序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇刑法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

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在原有的刑法抽象危險犯基礎上，《中華人民共和國刑法修正案(八)》對相關罪名的罪狀表述進行了修改，將部分具體危險犯調(diào)整為抽象危險犯，這種危險犯的調(diào)整具體表現(xiàn)在生產(chǎn)、銷售假藥行為中。在原有的刑法中，認為生產(chǎn)、銷售假藥的行為會對人們的身體健康造成嚴重的危害，屬于具體危險犯，但在《中華人民共和國刑法修正案(八)》中取消了“對人們身體健康造成嚴重危害”的條件，使得生產(chǎn)、銷售假藥的犯罪行為變成藥品管理法的假藥犯罪，這樣不對這種行為是否能造成實際危害進行考慮，也不對這種行為的危害可能性進行考慮，使得生產(chǎn)、銷售假藥行為從具體危險犯變?yōu)槌橄笪ｋU犯。

(二)危險犯范圍的外部擴張

在《中華人民共和國刑法修正案(八)》中增加了危險犯的罪名，實現(xiàn)了危險犯范圍的對外擴張，在《中華人民共和國刑法修正案(八)》中增加了“道路上駕駛機動車相互追逐情節(jié)惡劣或者醉酒駕駛機動車的行為，處以拘役，并處罰金”，這實際上對社會上的“飆車”、“酒駕”等行為進行了刑法規(guī)制。追逐駕車和酒駕在情節(jié)要件上有一定的差別，追逐駕車會根據(jù)情節(jié)惡劣情況進行確定，而酒駕不需要根據(jù)情節(jié)惡劣情況判定，這兩種行為沒有犯罪結(jié)果的明確規(guī)定，顯然不屬于結(jié)果犯，同時追逐駕車和酒駕會對行車安全帶來危害，很容易引起交通事故，增加了道路交通管理的難度，因此，追逐駕車和酒駕屬于危險犯。酒駕的罪狀描述主要是對駕駛員本身行為進行描述，沒有對身外的相關行為進行規(guī)定，這就將酒駕擬制為一種具體危害公共安全行為的意味，立法機關將酒駕行為推定為會對公共安全帶來危害，因此，可以將酒駕行為看成是一種抽象危險犯。對于追逐駕車行為，其危害性需要根據(jù)情節(jié)惡劣程度進行判定，不能簡單的將追逐駕車看成具體危險犯，在辨別追逐駕車行為的危險犯類別時，要在危險犯的基礎上，根據(jù)具體情況進行司法裁量，如果具備具體危險犯的實質(zhì)特征，則將其判定為具體危險犯。

二、危險犯立法范圍變化的司法應對

對危險犯進行準確區(qū)分的主要原因是和一般的行為犯以及結(jié)果犯相比較，危險犯在證據(jù)審查中有一定的特殊性，同時在行使司法裁量權時，也具有一定的特殊性，具體來說，危險犯的特殊性主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

(一)危險犯的行為定性

更加關注行為本身對于一般的結(jié)果犯來說，由于罪犯的行為已經(jīng)對社會、公民造成了實際危害，并且這種危害可以通過數(shù)量、傷情程度等進行量化，其犯罪結(jié)果證據(jù)也容易提取，因此，可以準確的揭示這種行為的實質(zhì)危害性。危險犯和結(jié)果犯不同，其行為帶來的危害僅僅是現(xiàn)實生活中可能出現(xiàn)的危害，沒有造成實質(zhì)性的危害，這種危害可能是一個觀念，也可能是一種狀態(tài)，因此，危險犯的判定存在很大的不確定性。對于抽象危險犯而言，其行為危害是一種擬制危害，更難以通過現(xiàn)實危害進行判定，同時在取證方面也存在很大的難點，因此，對于危險犯要更加關注行為本身體現(xiàn)的危害。危險犯行為的危害性可以從行為的具體時間、地點、工具、行為手段、行為動機等幾個方面進行判定。以生產(chǎn)、銷售假藥為例，這種行為的對社會穩(wěn)定有很大的危害，如果這種行為正處于疫情擴散、戰(zhàn)亂等非正常時期，必然會對人民群眾的生命財產(chǎn)安全造成影響，但這些都是立法推定的，最終判定還需要根據(jù)實際情況確定。對于追逐駕駛行為，如果是超速追逐駕駛，并且在車輛中安裝有易燃易爆等危害物品，很容易造成交通事故，對公共安全造成危害，當行為人采用這些手段進行追逐駕駛時，需要將這些因素綜合以判斷其行為危險性。雖然犯罪動機是犯罪成立的選擇性要件，但犯罪動機能揭示行為人的主管惡性程度和實施危害行為的深層次原因，可以說關注行為動機，就是關注行為人。如生產(chǎn)、銷售假藥，動機如果是謀取私利，其危害性必然比惡意報復社會的危害性小，需要注意的是行為動機可能和案件本身沒有直接關系，只會對判斷行為危害性起到間接作用。

(二)要綜合判斷危險犯的裁量

危險犯行為定性判定結(jié)束后，會進入自由裁量司法環(huán)節(jié)，在具體的檢查工作中，體現(xiàn)為逮捕、，而在行使自由裁量權時，不僅涉及到法律，還關系到政策、民意等因素，因此，對于危險犯的自由裁量，要綜合判斷，處理好法律和政策的關系。對于大多數(shù)犯罪可以通過限制解釋的方法進行犯罪圈限縮，甚至可以根據(jù)刑事政策，將部分犯罪行為按照非犯罪進行處理，這種嚴寬相濟的刑事政策并不是代表對所有的行為人都進行從輕處理，對于危險犯這種對公共安全、社會穩(wěn)定有潛在風險的罪犯，要果斷的對其進行刑法規(guī)制。同時在評估危險犯的逮捕必要性和必要性時，要根據(jù)行為人再次犯罪的可能性、是否會從抽象危險犯轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w危險犯等進行綜合考慮。

篇（2）

2007年10月，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合了《關于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規(guī)定（三）》，其中明確了《刑法修正案（六）》中第169條之一罪名為背信損害上市公司利益罪、第158條之一第一款罪名為背信運用受托財產(chǎn)罪，自此，我國刑法始有帶“背信”字樣的罪名職稱論文。

一、背信罪之概念與范疇

背信犯罪，主要包括兩大類：一類是一般背信犯罪，即本文的主要研究對象——背信罪，如日本刑法典第247條規(guī)定之背任罪、德國刑法典第266條規(guī)定之背信罪等等；另一類是特別背信犯罪，由于這一類背信行為主體身份之特殊性，或其違背的任務之特殊性，或其侵犯的社會關系之特殊性，刑法典對其另立條文作出特殊的懲罰規(guī)定，例如加拿大刑法典第122條規(guī)定了公職人員背信，這些因其犯罪的特殊性而在一般背信罪之外加以特殊規(guī)定的背信犯罪，我們將其稱之為特別背信罪。

各個國家和地區(qū)對于背信罪（指一般背信罪，下文同）的規(guī)定不盡相同，有的對其內(nèi)涵限制較多，外延較窄，例如《德國刑法典》第二十二章第二百六十六條，《日本刑法典》第三十七章第二百四十七條，這些國家和地區(qū)的背信罪將侵占罪排除在外，我們通常將這類外延較窄的背信罪稱為小背信罪，小背信罪的含義為：“處理他人事務或管理、處分他人財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益的行為人，故意濫用權限或違背信托義務，損害該人財產(chǎn)利益的行為”；而有的國家則對背信罪內(nèi)涵限制較少，外延較寬，例如《法國新刑法典》第三卷第一編第四章第一節(jié)第314條；《加拿大刑法典》第九章第三百三十六條的違反信托罪等，這些國家的背信罪將侵占罪包含在內(nèi)，我們通常將這類外延較寬的背信罪成為大背信罪。

我國1979年及現(xiàn)行刑法均未規(guī)定背信罪，但我國現(xiàn)行刑法分則規(guī)定了一系列其行為實質(zhì)是背信行為的罪名，即特別背信罪，有學者總結(jié)為四類：（1）圖利型，包括非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪等；（2）違法金融行為型，包括違法向關系人發(fā)放貸款罪、違法發(fā)放貸款罪等；（3）挪用型，包括挪用資金罪、挪用特定款物罪、挪用公款罪等；（4）型，包括國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員罪、罪、不征、少征稅款罪。這些罪名雖未出現(xiàn)“背信”二字，實質(zhì)上是刑法作出特殊規(guī)定的特別背信罪。

二、我國刑法設置背信罪之必要性探討

對于我國應否設立背信罪,在修訂1979年刑法過程中,就曾有學者強烈呼吁增設背信罪，其主要理由一是背信行為具有嚴重的社會危害性,將其以犯罪論處符合犯罪的本質(zhì)特征；二是市場經(jīng)濟體制要求市場主體在競爭中處于平等地位,不同主體的利益都應受法律的同等保護；三是理論界提出的建議新增設的罪名相當可觀,其中許多新罪名可以被背信行為所包含；四是事實上,我國行政刑法中有的條款規(guī)定了特定的背信行為,由于現(xiàn)行立法例是不在行政刑法中直接規(guī)定罪名與法定刑,刑法典又沒有規(guī)定背信罪,致使行政刑法的規(guī)定形同虛設。

同時也有學者認為,現(xiàn)行刑法不設背信罪也無可非議,并且今后也沒有必要增設背信罪,這主要基于如下幾方面的考慮:其一,我國刑法雖然沒有設立普通背信罪,但卻規(guī)定了多種特殊的背信罪,只不過沒有使用“背信”的概念。其二,我國刑法規(guī)定的一些職務犯罪、業(yè)務犯罪的范圍,比德日等西方國家刑法規(guī)定得寬泛,德日等國的許多背信犯罪行為,可以被我國相關的職務犯罪、業(yè)務犯罪所包容。其三,我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的犯罪可以包容德日等國刑法規(guī)定的普通背信罪的絕大部分行為,只有極少部分行為不能包容。其四,如果增設普通背信罪,正如主張增設的論者所言,挪用公款罪、挪用特定款物罪等特殊的背信犯罪,也就沒有必要作為獨立的犯罪規(guī)定在刑法中。但從各國刑事立法的發(fā)展趨勢和立法的科學性而言,立法固然并非是越細越好,而適當細密則是必要的。其五,如果增設普通背信罪,還會面臨難以與侵占等罪相區(qū)別的難題。

筆者認為，在我國刑法中增設背信罪是必要的。這是因為，背信罪的設立不僅有其客觀的社會經(jīng)濟基礎，同時也是刑事立法必須作出的回應。

首先，在我國刑法中增設普通背信罪，是維護我國市場經(jīng)濟健康發(fā)展的客觀需要?？梢哉f，像背信罪這類財產(chǎn)性犯罪或經(jīng)濟性犯罪的產(chǎn)生具有一定的必然性，“是經(jīng)濟繁榮帶來的一個具有必然性的附隨現(xiàn)象，它可以說是工商企業(yè)活動中所無法避免的一種社會事實?！笔袌鼋?jīng)濟的發(fā)展所需要的相應的道德基礎和價值體系，但這種道德基礎和價值體系在我國還遠未形成，也是我國經(jīng)濟犯罪多發(fā)的一個不可低估的因素。由于我國的市場經(jīng)濟運行的規(guī)則并不是市場主體在長期的交易活動中通過不斷的博弈和積累而形成的，而是國家強行提供給社會的，這使得那些在西方因其產(chǎn)生的自發(fā)性、漸進性而帶有自律特征的市場規(guī)范在我國成了一種外加與人的強制，尚未得到廣泛的認同。但人們對經(jīng)濟利益的追求卻因先前的壓抑而強烈的反彈。在長期的計劃經(jīng)濟體制下，集體主義、利他主義在社會意識形態(tài)中占據(jù)不容置疑的地位，個人利益訴求被擠壓得幾乎殆盡。結(jié)果導致社會嚴重混亂脫序的局面：社會成員失去了理想，生活成了純粹的買和賣。”在相應的法制基礎和道德觀念缺失的情況下，中國的市場經(jīng)濟是一場缺乏規(guī)則和倫理規(guī)范的市場游戲，經(jīng)濟越軌行為的發(fā)生是不可避免的。對此我國《民法通則》和《合同法》等民事法律在、委托的章節(jié)中，對受托人的義務做了規(guī)范，并規(guī)定了其違背信托義務而應承擔的民事責任。但是，市場經(jīng)濟中一些背信行為日益嚴重，具有嚴重的社會危害性。對于這些行為單靠民事手段和行政手段已不足以威懾，需要刑法作為一種最具痛苦性與強制性的法律手段來達到一般預防的目的，以維護我國市場經(jīng)濟秩序的健康有序發(fā)展。

其次，我國現(xiàn)行刑法對嚴重危害社會的背信行為存在立法缺陷，增設背信罪是立法上的必要完善。

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作者：張麗 單位：成都大學

我國有學者評論道：罰金刑是當前刑事司法環(huán)境中適用最為頻繁的刑罰方式［4］。受國外立法及司法實踐的影響，我國多有學者提出在我國立法及司法中大幅提高罰金刑適用比例的建議，如將罰金刑升格為我國刑罰體系中的主刑、確立短期自由刑的罰金易科制度、增大罰金刑的適用范圍等。然而，考察目前我國罰金刑的實際適用及執(zhí)行狀況，其中最為突出的問題便是民眾對罰金刑的認同感較低，判處罰金刑后司法執(zhí)行困難。據(jù)統(tǒng)計，雖然我國97刑法大量增設了罰金刑條款，但我國罰金刑的執(zhí)行結(jié)案率最高不超過45％，絕大部分罰金刑判決根本沒有得到執(zhí)行［5］。在國外運行自如效益頗多的罰金刑制度為何在我國卻遭遇如此尷尬的局面？如果在探討犯罪治理問題時，不立足于群體生活的現(xiàn)實環(huán)境，不剖析群體民眾構建的社會結(jié)構，不觀照這片土地上活生生的民情民意，僅將目光關注于歷史遺留和外部滲透，就不可能發(fā)現(xiàn)真正行之有效的犯罪治理模式［6］。同樣，罰金刑的立法定位必須回應我國民眾現(xiàn)實的犯罪認識及刑罰觀念。

