權(quán)益保護(hù)法論文匯總十篇

時間：2023-03-06 15:56:05

序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇權(quán)益保護(hù)法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

權(quán)益保護(hù)法論文

篇（1）

一、銀行消費(fèi)者權(quán)益概述

（一）銀行消費(fèi)者的界定

消費(fèi)者是與經(jīng)營者和生產(chǎn)者相對的概念。學(xué)界一般認(rèn)為，消費(fèi)者是指為滿足個人或家庭的生活需要而購買、使用商品或接受服務(wù)的自然人。

但是在金融領(lǐng)域，金融商品和服務(wù)的特殊性決定了其不可能具有直接的生活消費(fèi)目的。筆者認(rèn)為，銀行消費(fèi)者是非基于商業(yè)、營業(yè)的目的而購買銀行產(chǎn)品或接受銀行服務(wù)的個人。

（二）銀行消費(fèi)的特殊性

銀行業(yè)作為金融服務(wù)業(yè)，具有其他行業(yè)所沒有的特殊性，這些特殊性與銀行消費(fèi)者權(quán)益遭受侵犯有重要聯(lián)系。

1.接受格式條款是消費(fèi)的前提

普通消費(fèi)基本都是一手交錢一手提供貨物或服務(wù)的過程，而銀行消費(fèi)者獲得銀行提供服務(wù)的前提是要接受格式條款或合同，合同格式條款的內(nèi)容消費(fèi)者無力改變，造成了雙方地位不平等。

2.消費(fèi)過程具有嚴(yán)格的程序性

銀行消費(fèi)者在接受銀行提供的商品或服務(wù)時，必須要遵循相關(guān)法律法規(guī)和銀行條款規(guī)定的一些程序。

3.銀行消費(fèi)者要向銀行提供詳細(xì)的個人信息

銀行為降低自身風(fēng)險，在個人成為銀行消費(fèi)者之前，銀行都會要求提供詳細(xì)的個人信息并進(jìn)行嚴(yán)格審查。這就為消費(fèi)者個人信息安全埋下隱患。

4.交易雙方信息不對稱性

銀行提供的金融產(chǎn)品具有高度的專業(yè)性，對于沒有專業(yè)知識的普通消費(fèi)者來說，大多數(shù)情況下只能聽取銀行的一面之辭，這樣，對于交易的真實情況銀行消費(fèi)者很難全面了解。

（三）銀行消費(fèi)者權(quán)利

《消法》第二章詳細(xì)規(guī)定了消費(fèi)者的九項基本權(quán)利，上述銀行消費(fèi)的特殊性決定了銀行消費(fèi)者應(yīng)在以上權(quán)利的基礎(chǔ)上享有以下幾個方面的特殊權(quán)利：

1.安全的權(quán)利

《消法》第18條規(guī)定，安全的權(quán)利是指消費(fèi)者在購買、使用商品或者接受服務(wù)時所享有的人身和財產(chǎn)不受侵犯的權(quán)利。一般商品的消費(fèi)者重視人身安全權(quán)的保護(hù)，金融服務(wù)的特殊性決定了銀行消費(fèi)者更重視財產(chǎn)安全權(quán)的保護(hù)。

信息安全又稱為“金融隱私權(quán)”，是消費(fèi)者在向銀行購買金融商品或接受金融服務(wù)的過程中，對其金融信息所享有的不受他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的一種權(quán)利。由于金融隱私涉及了銀行消費(fèi)者多方面的個人信息，一旦被泄露，將對消費(fèi)者造成嚴(yán)重影響，因此，保護(hù)銀行消費(fèi)者的金融隱私權(quán)顯得尤為重要。

2.獲取信息的權(quán)利

獲取信息的權(quán)利，又稱金融知情權(quán)。普通消費(fèi)者也有知情權(quán)，而在金融商品的交易中，銀行與消費(fèi)者信息不對稱現(xiàn)象十分嚴(yán)重，金融知情權(quán)顯得尤為重要。銀行消費(fèi)者大多都不具有金融專業(yè)知識，為了使其更好地享有金融知情權(quán)，銀行要認(rèn)真履行告知義務(wù)。

3.請求銀行先付權(quán)

普通商品交易中如果出現(xiàn)問題，往往要在查清事實，明確責(zé)任的前提下，再進(jìn)行賠付。源于銀行與銀行消費(fèi)者實力對比懸殊的現(xiàn)實需要，需要賦予銀行消費(fèi)者請求銀行先付的權(quán)利。

二、銀行消費(fèi)者保護(hù)國際經(jīng)驗

（一）美國銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)制

美國被認(rèn)為是世界上銀行消費(fèi)者保護(hù)制度最健全的國家?？晒┪覈梃b的經(jīng)驗體現(xiàn)在以下幾方面：

1.完善的法律體系

其聯(lián)邦和各州都有大量關(guān)于銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的立法，且具有較強(qiáng)的可操作性。規(guī)定銀行業(yè)務(wù)應(yīng)該公開透明，禁止歧視消費(fèi)者。

2.建立消費(fèi)者金融保護(hù)機(jī)構(gòu)

金融危機(jī)使美國政府認(rèn)識到消費(fèi)者在金融系統(tǒng)中的核心地位，保護(hù)金融消費(fèi)者的權(quán)益對提高公共信心、維護(hù)金融市場的穩(wěn)定具有重要意義。因此，在金融監(jiān)管改革方案中，提出要建立消費(fèi)者金融保護(hù)署（CFPA），來負(fù)責(zé)保護(hù)除證券交易委員會（SEC）和美國期貨交易委員會（CFTC）監(jiān)管領(lǐng)域之外的金融市場上的消費(fèi)者。

（二）英國銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)制

英國民眾的金融知識和金融素質(zhì)相對較高，形成了強(qiáng)制性和自律性機(jī)制相結(jié)合的保護(hù)體系?？晒┪覀兘梃b的經(jīng)驗包括以下方面：

1.務(wù)實的法律規(guī)范

英國的法律法規(guī)建設(shè)雖然稱不上完善，但法律規(guī)范具有較強(qiáng)的可操作性。在處理消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)的爭議方面，英國金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)有著一套“事前控制——事中解決——事后彌補(bǔ)”的操作性極強(qiáng)的法律法規(guī)。

