃撥土地使用權的房屋抵押的，那么，該房屋占用范圍內(nèi)的劃撥國有土地使用權也就應該同時抵押。這在第三款的印證下更加鮮明。第三款針對集體鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)的體積土地使用權問題做出了特別規(guī)定，不允許單獨抵押，但是，如果以企業(yè)建筑物抵押的，占用范圍內(nèi)的集體土地使用權同時抵押。所以，我認為，主張《擔保法》的本條規(guī)定擴張了抵押權的效力，可能是一個誤讀，本條的目的或許更多的是為了解決劃撥國有土地地用權或者集體土地使用權的抵押或者流轉問題，而不是在于擴張抵押權的效力。

2）、房屋土地的同時抵押是不是《擔保法》的強制性規(guī)定，大可懷疑。《擔保法》第五十五條規(guī)定，需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優(yōu)先受償。根據(jù)本條的規(guī)定，首先，房屋和土地的合并轉讓并不是強制性的，而是引導性的。當事人可以通過特約改變這一規(guī)定。改變的方法就是為房屋所有人設定土地的承租權，使他人的房屋所有權建立在對土地使用權人的承租權基礎之上，從而利用承租權機制解決房屋的土地權屬問題。其次，本條明確規(guī)定了，即使為了避免房屋所有權和土地使用權分屬于不同主體所導致的矛盾，要求土地使用權和房屋所有權同時拍賣，也并不因此就導致抵押權效力的擴張，抵押權效力仍然局限于抵押權設定的范圍，對未約定抵押的部分，抵押權人并沒有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>

因此，房屋和土地一并抵押的規(guī)定只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現(xiàn)抵押權而拍賣抵押的土地使用權或房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。

參考文獻資料：

篇（3）

現(xiàn)代社會正步入信息時代，信息已成為人們生存和發(fā)展的不可或缺的條件。而政府公共信息更是在對社會成員的生存和發(fā)展起著最為重要的作用。

在我國，根據(jù)政府公共信息的性質(zhì)，政府公共信息可以分為兩類：第一類是政府掌握的不涉及個人信息的與經(jīng)濟、社會管理和公共服務相關的信息。第二類是政府掌握的涉及個人信息的與經(jīng)濟、社會管理和公共服務相關的信息。這類政府公共信息涉及一部分公民、法人的信息，但是這類信息根據(jù)法律可以向公眾公開。比如公司法人的登記信息等。

因為政府公共信息涉及社會生活的方方面面，其對社會經(jīng)濟政治文化的發(fā)展有著重大的作用，擁有一個完善的政府公共信息的公開制度是我們社會必不可少的。自上世紀80年代末開始，各種形式的政府公共信息公開法律體制改革在全國各地廣泛掀起。最近一個顯著的例子很好的說明了我國在政府信息公開制度上的進步，2008年9月11日晚，中國衛(wèi)生部指出，近期甘肅等地報告多例嬰幼兒泌尿系統(tǒng)結石病例，調(diào)查發(fā)現(xiàn)患兒多有食用三鹿牌嬰幼兒配方奶粉的歷史，經(jīng)相關部門調(diào)查，發(fā)現(xiàn)石家莊三鹿集團股份有限公司生產(chǎn)的三鹿牌嬰幼兒配方奶粉受到三聚氰胺污染。隨后企業(yè)對有毒有害奶粉進行了召回，在對有毒有害奶粉召回過程中，由政府向社會公眾公開該事件中的相關細節(jié)。這說明我國政府在處理公共安全及相類似事件中較以前有了重大的進步，也說明了我國各級在公共信息公開方面取得了長足的進步。

但是，通過對改革開放后的政府公共信息制度的分析，我們也不難發(fā)現(xiàn)，我國各級政府公共信息的開放化和透明化首要推進力是自上而下的。毫無疑問，在上級的大力支持和要求下，政府公共信息公開的直接效果確實立刻能顯現(xiàn)出來，但是這種模式存在了極大的弊端，因為很多情況下就是以“上級發(fā)文、下級落實”的方式展開的。它往往導致了各級政府都習慣于“以文件落實文件”，越到基層越是敷衍塞責、消極應付。同時，我國的政府公共信息相關法律制度的確立和完善，尚處在起步階段，《中華人民共和國政府信息公開條例》也是在去年才生效和得以實施。其次，政府公共信息公開制度和各級政府實踐中還存在很多不足之處，如公開的主體范圍狹窄，主要限于基層；公開的內(nèi)容范圍狹窄，主要限于法律法規(guī)、政府文件及執(zhí)法程序、收費標準，公開的方式大多限于主動公開等。

因此，現(xiàn)階段我國迫切需要一個完善的政府公共信息的公開和管理的相關法律和管理制度，以適應建設法治國家的需要以及建設在社會主義市場經(jīng)濟體制下服務型政府體制的需要。

一、加強對政府信息公開制度的相關立法

(一)確立行政公開為原則、不公開為例外的基本立法原則

《中華人民共和國政府信息公開條例》第九條到第十二條規(guī)定了很多政府應當公開的公共信息。但是對于《中華人民共和國政府信息公開條例》未規(guī)定的政府公共信息，現(xiàn)階段行政機關因為沒有法定的義務，故可以不予以公開。我國法律將行政公開確定為行政機關的義務，原則上，行政機關應該將其所掌握的文件資料向公眾公開，但有時行政公開可能涉及國家安全、影響行政效率，以及暴露個人隱私或商業(yè)秘密，因此立法者必須在行政公開的公共利益與不公開的公共利益之間進行平衡。力求在利益平衡中擴大公民對行政的參與，加強對行政機關的監(jiān)督。因此，在現(xiàn)代社會，公開已成為原則，不公開是例外，只有在法律明確規(guī)定免除公開時，行政機關才能不予公開。我國的《中華人民共和國政府信息公開條例》對公開范圍的規(guī)定也應當是規(guī)定政府對公共信息不公開的范圍，除此之外都應當公開。

(二)逐步完善政府公共信息公開的立法

在政府公共信息服務的法制建設上，目前需要解決的問題主要在于以規(guī)范、明確的法律、法規(guī)來保證政府及時有效地提供公共信息服務。

具體來說我國應當盡快制定出一部《中華人民共和國政府信息公開法》，并以該法為基礎，完善一系列地方法規(guī)和部門規(guī)章，用法律來約束、規(guī)范各級政府履行公共信息公開的法定義務，保障公民知情權的實現(xiàn)。該法律應規(guī)定政府公布公共信息的范圍、時效以及政府在公民信息知情權上所負的責任；規(guī)定對基于自身利益而選擇有限政府公共信息公開或扭曲性政府公共信息公開的行為要嚴加監(jiān)督和處理，以確保公共信息資源無償?shù)叵蚬姽_，無論是公民個人還是企事業(yè)單位，在不違背國家保密法的前提下，都可以獲得其需要的政府公共信息。

在這個政府公共信息公開法律制度中應當盡快出臺我國的《公共信息公開程序法》。行政程序法是規(guī)范行政行為的法律武器。此外，制定政府公共信息安全服務方面的法律也應成為我們的立法目標之一。