從某種程度上講，刑罰是群體文化的有機組成要素，一個國家的刑罰配置總與其社會結(jié)構、經(jīng)濟狀況及民眾意識相適應，受諸多客觀因素的制約。筆者認為，雖然罰金刑的適用能順應刑罰發(fā)展的輕緩化趨勢，規(guī)避短期自由刑的某些弊端，但就目前我國客觀的社會環(huán)境而言，并不具備將罰金刑廣泛適用的條件。罰金刑擴大適用與我國法律體系架構難相容人類社會法律制度產(chǎn)生初期，各種性質(zhì)的法律規(guī)范往往交融雜糅，諸法合體成為早期法律體系的主要特征。隨著社會文明的演進，現(xiàn)代部門法系統(tǒng)初見雛形并日益成熟精細。雖然世界各國的法律體系在基本的部門法劃分問題上并不存在根本性差異，如民刑法的劃分，但對諸多細微問題的處理亦會出現(xiàn)不盡相同的現(xiàn)象。受我國千百年來重刑文化的影響，在民眾的觀念中，犯罪多數(shù)情況下總與血淋淋的場面相聯(lián)系，罪大惡極、十惡不赦成為犯罪最為形象的注解。與此相應，犯罪就是坐牢的事，給錢難以了結(jié)！易言之，在我國普羅大眾的意識中并未形成歐美國家盛行的溫和的犯罪觀。因此，在以法律規(guī)范對民眾的行為進行規(guī)制時，便出現(xiàn)了行為歸類上的差異。與歐美國家民眾寬泛的犯罪觀相適應，美國刑法劃定的犯罪圈亦相當寬泛，犯罪外延擴大。美國法學會擬制的《模范刑法典》將犯罪分為重罪、輕罪、微罪、違警罪四等，其中對后兩者只能適用罰金刑。其微罪及違警罪一般是指交通違規(guī)等違法行為，如酒后駕車、違章停車、超速駕駛等，以及輕微的危害社會的行為，如輕微的傷害行為、輕微擾亂社會秩序的行為。然而，綜觀我國法律體系，受我國民眾犯罪觀念的影響，美國刑法中作為犯罪規(guī)定的微罪及違警罪類型的行為并不進入我國刑法規(guī)制，而是納入我國治安管理方面的法律法規(guī)處理，即這類行為在我國法律體系中不具備犯罪性質(zhì)，僅是一般違法行為。由此導致美國刑事法律規(guī)定的犯罪行為多達7200余種，我國僅有400余種。在我國《治安處罰法》中，罰款是其中最為重要的，適用最為廣泛的制裁措施之一。兩相對照，英美刑法適用罰金刑處罰的微罪及違警罪恰恰是我國《治安處罰法》以罰款進行處罰的行為。事實上，如果將我國刑法不作為犯罪處理而在社會治安管理類法律法規(guī)中視為一般違法行為給予罰款裁處的行為計算在內(nèi)，我國“罰金刑”的適用率與外國的差距不致于太過懸殊［7］。因此，由于統(tǒng)計口徑的不同，以英美等國刑法罰金刑適用的高比例為論據(jù)來論證擴大我國刑法罰金刑適用范圍的合理性是難以成立的。然而，我國現(xiàn)行法律體系對其所調(diào)控行為的類別劃分恰與我國民眾犯罪觀念、司法資源配置情況、社會治安環(huán)境等客觀現(xiàn)實相匹配，刑法調(diào)控的犯罪行為大致相當于英美國家刑法劃定的重罪行為，其并未預留大量適用罰金刑的空間。罰金刑與我國刑罰的本質(zhì)規(guī)定性難以匹配雖然均以“罰金刑”一詞稱謂，但中外罰金刑措施在本質(zhì)上存有極大差異。比較兩者的發(fā)展淵源，我國古代財產(chǎn)刑由國家征收，絲毫與被害人賠償無關，而羅馬王法時代產(chǎn)生的財產(chǎn)刑制度，更關注對被害人給予賠償?shù)膫?cè)面，實有私法的本質(zhì)。換言之，歐美罰金刑起源于賠償制度，自始便未留下明顯的贖罪、贖刑的印跡，而我國罰金刑制度的產(chǎn)生及發(fā)展卻與此相反，罰金刑作為刑罰之一類，從一開始就承載著刑罰的諸多功能，如報應、嚇阻、預防、安撫等。在人類社會發(fā)展進程中，逐漸將不同類型的行為進行識別分化后納入不同的部門法并以相適宜的法律手段進行調(diào)控。在我國法律體系中，刑法規(guī)范對應的刑罰措施最本質(zhì)和原始的意義在于對嚴重危害社會群體生存秩序的行為———犯罪進行針對性遏制。犯罪的惡不僅是對客觀經(jīng)濟價值的損害，同樣體現(xiàn)在行為人公然蔑視社會公共秩序和價值的主觀心理惡性上，即人身危險性方面。與此相應，施加刑罰的主要目的并不在于對客觀經(jīng)濟利益的彌補，而在于犯罪人報復的預防和犯罪預防，即期望通過對行為人進行責難，施加精神痛苦以清除其內(nèi)心的罪惡，消除其人身危險性。因此，作為贖罪表現(xiàn)的刑罰懲罰應不能以任何形式轉(zhuǎn)移或過渡給行為人之外的其他人。由此也就能夠理解為何我國古代刑罰以生命刑和身體刑為核心，現(xiàn)代刑罰以自由刑為其實現(xiàn)的主要方式，皆源于無論生命、身體抑或自由均是不能脫離行為人而進行讓渡的價值———剝奪性痛苦的不可轉(zhuǎn)移性是我國刑罰的本質(zhì)規(guī)定性。然而，以繳納一定數(shù)額的金錢作為承受法律懲罰方式的罰金刑顯然不具備這一特征。如果對其廣泛適用，特別是獨立適用，則難以實現(xiàn)刑罰懲罰及特殊防衛(wèi)的目的。幾千年來，以刑為主，民刑合一的中華法系一直處于相對封閉的狀態(tài)，只有“坐牢”或者“槍斃”才是刑罰，財產(chǎn)性不是刑罰的重刑主義觀點，在人們心目中根深蒂固。

我國刑法對犯罪的圈定應與我國現(xiàn)實的社會環(huán)境相適應，客觀的民情民意是法律體系建構和法律制度設置難以剝離的底色。在當前社會情勢下，脫離民眾固有的犯罪觀，一味地以英美國家罰金刑適用情況來衡量我國罰金刑制度的優(yōu)劣得失值得商榷。在民眾尚未形成較為寬泛的犯罪觀，刑罰的贖罪色彩逐漸隱退以致我國法律體系對其規(guī)制的行為類別進行較大調(diào)整，從而結(jié)構性擴大刑法調(diào)控范圍之前，罰金刑將難以確立為我國刑法的主刑進而大規(guī)模擴展其適用范圍，即使將其升格為主刑，也難以解決其執(zhí)行難的問題。域外制度的借鑒和移植無疑對我國法制建設和完善頗有助益，但在面對國際流行趨勢時，亦有必要隨時將目光不斷往返于我國現(xiàn)實與他國實際之間，保持警醒理性的態(tài)度。對罰金刑在我國刑法中的定位無疑正是這樣一個問題。

篇（4）

（2）歷史沿革。罪行法定原則有著復雜的發(fā)展歷程，在發(fā)展的歷史長河中也不斷地趨于完善。其中第三十七條鮮明了體現(xiàn)了這一思想。主要規(guī)定了以下內(nèi)容：自由民除經(jīng)貴族裁判外，不應受到相關刑事處罰。已經(jīng)包含了相關的指導思想。十七世紀末，關于該原則的相關理論逐漸趨于系統(tǒng)化。法國先后頒布的《人權宣言》、《法國憲法》將這種精神提升為一種憲法性原則，并將其以法律的形式進行明確規(guī)定。此后，歐洲各國開始廣泛的認可這一原則，并付諸于應用。日本是亞洲最早接受該原則的國家，而后清末修律時，在一些有識之士的努力下，中國才首次引入該原則。隨著法律制度的不斷發(fā)展完善，在97刑法頒布之后，這一原則被正式確立下來。

二、罪刑法定原則的作用

（1）罪刑法定原則的要求是無論任何罪名、任何刑罰都必須由法律進行明文規(guī)定。因此，在相關立法過程中堅持該原則，能夠促使立法人員在立法過程中慎重地對社會實際進行全方位的考量，以圖能夠?qū)⒖赡艹霈F(xiàn)的危害行為納入到刑法之中，從而增強法律的有效性，使創(chuàng)制的法律更加科學合理。

（2）刑事司法主要是將刑法運用到具體的實踐之中，以此來懲罰犯罪。因此，在司法活動中堅持該原則，能夠更好地指導司法機關對社會行為進行違法性認定，從而有效地規(guī)范司法機關的行為。另外，堅持該原則能夠有效地指導法官在審判活動中準確地對犯罪嫌疑人進行定罪量刑，從而增強審判活動的公正性。

（3）罪行法定原則通過事先對什么行為是犯罪以及處以何種刑罰進行明確規(guī)定，能夠增強民眾對違法行為的認識，使其能夠在日常的行為中有效地對自己的行為進行規(guī)范，增強民眾的法治觀念和意識，從而有利于減少違法行為的發(fā)生，更好地推動法治化進程。另外，該原則在對司法活動進行有效指導和規(guī)范的同時，能夠有效地保護民眾在司法活動中的權益，使民眾能夠在司法活動中根據(jù)法律規(guī)定對自己的行為進行定性，從而有效地為自己辯護。

三、改進建議和措施

罪刑法定原則雖然隨著法學的不斷發(fā)展而日漸趨于完善，但是就我國的法律實踐而言，該原則依然存在著諸多不足，有礙于我國法治化進程?；诖耍瑖覒搹囊韵聨讉€點來對該原則進行彌補。

（1）當前，我國刑法體系較為完備，但是基于法律的滯后性，其依然存在著很多不足，從而不利于對社會行為進行規(guī)范。因此，國家應該加大對法律人才的培養(yǎng)力度，極大地提高立法人員的法學水平，從而提高立法的科學性、合理性。另外，國家法律工作者應該積極學習外國先進的法律規(guī)范，并結(jié)合自己的社會情況，將其融入到立法活動中，從而提高立法水平，使法律更加完善合理。

（2）由于法律的滯后性，使得法律很難跟上社會快速發(fā)展的步伐，因此刑法就難以全面地對社會行為進行規(guī)制，特別是新出現(xiàn)的行為，這時司法解釋的作用就完美地顯現(xiàn)出來了。但是，當前我國的司法解釋依然較少，使得其彌補刑法缺陷的作用較弱。因此，國家應該充分重視司法解釋在法律實踐過程中的作用，使相關人員能夠結(jié)合當前地社會情況及時作出相關司法解釋以彌補刑法的漏洞，從而更好地對社會行為進行規(guī)制。

（3）罪刑法定原則要求對一切行為進行定罪量刑時，都必須找到具體的法律明文規(guī)定作為依據(jù)，這樣就使得法官在具體的審判活動中難以根據(jù)具體的案件情況靈活地運用法律，從而不利于法律公平正義精神的實現(xiàn)。因此，國家應該制定完善地法律程序，在堅持罪刑法定原則的同時，給予法官有限地自由裁量權。

篇（5）

具體的研究方法可從下面選定： 觀察法、調(diào)查法、實驗法、經(jīng)驗總結(jié)法、 個案法、比較研究法、文獻資料法等。

如要研究企業(yè)現(xiàn)狀必定離不開調(diào)查法; 要研究如何優(yōu)化則宜采用實驗法;要研究如何對員工進行培養(yǎng)可采用經(jīng)驗總結(jié)法;要研究領導者人際關系可采用個案法等等。

篇（6）

(一)行為無價值論在日本的盛行行為無價值論自20世紀40年代被引進日本開始，一直到在60年代中期都處于優(yōu)勢地位，屬于有力說。究其原因，要從日本近代刑法理論的發(fā)展進程說起。日本自明治維新時期開始向德國學習刑法思想制度，百年來傾舉國之力提高國家經(jīng)濟和軍事實力，普遍認同個人權益要絕對服從于國家利益的理念。威爾采提出“人的不法論”于20世紀30年代，正值日本法西斯對外侵略擴張的歷史時期。再加上日本社會受傳統(tǒng)封建文化的浸染，君權至上、道德至上，故而對重視秩序保障、強調(diào)犯罪預防的新派刑法思想青睞有加。日本引進新派思想后，進一步將其發(fā)展成為主觀主義刑法理論，將認定犯罪的重點放在對行為人主觀惡性的考察，認為犯罪犯罪是犯罪人內(nèi)在危險性的外化。這都與行為無價值強調(diào)不法的根源是行為本身的思想高度契合。故而，在行為無價值和結(jié)果無價值這對概念被引進日本之初，從政府到學者更多地表現(xiàn)出對行為無價值的喜愛，行為無價值論先于結(jié)果無價值論形成體系，并在日本盛行開來。當然，即使是推崇行為無價值論的學者，對理論的理解和側(cè)重也有所不同，一些學者對行為無價值論以及作為理論依據(jù)的“目的行為論”和“道德主義”都保持了可貴的克制和懷疑。與此同時，還有一些對國家權力的擴張持謹慎態(tài)度的學者學習、引進德國舊派刑法思想，形成并宣揚結(jié)果無價值論。在學者們的共同堅持下，結(jié)果無價值論在學界仍占據(jù)了一席之地，行為無價值被限定在引起了客觀侵害結(jié)果的前提中，對僅存在犯意而無行為的不作未遂處理。