2.暢通的投訴程序

為了提升消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)和行業(yè)服務(wù)水平，英國設(shè)立了統(tǒng)一的金融服務(wù)消費(fèi)糾紛解決機(jī)構(gòu)——金融行業(yè)調(diào)查專員公署（Financial Ombudsman Services， FOS），并制定了完善的投訴程序。

3.嚴(yán)格的行業(yè)自律

行業(yè)自律是英國銀行監(jiān)管的一大亮點(diǎn)。所有主要銀行和房屋貸款協(xié)會都會自愿同意遵守《銀行營運(yùn)守則》，營運(yùn)守則提煉了銀行必須做出承諾的主要事項，這對于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)有著重要意義。

三、我國銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)中存在的問題

相對于銀行而言，消費(fèi)者依然處于信息和交涉的弱勢地位，消費(fèi)者權(quán)益受損的情況也時有發(fā)生。目前，存在的問題主要有以下方面：

（一）銀行消費(fèi)者安全權(quán)得不到保障

安全權(quán)包括人身安全權(quán)、財產(chǎn)安全權(quán)和信息安全權(quán)。對于銀行消費(fèi)者來說，財產(chǎn)安全權(quán)和信息安全權(quán)的保護(hù)顯得尤為重要。但是許多銀行的安全措施不到位或信息得不到維護(hù)，極易造成銀行消費(fèi)者資金損失，現(xiàn)行法律對銀行的責(zé)任承擔(dān)也沒有明確規(guī)定。

（二）銀行消費(fèi)者的知情權(quán)實現(xiàn)不足

由于金融商品的復(fù)雜性和專業(yè)性，消費(fèi)者作為缺乏專業(yè)知識的個人，在與銀行交易的過程中處于被動地位，信息不對稱問題嚴(yán)重。

（三）銀行消費(fèi)者的公平交易權(quán)受到損害

1995年銀行體制改革后，我國銀行變成了市場經(jīng)濟(jì)的一員，但長期以來在計劃金融體制和銀行壟斷政策影響下，形成的銀行與消費(fèi)者地位不平等的現(xiàn)象仍然存在。銀行消費(fèi)者濫用優(yōu)勢地位，漠視消費(fèi)者的公平交易權(quán)，主要表現(xiàn)在銀行卡收費(fèi)問題和銀行格式條款等方面。

（四）消費(fèi)者的求償權(quán)難以實現(xiàn)

我國目前缺乏消費(fèi)者投訴等糾紛解決機(jī)制，當(dāng)發(fā)生糾紛時，一般只能訴諸訴訟解決，但是消費(fèi)者在訴訟中面臨著巨大的成本問題，即使提起訴訟，消費(fèi)者在取證、舉證等方面也十分困難，也阻礙了求償權(quán)的實現(xiàn)。

四、我國銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的法律制度構(gòu)建

（一）構(gòu)建我國銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的法律體系

1.增強(qiáng)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對消費(fèi)者的保護(hù)力度

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的權(quán)威性法律，其規(guī)定具有概括性和普遍適用性，隨著新行業(yè)的出現(xiàn)，新的消費(fèi)類型也隨之產(chǎn)生?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》需適應(yīng)現(xiàn)實的發(fā)展，增加特殊行業(yè)的規(guī)定。

2.運(yùn)用《反壟斷法》保護(hù)銀行消費(fèi)者

在我國，反壟斷法不僅在總則中規(guī)定維護(hù)消費(fèi)者利益是反壟斷法的目的之一，更在一些具體制度中規(guī)定把消費(fèi)者利益作為判斷是否構(gòu)成壟斷行為或是否給予豁免的重要標(biāo)準(zhǔn)。⑤所以，我國要在具體的執(zhí)法或司法活動中將這些規(guī)定投入實際操作。

（二）建立健全相關(guān)機(jī)構(gòu)

1.銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會

立法應(yīng)明確賦予銀監(jiān)會保護(hù)銀行消費(fèi)者權(quán)益的職能，在內(nèi)部設(shè)立銀行消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)，并建立相應(yīng)投訴機(jī)制，專門處理消費(fèi)者與銀行有關(guān)事務(wù)。

2.消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會（簡稱“消協(xié)”）

消協(xié)是我國法定的消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體，在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益方面發(fā)揮了重要作用。消協(xié)應(yīng)配備專業(yè)人員調(diào)解、處理銀行與消費(fèi)者的糾紛，并設(shè)立對銀行消費(fèi)者進(jìn)行教育的機(jī)構(gòu)。

3.銀行業(yè)自律機(jī)構(gòu)

篇（2）

新出臺的《中華人民共和國物權(quán)法》分五編十九章二百四十七條，專門針對農(nóng)民權(quán)益設(shè)置的條文有21條，與農(nóng)民權(quán)益密切相關(guān)的條文有22條。其中更是把與農(nóng)民土地權(quán)益息息相關(guān)的土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)單獨(dú)列為兩章（第十一章和第十三章）。由此可看出，對農(nóng)民土地權(quán)益的保護(hù)是物權(quán)法重要內(nèi)容之一。民法學(xué)家王利明教授更是將物權(quán)法看作是“農(nóng)民土地權(quán)益保護(hù)的基本法?！?/p>

一、物權(quán)的確立是物權(quán)法保護(hù)農(nóng)民土地權(quán)益的基礎(chǔ)

物權(quán)法第二條規(guī)定:“物權(quán)，是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利?！币簿褪钦f，權(quán)利人不需要借助他人的幫助，就能夠依據(jù)自己的意志依法直接占有、使用其“特定的物”，或采取其他支配方式。比如轉(zhuǎn)讓物權(quán)時，不需要征得他人同意，他人也不得進(jìn)行干涉，即使是政府及其官員，否則就是違法。這在很大程度上改變了“國家利益至高無上，當(dāng)個人利益與國家利益相沖突時，個人只能無條件服從”的傳統(tǒng)觀念，體現(xiàn)出物權(quán)法最大的亮點(diǎn)平等保護(hù)國家、集體和私人的物權(quán)。

土地不僅是農(nóng)民的經(jīng)濟(jì)收入來源，也是其最后的社會保障。土地權(quán)力問題是物權(quán)特別是不動產(chǎn)物權(quán)最核心的問題。土地承包經(jīng)營權(quán)又是其中的重要內(nèi)容之一，它關(guān)系到農(nóng)民安身立命的基本權(quán)利，將其寫入物權(quán)法，從法律上明確土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)，就是把農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)納入到物權(quán)保護(hù)的范疇中。