二、加強對政府公共信息公開的監(jiān)督

(一)明確不履行公開義務的法律責任

推動依法負有公開義務的國家機關依法公開政府公共信息承擔公共職責的政府職能部門，對于公眾關心的本部門各種信息，只要不涉及法律規(guī)定的秘密事項，都應該及時通過適當?shù)耐緩接枰?。因為政府公共信息得不到及時的公開，導致群眾利益受損害，政府工作被動的例子在現(xiàn)階段舉不勝舉。比如城鄉(xiāng)建設規(guī)劃，路將從哪里通過，房將在哪里建，公共設施如何配套，這些與老百姓生活密切相關的信息，卻常常被職能部門“藏在深閨”直到工程要開工了才動員群眾配合，但因涉及征地搬遷等復雜事項，工作難度可想而知。但是，如果國家制度一系列法律、行政法規(guī)，在有條件的地區(qū)制定相應的地方法規(guī)，在明確具體公開義務的同時，也明確相應的法律責任的話，上述不公開行為便會得到有效的遏制。

(二)設置實施公共信息公開的監(jiān)督機制

設置有效的監(jiān)督機構是一個好的制度要想得以在實踐中推行的必然需要的途徑。

首先，要調(diào)動公民監(jiān)督的積極性。公民是信息公開最直接最主要的受益人。因此，信息公開的法律應當明確賦予公民對國家機關信息公開的請求權，以及為落實這一請求權所必須的訴權—即對不履行法定公開義務者提起行政訴訟的權利。

其次，進一步完善司法監(jiān)督機制。政府的公開職責應當接受人民法院的司法監(jiān)督。政府公共信息公開很大程度上保障的是公民對公共事務的知情權，而且作為被監(jiān)督者的政府反而擁有了信息公開的解釋權、決定權，顯然不利于信息公開的推行。同時我國行政訴訟法關于“具體行政行為不包括政府的規(guī)范性文件以及不特定對象的公共利益的行為”的規(guī)定，無疑堵塞了公民申請司法救濟的渠道，所以我們迫切需要從法律上加以完善。因此在加強政府公共信息公開制定建設過程中，我們應當全面的規(guī)定政府不履行職責的法律責任，同時還要在對政府公共信息進行行政訴訟程序立法，對政府公共信息公開進行有效的監(jiān)督。

再次，加強權力機關和政府內(nèi)部監(jiān)督，各級政府要自覺接受同級人大及其常委會的監(jiān)督和政協(xié)的民主監(jiān)督，切實做到有權必有責、用權受監(jiān)督、侵權要賠償、違法須追究。監(jiān)察部門要依法獨立履行監(jiān)督職責。制定出一套標本兼治、懲防并舉、教育監(jiān)督并重的政府內(nèi)部對政府公共信息公開的規(guī)定。

最后，要發(fā)揮新聞媒體的監(jiān)督功能。新聞媒體要通過他們的輿論力量加強對政府公共信息的監(jiān)督，對政府不公開相關公共信息的應當即時曝光，甚至可以訴渚法律程序，以切實的保障公民的合法權益的實現(xiàn)。

三、制定相應的隱私法，注意對公民隱私的保護

在現(xiàn)代社會，隨著行政權力的擴張，電子技術的發(fā)達，公民個人資料越來越多地掌握在政府手中，行政信息公開在某些情形下將侵犯公民個人隱私權。因此，在加強行政信息公開制度的同時，還要注意對公民隱私權的保護。我國憲法雖然規(guī)定了公民所享有的家庭權利、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密等屬于隱私權范疇的內(nèi)容，但沒有確立隱私權的憲法地位，更沒有制定專門的隱私權法，因而不利于保護公民的隱私權。如果我國在政府公共信息公開法制化過程中同時通過相應的《隱私法》，也可以在保護公民的知情權的同時，盡大可能的保護公民的隱私權。

四、健全和完善法定的政府公共信息服務

政府公共信息公開服務的范圍必須加以擴大。有關行政會議主題及決議的內(nèi)容和行政機關及其工作人員的活動情況，應當允許新聞媒體依法采訪、報道和評論，反映社會公眾的要求和呼聲。除了擴大政府公共信息公開的范圍外，擴展政府公共信息服務的內(nèi)容還包括：要深入挖掘現(xiàn)有公共信息資源，強化信息分析、預測和調(diào)研服務功能，把握事前、事中和事后等動態(tài)信息。

篇（4）

關鍵詞法律思維方式獨特性法治意義

一、法律思維方式具體模式形態(tài)的分析

有關思維和思維科學的研究，早在上世紀80年代中期便在我國蓬勃展開。而對于思維問題的重視，則可推溯于自古希臘亞里士多德以前的整個西方哲學傳統(tǒng)。以這樣的背景而論，中國法學界目前對“法律思維”問題的關注似乎顯得姍姍來遲。法律思維可從思維方式的視角來理解，它注重的是人們站在法律的立場，思考和認識社會的方式和慣性；它更強調(diào)法律的固有特性、法律自身運作的文化積習和性格。法律思維方式是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會問題的思維方式，在現(xiàn)代法制國家中，法律思維方式的根本問題是用法律至上、權利平等、社會自治等核心觀念來思考和評判一切涉及法的社會爭議問題。

法律思維方式的具體形態(tài)表述如下：

（一）以權利和義務為分析線索

法律思維方式應表示為追問權利和義務的合理性、理由及來源，從而定紛止爭。法學的研究對象是法和法律現(xiàn)象,法學思維始終以權利和義務的分析與探索為核心,這是區(qū)別法學研究與非法學研究的根本所在,也是學習和研究法學問題須臾不可離開的指南,是法學研究者與法律工作者同為法律人的共同標志。

（二）合法性優(yōu)于客觀性

與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強調(diào)合法性優(yōu)于客觀性。這意味：

1、面對未查明的客觀事實，也必須做出一個明確的法律結論。

2、已查明的事實，也可以被法律證據(jù)規(guī)則排斥，而不會引起預期的法律后果。

3、在某些情況下，法律允許以虛擬事實做裁判根據(jù)，而且不允許以客觀事實來對抗虛擬事實。

（三）普遍性優(yōu)于特殊性

法律規(guī)則必須具有普遍性，因為法律從根本上說體現(xiàn)了普遍的規(guī)律性，是一門規(guī)范性的法律科學，它強調(diào)普遍性的優(yōu)先地位。

（四）程序優(yōu)于實體

法律對利益和行為的調(diào)整是在程序當中實現(xiàn)的，程序是法律制度的生命形式。因此，現(xiàn)代法治從根本上要求人們通過合法程序來處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實體法規(guī)范，也將被否定，不能引起預期的法律后果?？傊?，程序正義是制度正義的最關鍵部分，程序優(yōu)于實體。

（五）形式合理性優(yōu)于實質(zhì)合理性

對于社會正義而言，普遍的規(guī)則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開了規(guī)則、制度正義，就不可能實現(xiàn)最大化社會正義。因此，現(xiàn)代法治理論普遍要求形式合理性優(yōu)于實質(zhì)合理性。