(二)結(jié)果無價值論地位的反轉(zhuǎn)結(jié)果無價值論認為，不法的根源在于對法益的侵害和威脅。前文已述，結(jié)果無價值理論在日本的引進、發(fā)展一度落后于行為無價值。但從20世紀50年代開始，二者的地位開始有了微妙的變化。戰(zhàn)后日本社會在經(jīng)濟文化等多方面都深受美國影響，而美國從國家制度到法律思想都繼承了歐洲啟蒙運動以來“個人自由、人權保障”的思想精髓，致力于約束國家權力、限制刑罰的發(fā)動。日本刑法學界更在不斷反省中認識到，過去一味推崇行為無價值論，強調(diào)行為人主觀惡性而對行為造成侵害結(jié)果不夠重視，這跟法西斯主義一樣危險。要有效限制國家權力、保障個人的自由，就一定要限制刑罰權的發(fā)動。從這點出發(fā)，強調(diào)客觀法益侵害的結(jié)果無價值論無疑比強調(diào)規(guī)范違反性的行為無價值論要先進。行為無價值論曾經(jīng)的支持者也都不同程度地轉(zhuǎn)變觀點、立場，結(jié)果無價值論就是在這種不斷質(zhì)疑和批判行為無價值論的過程中迅速發(fā)展完善的。20世紀60年代，小野清一郎主持全面修改日本刑法，修改草案遭到了平野龍一等大批學者的強烈批判。學者們認為草案依舊保持了過去國家至上、道德主義的立場，未能有效地限制刑罰權的發(fā)動，有違保障個人法益的法律潮流。在草案不斷被批判和修改過程中，結(jié)果無價值論和“刑法的任務是保護法益”觀念論得到了學者和實務工作者廣泛認同，并借此次刑法修改積累了極珍貴的實踐經(jīng)驗，從而順利超越行為無價值論首次在日本成為主導學說。直到今天，即使堅持行為無價值論的日本學者，也承認結(jié)果無價值論在解決戰(zhàn)后日本刑法機能轉(zhuǎn)化和解決現(xiàn)實司法難題中體現(xiàn)出的重大作用。特別是，以結(jié)果無價值論為優(yōu)勢學說的日本刑法在其后發(fā)展出了“主觀主義、客觀主義刑法理論和“實行行為”等獨特概念，對大陸法系刑法理論的發(fā)展產(chǎn)生了獨特而深遠的影響。在最近十幾年中，日本的社會經(jīng)濟環(huán)境有了很大變化，犯罪率較上世紀也有明顯升高。結(jié)果無價值論為了限制刑罰權的發(fā)動，要求對犯罪只做最低限度的一般預防，對刑罰的特殊預防作用發(fā)揮不夠，對社會風險和無被害人犯罪也不能做出有效應對。行為無價值論出現(xiàn)復興的跡象。

篇（7）

犯罪構成和犯罪的概念具有密不可分的關系，犯罪概念是犯罪構成的高度概括和濃縮，是犯罪構成的基礎和范圍，犯罪構成是犯罪概念的具體化，它們是抽象與具體的關系。為此，應從犯罪概念出發(fā)來探討犯罪構成真實模型。

（一）對現(xiàn)行犯罪概念的質(zhì)疑。

我國《刑法》第13條對犯罪概念作了明文規(guī)定：“一切危害國家、和安全，……，侵犯公民人身權利、民利和其他權利以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”。據(jù)此，我國刑法學界的通說認為，犯罪是具有一定社會危害性、觸犯刑律而應受刑罰處罰的行為。犯罪有三個基本特征：（一）具有一定的社會危害性；（二）具有刑事違法性；（三）具有應受刑罰懲罰性。筆者認為，《刑法》第13條所規(guī)定的犯罪概念是不科學的。該犯罪概念違反了“定義必須相應相稱原則”。

該概念將“應當受刑罰處罰”的屬性作為“犯罪”的本質(zhì)屬性之一。這里所說的“應當受刑罰處罰”并不是說“必須受刑罰處罰”，因為在免予刑事處罰的情況下，雖然行為沒有被給予刑罰，但是，該行為也被認定為犯罪。因此，這里所說的“應當受刑罰處罰”是指原則上應受刑罰處罰，但是，沒有受刑罰處罰也可以。既然沒有受刑罰處罰的行為也可以構成犯罪，那么，“應當受刑罰處罰”的屬性就不是犯罪概念必須具備的屬性。其實，“應當受刑罰處罰”本來就不應成為犯罪概念的本質(zhì)屬性，因為“應當受刑罰處罰”是犯罪的法律后果，犯罪是因，“應當受刑罰處罰”是果。作為原因的犯罪自有其自身的本質(zhì)屬性，無需借助作為結(jié)果的“應當受刑罰處罰”作為本質(zhì)屬性來加以說明。

“定義必須相應相稱”是定義的重要規(guī)則，它是指定義概念的外延與被定義概念的外延完全相等。定義項和被定義項可以互換位置。違反這條規(guī)則的邏輯錯誤有兩種：定義過寬和定義過窄⑺。《刑法》第13條所規(guī)定犯罪概念具有定義過窄的邏輯錯誤。定義過窄的邏輯錯誤是定義概念的外延小于被定義概念的外延?！缎谭ā返?3條的犯罪概念的定義概念增加了不屬于犯罪概念本質(zhì)屬性的“應受刑罰處罰”內(nèi)容，使其外延小于被定義概念“犯罪”，導致定義沒有相應相稱?？梢?，我國現(xiàn)行《刑法》第13條的犯罪概念確有完善的必要，科學的犯罪概念將有助于我們追尋科學的犯罪構成模型。

（二）犯罪基本特征與犯罪構成的關系

犯罪基本特征是與犯罪構成具有密切聯(lián)系的概念，為此，在研究犯罪構成模型之前應弄清犯罪基本特征和犯罪構成的關系。

在我國刑法理論體系里，犯罪概念及其基本特征和犯罪構成分屬兩個相對獨立的理論范疇，筆者認為，我國刑法學科將犯罪概念及其基本特征和犯罪構成分屬兩部分相對獨立的內(nèi)容來構建理論體系是沒有必要的。

在我國刑法學界出版的教材或?qū)Ｖ?，在論述犯罪、犯罪故意、過失、正當防衛(wèi)、緊急避險、犯罪預備、中止、未遂、共同犯罪、累犯、自首、緩刑、減刑、假釋、分則各個罪等內(nèi)容時，經(jīng)常出現(xiàn)“基本特征”、“特征”、“構成特征”、“條件”、“構成條件”、“成立條件”、“成立要件”、“適用條件”、“構成要件”等字眼。在一些內(nèi)容里，就同一內(nèi)容而言，此教材與彼教材在用詞上是不同的，例如，有的教材稱“犯罪未遂的條件”，而有的教材則稱“犯罪未遂的特征”。又如，在《刑法》分則里，有的教材稱“故意殺人罪的構成要件”，另一教材稱“故意殺人罪的構成特征”，甚至在標題寫“故意殺人罪的特征”，而在論述部分寫“故意殺人罪的構成要件”。在刑法學里，“特征”、“構成要件”和“條件”分別包含什么意思？就前述論及的刑法學內(nèi)容而言，可否隨意用這三個詞轉(zhuǎn)換使用？為了搞清犯罪基本特征和犯罪構成的關聯(lián)問題，我們必須弄清前述疑問。

“特征”一詞應如何理解呢？《新華字典》認為，“特”是指特殊，不平常的，超出一般的⑻。

“征”是指現(xiàn)象、跡象⑼?！冬F(xiàn)代漢語詞典》認為，“特征”是指可以作為人或事物特點的征象、標志等⑽。從詞典解釋可知，“特征”的原意是指一事物區(qū)別于其他事物的跡象或標志，或一事物所具有的特殊跡象或標志。若從刑法學角度理解，筆者認為，“特征”主要是指某一刑法學里的事物區(qū)別于其他事物的特別跡象或?qū)傩?。用“特征”一詞主要想強調(diào)某一刑法學事物不同于其他事物的地方，且論述“特征”主要是以表面、平面思維方式進行思考。論者所提煉出的某一事物的“特征”是經(jīng)高度提煉后抽象出來的。由于人們對事物的思維可能具有多種層次之分，因此，對同一事物的特征進行抽象思維時，基于不同層次的思維角度，其概括出的特征是有差異的，但是，其實質(zhì)內(nèi)容是同一的。

“條件”一詞又如何理解呢？《新華字典》認為，“條件”是指事物產(chǎn)生或存在的因素⑾?！冬F(xiàn)代漢語詞典》認為，“條件”是指影響事物發(fā)生、存在和發(fā)展的因素⑿。據(jù)此，刑法學相關問題所說的“條件”是指某一刑法學事物成立應具備的因素。用“條件”一詞主要不是想強調(diào)某一刑法學事物與其他事物不同地方，其所提到的一些條件可能是許多其他事物的共同條件。

“構成要件”一詞應如何理解呢？《現(xiàn)代漢語詞典》認為，“構成”包含有“形成”、“造成”、“結(jié)構”這幾方面的意思⒀，“要件”的意思是，重要的條件，主要條件⒁?！耙边€有“索取”、“希望得到”的意思⒂，因此，“構成要件”可有兩層意思：一是在結(jié)構組合上的重要條件或主要條件，二是在結(jié)構組合上必不可少的條件。刑法學相關問題所說的“構成要件”是指某一刑法學事物從其構造上講應具備的要素。論述“構成要件”主要是在腦海里以立體思維方式進行思考，在思維上將刑法學事物比擬現(xiàn)實的物品（如機器）來理解。用“構成要件”一詞主要想強調(diào)某一刑法事物具有明確的內(nèi)在結(jié)構和范圍。

綜上所述，筆者認為，在許多情況下，人們可以根據(jù)思維角度的需要，對刑法學里相關內(nèi)容所提及的“特征”、“條件”和“構成要件”用詞進行選擇，但是，應考慮習慣用法。

在研究“犯罪”概念時用“特征”還是“構成要件”分析其內(nèi)涵更顯科學性呢？

根據(jù)罪刑法定原則要求，犯罪概念應有一定明確性，對犯罪概念進行分析的內(nèi)容和犯罪概念應完全一致。我國刑法學界根據(jù)我國《刑法》第13條所規(guī)定的“犯罪”概念可概括出三個特征：（1）一定的社會危害性；（2）刑事違法性；（3）應受刑罰懲罰性。但是，由于“應受刑罰懲罰性”不應成為“犯罪”概念的內(nèi)容，因此，依《刑法》第13條規(guī)定，“犯罪”概念僅包括“一定社會危害性”和“刑事違法性”兩特征。將犯罪的特征僅抽象為這兩個特征，這是過分的高度概括，它使犯罪概念的明確性不夠，未能讓人準確地理解“犯罪”概念，為此，我們對“犯罪”的特征應規(guī)定更具體一些，以更好地貫徹罪刑法定原則。

“刑事違法性”是指違反刑法的分則構成規(guī)定，同時符合總則規(guī)定。因此，從強調(diào)“犯罪”這一事物與其他事物的不同的角度講，“犯罪”概念應具有三大特征：

（1）犯罪是違反分則構成的行為或不作為，即具有分則違法性。

（2）犯罪是符合刑法總則的、達到刑事責任年齡和具有刑事責任能力的自然人或單位故意或過失實施的行為或不作為（符合總則明確規(guī)定的基本要求）。即具有總則的明確違法性。

（3）犯罪是具有一定社會危害性的行為或不作為。即具有一定社會危害性（達到犯罪程度的社會危害性）。

根據(jù)這三大方面特征概括，筆者認為，犯罪是指違反刑法分則構成和總則規(guī)定的、具有一定社會危害性的行為或不作為。也可以說，犯罪是指達到刑事責任年齡和具有刑事責任能力的人或單位故意或過失地實施違反刑法分則構成的、具有一定社會危害性的行為或不作為。

如果從“犯罪”在構成上應具備的要素角度理解（即從立體思維角度理解），與前述三特征相對應，犯罪構成應具備三大模塊要件：

（1）分則構成模塊。

（2）總則明確構成模塊[包括刑事責任年齡和刑事責任能力、罪過（即故意或過失）]。

（3）一定社會危害性模塊。這一模塊包括犯罪客體和綜合社會危害性（達到犯罪程度），犯罪客體是從質(zhì)上區(qū)分社會危害性大小，綜合社會危害性是從量上區(qū)分社會危害性的有無或大小。

在研究犯罪構成時，我們可在犯罪構成模塊要件的更具體、更細的層次上分析，經(jīng)過高度概括后，筆者認為，所有犯罪的下一層次的共同具體要件為：犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪主體、犯罪客體和綜合社會危害性（達到犯罪程度）。

綜上所述，筆者認為，“犯罪基本特征”和“犯罪構成模塊要件”在轉(zhuǎn)換語境后，其內(nèi)容是相通的，由于“特征”主要強調(diào)該事物區(qū)別于其他事物的地方，而“構成要件”則強調(diào)該事物的明確構造和范圍，從罪刑法定原則看，在分析犯罪概念時用“構成要件”來分析其內(nèi)涵比用“特征”來分析更具科學性。因此，刑法學里沒有必要將“犯罪基本特征”作為其理論體系上的獨立一部分，而應將“犯罪”概念和犯罪構成模塊作為同一部分內(nèi)容來構建理論體系。