如果說《農(nóng)村土地承包法》是第一次把農(nóng)村土地所有權(quán)與土地使用權(quán)剝離，那么《物權(quán)法》就是將農(nóng)村土地使用權(quán)作為物權(quán)給予法律明確。雖然物權(quán)法中關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的條款與農(nóng)村土地承包法中的內(nèi)容似乎并沒有多少變化。但是物權(quán)法卻大大提升了土地承包經(jīng)營權(quán)的法律地位?！坝绕涫歉鶕?jù)這一法律規(guī)定，承包人可以在司法上獲得保護(hù)其權(quán)利的更多途徑：他可以基于物權(quán)行使物權(quán)請求權(quán)，基于承包合同行使違約責(zé)任請求權(quán)，基于法律規(guī)定行使侵權(quán)行為請求權(quán)或不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。”打個比方，如果你以前承包一個果園，但是后來發(fā)包方嫌承包費(fèi)太低，他就可以收回，而最多只支付一下違約費(fèi)用。而現(xiàn)在明確為物權(quán)，作為絕對權(quán)，發(fā)包方?jīng)]有權(quán)利隨意撤回發(fā)包。

土地承包經(jīng)營權(quán)確定為物權(quán)后可以更好地保護(hù)農(nóng)民的合法土地權(quán)益，增強(qiáng)農(nóng)民抵御來自他人，包括發(fā)包方、地方政府不正當(dāng)干涉和侵害的能力。一旦出現(xiàn)對承包權(quán)的侵犯，無論這種侵犯是來自于集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部或者外部，承包人都可以以自己的名義提訟，獲得法律保護(hù)。像承包人因承包土地獲得豐厚報酬而受到集體內(nèi)部打壓的情況，其維權(quán)將有法可依，而不再僅僅局限于道德范疇的約束。發(fā)包人與承包人之間的土地承包合同條款將更加規(guī)范化，相關(guān)權(quán)利的內(nèi)容、效力與公示方法等都將由法律確定，而不允許發(fā)包人通過承包合同中的約定加以排除。因此物權(quán)法將限制發(fā)包人任意制定承包合同條款的行為，保護(hù)承包人的合法權(quán)益。物權(quán)法、合同法和土地承包法將共同發(fā)揮維系農(nóng)村土地承包經(jīng)營關(guān)系的作用。

二、物權(quán)法中保護(hù)農(nóng)民土地權(quán)益的內(nèi)容

（一）有關(guān)穩(wěn)定土地承包關(guān)系的內(nèi)容

《物權(quán)法》第126條第1款規(guī)定:“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務(wù)院林業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)可以延長。”第2款規(guī)定：“前款規(guī)定的承包期屆滿，由土地承包經(jīng)營權(quán)人按照國家有關(guān)規(guī)定繼續(xù)承包。”后者是物權(quán)法的創(chuàng)新，是對《農(nóng)村土地承包法》的很好補(bǔ)充，有利于土地承包關(guān)系的穩(wěn)定，同時賦予了農(nóng)民長期而有保障的土地使用權(quán)，利于農(nóng)民對承包地的長期規(guī)劃。

承包期內(nèi)考慮到如果發(fā)包方隨意調(diào)整、收回土地，將會影響到土地承包穩(wěn)定性，故對于土地承包的調(diào)整，《物權(quán)法》第130條明確規(guī)定：“承包期內(nèi)發(fā)包人不得調(diào)整承包地?！薄耙蜃匀粸?zāi)害嚴(yán)重毀損承包地等特殊情形，需要適當(dāng)調(diào)整承包的耕地和草地的，應(yīng)當(dāng)依照農(nóng)村土地承包法等法律規(guī)定辦理?！倍@里所指的相關(guān)規(guī)定包括《農(nóng)村土地承包法》第27條，“承包期內(nèi)，因自然災(zāi)害嚴(yán)重毀損承包地等特殊情形，對個別農(nóng)戶之間承包的耕地和草地需要適當(dāng)調(diào)整的，必須經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級人民政府農(nóng)業(yè)等行政主管部門批準(zhǔn)。承包合同中約定不得調(diào)整的，按照其約定?！?/p>

另外《物權(quán)法》第131條還規(guī)定：“承包期內(nèi)發(fā)包人不得收回承包地。農(nóng)村土地承包法等法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睂τ谕恋爻邪栈氐那樾巍掇r(nóng)村土地承包法》第26條將其分為兩種：一是承包期內(nèi)，承包方全家遷入小城鎮(zhèn)落戶的，應(yīng)當(dāng)按照承包方的意愿，保留其土地承包經(jīng)營權(quán)或者允許其依法進(jìn)行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)；二是承包期內(nèi)，承包方全家遷入設(shè)區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的，應(yīng)當(dāng)將承包的耕地和草地交回發(fā)包方。承包方不交回的，發(fā)包方可以收回承包的耕地和草地。物權(quán)法與其它法律的延續(xù)性可見一斑。

（二）有關(guān)征地及其補(bǔ)償?shù)膬?nèi)容

近年來由于拆遷、征地補(bǔ)償引起糾紛的事件屢有發(fā)生。如何切實保護(hù)人民群眾的利益，特別是中國最大弱勢群體農(nóng)民的利益，成為政府最為關(guān)心的問題之一。為進(jìn)一步規(guī)范行為，物權(quán)法對拆遷、征地補(bǔ)償做出了相對完善的規(guī)定。

《物權(quán)法》第42條第1款規(guī)定：“為了公共利益的需要，按照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。”可以看出此項條款規(guī)定征地的前提必須是為了“公共利益”。同時征地不得違反“法律規(guī)定的權(quán)限和程序”。雖然物權(quán)法并未就“公共利益”的范圍進(jìn)行專門規(guī)定，但可以肯定的是商業(yè)性開發(fā)不屬于公共利益，也就是說，像開發(fā)房地產(chǎn)項目占用集體土地的情況將受到限制。而一些地方政府“未批先占”、“以罰代批”等違法占用土地的做法，也將得以規(guī)范。