（六）理由優(yōu)于結論

法律思維的任務不僅是獲得處理法律問題的結論，而且更重要的是提供一個能支持結論的理由。尤其是當一個法律問題有兩個以上理由和結論時，應優(yōu)先選擇最好的理由得出最終的結論，同時，這種理由必須是公開的、有法律依據(jù)的和有法律上說服力的，它應當使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結論是來自于法律邏輯的結果。

（七）人文關懷優(yōu)于物質(zhì)工具主義

法律因人而生，為人類的進步文明的社會生活服務，必須堅持以人為中心的人文關懷的培育，而不僅僅是物質(zhì)工具主義的實利科學，因此，所有的法律都必須符合人性。

總之，學生認為：法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式和以成本和效益為分析中心的經(jīng)濟思維方式以及以善與惡為評價中心的道德思維方式的。

二、關于法律思維方式獨特性的內(nèi)在觀察

法律思維方式是法律職業(yè)共同體特有的思維樣式。它以內(nèi)在構成要素的獨特性而區(qū)別于其他思維方式。其獨特性表現(xiàn)在法律思維要素、致思趨向、運思方法、思維視野、思維架構等方面。明確法律思維方式諸種構成要素的特征,對于我國法律職業(yè)共同體的形成和法治社會的推進有著特殊的意義。

（一）法律思維要素的獨特性

法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對象是最主要的兩個方面。法律思維方式的獨特性首先就在這兩個方面反映出來。

第一，法律思維主體的專門性、共同性。法律思維是法律職業(yè)者(法律家)和法學研究、傳播者(法學家)共有的智慧資源，是伴隨法律專門化而形成的維系共同體的內(nèi)在精神力量。所謂法律專門化，即出現(xiàn)專門從事法律事務的人員和專門的法律機構，表現(xiàn)為相對獨立的法律機構的運作。由于社會分工的細化和法律職業(yè)的專門化，人們之間的專業(yè)屏障日益加大。社會已經(jīng)從大多數(shù)人能夠對案件的理解和判斷發(fā)展到對職業(yè)外的世界茫然和無知，他們壟斷了法律的理性認識活動，法律思維成了這個共同體共有的意義世界。

第二，法律思維對象的規(guī)范性、實證性。法律是法律思維的對象之一，而規(guī)范性和實證性是當代法律的基本特征。規(guī)范性、實證性的法律發(fā)展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進的歷程是由非規(guī)范性到規(guī)范性、由非理性到理性、由非實證性到實證性的過程。昂格爾曾把法律規(guī)范化和實證化的歷程概括為三個階段:即習慣法、官僚法或規(guī)則性法律、法律秩序或法律制度。他說:“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復出現(xiàn)的、個人和群體之間相互作用的模式，同時，這些個人和群體或多或少地明確承認這種模式產(chǎn)生了應當?shù)玫綕M足的相互的行為期待。我稱其為習慣法或相互作用的法律?！彼J為習慣法不具有公共性、實在性和準確性，因此這個階段的法律思維還缺乏確定性的對象因素。隨著國家與社會的分離和社會共同體的解體產(chǎn)生了官僚法，它“由一個具有政府特征的組織所確立和強制的公開規(guī)則組成”國家法的準確性與實證性，使得法律成為被思考的問題和以法律作為思考社會問題的尺度越來越具有可能性。法律發(fā)展到第三個階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實在性，而且具備普遍性和自治性。法律規(guī)范化和實證化的過程的完結，為法律思維提供了對象性的因素。法律思維對象的實證性和規(guī)范性，是法律思維方式區(qū)別于哲學、藝術等思維方式的標志之一。哲學思維對象是一種應然狀態(tài)的真理或本質(zhì)。

（二）法律思維方法的多重性

思維方法是人們在思維活動中所運用的工具和手段，是思維主體與思維對象相互作用的聯(lián)系和中介。關于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點是三層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、哲學思維方法；另一種觀點是四層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、邏輯思維方法和哲學思維方法。無論是三層次說還是四層次說,都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來區(qū)分的，亦即它們之間是一般、特殊和個別的關系。如果按照這一標準，法律思維方法應當屬于具體科學思維方法。但思維方法作為人類精神生產(chǎn)工具是一個由多層次方法相互作用和聯(lián)系所構成的系統(tǒng)，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領域不可能形成一種完全不同于其他思維方法、或與其他方法毫無聯(lián)系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經(jīng)濟分析、社會心理分析方法等科學方法，辯證邏輯和因果關系等哲學方法在法律思維領域(法學研究領域和法律實踐領域)都被廣泛地應用。

（三）法律思維時間視野的回溯性和空間視野的有限性

法律思維視野包括時間視野和空間視野兩個方面。法律思維視野在時間上的特征表現(xiàn)為回溯性，“遵循向過去看的習慣”。決定法律思維在時間上回溯性的因素主要包括:第一，推動法律思維起動的法律問題的過去性。一個具體的思維活動的發(fā)生是由于出現(xiàn)了有待于解決的復雜的涉法問題，這些問題是在過去發(fā)生的，要解決它，就必須在法律上“再現(xiàn)”過去發(fā)生的問題。第二，思考涉法問題的依據(jù)即法律規(guī)則的既定性。法律思維只能從既定的規(guī)則或從存在的先例中尋求法律理由，規(guī)則和先例都是在過去的時間里形成并適用未來問題的。第三，程序的既定力和自縛性。程序的既定力和自縛性表現(xiàn)為，一方面經(jīng)過程序而做出的決定被賦予既定力，除非經(jīng)過法定的高級審級程序才可被修改。尤其是“先例機制迫使決策機關在今后的活動中保持立場的一貫性，碰到同類問題必須按同樣方式解決，造成同樣結果?！绷硪环矫?，程序開始之際，事實已經(jīng)發(fā)生，但決定勝負的結局是未定的。這給國家留下了政策考慮的余地，給個人留下了獲得新的過去的機會。隨著程序的展開,人們的操作越來越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，雖可以重新解釋，但不能撤回。一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。事后的抗辯和反悔一般都無濟于事。法律思維在視野空間上的特征表現(xiàn)為有限性。一方面，法律思維空間視野的有限性是由法律思維的空間維度造成的。一般來說，一個具體的法律思維活動如法律推理活動是在法律規(guī)則、法律事實和法律程序所構成的框架內(nèi)展開的。(1)法律規(guī)則的適用是有空間范圍的，即它只能在特定的空間范圍內(nèi)有效，國內(nèi)法一般在國家所及的領域內(nèi)生效，國際法律規(guī)則也只在締約國家適用。法律規(guī)則空間范圍的有限性必然使得法律思維主體養(yǎng)成在特定的地域空間和特定的理論空間思考的習慣。(2)法律事實是發(fā)生在具體時空條件下的客觀事實。要再現(xiàn)、查清這一事實必須以當時的時空為界限，這就限定了思維的空間范圍。(3)法律程序的框架是既定的，法律活動必須在程序所允許的空間維度內(nèi)進行，例如訴訟法關于與受理的空間范圍的規(guī)定是不能違反的。另一方面，法律思維空間視野的有限性也是與法律和政治的密切關聯(lián)分不開的。作為一枚硬幣兩面的法律和政治既是不可分割的，也是相互滲透的。不同國家的意識形態(tài)、政權性質(zhì)滲透于法律之中造成法律的巨大差異性,同時也影響不同國家法學理論界將研究視角集中于本國領域。另外，語言是思維的外殼。每一民族都有自己獨特的語言傳統(tǒng)。法律思維主體往往以本民族的語言來表達思維成果。語言的空間范圍的局限性即不同空間語言交流的障礙也是造成思維空間有限性的一個原因。