二、犯罪構成模型的分類

犯罪構成是刑法規(guī)定的、決定某一種行為社會危害性及其程度而為構成犯罪所必需的各種要件的有機整體。在前文里，筆者認為，犯罪構成是由分則構成模塊、總則明確構成模塊和一定社會危害性模塊組成的有機整體。為了便于爭論，筆者將這一犯罪構成理論稱為“犯罪構成三模塊說”（簡稱“三模塊說”）

我國傳統(tǒng)的犯罪構成理論是“四要件說”，一些學者在批判傳統(tǒng)犯罪構成理論時，提出了“二要件說”、“三要件說”，這些學說和前文所述的“三模塊說”所提的犯罪構成模型，其實上是學者們根據(jù)刑法分則和總則規(guī)定的不同范圍所劃定的犯罪構成范圍，或者說它們是前述犯罪三大構成模塊或其模塊的構成要素以不同方式組合而形成的犯罪構成模型。

通過分析，筆者認為，我國刑法學界在理論上已提到的犯罪構成模型和客觀上存在的犯罪構成模型可以按以下兩種方法分類：

（一）以犯罪構成模塊組合方式的不同來劃分的犯罪構成模型

這種分類方法是根據(jù)前述犯罪三大構成模塊的組合不同來劃分犯罪構成模型的。以這種方法劃分的犯罪構成模型可有三種：

1.分則構成模型：

該模型是前述犯罪三大構成模塊的第一大模塊“分則構成模塊”具體化后形成的模型，該模型是以分則罪狀為基礎分解出來的構成模型。它主要包括以下幾種模型：

（1）僅具客觀要件的模型。例如：《刑法》第354條規(guī)定的容留他人吸食、注射罪。

（2）僅具客觀、主觀要件的模型。例如，《刑法》第232條規(guī)定的故意殺人罪。

（3）僅具客觀要件、主觀要件和主體特殊身份的模型。例如，《刑法》第382條規(guī)定的貪污罪。

（4）僅具客觀要件和客體的模型。例如，《刑法》第102條規(guī)定的背叛國家罪，第114條規(guī)定的放火罪、決水罪、爆炸罪等。

2.分則聯(lián)總則的明確構成模型。

該模型是前述犯罪三大構成模塊的第一大模塊“分則構成模塊”和第二大模塊“總則明確構成模塊”兩者具體化后復合而成的模型。該模型由分則構成和總則中有明確規(guī)定的刑事責任年齡、刑事責任能力和罪過（故意或過失）幾個明確要素復合而成的模型。

3.完整的犯罪構成模型。這是犯罪三大構成模塊“分則構成”、“總則明確構成”和“一是社會危害性”三者具體化后復合而成的模型，具體而言，它由分則構成、總則明確構成（即刑事責任年齡、刑事責任能力和罪過）和總則彈性構成（一定的社會危害性）三部分組成。

《刑法》第13條所規(guī)定的犯罪概念明文指出社會危害性（指達到犯罪程度的社會危害性，可簡稱為“一定的社會危害性”）是犯罪的特征之一，而犯罪概念界定了犯罪構成的范圍，因此，“一定的社會危害性”也應成為完整的犯罪構成模型的要件。這里所稱的“社會危害性”應包括兩方面內(nèi)容：

（1）侵犯了犯罪客體，它表明犯罪所指向和侵害的法益，在這方面內(nèi)容里，僅指其侵害了某種性質(zhì)的法益，沒有評介其法益在量上的情況，法益性質(zhì)的不同，其社會危害性也存在差異，例如，生命權和健康權這兩種法益的社會危害性就存在著差別。對于絕大多數(shù)罪種而言，其分則構成未明文描述到犯罪客體，但是，從其分則構成可以推斷出其犯罪客體，可以說，其犯罪客體是隱含在分則構成中的一個隱性要件，但是，根據(jù)罪刑法定原則要求，犯罪構成的要件應是刑法規(guī)定的，同時，由于人們對同一罪的犯罪客體的理解會存在多種歧義（例如，對的客體有多種理解），因此，不宜認為所有犯罪的犯罪客體均是其分則構成的要件，只有刑法分則明文規(guī)定有犯罪客體的犯罪才能認為犯罪客體是其分則構成的要件，例如，《刑法》第102條規(guī)定的背叛國家罪、第114條規(guī)定的放火罪、爆炸罪等。任何一種犯罪均侵害一定的法益，這是一種客觀存在，受到侵害的法益的存在表明了社會危害性的存在，而“一定社會危害性”作為犯罪構成的一個要件已在《刑法》總則有明文規(guī)定，因此，對于分則構成未明文規(guī)定有犯罪客體的犯罪，其犯罪客體可在“一定社會危害性”里找尋，通過對其分則構成分析，抽象出其犯罪客體，一般而言，從其客體性質(zhì)可以反映出社會危害性。

（2）綜合的社會危害性。綜合的社會危害性是指將分則構成的要件、總則明確構成要件（主要指刑事責任年齡、刑事責任能力和罪過）、“社會危害性”第一方面內(nèi)容“犯罪客體”以及其他因素綜合分析而得出的社會危害性整體，這方面的社會危害性體現(xiàn)量的大小。由于綜合社會危害性的量的判斷存在主觀差異，因此，“社會危害性”屬于總則彈性要件。

由于大多數(shù)犯罪客體隱含于分則構成，而我國傳統(tǒng)犯罪構成理論又將犯罪客體作為犯罪構成的要件，因此，我們可將總則中“社會危害性”的兩方面內(nèi)容分離，將其中的“犯罪客體”作為一個獨立要件看待，將“綜合社會危害性”（即達到犯罪程度的社會危害性）作為另一要件。這樣“一定的社會危害性”模塊可分為犯罪客體和綜合社會危害性兩要件。通過對各罪種的完整犯罪構成模型的三大模塊的具體要件分析，我們可知，任何罪種的完整犯罪構成模型均包括以下具體要件：（1）犯罪客觀要件；（2）犯罪主觀要件；（3）犯罪主體；（4）犯罪客體；（5）達到犯罪程度的綜合社會危害性。這些要件包括有總則和分則的要件。

（二）以犯罪構成具體要件的不同組合來劃分的犯罪構成模型

這種分類方法在思維方式上并不考慮犯罪的三大構成模塊層次，而是直接思考、想象三大構成模塊的下一層次的具體構成要件。

在犯罪的三大構成模塊里，每一構成模塊均由若干具體要件組成，我們在分析完整的犯罪構成模型時，通過對犯罪的三大構成模塊的具體要件分析可知，任何罪種的完整犯罪構成均包括以下具體要件：（1）犯罪客觀要件；（2）犯罪主觀要件；（3）犯罪主體；（4）犯罪客體；（5）達到犯罪程度的綜合社會危害性。

前述犯罪構成具體要件可以以不同方式組合而形成若干犯罪構成模型。目前我國刑法學界已提到的、以這種方法分類的犯罪構成模型和客觀存在的犯罪構成模型主要有：

1.“二要件模型”

我國有學者在批判傳統(tǒng)犯罪構成理論時，提出了“二要件說”，其認為，犯罪客體和犯罪主體均不是犯罪構成的必備要件，犯罪構成模型應僅由犯罪客觀要件和犯罪主觀要件組成。

2.“三要件模型”

我國有的學者在批判傳統(tǒng)犯罪構成理論時，提出了“三要件說”?！叭f”又分兩種觀點。一種觀點認為，犯罪客體不應是犯罪構成的必要要件，犯罪構成模型應由犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體組成。另一種觀點認為，犯罪主體不應是犯罪構成的必要要件，犯罪構成模型應由犯罪客體、犯罪客觀要件和犯罪主觀要件組成。

3.“四要件模型”（傳統(tǒng)犯罪構成理論所倡導的模型）

我國傳統(tǒng)犯罪構成理論源自原蘇聯(lián)的犯罪構成理論，它認為，犯罪構成模型由犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體組成。相比于前述的完整犯罪構成模型，傳統(tǒng)犯罪構成模型缺少了“綜合社會危害性”的要件，同時，其所稱的“犯罪客體”不僅包括質(zhì)的要素（即侵害何種法益），而且包括量的要素（即它是指刑法保護的那部分重要的法益），但是，不包括該保護法益以外其他社會危害性。

4.“五要件模型”

“五要件模型”直接由犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪主體、犯罪客體和達到犯罪程度的綜合社會危害性五個具體要件組成。這“五要件模型”與前一種分類中的“完整犯罪構成模型”的區(qū)別是，它沒有模塊構成層次，直接由具體要件組成，但是，由于完整犯罪構成模型的模塊層次的下一層次的五個具體要件與“五要件模型”的五個具體要件是相同的，因此，它們在本質(zhì)內(nèi)容上是一致的，只是思維方式存在差異。

三、各種犯罪構成模型的功能及評價

每一犯罪構成模型均有各自的功能，因此，在討論問題時，人們所提到的“犯罪構成”在不同語境下，其所指的內(nèi)容可能是不一致的，但是，一般是指前述七個犯罪構成模型中的某一模型。而大多數(shù)情況下所說的犯罪構成應指“完整犯罪構成模型”或“五要件模型”。為了更好地追尋科學的犯罪構成模型，下面對犯罪構成各模型的功能及欠缺予以分析。

（一）分則構成模型的功能與缺陷

刑法分則條文一般由罪狀和法定刑兩部分構成，而罪狀是由若干個要件組合而成的。這若干個要件組合成的罪狀形態(tài)就是分則構成模型。一個罪的罪狀應具有明確性，同時，它也是立法者對該罪的形態(tài)進行高度概括而確定下來的。在分則里，此罪與彼罪之所以有區(qū)別，是因為它們各自的罪狀形態(tài)不同，可見，分則構成模型的主要功能是將此罪與彼罪區(qū)分開來。分則構成模型應是立法者和司法者關注的重點內(nèi)容。德日犯罪成立要件包括構成要件該當性、違法性和有責性三要件，這模型相當于德日犯罪成立要件中的“該當性”要件。

分則構成模型具有自身的缺陷，它只能區(qū)分此罪與彼罪，但是，它不能把犯罪這類現(xiàn)象與一般違法行為區(qū)分開來。例如，《刑法》第359條規(guī)定的引誘、容留、介紹罪是這樣規(guī)定的，“引誘、容留、介紹他人的，處五年以下有期徒刑，拘役或者管制，并處罰金，……”而《治安管理處罰法》第67條規(guī)定“引誘、介紹、容留他人的，處十五日以下拘留，可以并處5000元以下罰款，……”通過比較可知，引誘、容留、介紹罪的罪狀和同類的治安違法行為的規(guī)定是一樣的，由此可知，分則構成模型還是有欠缺的，需要用其他犯罪構成模型才能解決罪與非罪的問題。

（二）分則聯(lián)總則的明確構成模型的功能及欠缺

《刑法》總則第17條至第19條明確規(guī)定，行為人犯罪時應達到刑事責任年齡和具有刑事責任能力?！缎谭ā房倓t第14、15條明確規(guī)定，故意或過失（即罪過）是犯罪必備的要件。這些是《刑法》總則明確規(guī)定的犯罪構成的要件。但是，出于立法技術上的考慮，為了防止條文的臃腫和重復，大多數(shù)罪種在分則構成里并沒有將刑事責任年齡、刑事責任能力和犯罪故意或過失予以明文規(guī)定。刑事責任年齡、刑事責任能力和故意或過失要素近似于德、日犯罪成立要件中的“有責性”。在我國犯罪三大構成模塊里，它是“總則明確構成模塊”的具體化要素。由于刑事責任年齡和刑事責任能力依附于行為人，它是行為人諸多依附要素（如身高、體重、人種、年齡、能力、智力等）中與犯罪構成有關的因素，因此，我們可以犯罪主體作為這兩要素的上位概念。由于故意或過失是支配行為（或不作為）的主觀心理，因此，我們可以將犯罪主觀要件作為其上位概念。

分則聯(lián)總則的明確構成模型是將分則構成與總則明確構成復合而成的犯罪構成模型，它是在分則構成模型基礎上將犯罪主體和犯罪主觀要件納入其中而成的模型。有學者在批判傳統(tǒng)犯罪構成時指出，犯罪構成僅包括犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體，不包括犯罪客體，這樣的犯罪構成近似于分則聯(lián)總則的明確構成模型。分則聯(lián)總則的明確構成模型因包含有分則構成的內(nèi)容，因此，它具有區(qū)分刑法分則中此罪與彼罪的功能，由于該模型將刑事責任年齡和刑事責任能力（即犯罪主體）作為其構成要素，因此，對于未達到刑事責任年齡和未具有刑事責任能力的人而言，即使其行為符合分則構成也不能認定為犯罪，因此，該模型中的犯罪主體要件具有入罪或出罪的功能。

另外，該模型將故意或過失（即罪過）作為其構成要素，因此，該模型中的主觀要件同樣具有入罪或出罪的功能。但是，該模型也存在欠缺，正當防衛(wèi)、緊急避險等正當行為往往符合該模型的各個要件，但是，正當行為是無社會危害性的，若依該模型來判斷，正當行為也是符合犯罪構成的，可見，對正當行為沒有出罪功能是這一模型的重大欠缺。