關(guān)于征地補(bǔ)償，《物權(quán)法》第42條第2款規(guī)定：“征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用，安排被征地農(nóng)民的社會保障費(fèi)用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益?！边@體現(xiàn)了黨和國家關(guān)于征地補(bǔ)償安置必須確保被征地農(nóng)民原有生活水平不降低，長遠(yuǎn)生計有保障的原則。針對當(dāng)前現(xiàn)實中存在的征地補(bǔ)償不到位和侵占補(bǔ)償費(fèi)用的行為，為確保補(bǔ)償費(fèi)能切實落到百姓手中，《物權(quán)法》第42條第3款還規(guī)定，“任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用。”并明確指出，違反規(guī)定的要依法承擔(dān)法律責(zé)任。

（三）有關(guān)集體土地所有權(quán)的條款

個別地方干部擅自把農(nóng)民的土地進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，農(nóng)民到法院，法院以“土地是集體所有”為由拒絕立案，農(nóng)民土地權(quán)益受到侵害。這一事件暴露出的是現(xiàn)有集體所有權(quán)主體不明、權(quán)屬不清的缺陷。我國憲法雖然規(guī)定了農(nóng)村土地集體所有的制度，但究竟由誰來代表農(nóng)民集體行使所有權(quán)卻未確定，這使得有些地方鄉(xiāng)村干部成為事實上的所有權(quán)代表。新出臺的物權(quán)法在集體所有制完善方面做出了努力，有一定的創(chuàng)新。第59條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有。下列事項應(yīng)當(dāng)依照法定程序經(jīng)本集體成員決定：（一）土地承包方案以及將土地發(fā)包給本集體以外的單位或者個人承包；（二）個別土地承包經(jīng)營權(quán)人之間承包地的調(diào)整；（三）土地補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用的使用、分配辦法；（四）集體出資的企業(yè)的所有權(quán)變動等事項；（五）法律規(guī)定的其他事項?！笨梢钥闯?，這是保護(hù)集體成員合法權(quán)益的有效渠道。該法實施后，地方干部擅自轉(zhuǎn)讓集體所有土地的情況將得到控制。即使出現(xiàn)上述情況，由于物權(quán)法確立了農(nóng)民對集體土地享有獨(dú)立的權(quán)利主體地位與合法權(quán)益，農(nóng)民可以依據(jù)所享有的權(quán)利以及物權(quán)性質(zhì)的土地承包權(quán)，向法院，追究地方干部的民事責(zé)任，法院不應(yīng)再拒絕立案。

（四）有關(guān)保護(hù)個人利益的條款

過去我們總是說：國家利益大于集體利益，集體利益大于個人利益。物權(quán)法的出臺顛覆了我們這一傳統(tǒng)觀念。法國杰出的思想家孟德斯鳩就曾說過：“在民法慈母般的眼里，每一個個人就是整個國家?！痹诿袷路深I(lǐng)域，任何民事主體都是平等的?！段餀?quán)法》第63條第2款規(guī)定：“集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會或者其負(fù)責(zé)人作出的決定侵害集體成員合法權(quán)益的，受侵害的集體成員可以請求人民法院予以撤銷?！边@為集體中的成員維護(hù)個人權(quán)益提供了法律武器，也為地方干部可能成為事實上代表行使集體土地所有權(quán)的行為提供了約束。如果農(nóng)村集體組織的管理人員侵害了農(nóng)民的合法權(quán)益，侵吞了集體財產(chǎn)，受侵害的農(nóng)民可以依據(jù)所享有的權(quán)力向法院，請求撤銷有關(guān)規(guī)定，維護(hù)其權(quán)益，甚至是侵權(quán)人員。

三、幾點(diǎn)說明

（一）農(nóng)村宅基地仍不能自由流轉(zhuǎn)

根據(jù)物權(quán)法第133條，能夠以“入股”、“抵押”等形式流轉(zhuǎn)的土地僅限于“通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地”。可見集體土地的流轉(zhuǎn)仍然沒有完全放開。是否應(yīng)放開農(nóng)村宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓和抵押，一直存有爭議?！翱紤]到目前我國農(nóng)村社會保障體系尚未全面建立，土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)是農(nóng)民安身立命之本，從全國范圍看，現(xiàn)在放開土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓和抵押的條件尚不成熟?！蔽餀?quán)法雖然限制了農(nóng)村宅基地的流轉(zhuǎn)，但卻在農(nóng)民融資渠道上有所突破?！段餀?quán)法》第181條規(guī)定：“經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的或者將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、成品抵押，……?！边@一點(diǎn)賦予了中小企業(yè)和農(nóng)業(yè)從業(yè)者浮動抵押權(quán)，農(nóng)民可以拿“未來農(nóng)產(chǎn)品”到銀行抵押貸款。也就是，農(nóng)民把糧食種下地后，可以根據(jù)將來的收益向銀行貸款買化肥、買農(nóng)藥等等。當(dāng)然，這還需要農(nóng)民和銀行進(jìn)行協(xié)商，請求其受理貸款申請，這在實際操作中還是有一定難度的。盡管如此，農(nóng)村宅基地使用權(quán)仍然是我國物權(quán)制度的創(chuàng)新，是具有中國特色的一種物權(quán)。

（二）“公共利益”的不確定性

《物權(quán)法》規(guī)定，“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)?！钡?，對于征收的前提“公共利益”，物權(quán)法并沒有明確規(guī)定，因此“公共利益”很可能會在實踐中被濫用。據(jù)悉，有關(guān)部門正在考慮以單行法的形式對此進(jìn)行規(guī)定。而在此之前，公共利益的界定權(quán)意味著將由法官進(jìn)行裁定，主觀因素的加入，使得其認(rèn)識上的不確定性加大。

（三）農(nóng)地承包方仍然處于比較被動的地位

物權(quán)法中雖然就承包期限、土地承包經(jīng)營權(quán)登記等農(nóng)民土地權(quán)益進(jìn)行了相應(yīng)的法律規(guī)定，但發(fā)包方的意志對于合同的內(nèi)容仍將起主導(dǎo)作用。發(fā)包方可通過合同條款對承包方加以限制或附加種種苛刻的義務(wù)和條件。再加上作為政策基層執(zhí)行者的發(fā)包方往往帶有行政色彩的權(quán)力，所以農(nóng)戶的土地權(quán)益在現(xiàn)實生活中極易受到發(fā)包方的侵害。承包方的被動地位，使得其抵御外來因素干擾的能力降低，土地經(jīng)營的自由度受到影響。還應(yīng)注意的是，土地的征收和征用帶有強(qiáng)制性，并不是完全平等主體之間的交換和流轉(zhuǎn)。