三、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實意義

任何一種思維方式的產(chǎn)生總與一定的歷史條件相聯(lián)系，法律思維方式也不例外。近年來，人們對法律思維方式問題的關注緣于法治觀念的興起。正是法治建設呼喚法律思維方式。我國目前正逐步走入法治社會，依法治國，建設社會主義法治國家已是時代的強音。許多人尤其是法律人對法治投入了大量的情感，盡管人們對法治的理解還不完全一樣，但關于法律的大量信息標志著人們越來越重視法律。法律思維對法治發(fā)展的意義是多方面的。從辯證法的角度看，這種意義可歸納為兩種:一是技術性的，即法律思維以觀念和方法形態(tài)為法治開辟道路，指明發(fā)展方向；另一是教育性的，通過人們學習了解法律思維方式，由其直接作用于人的理智和心靈，從而對法律生活發(fā)生影響。具體來說，這兩個方面的意義主要是通過下述三個渠道發(fā)生:(1)關于法律思維方式的研究為社會提供了法律知識和法律價值觀念。而這些知識和價值觀在一定程度上可提升人們的理性思維,增強人們抵御野蠻和專制的能力，推進人們行為的理性化。野蠻行為和專制思想是隨著法學知識的增長而節(jié)節(jié)敗退的。這可以說是法學家對法治的最大貢獻。(2)當法律思維成為習慣性思維后，會引發(fā)人們對行為合法性的日常考究。法律規(guī)范作為法律思維方式的規(guī)定性預設為人們的行為提供了標準。當法律思維成為思維定式，人們就會在日常生活中時時以法律規(guī)范來衡量自己的行為。如此，法治精神的實現(xiàn)也就為期不遠了。(3)法律思維方式蘊含著法律知識、價值和方法等,因而它對人們的世界觀、人生觀也會發(fā)生很大影響。在傳統(tǒng)觀念中，法律僅僅是階級統(tǒng)治的工具，這從政治學的角度來看是有道理的，但從法學的角度來看則是有問題的。如果法律人也把法律當成工具，就不可能形成對法律的信仰，也就不會把自己的人生價值投入到法律職業(yè)(包括法學研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知識、研究法律方法當成自己的人生追求，并以自己的行為來影響社會中的其他人，才使得法律的生命有了載體，有了其發(fā)展的原動力，也才有了所謂的法律人生。

參考文獻：

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[3]昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章譯，譯林出版社2001年版。

[4]鄭成良:《法治理念與法律思維》,載于《吉林大學社會科學學報》2000年第4期。

篇（5）

1、隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟和科技的發(fā)展，工商行政管理部門監(jiān)督和管理社會生活的職能和范圍不斷擴大，需要相應的自由裁量權，從而與日新月異的現(xiàn)實相適應。

2、效率是行政的生命。賦予工商行政管理部門以自由裁量的權力，能使其審時度勢地及時處理問題，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序的健康運行。

3、從法律本身而言，面對復雜的社會關系，法律法規(guī)不能概括完美，羅列窮盡，做出非常細致的規(guī)定。因此，從立法技術上看，有限的法律只能做出一些較原則的規(guī)定（法律的穩(wěn)定性），做出可供選擇的措施和上下活動的幅度，促使行政主體靈活機動地因人因事做出更有成效的管理（現(xiàn)實的變動性）。

二、工商行政執(zhí)法自由裁量權行使中的問題

在工商行政執(zhí)法中，自由裁量權每時都在行使之中，它有效增強了執(zhí)法辦案的準確性和靈活性。但是，也確實存在著很多問題。工商執(zhí)法人員受地方保護主義干擾，執(zhí)法難，難執(zhí)法；說情風盛行，執(zhí)法不能到位；受地方經(jīng)濟不發(fā)達影響，違者難以承受；極少數(shù)執(zhí)法人員素質(zhì)低，有隨意減免等現(xiàn)象，造成自由裁量隨意性大。從行政自由裁量權自身“自由”屬性看，存在著職權濫用的條件（法條的相對模糊和相對抽象）。在實踐中具體表現(xiàn)為：有些執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中以合法為名行不合法之實問題；對公民、法人和其他組織的合法權益造成侵害問題；少數(shù)人在“合法”執(zhí)法的外殼保護下，運用自由裁量權恣意妄行，為小集體、個人撈取好處的問題，等等。自由裁量權的濫用，負面效應主要有：一是不利于社會秩序的穩(wěn)定。因為濫用行政處罰自由裁量權，處理問題隨意性很大，畸輕畸重，反復無常，不同情況相同處理，相同情況不同對待，引起群眾懷疑、不信任，產(chǎn)生對立情緒，不配合工商執(zhí)法，行政違法行為增多，導致經(jīng)濟秩序的不穩(wěn)定；二是助長特權思想，滋生腐敗，影響黨和政府的形象。

三、正確行使自由裁量權的基本原則

從權力的本身屬性來看，任何一項權力都是有腐蝕性和侵犯性，總是趨于濫用。由于自由裁量權的靈活性又決定了它的更易于被濫用。自由裁量權的濫用構成的違法往往是隱蔽的，不易為人們所識破。在現(xiàn)實生活中相應的法律法規(guī)對行政自由裁量權的約束較少，給自由裁量權的被濫用留下了隱患。在實際執(zhí)法中，由于地域不同、個人素質(zhì)和價值取向不同，導致對法律法規(guī)的理解不同，從而也會產(chǎn)生自由裁量權的被濫用。故此，正確地行使自由裁量權須遵循以下原則和標準：

第一，是否符合立法目的。任何法律法規(guī)在授予行政機關自由裁量權時，都有其內(nèi)在目的。工商機關在行使自由裁量權時，必須正確理解授權機關的立法意圖和精神實質(zhì)。反之，即構成濫用自由裁量權。如為罰款而罰款，為完成罰款任務而執(zhí)法，即屬此種情形。

第二，是否考慮相關因素。在行使自由裁量權時，必須考慮到一切應當考慮的因素，進而做出綜合判斷。未正確考慮相關因素的表現(xiàn)為兩個方面：其一是考慮了不相關因素。如政治因素吊銷個體營業(yè)執(zhí)照。其二是忽略了相關因素。如公司超范圍經(jīng)營，其產(chǎn)品是否是抵賬造成的。