（三）完整犯罪構成模型的功能及問題

完整犯罪構成模型是在分則聯(lián)總則明確構成模型的基礎增加了刑法總則規(guī)定的“一定社會危害性”模塊要件而形成。該模型包括分則構成模塊要件、總則明確構成模塊要件（刑事責任年齡、刑事責任能力和罪過），以及總則彈性要件“一定社會危害性”（又可分犯罪客體和綜合社會危害性）。如果將其模塊要件細分，這一模型包括犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪主體、犯罪客體和綜合社會危害性。這一模型是犯罪三大構成模塊具體化后所有的構成要件的組合，是一個完整的犯罪構成模型，它體現(xiàn)了犯罪概念和犯罪構成密不可分的關系。這一犯罪構成模型具有區(qū)分此罪與彼罪的功能，具有從主體責任年齡、責任能力方面區(qū)分罪與非罪的功能，還具有從罪過方面區(qū)分罪與非罪的功能，由于一定社會危害性是其構成要件之一，因此，它還可以從宏觀上、從整體上區(qū)分罪與非罪，即可區(qū)分犯罪與一般違法行為，也可區(qū)分犯罪行為與合法行為。

應當說，我國現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的、客觀存在的犯罪構成模型應包括“一定社會危害性”要件，在理論上講，完整犯罪構成模型具有相當?shù)目茖W性，但是，該模型中的“一定社會危害性”要件具有相當?shù)膹椥裕纫C合該罪的客觀要件、主觀要件、主體、客體考察社會危害性，也要綜合其他因素考察社會危害性。這樣的犯罪構成模型是否違反了罪刑法定原則呢？這是值得令人深思的重大問題。

（四）四要件模型（傳統(tǒng)犯罪構成模型）的功能及不足

傳統(tǒng)犯罪構成模型與前述三個犯罪構成模型在思維方式上存在一定區(qū)別，該模型直接由具體構成要件“犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪主體和犯罪客體”構成。該模型的“犯罪客觀要件”近似于犯罪三個構成模塊中的“分則構成模塊”，“犯罪主觀要件和犯罪主體”近似于犯罪三大構成模塊中的“總則明確構成模塊”，其“犯罪客體”近似于犯罪三大構成模塊中的“一定社會危害性模塊”里的“犯罪客體”。但未完全包括“綜合社會危害性”。因此，傳統(tǒng)犯罪構成模型既具有區(qū)分此罪和彼罪功能，也具有從主體責任年齡、責任能力方面區(qū)分罪與非罪的功能，還具有從罪過方面區(qū)分罪與非罪的功能，此外，其“犯罪客體”還具有從一定角度判斷社會危害性的功能，但是，該模型的“犯罪客體”在考察社會危害性時未考察“犯罪客觀要件、主觀要件、主體、客體”以外的其他因素，因此，該模型未能從社會危害性程度大小、有無方面準確地將罪與非罪區(qū)別開來。

應該指出，該模型還有一個缺陷是，它不能象完整犯罪構成模型那樣按模塊層次分明地區(qū)分此罪和彼罪以及區(qū)分罪與非罪。

（五）“二要件模型”、“三要件模型”和“五要件模型”的功能與欠缺

“二要件模型”是由犯罪客觀要件和犯罪主觀要件組合而成的犯罪構成模型。這種模型的功能和欠缺近似于“分則構成模型”，它一般具有區(qū)分此罪與彼罪的功能，此外，該模型將故意或過失（即罪過）作為其構成要件，因此，該模型中的主觀要件同樣具有入罪或出罪的功能，例如，如果行為時行為人既無故意也無過失，即具有出罪的功能。其缺陷與“分則構成模型”一樣，不能區(qū)分罪與非罪的界限。同時，由于該模型沒有犯罪主體要件，因此，它的另一個缺陷是，它不能從刑事責任年齡和刑事責任能力角度對行為出罪或入罪。

“三要件模型”的第一種模型是由犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體三個要件組合而成的犯罪構成模型，該模型近似于“分則聯(lián)總則的明確構成模型”，兩者的功能和欠缺是一致的?！叭Ｐ汀钡牡诙N模型是由犯罪客體、犯罪客觀要件和犯罪主觀要件組成的模型。該模型也近似“分則構成模型”，它一般也具有區(qū)分此罪與彼罪的功能，但是，由于該模型沒有犯罪主體，因此，它與“二要件模型”一樣具有缺陷，即不能從刑事責任年齡和刑事責任能力角度對行為出罪或入罪。其另一個缺陷是，由于該模型的“犯罪客體”所體現(xiàn)的社會危害性并未完全包括“三模塊說”的“一定社會危性模塊”，因此，該模型與“四要件說”一樣，未能將罪與非罪準確地區(qū)分開來。

“五要件模型”是由犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪主體、犯罪客體和綜合社會危害性五要件組成的犯罪構成模型。這五要件實際上是“完整犯罪構成模型”三大構成模塊的下一層次的五個必要具體要件，可以說，“五要件模型”和“完整犯罪構成模型”的構成范圍是一致的。因此，“五要件模型”與“完整犯罪構成模型”具有同樣的功能和欠缺。相比較而言，“完整犯罪構成模型”比“五要件模型”多一個優(yōu)點：它的構成層次更加分明，可以使立法者更好地判斷某一罪種的構成模型是優(yōu)抑或是劣，它還可以使司法者更好地把握定罪的脈絡。

四、科學犯罪構成模型的判斷標準和完整犯罪構成模型的推崇

從客觀現(xiàn)實看，我國《刑法》規(guī)定的科學犯罪構成模型應是完整犯罪構成模型，這一模型是以《刑法》第13條規(guī)定的犯罪概念所界定的范圍為基礎，并由分則和總則的構成要件復合而成，從宏觀上看，《刑法》規(guī)定的犯罪概念的范圍和完整犯罪構成模型的范圍是一致的。完整犯罪構成模型將“一定社會危害性”作為其中的一個構成要件，這樣的犯罪構成模型是否科學呢？

若要回答這一問題，就要了解科學犯罪構成模型的判斷標準。筆者認為，從立法科學性的角度看，科學的犯罪構成模型的判斷標準有以下幾個：

（1）犯罪構成模型應具有明確性。司法人員可以根據(jù)犯罪構成模型懲罰犯罪、保護人民，同時，犯罪構成模型明確了司法人員的適用權限，可以防止司法專橫，保障人權。這里所說的“明確性”是指相對的明確性，它應有一定的彈性，以便司法人員在時勢變化情況下能公正、公平地處理刑事案件，實現(xiàn)刑法的正義。

（2）犯罪構成模型應能清晰地區(qū)分《刑法》分則中的此罪與彼罪。各罪種之所以有區(qū)別，是因為各自的犯罪構成模型是不同的，因此，從個罪來說，其犯罪構成模型應能清晰地與其他個罪區(qū)分開來。

（3）犯罪構成模型應能將犯罪這類現(xiàn)象和非犯罪現(xiàn)象區(qū)分開來。首先，犯罪構成模型應能將犯罪行為與一般違法行為（如治安管理處罰行為）區(qū)分開來，也就是說，犯罪構成模型和一般違法行為構成模型應有區(qū)別。其次，犯罪構成模型應能將犯罪行為與合法的、無社會危害（如正當防衛(wèi)）區(qū)別開來。

一種犯罪構成模型應同時符合上述三標準才可稱得上是科學的犯罪構成模型。

在前述七種犯罪構成模型里，分則構成模型、分則聯(lián)總則的明確構成模型、“二要件模型”、“三要件模型”和傳統(tǒng)的“四要件模型”均未能同時符合前述三個標準。就分則構成模型和分則聯(lián)總則的明確構成模型而言，它們具有明確性、能清晰地區(qū)分分則中的此罪和彼罪，但是，這兩種模型未能將犯罪這類現(xiàn)象和非犯罪現(xiàn)象區(qū)分開來，換言之，它們僅符合科學犯罪構成模型的第一、二個標準，不具備第三個標準，因此，它們均不是科學的犯罪構成模型。對于“二要件模型”和“三要件模型”而言，它們也具有相對明確性，基本能區(qū)分此罪與彼罪，但是，它們同樣未具備前述第三個標準，未能將犯罪現(xiàn)象和非犯罪現(xiàn)象區(qū)分開，因此，它們也不是科學犯罪構成模型。對于“四要件模型”（傳統(tǒng)犯罪構成模型）來說，它將“犯罪客體”作為其模型的構成要件，“犯罪客體”這一隱性要件具有一定明確性，也可反映一定的社會危害性，但是，它不能反映該罪的綜合社會危害性，不能全面、準確地將該罪與非犯罪行為區(qū)別開來，因此，該犯罪構成模型也僅符合科學犯罪構成模型的第一、二個標準，而不符合第三個標準。

相比之下，筆者認為，我國《刑法》規(guī)定的完整犯罪構成模型已具備前述三標準，它應屬于較科學的犯罪構成模型。理由如下：

首先，它具有相對明確性。我國《刑法》規(guī)定的各罪種的犯罪構成模型具有相對明確性，首先，其分則構成（罪狀部分）較明確，其次，其總則的明確要件（如刑事責任年齡、刑事責任能力和罪過內(nèi)容）是比較明確的，最后，其總則彈性要件“一定社會危害性”里的“犯罪客體”也有一定的明確的。在入罪方面，行為人至少具備前面幾方面內(nèi)容才可將其行為入罪，它在相當嚴格的范圍內(nèi)限制了司法人員適用刑法的權力，能防止司法專橫。當行為的綜合社會危害性達到犯罪程度時，司法人員即可將其定罪，以更好地保護人民。由于完整犯罪構成模型將“一定社會危害性”作為其一個構成要件，因此，這一犯罪構成模型又具有出罪功能，當行為具備分則構成和總則明確構成要件時，如果行為沒有社會危害性或社會危害性顯著輕微，就不能將其以犯罪論處，例如，正當防衛(wèi)、緊急避險、醫(yī)生的正當手術行為等?？傊?，在完整犯罪構成模型里，其分則構成、總則明確構成要件和犯罪客體三大主要部分是較明確的，其“綜合社會危害性”是不明確的。若將其明確部分和不明確部分綜合起來評估，筆者認為，完整犯罪構成模型具有相對明確性。

其次，完整犯罪構成模型能清晰地區(qū)分此罪與彼罪。完整犯罪構成模型包含有分則構成，分則構成具有明確性，各罪種的分則構成是不同的，通過將此罪的分則構成與彼罪的分則構成進行比較，我們可以清晰地將此罪與彼罪區(qū)分開來。

最后，完整犯罪構成模型可以將犯罪這類現(xiàn)象與非犯罪現(xiàn)象區(qū)別開來?！耙欢ǖ纳鐣：π浴笔峭暾缸飿嫵赡Ｐ偷囊粋€構成要件，“社會危害性”要件可以將犯罪這類現(xiàn)象和非犯罪現(xiàn)象區(qū)別開來?！吧鐣：π浴钡某潭却笮】梢詫⒎缸镄袨榕c一般違法行為區(qū)分開來，如果行為社會危害性的嚴重程度達到犯罪時，應將其歸類于犯罪，反之，如果行為的社會危害性顯著輕微、危害不大，而該行為又違反了其他法律法規(guī)，就應將其歸類到一般違法行為。危害性的有無可將犯罪行為與合法的、無社會危害性的行為區(qū)分開來。如果一行為沒有社會危害性，就不應將其歸類到犯罪，這是刑法正義之要求，例如，正當防衛(wèi)等正當化行為就不能歸類于犯罪。

綜上所述，我國《刑法》規(guī)定的完整犯罪構成模型是具有科學性的。

各罪種的完整犯罪構成模型的共同具體要件為：犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪主體、犯罪客體和綜合社會危害性五個要件。與我國傳統(tǒng)的犯罪構成理論所說的犯罪構成相比，完整犯罪構成模型多了“綜合社會危害性”要件，雖然“綜合社會危害性”要件彈性較大，但是，這一要件是必不可少的，否則，犯罪構成模型與治安管理處罰行為等一般違法行為模型將沒有了區(qū)別。完整犯罪構成模型里包含有“綜合社會危害性”的彈性要件，這是否違背罪刑法定原則呢？筆者認為，罪刑法定原則是一種法治原則，這是必須貫徹執(zhí)行的，但是，我國《刑法》規(guī)定的罪刑法定原則是相對的罪刑法定原則，而不是絕對的罪刑法是原則。從立法上看，立法者在制定《刑法》時，既要考慮懲罰犯罪、保護人民、維護社會秩序，又要防止司法專橫，保障人權，立法者要兼顧國家、社會、犯罪人、人民等主體的利益，要考慮各種刑法原則、制度和其他規(guī)定的協(xié)調(diào)。完整犯罪構成模型涉及分則和總則的規(guī)定，涉及到與定罪有關各種內(nèi)容，應該說，完整犯罪構成模型是兼顧各方面后具有較大包容性的犯罪構成模型，它是一個經(jīng)過平衡和妥協(xié)后的協(xié)調(diào)模型。如果將“綜合社會危害性”要件從完整犯罪構成模型中剔除，該模型就無法將犯罪這種現(xiàn)象與非犯罪現(xiàn)象區(qū)分開來，例如，它將無法解釋《刑法》規(guī)定的正當防衛(wèi)、緊急避險等正當化行為現(xiàn)象，這樣的模型必然是跛腳的、不科學的。

為了克服完整犯罪構成模型中“一定社會危害性”的不確定性問題，我們可否在每個罪種的“分則構成”里明確規(guī)定“一定社會危害性”要件的內(nèi)容呢？這是一個巨大的難題。對于任何一個罪種來說，在一般情況下，符合“分則構成”規(guī)定的行為原則上構成犯罪，但是，社會現(xiàn)象紛繁復雜，社會是在變化的，在許多意想不到的條件下，一些符合“分則構成”的行為并不一定具有社會危害性或社會危害性不一定達到犯罪程度，例如，以故意殺人或故意傷害等方式進行的正當防衛(wèi)行為，其符合“分則構成”但并不構成犯罪，此外，許多正當化行為也屬于這種情況，因此，在“分則構成”里完全規(guī)定“一定社會危害性”要件的內(nèi)容是很難做到的，即使可以將其規(guī)定到“分則構成”，也不宜如此規(guī)定，因為其最終制定出的刑法典將是異常龐大的。