（四）物權(quán)法只是框架性法律

現(xiàn)有物權(quán)法的內(nèi)容大多原本是零星分散在其他各個法律中的，將之抽出來整理為一部法律，是讓老百姓有一個比較清楚的物權(quán)意識，便于法律的適用。同時，對過去性質(zhì)比較模糊的權(quán)利也加以明確。比如，物權(quán)法將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)確立為物權(quán)而不是債權(quán)，這種物權(quán)性質(zhì)的明確界定，有利于農(nóng)民土地承包權(quán)的保護(hù)。從現(xiàn)有的內(nèi)容看，物權(quán)法還只是一部框架性的法律，它所涵蓋的是最基本和最主要的原則，有很多規(guī)定還需依賴后期的一些工作進(jìn)一步細(xì)化和落實。為更好地完善其中的相關(guān)規(guī)定，物權(quán)法在制定中留有一定余地，如征收補(bǔ)償?shù)姆矫婢椭皇亲鞒鲈瓌t性、指導(dǎo)性的規(guī)定，具體的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和補(bǔ)償辦法，由土地管理法甚至地方性立法等依照物權(quán)法規(guī)定的補(bǔ)償原則和補(bǔ)償內(nèi)容，根據(jù)不同情況作出具體而明確的規(guī)定。物權(quán)法與既有法律關(guān)系協(xié)調(diào)的問題，日后也應(yīng)予以重視。

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篇（3）

我國《民法通則》第16條規(guī)定:未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人,未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的,由有監(jiān)護(hù)能力的祖父母、外祖父母、兄、姐等擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。據(jù)統(tǒng)計,農(nóng)村留守兒童的監(jiān)護(hù)主要有隔輩監(jiān)護(hù),單親監(jiān)護(hù)以及親友監(jiān)護(hù)。而且在農(nóng)村留守兒童中,絕大多數(shù)是單親監(jiān)護(hù)或隔代監(jiān)護(hù)。在我們調(diào)查的300戶中,大約有60%的孩子是留在農(nóng)村和爺爺、奶奶、外公、外婆生活在一起,有27%的孩子是單親監(jiān)護(hù),大約13%是和其他親戚住在一起。

這樣,農(nóng)村留守兒童從父母的雙親監(jiān)護(hù)向非親權(quán)的監(jiān)護(hù)或著單親監(jiān)護(hù)轉(zhuǎn)變的一個最直接的后果就是監(jiān)護(hù)的不力。對于隔輩監(jiān)護(hù)而言,這些監(jiān)護(hù)人大都是年邁的老人,他們的健康狀況也不是很好,身體身體較弱或是患有疾病,有的甚至久病不得不常年臥床。因而,他們對農(nóng)村留守兒童的監(jiān)管已是極其不易,更不用說給予這些兒童更好的照顧來滿足他們情感,學(xué)習(xí),生活等各方面的需求。另外,這些老年人祖祖輩輩生活在村子里,很少接受大城市中各方面的信息,這樣由祖輩教育在觀念和方法也是有所滯后,極易使這些孩子產(chǎn)生嬌生慣養(yǎng)及放任自流的教育傾向。特別是,他們文化素質(zhì)普遍較低,沒有能力輔導(dǎo)孩子學(xué)習(xí),這在一定程度上不利于農(nóng)村留守兒童受教育水平的提高?？梢?隔輩監(jiān)護(hù)必然會使留守兒童的監(jiān)護(hù)權(quán)弱化。

對于單親監(jiān)護(hù)的方式來說,受傳統(tǒng)觀念的影響,一般是由農(nóng)村留守兒童的父親外出打工,由母親對這些留守兒童行使監(jiān)護(hù)職責(zé),照顧這些留守兒童的生活,對他們進(jìn)行管理和教育。但是,由于單親監(jiān)護(hù)人的母親不僅要負(fù)責(zé)耕作自己的承包地和農(nóng)田,還要照顧患病的親人,因此,單親監(jiān)護(hù)的母親在承受沉重的勞動負(fù)荷以及巨大的生活壓力下,根本無法給予留守兒童適當(dāng)?shù)谋O(jiān)護(hù),這勢必會損害孩子獲得適當(dāng)監(jiān)護(hù)的權(quán)益與受教育的權(quán)益。

除了上述兩種監(jiān)護(hù)類型外,還有的就是由成年的親屬或朋友來對這些農(nóng)村留守兒童進(jìn)行監(jiān)護(hù)。這些親屬和朋友一般也都有未成年子女需要照顧,這就會使被監(jiān)護(hù)的留守兒童處于管教真空的狀態(tài)。而由同輩的兄、姐對其監(jiān)護(hù),一方面,此類監(jiān)護(hù)人有的自身年齡尚小,并且也缺乏監(jiān)護(hù)的能力,客觀上無法去履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。另一方面,有的自身缺乏教育能力,經(jīng)常酗酒斗毆,違反社會治安管理,甚至,觸犯法律。所以,此種監(jiān)護(hù)也對留守兒童的監(jiān)護(hù)權(quán)益產(chǎn)生了一些不利影響。

無論社會發(fā)展程度的高低,教育都是人類的一項基本權(quán)利,在一定程度上促進(jìn)了公民個人人格形成和發(fā)展,同時也是培育作為民主政治具體承擔(dān)著的重要途徑。此外,我國《教育法》、《義務(wù)教育法》的頒布,基本保障了青少年接受義務(wù)教育的權(quán)益。然而,近些年來留守兒童受教育權(quán)問題仍然沒有得到切實有效的解決。

篇（4）

一、民營企業(yè)權(quán)益受到侵害的主要表現(xiàn)

（一）民營企業(yè)身份的歧視性待遇

民營企業(yè)面對的來自方方面面的不平等待遇主要表現(xiàn)在：1.觀念上的不平等。主要指人們在長期計劃經(jīng)濟(jì)條件下形成的對民營企業(yè)的各種偏見，認(rèn)為民營企業(yè)很難與社會主義制度完全相容，民營企業(yè)不能成為社會主義市場經(jīng)濟(jì)的主要基礎(chǔ)，只能是一種“邊緣性經(jīng)濟(jì)”。2.銀行貸款方面的不平等。民間投資的資金來源主要是自身積累和借貸，甚至有不少來自地下錢莊。目前，民營資本70％是自籌，從國有銀行獲取的貸款不足30％。據(jù)中國人民銀行在2001年下半年對貸款滿足率的調(diào)查，企業(yè)反映為68.5％，金融機(jī)構(gòu)反映為81.6％。在不同所有制企業(yè)中，民營企業(yè)反映最低，雖然民營企業(yè)貸款滿足率反映為60.4％，但仍低于平均水平8.1個百分點(diǎn)，屬于最難獲得貸款的群體。3.稅賦和法律方面的不平等。在稅賦方面的不平等主要反映在嚴(yán)重的所得稅重復(fù)計征，法律方面主要是民營企業(yè)在各類產(chǎn)權(quán)和產(chǎn)權(quán)關(guān)系上缺乏有效的法律保護(hù)，往往在事件的仲裁上更多地被歧視，等等。