第三，是否基于正當?shù)目紤]。如果具體行政執(zhí)法行為并不是經(jīng)過慎重的理性思考與衡量的過程，而是憑著主觀直覺或臆斷做出自由裁量決定。如當事人違法事實輕微，卻被處以最高額的處罰，顯屬對自由裁量權的濫用。

第四，是否濫用程序，包括不正當?shù)倪t延和不正當?shù)牟襟E、方式等。如在法律沒有明確規(guī)定具體執(zhí)法行為期限的情況下，無故拖延或置之不理。如《商標法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等，都賦予工商部門有查封扣押權，但卻無期限規(guī)定。實際操作中應不超出2個月，特處情況，不超出3個月為妥。

第五，是否符合社會客觀規(guī)律?？陀^規(guī)律是指每件事項的自然活動過程。如責令當事人撤除侵權商品上的商標標識，應視數(shù)量的多少而定，不能要求3分鐘內(nèi)完成。

第六，是否符合情理，包括對當事人是否平等對待，運用自由裁量權行為之間是否保持一定的連續(xù)性。

四、規(guī)范自由裁量權行使之對策

正確行使自由裁量權，除弄清立法意圖、端正執(zhí)法觀念、強化司法監(jiān)督外，筆者認為重點還應放在“立法”上，從源頭上解決自由裁量權過于“自由”的問題，使之具體化、規(guī)范化，具有較強的可操作性。

1、編制案例。借鑒最高人民法院《最高人民法院案例選編》，由國家總局或各省局編制《工商行政管理案例選編》，以案釋法，指導基層。雖說我國實行的是成文法（大陸法系），《選編》不具有法律效力，但對各級工商部門的執(zhí)法辦案所具有的指導作用，顯而易見。最起碼，不至于同樣的案件，結果相反或畸輕畸重。

2、制定規(guī)范性文件，明晰和界定“概括性”和“模糊性”的法律詞語。在這方面，國家總局可參照最高人民法院的做法。最高人民法院為確保我國成百上千部的法律法規(guī)統(tǒng)一、合法、公正的實施，經(jīng)常有關司法解釋。如《關于實施┄┄若干問題的意見》、《關于┄┄具體應用法律若干問題的解釋》、《關于實施┄┄若干問題的解釋》。以無照經(jīng)營為例，可制發(fā)《關于查處無照經(jīng)營若干問題的意見》，對無照經(jīng)營在什么情況下，達到什么條件，予以何種（種類、幅度）處罰，分門別類，予以明晰，確立具體的標準。當然，這是一項艱巨的工作，同時也是一項偉大的工作。

“徒法不足以自行”。配套的法律文件，構成一個由不同層級組成的法律體系（法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件）。層級低的規(guī)范性文件，可隨著形勢的發(fā)展廢、改、立，以適應不斷變化的現(xiàn)實，從而也可以克服法律因穩(wěn)定性較強所具有的局限性。如果不便于做出硬性規(guī)定，至少應有一個參照標準，作為指導性的意見。如最常見的“情節(jié)輕微”、“情節(jié)惡劣”，由于沒有一個參照標準，在實際執(zhí)法辦案中，“自由裁量”已演變?yōu)椤叭我獠昧俊?，造成混亂，就不足為奇了。

3、實行定量分析，定性與定量相結合?！缎姓幜P法》第四條規(guī)定了行政處罰應考慮的基本因素“違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度”，工商部門可根據(jù)以上基本因素，各因素之主次情況及所占比重等，以綜合評定的方式來確定一個可供操作的處罰標準，這樣，不僅便于執(zhí)法人員操作，也便于實現(xiàn)行政處罰的統(tǒng)一?？稍O想建立這樣一個公式，猶如單位對每位職工進行的工資核算，工齡、級別、職務、任職年限等各種情況按不同的標準、檔次逐一對應，其總和即是該同志的應得工資。這里有個前提，須首先對法定的考慮因素制定標準，予以量化（前面已述）。以“無照經(jīng)營”為例，其應考慮的法定因素為“無照經(jīng)營的事實、性質(zhì)、情節(jié)、后果”（何人、何事、何地、何時、何因、何情、何果）。以“情節(jié)”為例，可分為“輕微、一般、比較惡劣、惡劣”四檔。再對這四檔予以明晰，確定其具體內(nèi)容。以“輕微”為例，時間短（15天以內(nèi)）、規(guī)模?。ㄙY產(chǎn)500元以內(nèi)）、違法獲利少（100元以內(nèi)）、未出售假冒偽劣產(chǎn)品、消費者無投訴、第一次違法或不知道違法、有立功表現(xiàn)、主動消除或減輕違法行為危害后果等。其余，以此類推。

行政處罰自由裁量對應表

事實性質(zhì)情節(jié)后果

20%以下一般一般輕微輕微

20%--50%較大較重一般一般

50%--80%嚴重嚴重比較惡劣比較嚴重

80%以上重大惡劣惡劣嚴重

篇（6）

隨著職業(yè)教育的發(fā)展，職業(yè)學校的法制教育遇到了許多的新情況，研究和探討這些問題，對于依法治國，建設法治國家，以及職業(yè)教育的健康發(fā)展具有重大意義。

一、職業(yè)學校加強法制教育的重要性

1.加強法制教育是新時期依法治國策略的要求，是弘揚法治精神的基本途徑。

依法治國策略需要樹立全民的法制信仰，全民的法律意識水平是一個法制國家的重要標志。因此，通過對職業(yè)學校學生的法制教育，向全社會輸送具有法治精神的社會成員，可以使整個社會逐漸形成良好的法律文化和法治環(huán)境，弘揚法治精神，為實現(xiàn)法治國家奠定堅實的基礎。

2.加強法制教育是社會對現(xiàn)代化技能型人才綜合素質(zhì)的需要。

職業(yè)學校培養(yǎng)出來的技能型人才，專業(yè)知識固然重要，但是法律知識同樣不可或缺，否則在殘酷的市場競爭中，免不了遭受失敗的厄運。因此職業(yè)學校加強法制教育，提高學生綜合素質(zhì)，才能培養(yǎng)出社會認可，能適應現(xiàn)代化社會的具有較高綜合素質(zhì)的技能人才。

3.加強法制教育是職業(yè)教育的現(xiàn)實狀況決定的。

職業(yè)學校的學生素質(zhì)越來越令人擔憂，學生學習差，內(nèi)心有嚴重的挫敗感，沖動叛逆，還有一些學生已經(jīng)在社會上混跡多年。這些學生的個人情況相當復雜，進入職業(yè)學校之后得不到正確的引導，就會產(chǎn)生仇視一切的心理，個別學生還會外化為極端行為甚至違法行為。

4.加強法制教育是減少和預防青少年學生犯罪，構建和諧社會的需要。

近年來，我國青少年學生違法犯罪呈明顯的上升趨勢，且呈低齡化、團伙化、智能化、兇殘化等新的犯罪特點，嚴重危害了社會的安定和諧。因此職業(yè)學校應是預防青少年學生犯罪工作的重點區(qū)域。學校的法制教育是青少年學生學法、知法、守法、減少犯罪的最有效的途徑。因而應利用學校教育的優(yōu)勢進行法制教育，從而維護社會穩(wěn)定和諧。