完整犯罪構成模型包括兩大部分內(nèi)容：一是罪質(zhì)。罪質(zhì)部分包括以下共同構成要件：犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪主體和犯罪客體。二是罪量。罪量部分主要是指綜合社會危害性。其罪質(zhì)具有明確性、罪量具有不明確性，但是，完整犯罪構成模型是罪質(zhì)和罪量的復合體，它具有相對的明確性，由于我國《刑法》規(guī)定的罪刑法定原則是相對罪刑法定原則，因此，可以認為，完整犯罪構成模型符合罪刑法定原則的派生原則——明確性原則。

“一定社會危害性”要件具有較大的彈性，但是，“社會危害性”的有無或大小是可以大致判斷清楚的。一般而言，“社會危害性”的有無或大小可以根據(jù)法律法規(guī)、道德、公序良俗、社會形勢等因素，根據(jù)行為客觀要件、主觀要件、主體、客體等事實要素，以社會上大多數(shù)人的一般社會觀念來判斷，先前已有判例也是判斷的參照物。

“五要件模型”是直接以完整犯罪構成模型中的五個具體要件為內(nèi)容而形成的犯罪構成模型，該模型與完整犯罪構成模型的范圍是一致的，該模型直接以五個具體要件為構成要素，而完整犯罪構成模型直接以三大構成模塊為構成要素，三大構成模塊的下一層次構成要素才是五個具體要件?！拔逡Ｐ汀钡姆缸锟陀^要件、犯罪主觀要件、犯罪主體和犯罪客體的組合具有一定的明確性，能區(qū)分此罪與彼罪，其“綜合社會危害性”則可將犯罪這類現(xiàn)象與非犯罪現(xiàn)象區(qū)分開來，可見，該模型與完整犯罪構成模型一樣具有科學性，但是，這一模型未能將總則和分則規(guī)定的情況區(qū)分清楚，無層次之分，而完整犯罪構成模型層次分明，清楚地表現(xiàn)刑法總則和分則的各自規(guī)定，可見，完整犯罪構成模型與“五要件模型”相比更具科學性，因此，完整犯罪構成模型在前述七種犯罪構成完整里，是最為科學的。這一模型也正是我們所追尋的科學犯罪構成模型。

五、完整犯罪構成模型的司法運用

完整犯罪構成模型理論是在對犯罪概念及其基本特征進行重新解讀后而提出的理論，重新解讀后的犯罪三個基本特征，又可作為三大構成模塊要件看待，這樣，完整犯罪構成模型由三大塊組成：

（一）分則構成模塊。

（二）總則明確構成模塊。

（三）一定社會危害性模塊（即總則彈性構成模塊）。

在司法實踐中當我們運用完整犯罪構成模型判斷一行為是否構成犯罪時，一般可采取以下三步驟：

（1）判斷其行為是否符合“分則構成模塊”；

（2）判斷其行為是否符合“總則明確構成模塊”；

（3）判斷其是否符合“一定社會危害性模塊”。

這三步驟按順序判斷，只要行為不符合該步驟中的一個模塊，行為就不符合完整犯罪構成模型而不構成犯罪，因此，后面的步驟也就沒有必要繼續(xù)判斷了。當一行為完全符合完整犯罪構成模型三大模塊時，該行為即構成犯罪。

上述三步驟的順序是在一般情況下采取的，但是，如果第二步驟的構成模塊（即責任年齡、責任能力和罪過）或第三步驟的構成模塊（社會危害性）相當明顯地表明行為不符合完整犯罪構成模型，也可將第二或第三步驟變?yōu)榈谝徊襟E。

前述定罪過程是按模塊判斷法來判斷行為是否符合完整犯罪構成模型的，我們可以將此定罪模式稱為“模塊定罪模式”?！拔逡Ｐ汀痹跇嫵煞秶虾屯暾缸飿嫵赡Ｐ褪且恢碌模虼?，該模型也同樣具有高度的科學性，因此，在司法實踐中也可以運用“五要件模型”定罪，這種定罪模式即“具體要件定罪模式”。具體而言，“具體要件定罪模式”是指在判斷某行為是否符合某種犯罪時，將該行為與該種犯罪的犯罪構成模型中的五個具體要件進行比對，以斷定其是否構成該罪的定罪模式。如果該行為完全符合該模型的五個具體要件，該行為即構成該罪；反之，該行為缺少其中一要件，該行為不構成該罪或不構成犯罪。

“模塊定罪模式”和“具體要件定罪模式”是兩種定罪過程模式，其方法不一樣，但是，兩者的結(jié)果是一樣的，是殊途同歸。因此，司法人員在定罪時可以任選其中一種定罪模型。相比而言，在一般情況下，“模塊定罪模式”的判斷層次更為分明，它應成為定罪的最佳模式。

德、日大陸法系犯罪構成理論的犯罪成立要件（相當我國犯罪構成）包括構成要件該當性、違法性、有責性三要件。這三要件之間具有遞進關系，形成獨特的定罪模式。構成要件該當性具有推定功能，只要行為符合構成要件（分則構成要件），原則上可推定構成犯罪，除非存在阻卻事由；如果沒有阻卻事由，原則上推定具有違法性；存在違法性，原則上可推定行為人有責任，除非行為人無責任能力、無故意或過失或無期待可能性⒃。德日犯罪成立理論是一種較成熟的犯罪構成理論，經(jīng)過長期司法實踐的檢驗證明，它具有一定的科學性，正因如此，我國有的刑法學者在批判傳統(tǒng)的犯罪構成理論時，提出應全盤否定傳統(tǒng)的犯罪構成理論，并完全采納德日的犯罪成立理論。

完整犯罪構成模型的三大組成部分與德、日的犯罪成立模型的構成要件該當性、違法性和有責性近似一一對立關系，具體為：

（1）前者的“分則構成模塊”與后者的“構成要件該當性”是基本一致的。

（2）前者的“總則明確構成模塊”與后者的“有責性”近似。

（3）前者的一定社會危害性模塊與后者的“違法性”近似。德、日犯罪成立理論中所說的阻卻事由、期待可能性理論等內(nèi)容在完整犯罪構成模型理論里，可放在“社會危害性”要件（即總則彈性構成要件）中予以解釋。

由于完整犯罪構成模型與德、日犯罪成立模型如此近似，因此，兩者在司法運用上具有非常近似之處。但是，完整犯罪構成模型的三大組成模塊之間的關系與德日犯罪成立三要件之間的關系是不一樣的，前者三大組成模塊之間不宜認為具有推定功能。

由于完整犯罪構成模型與德、日的犯罪成立模型如此相似，為何我國不能直接移植德、日的犯罪成立模型，而應采用完整犯罪構成模型呢？筆者認為，根據(jù)罪刑法定原則，犯罪構成模型應是法定的，它是認定犯罪的規(guī)格和標準。德、日的犯罪成立模型由構成要件該當性、違法性和有責性三大要件構成。其中，其構成要件該當性要件是法定的，但是，在其違法性要件里，既蘊含有法定的違法性阻卻事由（如，正當防衛(wèi)、緊急避險），也蘊含有超法規(guī)的違法性阻卻事由（如，自救行為、義務沖突）；在其有責性要件里，也蘊含有法定的有責性因素（如，法定責任能力），也蘊含有超法規(guī)的有責性因素（如，期待可能性）⒄。由于德、日的犯罪成立模型可由超法規(guī)因素構成，因此，該模型是一個理論的犯罪成立模型，而不是一個法定的犯罪成立模型。德、日的犯罪成立模型中的構成要件該當性、違法性和有責性具有遞進的推定關系，違法性要件和有責性要件是可以推定出來的，而三者的推定關系在法律上并沒有規(guī)定，而是一種理論上的邏輯推理。這進一步說明，由構成要件該當性要件、違法性要件和有責性要件組成的德、日的犯罪成立模型并不是一個法定的犯罪成立模型，而是一個理論上的犯罪成立模型。若司法人員以這一理論上的犯罪成立模型作為定罪的規(guī)格和標準，并以超法規(guī)事由讓被告人入罪或出罪，就會違反罪刑法定原則?？梢?，德、日的犯罪成立模型還是不夠科學的模型。對于完整犯罪構成模型而言，其“分則構成模塊”、“總則明確構成模塊”和“一定社會危害性模塊”均是刑法明文規(guī)定的，它是法定的犯罪構成模型。若我們以這一模型作為定罪的規(guī)格和標準，并不違反罪刑法定原則。由于完整犯罪構成模型既符合科學的犯罪構成模型的三個標準，又不違反罪刑法定原則，因此，相比較而言，完整犯罪構成模型優(yōu)于德、日的犯罪成立模型。既然如此，我們所追尋的科學犯罪構成模型就應該是完整犯罪構成模型。

注釋：

（1）馮亞東、胡東飛：《犯罪構成模型論》，《法學研究》2004年第1期，第72-73頁。

（2）白雪峰：《犯罪客體不是犯罪構成要件》，《延安大學學報》（社會科學版），2005年第4期，第82-83頁。

（3）胡學相：《要件挑選原則與犯罪主體》，《政治與法律》1988年第4期，第17-20頁。

（4）楊興培：《犯罪構成的反思與重構》（上），《政法論壇》1999年第1期，第47-54頁。

（5）陳興良主編：《刑法學》，復旦大學出版社出版，2005年3月第1版，第48-52頁。

（6）馮亞東、胡東飛：《犯罪構成模型論》，《法學研究》2004年第1期，第72-81頁。

（7）吳家麟主編：《法律邏輯學》，群眾出版社出版，1983年5月第1版，第70頁。

（8）《新華字典》，商務印書館出版，2004年1月第10版，第474頁。

（9）《新華字典》，商務印書館出版，2004年1月第10版，第620頁。

（10）中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務印書館出版，2005年6月第5版，第1336頁。

（11）《新華字典》，商務印書館出版，2004年1月第10版，第479頁。

（12）中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務印書館出版，2005年6月第5版，第1352頁。

（13）中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務印書館出版，2005年6月第5版，第483頁。

（14）中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務印書館出版，2005年6月第5版，第1586頁。

篇（8）

（一）重點分析實踐中較為常見的或在司法適用中分歧較大的罪名

在罪名取舍方面，應重點分析實踐中較為常見的或在司法適用中分歧較大的罪名。目前，從我國高校司法專業(yè)刑法授課課時對比刑法罪名數(shù)量來看，要全部梳理一遍相關內(nèi)容是不可能的。因此，需要教師把典型罪名、分歧較大罪名歸類，引導學生進行解析實踐，對簡單或不常見罪名簡單釋義即可。同時，教師需要善于利用課下時間，通過布置作業(yè)等方式完成罪名分析。目前，罪名分析數(shù)量60~70個最為合適。針對目前刑法類案件比例分配情況，要著重加強對危害公共安全罪、侵犯財產(chǎn)罪、侵犯公民人身權利罪、貪污等進行深入分析，對理解簡單、分歧不大的罪名可適當縮減課時，對瀆職罪、罪等分歧較大的罪名則要重點解析。

（二）合理把握個案罪名重點，避免浪費時間

對個案罪名的分析要合理把握側(cè)重點，避免面面俱到浪費時間。個罪分析重點要放在犯罪構成要件上，對其刑法量刑定罪則可適當縮減。但若是現(xiàn)行法律存在不足或缺陷，則要引導學生進行分析討論。個罪的構成要件分析重點放在犯罪的客觀方面，即個罪行為模式與特征。刑事犯罪作為一種典型的違法行為，把握罪犯行為特征與模式能更好理解其罪行，并繼續(xù)定罪與量刑。對于其他犯罪要件，可根據(jù)案例情況進行具體分析，一般不將其作為必須解析的重難點，只有犯罪要件情形較為特殊時才進行專門解析。

（三）近似罪名區(qū)別作為刑法分則教學的重點貫穿教學始終

近似罪名區(qū)別作為刑法分則教學的重點貫穿教學始終。近似罪名區(qū)別是目前刑事犯罪定性量刑的一大難點，公檢法機關之間對刑事案件的分歧多數(shù)都是因為近似罪名確定所導致的。因此，作為刑法分則教學的難點，教師在授課過程中要專門加強對近似罪名的區(qū)別解析。目前，刑法分則規(guī)定的四百多個罪名中，構成要件上相似的罪名有很多，要在不斷分析與探索中明確近似罪名的劃分界限，并貫穿教學活動始終。要抓好區(qū)分關鍵點，對容易混淆或重合的部分進行重點解析。比如，較容易混淆、不易區(qū)分的危險物品肇事罪與重大責任事故罪的界限區(qū)分，刑法分則教材在區(qū)分兩種近似罪名時，主要是通過界定犯罪主體、違法規(guī)章制度、犯罪行為發(fā)生時間與場合三個關鍵點進行區(qū)分。危險物品肇事罪則為生產(chǎn)運輸存儲等作業(yè)過程中應用危險物品的工作人員，違法規(guī)章制度是各類爆炸性、放射性、易燃易爆性、腐蝕性、毒害性等危險品的管理規(guī)定，一般犯罪行為的發(fā)生主要集中在生產(chǎn)運輸存儲等作業(yè)過程中；重大責任事故罪犯罪主體為一般主體，違法的規(guī)章制度是事業(yè)單位、廠礦企業(yè)等有關安全生產(chǎn)的規(guī)章制度，犯罪行為的發(fā)生主要集中在生產(chǎn)作業(yè)活動中。以上這種界限區(qū)分模式相對簡單，關鍵是抓住區(qū)分點，二者雖然在犯罪主體上有重合之處，但結(jié)合案例具體情況，多數(shù)能夠完成定罪區(qū)分。對某些特殊情況下的特殊案例，則要做到個案具體分析。