（二）民營企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)利得不到保障

目前，盡管我國《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨(dú)資企業(yè)法》和《中小企業(yè)促進(jìn)法》等重要法律都對我國民營企業(yè)的產(chǎn)權(quán)歸屬作出了明確規(guī)定，如《中小企業(yè)促進(jìn)法》第六條規(guī)定：“國家保護(hù)中小企業(yè)及其出資人的合法投資，及因投資取得的合法收益。任何單位和個人不得侵犯中小企業(yè)財產(chǎn)及其合法收益。任何單位不得違反法律、法規(guī)向中小企業(yè)收費(fèi)和罰款，不得向中小企業(yè)攤派財物。中小企業(yè)對違反上述規(guī)定的行為有權(quán)拒絕和有權(quán)舉報、控告?！钡谄邨l規(guī)定：“行政管理部門應(yīng)當(dāng)維護(hù)中小企業(yè)的合法權(quán)益，保護(hù)其依法參與公平競爭與公平交易的權(quán)利，不得歧視，不得附加不平等的交易條件。”但是，在民營企業(yè)財產(chǎn)權(quán)利的法律保障上仍存在著諸多問題：1.民營企業(yè)資產(chǎn)與個人資產(chǎn)混在一起，與行業(yè)主管部門的產(chǎn)權(quán)關(guān)系沒理清以及其他諸如民營企業(yè)享受國家優(yōu)惠政策所形成的產(chǎn)權(quán)界定問題等；2.我國《憲法》、《民法通則》所列舉的個人財產(chǎn)僅僅限于房屋、儲蓄、生活用品、圖書資料等個人生活資料財產(chǎn)。隨著個人在經(jīng)濟(jì)生活中地位的提高和角色重要性的加強(qiáng)，個人財產(chǎn)范圍不斷擴(kuò)大，個人對生產(chǎn)資料的占有越來越多，上述法律對保護(hù)個人生產(chǎn)資料的條款尚不完善；3.目前《刑法》中規(guī)定了國有企業(yè)工作人員和非國有企業(yè)的工作人員將本單位的財物非法占為己有，國有企業(yè)工作人員以貪污罪論處，最高刑罰可以處死刑；非國有企業(yè)工作人員從事同樣行為，只以侵犯財產(chǎn)罪論處，一般處以5年以下有期徒刑，數(shù)額巨大的才處以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明顯不一致；4.為數(shù)不少的“戴紅帽”的企業(yè)或稱“掛靠企業(yè)”為了迎合所有制的需要，明明屬于私人所有，卻偏偏注冊成集體所有制企業(yè)。但是“集體”是指哪一級，法律規(guī)定卻又很不明確。更為嚴(yán)重的是，這種集體企業(yè)產(chǎn)權(quán)沒有一定的法律規(guī)范，產(chǎn)權(quán)的主體、地位、界限、獲取與轉(zhuǎn)讓的法律程序、法律形式及法律保護(hù)手段都沒有明確的法律規(guī)定，不是作為一種法律規(guī)定在操作，而僅僅是作為一種政策規(guī)定在運(yùn)行。

(三)市場準(zhǔn)入權(quán)利的不平等待遇

市場準(zhǔn)入包括四個方面：第一是政府補(bǔ)貼要取消；第二是減少行政許可；第三是配套條件要公平；第四就是價格。因此，市場準(zhǔn)入權(quán)利，就是要保障上述四個方面的公平，維護(hù)公平競爭的市場環(huán)境。但是，目前在一些壟斷和半壟斷行業(yè)，如電力、鐵路、公路、民航、通信和市政設(shè)施等方面，民營企業(yè)難以進(jìn)入；有些非戰(zhàn)略性、非關(guān)系國家安全的領(lǐng)域，民營企業(yè)也很難投資其中；有些行業(yè)，即使允許民間投資進(jìn)入，但投資比例、投資形式受到許多限制。如在民營企業(yè)比較發(fā)達(dá)和開放程度較高的廣東省，即便是一些已經(jīng)允許外商投資進(jìn)入的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，民間投資也很難進(jìn)入。在廣東東莞當(dāng)?shù)氐?0個行業(yè)中，允許外商進(jìn)入的有62個，占75％，而允許民營企業(yè)進(jìn)入的只有42個，剛剛超過50％。2002年底，武漢市隨機(jī)抽選50戶民營企業(yè)進(jìn)行的問卷調(diào)查表明，有62％的企業(yè)希望實行公平的稅費(fèi)政策；58％的企業(yè)認(rèn)為“競爭環(huán)境有失公平”。如在土地審批方面，對民營企業(yè)用地的審批程序和面積限制嚴(yán)于國企和外企。在政府補(bǔ)貼方面，一些優(yōu)惠政策將民營企業(yè)排除在外，如國有企業(yè)享受技改貼息，國有企業(yè)用技術(shù)開發(fā)費(fèi)、技改投資購買國產(chǎn)設(shè)備抵扣所得稅的政策優(yōu)惠，民營企業(yè)就不能享受，同時，對外資企業(yè)實行的許多優(yōu)惠政策，民營企業(yè)也享受不到。

二、造成民營企業(yè)合法權(quán)益得不到有效維護(hù)和保障的原因

（一）立法方面的原因

在立法方面，目前我國對公、私財產(chǎn)的法律規(guī)定是有所區(qū)別的，體現(xiàn)在相關(guān)法律文件中，不僅對民營企業(yè)和私有財產(chǎn)的保護(hù)方面存在一些不合理的規(guī)定，甚至個體業(yè)主與外國投資者同屬私人財產(chǎn)所有者，在保護(hù)上也是有差別的，而且對民營企業(yè)的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定也存在不對稱，這既不符合市場經(jīng)濟(jì)的要求，也阻礙了民營企業(yè)的發(fā)展。