二、加強職業(yè)學校學生法制教育的對策探索

1.建立科學完善的法制教育課程體系，使職業(yè)學校學生接受系統(tǒng)的法制教育。

目前很多職業(yè)學校開設法制課程，以此對學生進行法制教育，但該課程主要以法律的具體規(guī)定為主要教學內(nèi)容，忽視對學生法律素質(zhì)的培養(yǎng)，法制教育的效果不甚理想。因此，一要落實法律課程教學，使學生系統(tǒng)地學習法律知識。教學決策部門應及時建立科學完善的法制教育課程體系，在內(nèi)容上針對不同的專業(yè)開設不同的法制教育課程，如民法、刑法等可以作為對學生進行常規(guī)普法的內(nèi)容；會計法、稅法等可以作為財經(jīng)類專業(yè)必修的法律，等等。這樣，學生除了進行了法學基礎知識的學習之外，還有針對性地進行了與職業(yè)有關的法律知識教育，使法制教育適應了學生的內(nèi)在需求。二要在其他學科教學中滲透法制教育，深化法制教育。寓法制教育于其他學科教學當中，通過學科滲透對學生進行經(jīng)常化、制度化、規(guī)范化的教育，促使學生知法、守法、用法和護法。

2.積極探索法制教育的有效途徑和方法，提高法制教育實效。

目前在職業(yè)學校，法制教育的形式仍比較單一，而法律是理論性、實踐性很強的學科，應把教學重心放在素質(zhì)的提高上，使學生養(yǎng)成較強的法制觀念和良好的守法用法行為習慣。為此，要努力探尋富有實效的途徑和方法：一要努力提高法律課程的教學效率。增設教學活動課程，采用案例教學法，選用社會治安、學生違法犯罪等與青少年聯(lián)系密切的案例，引導學生運用已學過的法律知識進行案例分析，教會學生從法律的角度思考社會問題。二要在校內(nèi)開展學法用法實踐活動，充實法律課程教學內(nèi)容。這是最有效的途徑，如利用課余時間組織學生開展模擬法庭審判活動，開展法律知識競賽、辯論賽、演講比賽，舉辦各類違法犯罪圖片展，舉辦法制教育專題報告會，出法制教育專題墻報等形式多樣的法制教育，既豐富了校園生活，又對學生進行了經(jīng)常性的教育和熏陶。三要“請進來”，借助外部力量齊抓共管。如邀請司法專業(yè)人員到學校開展法制教育系列講座；邀請正在服役的少年犯到學校來現(xiàn)身說法，以鐵的事實、血的教訓，提高法制教育的效果。四要“走出去”，讓學生親臨其境，感受法律威嚴。如組織學生到法院旁聽開庭審理案件，參觀少管所、看守所、戒毒所等，以其親眼所見、切身感受告誡學生做遵紀守法的好學生。

3.完善和充實素質(zhì)教育理論，把提高法律素質(zhì)作為學校素質(zhì)教育的重要內(nèi)容。

在我國素質(zhì)教育理論中，與其他課程相比，法律素質(zhì)仍然得不到足夠的重視。法律素質(zhì)是指個體通過法制環(huán)境影響和法制教育訓練所獲得的、并按照法律要求自覺地規(guī)范自己行為的內(nèi)在穩(wěn)定的特征和傾向。當前，在法律已經(jīng)遍布國家政治經(jīng)濟和社會生活各個領域的今天，法律素質(zhì)已經(jīng)成為個體社會化所必須的基本素質(zhì)。然而目前，學校的素質(zhì)教育仍沒有突破傳統(tǒng)學校教育的人才培養(yǎng)模式，不重視對學生的法律素質(zhì)的培養(yǎng)。法律素質(zhì)教育是社會、教育和人的發(fā)展的共同要求和必然選擇。因此要加強法律素質(zhì)方面的理論研究，明確法律素質(zhì)在個體綜合素質(zhì)中的地位和作用，完善素質(zhì)教育理論。在職業(yè)學校素質(zhì)教育活動中，要逐步把提高學生法律素質(zhì)作為重要內(nèi)容，要使學生認識到法律素質(zhì)是自己所應具備的素質(zhì)中的重要內(nèi)容。缺失了法律素質(zhì)就是不全面、不完善的素質(zhì)。應把提高法律素質(zhì)作為學校德育工作的重要內(nèi)容，使充實完善后的素質(zhì)教育理論深入人心。

4.提高從事法制教育的教師的綜合素質(zhì)。

目前大多數(shù)職業(yè)學校沒有專門的法制教育機構，教師也大多由德育課程教師兼職，他們的法律理論基礎和解決實際問題的能力既影響了法律基礎課程的教學效果，也影響了法制教育的成效。針對目前職業(yè)學校法制教育課程教師的情況，職業(yè)學校一是應積極引進具備高素質(zhì)的法律法律專業(yè)教師，充實法制教育師資隊伍，保證學校法制教育課程的有效實施。二是應大力鼓勵現(xiàn)有法制教育的教師通過進修、培訓的方式，提高自身的法制素質(zhì)，同時不斷地提高思想政治素質(zhì)、職業(yè)理想和道德水平?？傊殬I(yè)學校教師不僅要深諳學校教育規(guī)律和青年學生的成長規(guī)律，而且要具備比較系統(tǒng)的法律學科知識和較高的法律素養(yǎng)，學校應根據(jù)自身條件培養(yǎng)一支綜合素質(zhì)高的法制教育教師隊伍。

5.營造以法治校的氛圍，努力建設良好的法制教育校園環(huán)境。

篇（7）

旅游資源的開發(fā)利用往往伴隨著對生態(tài)環(huán)境的破壞。（1）水污染，如旅游基礎設施和交通建設帶來的廢水，毀林開荒所造成的水土流失等。（2）土地污染，包括森林草原植被遭到破壞，“白色污染”，鹽堿地、土壤呈酸性現(xiàn)象嚴重。（3）大氣污染，主要是汽車尾氣污染。（4）生物多樣性遭到威脅。（5）旅游資源遭到旅游活動本身的破壞，主要表現(xiàn)為游人在景區(qū)的超負荷活動造成對旅游資源的損害或破壞和少數(shù)游客隨地亂扔垃圾、亂刻亂畫等不文明行為對旅游資源的蓄意破壞。

二、完善我國旅游資源開發(fā)和保護法律制度

總理講：“搞好風景名勝區(qū)工作前提是規(guī)劃”，規(guī)劃的核心就是落實旅游資源的開發(fā)利用和保護問題，堅持旅游資源開發(fā)與環(huán)境保護相一致的原則。從法律層面而言，就是從以下三個方面完善我國旅游資源開發(fā)和保護法律制度。