二、采用方法培養(yǎng)式教學方法

結(jié)論提供式是以往刑法分則教學較常使用的教學方法與理念。教師授課中，通常只將個罪構成、近似罪名界限的最終結(jié)論提供給學生，在引導他們掌握解析方法與技巧方面則稍顯薄弱，不利于學生領會結(jié)論的獲取過程。因此，要轉(zhuǎn)變教學觀念與方法，從結(jié)論提供式轉(zhuǎn)變?yōu)榉椒ㄅ囵B(yǎng)式，著重養(yǎng)成學生解析問題的思維、掌握區(qū)分界限的要點與技巧。方法培養(yǎng)式教學理念是從尋找解決問題的切入點、能力入手，關注學生最終得出結(jié)論的過程，通過模擬推演過程讓學生領會得出結(jié)論的思維與方法，這對解決近似罪名問題、更好地了解個罪構成有積極意義，適宜在多個學科中加以應用，尤其是事關學生以后就業(yè)中解決刑事案件定性量刑能力的刑法分則教學，要著重突出方法培養(yǎng)式理念與教學模式的應用。實際教學中，可采用以下策略培養(yǎng)學生解決問題的方法。

（一）積極引導學生正確認識并掌握各類刑法分則條文的性質(zhì)與特征

教師在刑法分則教學過程中，要積極引導學生正確認識并掌握各類刑法分則條文的性質(zhì)與特征。雖然分則條文結(jié)構較簡單，但通過對案例的具體分析，可充分感受不同范圍行為特征描述的復雜信息，如不能準確把握個罪構成要件特征就無法解決問題。教師要將正確認識刑法分則條文的方法傳授給學生，讓學生嘗試應用自己的思維方式科學分析并解決問題，從而提升學生的個罪構成要件分析能力。

（二）注意引導學生學會正確區(qū)分擬制規(guī)定與注意規(guī)定之間的差別

教師在分則教學中要注意引導學生學會正確區(qū)分擬制規(guī)定與注意規(guī)定之間的差別，正確理解規(guī)定性質(zhì)，更好地對刑事案件進行定罪量刑。方法培養(yǎng)式教學要注意強化學生對犯罪本質(zhì)的把握，以便正確理解個罪構成要件。對犯罪本質(zhì)的把握包括對個罪本質(zhì)的理解、對犯罪共同本質(zhì)的理解，犯罪共同本質(zhì)，即社會危害性，只有把握這個本質(zhì)，才能對各種范圍行為進行界定、區(qū)分。如合同詐騙罪本質(zhì)是詐騙合同標的的財務，與普通詐騙罪存在一定區(qū)別，若無法把握其本質(zhì)，就容易誤定罪為詐騙罪。

（三）逐步引導學生掌握刑法分則的正確解釋方法

教師要逐步引導學生掌握刑法分則的正確解釋方法，從文理解釋、論理解釋兩個角度引導他們進行實踐，對不同解釋方法的側(cè)重點、性質(zhì)、特征等進行明確規(guī)定，結(jié)合多個個罪案例進行分析探討，了解不同解釋方法對同一刑法條文解釋結(jié)論的影響，了解不同情況下如何選擇正確的解釋方法，并做到運用自如、融會貫通，保證解釋結(jié)論的科學性與正確性，督促學生在掌握正確解釋方法的前提下更好地進行個罪構成要素分析、近似罪名的界限區(qū)分、特殊案件的定罪量刑。

三、采用互動式課堂教學方法

所謂互動式教學方法，是在課堂上強調(diào)學生的主體地位，引導學生相互交流、探討、爭論，活躍課堂氣氛，充分調(diào)動學生積極性，注重學生的思維能力、解決問題能力與創(chuàng)造能力，從而提升教學成效。在刑法分則教學中，可采用以下兩種方式開展互動教學：（1）以案例分析形式。教師可選取兩個類似案情，但涉及區(qū)分兩種罪的關鍵點存在差異的案例，給予學生足夠時間，自由分組討論案情，并對案件中的犯罪行為定罪，然后由每組學生代表闡述己方結(jié)論。教師應鼓勵學生發(fā)表自己的看法，對判斷偏差的學生進行針對性講解，指出他們忽略的問題，加深學生的認識和理解。（2）以學生授課形式進行。在實際教學中，教師可與學生進行角色互換，由學生站在講臺上授課，結(jié)束后教師給予點評、補充與總結(jié)。這種方法不僅能給予學生一定壓力與動力，還能培養(yǎng)學生思考問題、解決問題的能力。

篇（9）

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原創(chuàng)性聲明

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正文：第一章，第二章.參考文獻

致謝

作者簡介

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每一節(jié)的單雙頁頁眉不同即：每一節(jié)的雙數(shù)頁碼的頁頁眉相同，為中國科學院碩士學位論文論文題目，而單數(shù)頁的頁眉為第..章章標題

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篇（10）

關于可罰的違法性的理論根據(jù)，學者們有不同的見解，如宮本英修認為是謙抑主義;山中敬一教授認為是實質(zhì)的違法概念、不法階段的程度和謙抑主義的刑法觀;張明楷教授認為可罰的違法性理論根據(jù)主要是刑法的謙抑性和實質(zhì)的違法論。綜合來看，刑法的謙抑性、違法的相對性以及實質(zhì)的違法性對可罰的違法性理論的發(fā)展與完善，起到了重要的基礎和導向作用。

1．刑法的謙抑性

刑法的謙抑性，是指刑法不應該以所有的違法行為、所有的有責行為為當然的對象，只限于在必要的不得已的范圍內(nèi)才應該適用刑罰。刑法的謙抑性雖然是在各國刑法中都實際存在的一種原則，但將其作為明確理論而提出的是日本學者宮本英修。宮本提出刑法的謙抑性作為可罰的違法性理論的思想背景，并進而創(chuàng)立了“行為性———違法性———可罰性”的獨特犯罪論體系?，F(xiàn)在，大陸法系刑法學者一般認為刑法的謙抑性包括三個方面的內(nèi)容:(1)刑法的補充性，即刑罰只能作為防止犯罪的最后手段，只有運用刑罰之外的方法不足以保護法益時，才能夠運用刑法。(2)刑法的不完整性，即刑罰規(guī)制不應滲透到生活領域的每一個角落，只應控制在維護社會秩序所必需的最小限度之內(nèi)。(3)刑法的寬容性，即便行為人實施了犯罪，但如果不是為了保護法益而迫不得已的話，就應該基于寬容精神盡量不動用刑罰。刑法謙抑性理論的樹立，明確了刑法以其補充、寬容的特性來規(guī)制社會，對社會中的違反秩序的行為需要區(qū)分其質(zhì)與量的不同，從而為可罰違法性理論的產(chǎn)生開辟了道路。

2．違法的相對性

如果說刑法的謙抑性為可罰的違法性理論開辟了道路，那么違法的相對性理論則成為其行進道路的指向標。違法相對性理論的提出是對應于大陸法系普遍認可的違法的一元論。違法的一元論是指基于法秩序統(tǒng)一的立場，一個行為無論在民法、行政法還是刑法中被認為是違法的，那么在其他法領域也同樣認可其違法。不存在違反民法、行政法而刑法中不認為其違法的情況。與之相對應的，違法的相對性理論則認為，不同的法領域有其相對性。比如，民法領域中，應從損害賠償責任是否發(fā)生的角度來探討民法上的違法性的存在與否;刑法領域中，應從應否科處刑罰的角度來探討刑法上的違法性存在與否。在德國黑格爾提出可罰的違法性理論之時遭到最大的批判就是來源于違法的一元論，嚴格的違法的一元論認為民事違法行為經(jīng)刑法認定時，承認其違法但不屬于可罰的違法的結(jié)論是錯誤的。而事實上，由于刑法與民法的性質(zhì)、規(guī)制的內(nèi)容、其處罰的嚴厲程度不同，民法、行政法上的違法行為不可能一概都由刑法加以處罰，如通奸行為違反民事上的婚姻法，但在刑法上不構成犯罪。特別是隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，思想多元化以及行政權的日益擴大，刑法只能對嚴重的違法行為施加制裁，因而傳統(tǒng)的違法一元論也逐步發(fā)展為緩和的一元論，或叫彈性的違法一元論。這種觀點一方面認為違法性的根本性判斷應當從整體的法秩序進行，不存在民法等其他法律認為違法而刑法評價為合法的情況，另一方面又主張違法是一個既有質(zhì)又有量的概念，不同法律領域的違法形式存在程度的不同。緩和的違法一元論對違法區(qū)分質(zhì)與量的不同，因而與可罰的違法性并不矛盾。這種理論既承認了法秩序的統(tǒng)一性，避免了不同法領域的割裂，同時通過量的區(qū)分，合理解決了刑法的處罰范圍問題，為可罰的違法性解決了理論上的障礙。

3．實質(zhì)的違法性

實質(zhì)違法性是可罰的違法性的判斷依據(jù)，換言之，一個行為的實質(zhì)違法性決定這個行為是否值得用刑法處罰。具體來說，實質(zhì)違法性是指對法益的侵害或者對刑法規(guī)范的違反。而這也就是可罰違法性的判斷標準?？闪P的違法性理論的目的是限定刑法的處罰范圍，對于何種行為雖然違法刑法，但可以不予處罰則是實質(zhì)違法性需要解決的問題。通過考察行為的法益侵害或者規(guī)范違反，從而確立可罰違法性的適用標準，是實質(zhì)違法性為可罰的違法性提供的理論支撐。

(二)可罰的違法性在犯罪論體系中的地位

大陸法系是三階層的犯罪論體系，把可罰的違法性應當放置于哪一階層涉及到三階層犯罪論體系的結(jié)構與具體應用三階層定罪出罪時的方法論上問題。因此，可罰違法性在犯罪論體系中的地位直接決定著可罰的違法性能否在理論中協(xié)調(diào)以及在實踐中適用效果的問題?？傮w來看，大致有三種觀點。

1．構成要件阻卻說

構成要件阻卻說是日本學者藤木英雄提出的觀點。藤木博士認為可罰的違法性是在判斷構成要件符合性時應當考慮的、被構成要件類型性預想的違法性的最低標準。構成要件阻卻說的實質(zhì)在于判斷構成要件符合性的同時判斷違法性的實質(zhì)。藤木的觀點把構成要件和實質(zhì)違法性一體判斷，使得三階層體系的結(jié)構受到影響。更為重要的是，在構成要件的解釋中，考慮實質(zhì)的違法性，一般化地進行可罰性的評價，就會因解釋者的恣意，而在構成要件符合性的存否上得出種種不同的結(jié)論，有損害構成要件的本來的機能的危險。

2．二元阻卻說

二元阻卻說的觀點是日本學者佐伯千仞，他把不具有可罰違法性的行為進行了質(zhì)與量的區(qū)分，不具有質(zhì)的可罰性的行為阻卻構成要件的成立，不具有量的可罰性的行為阻卻違法性。至于質(zhì)的問題，他是從近親奸、通奸等雖然違法但不被處罰中推出來的，對于這種情形，不能說是違法性輕微，應該理解為其質(zhì)不適于刑罰。至于量的問題，各種犯罪，均已預定著一定的嚴重的違法性，行為即使該當于犯罪類型(構成要件)，其違法性極其輕微而未能達到法所預定的程度時，犯罪不成立。二元阻卻說符合違法一元論的觀點，對于如通奸等行為用質(zhì)的不可罰阻卻構成要件，對于如盜竊一張紙的行為用量的不可罰阻卻違法性，這樣就解決了法秩序統(tǒng)一的立場下民事、行政違法行為及輕微刑事違法的出罪問題。但是二元阻卻說的實際應用價值卻只存在于違法性的阻卻。構成要件是類型化的犯罪現(xiàn)象，構成要件本身已經(jīng)剔除了不值得刑罰干預的民事、行政違法行為。即便是不進行質(zhì)的可罰性的判斷，也絲毫不會有不值得處罰的行為進入定罪的視野。因此二元阻卻說的實際作用就只是進行量的違法性阻卻。另外，構成要件該當是判斷形式違法性的問題，用質(zhì)的不可罰阻卻了構成要件該當無疑是在構成要件判斷中進行了實質(zhì)違法性的判斷，這便混亂了構成要件與違法性的區(qū)分。

3．超法規(guī)的違法阻卻說

把可罰的違法性認為是超法規(guī)的違法阻卻的觀點是由大冢仁提出的。大冢仁認為根據(jù)對違法性的實質(zhì)性評價認為某行為不存在可罰的違法性時，其違法性就被阻卻。這種情形下的違法性阻卻事由，既然刑法上沒有加以特別規(guī)定，就不外乎是所謂超法規(guī)的違法性阻卻事由。大冢仁提出的把可罰的違法性放置于違法性論中解決，并歸類為超法規(guī)的違法阻卻事由，可謂是在最小影響三階層體系穩(wěn)定的情況下解決了輕微刑事違法行為的出罪問題。違法性階層是進行實質(zhì)違法性判斷的過程，而可罰的違法性恰是需要進行實質(zhì)違法性的判斷，因此把可罰違法性放置于違法性階層中，可以實現(xiàn)違法阻卻的一體化。此外，大冢仁指出，既然刑法對作為違法性阻卻事由的正當防衛(wèi)、緊急避難等規(guī)定了相當嚴格的要件，那么，為了謀求與其平衡，超法規(guī)的違法性阻卻事由就不應當輕易地被承認，有必要限定于這些法定的違法性阻卻事由。所以可罰的違法性歸于超法規(guī)阻卻事由還有避免可罰的違法性理論濫用的效果。雖然有學者提出日本刑法學界對于超法規(guī)的違法性阻卻事由，存在與否的理解存在肯定和否定兩種不同的意見，目前尚無定論。這是大冢仁的學說面臨的第一個問題。但筆者認為，即使超法規(guī)違法阻卻事由的存在本身有異議，但不影響可罰違法性的存在。大冢仁提出的超法規(guī)違法阻卻說是一種基于規(guī)范意義的違法性的分類，其本質(zhì)還是違法性論的問題。對超法規(guī)違法阻卻事由承認與否不影響可罰的違法性在違法性論中的地位?？闪P的違法性理論早已被日本的諸多司法判例所承認，因其消極認定犯罪的重大意義，在違法性論中已然有了一席之地。