法治國家中，權(quán)力和責(zé)任的對稱、權(quán)利和義務(wù)的對稱是保障社會公平性非常重要的法律原則。政府部門要求有什么樣的權(quán)力，就要承擔(dān)什么樣的責(zé)任，政府部門要求法律的相對人承擔(dān)什么樣的義務(wù)，那么同樣地要明確給予他什么樣的權(quán)利。實際上，在事關(guān)民營企業(yè)的法律問題上，目前行政性法規(guī)居多，體現(xiàn)平等自愿、等價有償和誠實信用等市場經(jīng)濟(jì)原則的法規(guī)較少，立法滯后，而且不乏不公平之處。由于義務(wù)本位的指導(dǎo)思想，立法上對民營企業(yè)應(yīng)盡的義務(wù)規(guī)定的多，而對其應(yīng)享受的權(quán)利規(guī)定的少，形成權(quán)利與義務(wù)不對稱。在體系上，尚未形成種類齊全、層次分明、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)默F(xiàn)代法律體系。

（二）司法、執(zhí)法方面的原因

對民營企業(yè)“依權(quán)監(jiān)管”的格局依然普遍存在，司法機(jī)關(guān)的“地方化”和“行政化”已經(jīng)嚴(yán)重影響到了民營企業(yè)權(quán)益的保護(hù)問題。許多民營企業(yè)感到與國有企業(yè)打官司費(fèi)力耗時，而且勝訴的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法機(jī)關(guān)在處理民營企業(yè)問題上就顯得力不從心，有時司法權(quán)力處于行政權(quán)力的附屬地位。當(dāng)民營企業(yè)的權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)的侵害，司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)力時，在行政權(quán)力和地方保護(hù)主義之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量權(quán)的濫用，使得民營企業(yè)受侵害的權(quán)益失去了最后的法律救濟(jì)機(jī)會。而且，由于司法部門的原因，在漫長的司法實踐中，憲法不能作為仲裁案件的直接依據(jù)，憲法上的權(quán)利只有外化為法律上的權(quán)利后才能真正成為公民的實在利益。盡管2001年8月13日最高人民法院的一則司法解釋，已經(jīng)徹底解開了這一沉重枷鎖，但各級司法機(jī)關(guān)依據(jù)憲法上的規(guī)定來保護(hù)人們的合法權(quán)益的氛圍尚未形成。

使民營企業(yè)權(quán)益得不到實際上的保障的另外一個重要原因是執(zhí)法方面的因素。在執(zhí)法過程中，某些執(zhí)法者不是根據(jù)法律規(guī)定而是根據(jù)對自己有利的理解來執(zhí)行法律，有的利用法律的漏洞，對法律進(jìn)行曲解，進(jìn)行對自己有利的歪曲，進(jìn)行亂罰款、亂攤派、亂收費(fèi)。更有甚者，有的執(zhí)法者完全無視法律的存在，裸地踐踏法律，進(jìn)行敲詐勒索、索賄受賄。

（三）民營企業(yè)法律意識淡薄

首先,民營企業(yè)缺乏自我保護(hù)的法律意識。我國法律的政策性工具品質(zhì)，長期以來已經(jīng)使得民營企業(yè)產(chǎn)生了對政策的依賴心理和對法律權(quán)威的不恰當(dāng)理解，大多數(shù)民營企業(yè)認(rèn)為法律是統(tǒng)治的工具而不是維權(quán)的武器，因此對法律持懷疑和觀望態(tài)度。當(dāng)其權(quán)益受到侵犯時，“他們更愿意上訪而不愿意訴訟，更愿意找黨委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒體曝光，而不愿意找律師咨詢”。這種心理誤區(qū)的存在，導(dǎo)致民營企業(yè)不能正確運(yùn)用法律武器來維護(hù)自己的權(quán)利。而且，民營企業(yè)也缺乏真正屬于自己的保護(hù)其自身合法權(quán)益的自我保護(hù)組織。

其次，民營企業(yè)中的相當(dāng)一部分企業(yè)法律意識淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用問題；2.市場性信用問題；3.公益性信用問題；4.自我性信用問題。民營企業(yè)存在的信用問題，對民營企業(yè)的內(nèi)在保護(hù)和外在保護(hù)產(chǎn)生了很大的牽制作用，嚴(yán)重影響了民營企業(yè)的健康、穩(wěn)定、快速發(fā)展。

三、保護(hù)民營企業(yè)權(quán)益的法律措施

（一）憲法保護(hù)

衡量一個國家公民的權(quán)利體系是否完備，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的憲法是否全面地保護(hù)公民的基本權(quán)益。財產(chǎn)權(quán)是法律的核心，各國憲法都把財產(chǎn)權(quán)利作為其的基石之一，我國在憲法上確立私有財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，刻不容緩。憲法應(yīng)對任何主體的財產(chǎn)權(quán)利給予平等的對待,公共財產(chǎn)神圣不可侵犯,私人財產(chǎn)特別是民營企業(yè)的財產(chǎn)同樣是神圣不可侵犯的,應(yīng)受到憲法的同等保護(hù)。要明確財產(chǎn)權(quán)是公民的基本權(quán)利,公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯，依法保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。同時增加保護(hù)企業(yè)、社會團(tuán)體法人等組織財產(chǎn)權(quán)的條款。在憲法作出修改后,應(yīng)根據(jù)有關(guān)規(guī)定對我國現(xiàn)行法律的相應(yīng)條款作進(jìn)一步修改,清理和修訂限制民營企業(yè)發(fā)展的法律法規(guī)和政策，消除體制。產(chǎn)權(quán)是所有制的核心和主要內(nèi)容，包括物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等各類財產(chǎn)權(quán)。要建立歸屬清晰、權(quán)責(zé)明確、保護(hù)嚴(yán)格、流轉(zhuǎn)順暢的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度，并在今后出臺的民法和物權(quán)法等法律中予以體現(xiàn)。在憲法中還應(yīng)明確對企業(yè)等組織及個人的財產(chǎn)是否國有化和征收,國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用，并給予補(bǔ)償?shù)葍?nèi)容。例如美國憲法修正案第五條規(guī)定的法律精神值得我們借鑒。該條款規(guī)定如下：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產(chǎn)；不給予公平賠償，私有財產(chǎn)不得充作公用。”。該條款貫徹了兩條有借鑒價值的原則：一是法治的原則。公民的一切權(quán)利包括財產(chǎn)權(quán)，非經(jīng)正當(dāng)法律程序，任何機(jī)構(gòu)與個人包括國家機(jī)關(guān)不得隨意予以侵犯和剝奪。這里特別強(qiáng)調(diào)了程序正義對實質(zhì)正義的保障；二是公平的原則。憲法修正案這個涉財條款在美國通常被叫作“充公條款”，如果必須將私有財產(chǎn)充作公用，政府必須給予事主公平的賠償。