（一）科學規(guī)劃，嚴格規(guī)范“環(huán)境影響評價制度”和“三同時”制度

要堅持科學發(fā)展觀，以人為本，立足人民群眾的長遠利益，以環(huán)境保護與開發(fā)相互促進、人與自然和諧發(fā)展為原則科學規(guī)劃旅游資源的開發(fā)和利用。嚴格規(guī)范“環(huán)境影響評價制度”和“三同時”制度，要求對旅游資源開發(fā)必須經(jīng)過環(huán)境影響評價，對旅游環(huán)境承載力、旅游規(guī)模、開發(fā)過程對生態(tài)環(huán)境的影響進行識別分析，并提出相應的對策，要把可能對旅游環(huán)境造成的負面影響降低到最低程度。同時，旅游資源開發(fā)建設必須堅持“三同時”制度，旅游建設項目中防治環(huán)境污染的設施，必須與主體工程同時設計、同時施工、同時投產(chǎn)使用。

（二）建立和完善旅游資源開發(fā)許可制度、旅游資源開發(fā)利用擔保制度、旅游資源環(huán)境責任保險制度、旅游資源輪休制度

首先，參照森林資源的許可制度，建立旅游資源開發(fā)許可制度，對開發(fā)者的資質(zhì)和信譽作出規(guī)定，從源頭上杜絕破壞環(huán)境的旅游資源開發(fā)活動。其次，實施旅游資源開發(fā)利用擔保制度，可以成立以政府為背景，各種企業(yè)和金融機構參股的旅游開發(fā)企業(yè)信用擔保機構，就旅游資源開發(fā)活動造成的環(huán)境損害進行優(yōu)先賠償，解決治理生態(tài)環(huán)境的資金缺失問題。再次，健全旅游資源環(huán)境責任保險制度，強化保險公司對旅游資源開發(fā)企業(yè)保護環(huán)境、預防環(huán)境損害的監(jiān)督管理，即是當被保險人（旅游資源開發(fā)企業(yè)）因污染環(huán)境而發(fā)生突然的、意外的污染事故時由保險公司承擔保險責任，分散企業(yè)風險。最后，完善旅游資源輪休制度，以法律的形式規(guī)范景點“輪休”制度，走可持續(xù)發(fā)展道路，改變開發(fā)和利用生態(tài)環(huán)境的方式，減輕經(jīng)濟發(fā)展對環(huán)境和資源的壓力，保持旅游資源的吸引力和旅游環(huán)境的舒適度。

篇（8）

(衡平法重內(nèi)容輕形式，受到羅馬法的影響)

1） 普通法、衡平法和制定法

2） 1789年憲法，首部成文憲法

3） 英國法院系統(tǒng)的最高法院是上議院

4） 美國的司法審查權：聯(lián)邦最高法院

篇（9）

以行政主體有無履行行政法律、法規(guī)的實體義務為標推判斷是否履行法定職責，不履行法定職責既包括行政主體程序上的不作為，也包括實體處理上的不作為。它所包含的實體處理上的不作為可以理解為行政主體對于符合條件的行政相對人申請的事項程序上作為而實體上未作為。可見不履行法定職責的范圍應大于行政不作為，包括不作為和否定性作為（如拒絕履行法定職責），是指負有特定義務的行政主體在程序上有所不為或在程序上作為而實體上未作為的行為。

二，不履行法定職責案件的立案審查

《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第四條規(guī)定，人在行政機關不履行法定職責時所承擔的是初步證明責任，而不是嚴格的證明責任。

如王某對城管人員沒收農(nóng)用車的行為不服向市政府郵寄了申請行政復議的掛號信，十多天過去沒有回音，王某去郵局查詢，郵局出具了該掛號信已由市政府簽收的證明。王某又等了兩個多月，仍不見市政府的復議決定。王某便以該市政府不依法履行行政復議法定職責為由，到該市人民法院，并提供了郵局的掛號信底單和查詢證明。在是否立案的問題上，有觀點認為，該行政狀雖符合行政訴訟法第四十一條規(guī)定的形式要件，但人僅提供了其從郵局寄出的掛號信底單及郵局對該郵件的查詢證明，雖然證明了被告某市人民政府已收到該郵件，但并不能證明人掛號信中寄出的材料就是行政復議申請書，不能證明某市人民政府未履行行政復議法定職責。因此，人的缺乏“事實根據(jù)”這一法定條件，此案依法應當裁定不予受理。筆者認為，依據(jù)《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定>，本案依法應當立案受理。因為被告所收郵件是否如人所稱是向市政府申請復議的行政復議申請書，這應當是在行政訴訟中被告舉證責任的范疇，屬于實質(zhì)性審查，是在審判中解決的問題。人民法院在審查、決定是否立案時原則上只作形式上的審查，只要原告提出了初步的、曾經(jīng)向被告提出過行政復議申請的相關證據(jù)材料完成了他的初步證明責任即可。

三，不履行法定職責案法定職責來源的審查

筆者認為，基于目前行政訴訟法中并未對此進行規(guī)定，我們可以根據(jù)法律解釋中“擴張解釋”的方法，對“法定職責”的范圍擴張解釋為涵蓋規(guī)章及規(guī)章以下的規(guī)范性文件包括行政承諾，甚至行政合同等內(nèi)容的職責。眾所周知，行政機關是依法代表國家行使行政職權的，并且行政機關的內(nèi)部管理體制是領導與被領導的關系，下級機關必須服從上級行政機關的領導，因此，上級行政機關的規(guī)范性文件、決定和命令為下級機關設定的義務，下級機關必須履行，如果下級行政機關不履行或拖延履行，應當允許行政相對人請求司法救濟，這既保護了行政相對人的合法權益，也有利于從外部監(jiān)督下級行政機關對上級機關的決定和命令貫徹執(zhí)行情況，保障政令暢通。同時，由于行政主體代表國家行使行政職權，其對行政相對人的承諾以及其在行政合同中約定自愿承擔的行政義務，在群眾中具有非常高的公信力，如果行政主體說了不算，又不允許行政相對人啟動訴訟程序，對行政主體的這種言而無信、有損政府形象的行為無法予以有效監(jiān)督，會使政府形象一落干丈，行政機關的公信力也會大打折扣，既不利于行政相對人權利的保護，也不利于日后的行政管理。

四，不履行法定職責案的判決方式

（1）履行判決

法律賦予人民法院對行政具體行政行為的合法性進行審查的權力。實質(zhì)上是司法權對行政權的監(jiān)督。司法權與行政權的劃分，決定了司法機關不應替代行政機關作出行政行為，司法權不能干涉行政權，所以履行判決的只能是要求行政機關在法律規(guī)定的期限內(nèi)履行職責，而不能對其如何履行提出實體義務上的要求。

（2）確認判決

根據(jù)最高人民法院的司法解釋，確認判決應適用于行政主體確有行政相對人申請的作為義務，但因客觀情況發(fā)生變化，再判決被告履行已無任何實際意義，所以人民法院只能確認行政主體不作為違法。如果相對人的人身權利、財產(chǎn)權利因行政機關的不為行為受到侵犯，造成損害結果，行政相對人可以依據(jù)確認判決提出行政賠償，這也許才是確認判決的最大功用。