二、可罰的違法性理論在中國刑法改革過程中的借鑒與適用

可罰的違法性理論作為三階層犯罪論體系的產(chǎn)物，自始是與日本的理論體系相貼合的。對于我國的犯罪構成體系來說，可罰的違法性似乎沒有太大的適用價值，但如果從我國刑法改革的視角上看，未來我國刑事立法及理論的革新必然會需要可罰的違法性理論，因此現(xiàn)在對可罰違法性理論的研究探討是為未來的刑法改革鋪平理論上的道路。

(一)就我國現(xiàn)行體系探討可罰的違法性理論的適用

可罰的違法性理論在司法實踐中的功能在于對輕微刑事違法行為的出罪功能。日本是一元的制裁體系，刑事違法與其他違法在行為類型上是分立的。刑事違法行為與一般違法行為之間，一般不存在交叉的部分，不會存在某行為類型在輕微的時候?qū)儆谝话氵`法，而在嚴重的時候?qū)儆诜缸锏那闆r。因此日本特別需要可罰的違法性理論來對在量上非常輕微的行為出罪。如明治43年10月11日大審院關于一厘錢事件的著名判例。反觀我國是二元的制裁體系，刑法與行政處罰的制裁在許多行為類型上有重合之處，因此我國的實踐與日本相比有比較大的差異。就我國司法實際出罪的情況，筆者認為可以分為三類:第一類是刑法與其他法律共同對一種行為類型做出了規(guī)定。如果行為輕微則在刑法上不具有可罰的違法性，如我國刑法中構成盜竊需要數(shù)額較大;第二類是刑法與其他法律共同對一種行為類型做出了規(guī)定，基于特殊原因不具有可罰的違法性，如近親屬盜竊，考慮到近親屬特殊的家庭關系使得違法性較小而不可罰。第三類是刑法單獨規(guī)定了一種行為類型，但由于違法性程度較低，而不具有可罰的違法性，如醫(yī)生施加安樂死的行為。第一類行為在日本是需要可罰的違法性來阻卻犯罪的，但在我國卻不需要，直接用行政處罰來處理輕微的違法行為。第二類和第三類行為是可罰的違法性在我國的適用空間。對于后兩類行為，可以細分為兩種情況:一種是法定的出罪事由，如上述的近親屬出罪、非法種植原植物后自動鏟除的行為;一種是超法規(guī)的出罪事由，比如同居者盜竊、司法實踐中對安樂死的處理。對于法定的出罪事由不需要理論的解釋，也不影響其實際運行;關鍵是第二種，沒有刑法及司法解釋的規(guī)定而出罪，這就要用到我國刑法第13條但書的規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。情節(jié)顯著輕微、危害不大，其本質(zhì)就是判斷實質(zhì)違法性，因此但書的出罪意味著違法性輕微不可罰。可罰的違法性理論即在此種意義上在我國目前刑法的實際運行中有著適用價值。至于但書是否應得到理論上的承認則留在下文探討。

(二)可罰的違法性在刑事立法定量因素改革中的作用

我國是二元的制裁體系，刑法對嚴重的刑事違法行為進行制裁的同時，還有著與刑法處罰范圍近似的行政處罰。二元的制裁體系不僅在中國存在，德國、意大利、俄羅斯等國家也是采用的此體系，但與二元制裁體系的典范德國不同，行政處罰權限過大、處罰措施不當?shù)葐栴}已經(jīng)嚴重影響了我國正常的司法運行秩序，侵犯人權的現(xiàn)象比比皆是，如早些年的孫志剛事件、重慶村官任建宇被勞教事件等，引發(fā)了社會上對于行政機關的不滿并波及到對正常法律秩序的不信任。由此，對于行政處罰的改革成為緊迫任務。我國的治安管理處罰法在理論上稱為行政刑法。在實際生活中，有人稱我國的治安管理處罰條例是“小刑法”。因此，行政處罰的改革與刑法的改革密不可分，當前我國行政處罰最大的問題在于處罰范圍過大，處罰措施不當，而本文需要探討的是從刑法角度解決處罰范圍過大的問題。從刑法的視角來看，要限制行政處罰的范圍，首要就是把同一行為交由單一法律處理，減少對同一行為交叉重合管理的現(xiàn)象。而要做到這一點，就需要減少刑法中的定量因素。為了區(qū)分刑罰與行政處罰的，刑法在立法中引入了定量因素，也即法條中的“情節(jié)嚴重”、“數(shù)額較大”、“后果嚴重”等作為成立該種犯罪的條件之一。這種在刑法中加入定量因素的做法是借鑒于蘇聯(lián)刑法，在目前世界范圍內(nèi)的刑法中極為少見。在刑法中加入定量因素使得刑法不能做到明確而有違反罪行法定原則的嫌疑;定量因素并不能實現(xiàn)根本上區(qū)分刑事違法與一般違法的問題;存在著刑事違法與其他違法之管轄發(fā)生沖突的可能性。對于定量因素所產(chǎn)生的種種弊端，解決之道就是以行為性質(zhì)作為刑事違法行為與一般違法行為區(qū)分的標志。如我國刑法中的盜竊、詐騙、搶奪等犯罪都要求數(shù)額較大，而治安管理處罰中也對這幾類犯罪規(guī)定了監(jiān)禁的處罰方式，如果去掉刑法中的定量要素，使得對盜竊、詐騙、搶奪不論數(shù)額一概由刑法制裁，那么既能從根本上提升國民對于此類犯罪的違法性認識，同時也能解決司法實踐中數(shù)額認定的諸多疑難，同時還能控制行政處罰自由刑泛濫的問題，可謂一舉多得。如果對刑法中的許多犯罪去掉定量因素，那么隨之而來的就是輕微刑事違法出罪的問題。此時可罰的違法性便應作為出罪的重要手段，判斷行為的實質(zhì)違法性從而把違法性極其輕微的行為排除出犯罪的范圍。通過可罰的違法性代替定量因素的意義還在于實現(xiàn)了與大陸法系“立法定性，司法定量”認定犯罪方式的接軌，有利于立法的明確和出罪體系的完善。此外的意義在于，由于定量因素的固定性無法適應現(xiàn)實社會的復雜性，我國刑法的但書提供了特殊的出罪事由。但由于刑法中但書的模糊性，使得出罪沒有完善的理論作支撐，存在著出罪恣意的危險。可罰的違法性應當作為出罪的理論依據(jù)，從學理上完善出罪標準，使司法實務中出罪需要經(jīng)過嚴格的論證，從而避免主觀恣意，讓出罪與入罪同樣都能受到制約。

(三)可罰的違法性理論為刑法第13條但書的適用提供理論依據(jù)

我國的四要件犯罪構成體系是耦合式的結(jié)構，因其沒有體系化的出罪事由而飽受批評。刑法第13條但書規(guī)定情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認為是犯罪。事實上，但書的規(guī)定是具有出罪意義的，只是由于同犯罪構成的整體結(jié)構不協(xié)調(diào)使得很多學者不認為該條規(guī)定可以作為出罪事由。我國四要件的犯罪構成無論在理論上還是在實踐中都遇到了很多難題，在堅持我國犯罪構成基本體系的前提下，對犯罪構成進行理論改造可以說是實現(xiàn)新生的必由之路。而進行改造的一個重要方向，就是為傳統(tǒng)的四要件犯罪構成增加出罪的事由，但書作為已經(jīng)確立的刑法規(guī)范此時可以為理論的革新提供方向，即只要為但書尋找到其合適的理論空間，那么就能實現(xiàn)理論與規(guī)范的新的統(tǒng)一。對于犯罪構成理論的完善，學界有多種觀點，基本思路是在犯罪構成這一個積極認定犯罪的體系之外加入消極認定犯罪的出罪事由。消極條件具體包括三類事由:行為的社會危害性沒有達到犯罪程度、行為屬于正當行為、行為不具有期待可能性。本文在這里不就犯罪構成理論的完善作進一步闡述，僅就消極條件中的第一種進行分析。行為的社會危害性沒有達到犯罪程度是我國犯罪論中的傳統(tǒng)表述，社會危害性大致相當于大陸法系中的違法性。第一種消極條件也即行為不具有可罰的違法性。可罰的違法性作為認定犯罪的消極條件加入犯罪構成體系中后，不僅為刑法第13條但書的適用提供了理論上的依據(jù)，同時為現(xiàn)存的許多出罪的刑法規(guī)范及司法解釋提供了理論依據(jù)，如前述的刑法第351條第3款非法種植原植物后自動鏟除的行為，司法解釋中近親屬盜竊、已滿14不滿16周歲的人偶爾與發(fā)生性關系的行為。為刑法及司法解釋提供理論依據(jù)的意義就在于通過理論的研究為出罪事由建立起完備的體系，不僅對司法實踐中出罪的方法提供指引，更重要的價值在于建立了解釋刑法的方法論，使得對刑法的入罪與出罪的解釋必須遵從理論，不能任意解釋。當然，有學者反對但書的適用，其理由之一是司法人員既可以用情節(jié)顯著輕微出罪，也可以用情節(jié)不夠輕微入罪，于是，定罪與不定罪，全在司法人員的掌控之中。如此地理解“情節(jié)輕微”已經(jīng)足以讓習慣于干預司法活動的行政官員或者干脆自己濫刑的法官如獲至寶，同時也足以讓每個可能遭遇刑事調(diào)查的公民心驚肉跳。這樣的擔心可謂并非無道理，因此我們就更需要運用可罰的違法性理論為但書等出罪事由提出理論上的限制，理論越精確，就越能彌補規(guī)范的模糊?？闪P的違法性的標準也即什么樣的行為其違法性值得處罰，實際是實質(zhì)違法性的理解問題。在違法性理論中，結(jié)果無價值論與行為無價值論的爭議最為激烈，成為焦點問題。可罰的違法性理論作為出罪最重要的理論，為了保證避免主觀的恣意，確保出罪事由能夠準確得到適用，應當綜合結(jié)果無價值與行為無價值的雙重觀點。結(jié)果無價值體現(xiàn)在對法益的侵害，行為無價值體現(xiàn)在對社會相當性的逸脫程度。對社會相當性的逸脫程度表現(xiàn)為目的的正當性、手段的正當性等要素之中。因此，可罰的違法性的具體標準就是法益的侵害、目的正當性、手段正當性、必要性等要素的綜合。這些要素并非出罪的必要條件，而是在判斷一個行為的實質(zhì)違法性時需要思考的方向。通過這樣的標準，我們就可以認為近親屬盜竊侵害的法益相對輕微可以出罪，而使用暴力搶奪一本書的行為缺乏手段的正當性不能出罪。通過這樣多要素的衡量就為但書的適用提供了標準和依據(jù)。

(四)三階層體系下可罰的違法性理論的適用

可罰的違法性理論是發(fā)源于大陸法系三階層的犯罪論體系中，我國雖然是四要件的犯罪構成體系，但隨著大陸法系理論的逐步引進，越來越多的學者開始主張用三階層取代四要件作為認定犯罪的理論。理論的研究與引進需要具有前瞻性，可罰的違法性對于中國刑法的借鑒價值不僅在于當前，更著眼于未來。如果我國犯罪論演變?yōu)槿A層模式，那么可罰違法性相較于在大陸法系的三階層體系的適用就需要根據(jù)我國刑法的特點做適當?shù)慕忉屌c調(diào)整。如前所述，我國的刑法與德日刑法相比，很大的不同在于我國刑法在構成要件中規(guī)定了定量的因素，如果改造為三階層犯罪論體系后，保留了定量因素，那么對定量因素的處理將不可避免涉及到可罰的違法性理論的適用。如我國刑法第264條規(guī)定普通的盜竊公私財物行為需要數(shù)額較大，根據(jù)司法解釋，盜竊500元至2000元以上屬于數(shù)額較大，那如果行為人盜竊了500元后退贓，還值得處以刑罰嗎?為了解決定量因素帶來的此種弊端，司法解釋又做了靈活處理，盜竊公私財物雖達到“數(shù)額較大”起點，但情節(jié)輕微，可不做犯罪處理，后面列舉了幾種情節(jié)輕微的情況。由于我國刑法中定量因素非常多，因而類似情節(jié)輕微不作為犯罪處理的法條、司法解釋也很多，這給司法實務和理論研究帶來了諸多的困擾。這樣的規(guī)定是基于四要件犯罪構成下沒有出罪事由所作的無奈之舉，當改造為三要件之后，違法性階層作為重要的出罪環(huán)節(jié)，必然要改變這樣的情況，可罰的違法性理論的適用便可以統(tǒng)一司法認定中的這種雜亂無章的做法。類型化是刑法重要的方法論，而類型化的基礎是由理論作為標準，通過可罰的違法性對情節(jié)輕微的情況進行類型化研究，從而分類別地規(guī)定財產(chǎn)類犯罪、侵犯人身權利類犯罪、經(jīng)濟類犯罪等之中的輕微情節(jié)，這樣便可以實現(xiàn)出罪事由的體系化和司法認定中的統(tǒng)一。