篇（10）

在我國現(xiàn)行的法律教育體制中，各高校采取的主要教育模式是在思想道德修養(yǎng)與法律基礎課程中向學生傳授一些淺顯的法律理論知識，嚴重缺乏實踐教學環(huán)節(jié)，法律實踐能力得不到正確鍛煉，無法滿足大學生日益增長的對法律知識的渴求。針對上述情況，筆者以西安市某高校在校大學生為對象，采用無記名問卷調(diào)查的方式，就大學生法律素質(zhì)的現(xiàn)實狀況進行了問卷調(diào)查和分析。本次問卷調(diào)查對象為高校全日制大學本科生，采取隨機抽取方式共發(fā)放1000份問卷，回收900份，其中有效問卷780份，有效回收率達到86.67%，按照性別、就讀年級、政治面貌和所在院系進行調(diào)查，滿足了問卷分析的基本要求。本問卷共分為兩部分，第一部分為被調(diào)查者的基本情況，第二部分是高校學生對法律知識和法律素質(zhì)的認知程度分析。問卷根據(jù)百分比來表示問題的回答程度，最后對獲取的數(shù)據(jù)作出事實分析和價值判斷，為大學生提高法律素質(zhì)和高校制定法律素質(zhì)教育方案提供合理化建議。

2大學生法律素質(zhì)現(xiàn)狀問卷情況及分析

大學生法律素質(zhì)認知程度調(diào)查分析大學生法律素質(zhì)的認知主要包括對法律規(guī)范、作用、體系的認知，法律按照立法程序被制定實施，成為一種由國家強制力保證實施的強大武器，維系社會關系的和諧穩(wěn)定，是培養(yǎng)法律素質(zhì)的社會基礎。從一般意義上說，法律素質(zhì)的內(nèi)涵應當包括法律人的職業(yè)素質(zhì)和普通民眾的基本素質(zhì)，它所體現(xiàn)的是認識和運用法律的能力，主要包含三層含義:一是在法律知識層面對相關法律規(guī)定的熟悉;二是法律意識層面尊崇敬畏法律、樹立守法意識;三是法律信仰層面將法律尊為至上行為規(guī)則，這是對法律素質(zhì)要求的最高階段。當然法律素質(zhì)的層次是一個漸進過程，一般要求普通民眾所具備的法律素質(zhì)就是能夠熟悉并遵守法律規(guī)范。關于“當前規(guī)范人們行為的準則”選項，大學生選擇“倫理道德”(48%)超過“法律規(guī)范”(34%)，其次是“家庭教育”(13%)和“風俗習慣”(3%)，“”最低(2%)。由于我國數(shù)千年來深受儒道思想為主的道德倫理文化的影響，內(nèi)在的道德約束對個人和社會的影響深刻，但倫理道德竟然超出法律規(guī)范達14%，此現(xiàn)象需要我們關注并認真思考道德和法律的內(nèi)在辯證關系和法律普及教育存在的問題。即大學生對法律社會作用認知單一。我國的社會主義法律從根本上體現(xiàn)人民的意志，反映我國社會的發(fā)展規(guī)律，在保障社會安定和懲治犯罪上，應當而且必須依靠法律強制作用來保證實施。然而法律的社會作用不止于此，我們實行依法治國目的在于保障每個公民的合法權利，不斷提高公民的法律素質(zhì)，通過高層次的法律引導來促進公民遵守法律，做合格的社會主義公民。我國已經(jīng)建成完備的社會主義法律體系，針對大學生對我國現(xiàn)行法律體系的了解程度的問卷調(diào)查中，大學生了解我國現(xiàn)行法律體系的達到66%，然而不了解我國現(xiàn)行法律體系的人數(shù)也占有很大比例，了解和知道我國現(xiàn)行法律體系的學生占到98%，這是令人欣慰的。針對了解和知道我國現(xiàn)行法律體系的大學生，本問卷又針對憲法深入設置了幾個問題:我國的根本大法、我國憲法宣傳日、我國憲法修改次數(shù)，我國憲法規(guī)定的國體與政體等問題。從問卷調(diào)查反映的情況來看，沒讀過憲法文本的比例高達52%，完全不了解憲法的比例也高達9%，說明我國大學生對我國根本大法憲法文本內(nèi)容嚴重缺乏了解和學習。從上述比較細致的調(diào)查中，不難發(fā)現(xiàn)，當代大學生法律素質(zhì)現(xiàn)狀總體上是積極向上的，但也確實存在一些不容忽視的問題，對于大學生自身而言，自我性格缺陷和學習內(nèi)容欠缺是形成這些問題的內(nèi)因。而高校在法律普及教育中，教學目標教條化、教育內(nèi)容陳舊化、教學方法單一化以及專業(yè)師資隊伍不穩(wěn)定等問題，是大學生法律素質(zhì)問題的重要外因所在。

二提高大學生法律素質(zhì)的途徑

根據(jù)高校法制教育的特點，筆者認為法律素質(zhì)教育必須樹立創(chuàng)新意識，從自身意識、教育模式、校園環(huán)境三方面著手。

1加強自身法律意識教育，實現(xiàn)知行統(tǒng)一

大學生提高法律素質(zhì)，不僅要貼近現(xiàn)實生活掌握基礎法律知識，而且要重視自律，提高自身法律意識，這種自律的核心就是實現(xiàn)日常行為與法律規(guī)范的統(tǒng)一。一方面，日常行為活動對大學生而言是一種自律與他律的結合，而更多時候需要通過自律來實現(xiàn)。如果大學生自身能夠樹立正確合理的法律意識，就能規(guī)范自己的日常行為活動。筆者認為應從以下幾方面入手:加強法律基礎知識學習，用法律眼光客觀認識日常生活中的他人行為，能夠有秩序地生活;加強自我保護，學會健康守法的日常行為方式，自覺抵制各種侵權行為;通過法律學習加強自我反省，經(jīng)常反思自己的日常行為，提醒和告誡自己在日常行為中要以法律為準繩，不能隨意侵犯他人的合法權益;通過自我教育，樹立正確的法律觀念和法律意識，培養(yǎng)良好的行為習慣。

2改革法律普及教育模式，提高教育質(zhì)量

大學法律普及教育要根據(jù)各高校實際教學狀況和學生接受程度合理安排。學生可根據(jù)自己的專業(yè)性質(zhì)及個人興趣選擇相關專業(yè)法律進行學習，如可根據(jù)理工科學生特點加強知識產(chǎn)權法律制度學習，根據(jù)經(jīng)管會計專業(yè)學生特點加強商法及經(jīng)濟法相關法律制度學習，以拓寬法律知識面。師資力量較強的學校還可開設法學輔修專業(yè)，讓有精力、有條件的學生接受系統(tǒng)的法學教育。教師在教學過程中應該豐富教學內(nèi)容，結合社會熱點法律事件，從現(xiàn)實生活中廣泛獵取案例，進行案例評析和討論，激發(fā)和調(diào)動學生學習法律的濃厚興趣。同時采用靈活的教學方法，在老師指導下，組織學習實踐活動，如法制講座、旁聽案件、模擬法庭、法律知識競賽、法律辯論賽，讓大學生能切實體驗法律、感悟法律，內(nèi)心真正接受法律、信仰法律。