（二）加強(qiáng)司法保護(hù)制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系

首先，要制定由不同類別、不同層次、結(jié)構(gòu)合理有序、既有一定分工又互相協(xié)調(diào)統(tǒng)一的民營企業(yè)法律體系。在制度上使民營企業(yè)充分享有公共事務(wù)信息知情權(quán)，經(jīng)濟(jì)利益表達(dá)權(quán)，政治民主參與權(quán)等。在此基礎(chǔ)上，還必須完善司法程序。在當(dāng)前，一方面要樹立司法權(quán)威，改變司法的從屬地位以追求公平、正義為司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保證程序公正，在行動上而不是在理論上，在司法的實際操作中而不是在原則的規(guī)定上，切實保護(hù)民營企業(yè)的權(quán)益，給民營企業(yè)以權(quán)利救濟(jì)的司法保護(hù)屏障。

其次，當(dāng)國家的法律中出現(xiàn)了明顯的侵害民營企業(yè)權(quán)益的規(guī)定時，我們應(yīng)通過憲法比較認(rèn)定這一法律規(guī)范無效。目前，由于我國還沒有憲法爭端審查機(jī)制，無論是法院還是其他部門在遇到這一問題都會無從下手。現(xiàn)在提出的“憲法司法化”命題，也僅僅是引起了人們廣泛的注意，遠(yuǎn)沒有達(dá)到設(shè)計出合理的爭端解決機(jī)制的程度。當(dāng)法律與法律之間、法律與行政法規(guī)之間、行政法規(guī)與地方法規(guī)之間、地方法規(guī)與部門規(guī)章之間出現(xiàn)矛盾時，雖然我國《立法法》為解決上述糾紛提供了依據(jù)，我們可利用現(xiàn)有的法律爭端解決機(jī)制化解矛盾，但是當(dāng)不同層級的法都背離了憲法的宗旨，違背了憲法關(guān)于保護(hù)民營企業(yè)的規(guī)定時，我們就應(yīng)依照憲法精神認(rèn)定這一法律規(guī)范無效，并對所有的法進(jìn)行必要的修改。

（三）加強(qiáng)監(jiān)督，嚴(yán)格執(zhí)法

鑒于目前在民營企業(yè)問題上普遍存在重人治輕法治、重政策輕法律的錯誤傾向，因此，“管理者必須得到管理”。在現(xiàn)階段，我們必須盡快制定監(jiān)督法，對行政執(zhí)法的監(jiān)督實現(xiàn)硬化規(guī)定，消除立法空白，明確監(jiān)督主體的職責(zé)和權(quán)限，從而消除行政執(zhí)法的死角。與此同時，切實貫徹《憲法》、《民法通則》、和《中小企業(yè)促進(jìn)法》，加大執(zhí)法力度，解決民營企業(yè)負(fù)擔(dān)過重問題。尤其重要的是，要建立嚴(yán)格而科學(xué)的執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制，保證做到有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。應(yīng)該盡快全面實行費(fèi)改稅政策，明確約束政府行為，真正做到切實保障民營企業(yè)經(jīng)濟(jì)上的物質(zhì)利益和政治上的民利，避免侵犯民營企業(yè)的合法權(quán)益現(xiàn)象發(fā)生。

（四）整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序

整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序，一是要堅持不懈地打擊制售假冒偽劣產(chǎn)品、偷稅、騙稅、騙匯、走私等違法活動，查處行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、壟斷性行業(yè)和公用企業(yè)妨害公平競爭的行為，打破部門、行業(yè)壟斷和地區(qū)封鎖，盡快建立和完善全國統(tǒng)一、公平競爭、規(guī)范有序的市場體系；二是要繼續(xù)推進(jìn)行政管理體制改革，進(jìn)一步實行政企分開，切實轉(zhuǎn)變行政職能，減少行政性審批，政府部門要切實履行制定市場規(guī)則、監(jiān)督市場運(yùn)行、維護(hù)市場秩序的重要職責(zé)；三是要建立健全信用體系，工商、稅務(wù)、公安、法院等部門應(yīng)建立失信約束機(jī)制，任何企業(yè)和個人的違法違紀(jì)行為，都應(yīng)記錄在案，形成“黑名單”，有關(guān)信息要在網(wǎng)上公布，使社會公眾能及時查詢。通過建立企業(yè)經(jīng)濟(jì)檔案制度和個人信用體系，相應(yīng)減少商業(yè)欺詐、惡意拖欠及逃廢債務(wù)等不法行為的發(fā)生，使違法者為自己的不法行為付出極大的代價。

參考文獻(xiàn)

〔1〕《馬克思恩格斯選集》第2版第2卷，第510～511頁。

篇（5）

一、我國民法關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定

（一）我國現(xiàn)行民法中對胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定

我國的《民法通則》認(rèn)為胎兒是沒有民事權(quán)利能力的。如我國《民法通則》第九條規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)”。我國《繼承法》第28條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)保留胎兒的應(yīng)繼承的份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！币勒者@一規(guī)定，遺產(chǎn)分割時，胎兒的繼承份額應(yīng)當(dāng)予以“保留”，即遺產(chǎn)之權(quán)利并非由胎兒即時取得。很顯然，我國《繼承法》雖然規(guī)定了胎兒的特留份，但胎兒享有遺產(chǎn)權(quán)利卻必須從出生開始，特留份“留而不給”，故我國現(xiàn)行民法是根本不承認(rèn)胎兒的民事主體資格的。

（二）出生的判斷

出生是民事權(quán)利能力的始期。出生須具備“出”與“生”兩個要件。“出”是指胎兒與母體分離而成為獨(dú)立體，至于出的原因（分娩或是流產(chǎn)等）、方式（自然產(chǎn)或是人工產(chǎn)）均在所不問；“生”是指胎兒與母體分離后須保持生命，但時間長短在所不問。如果未脫離母體則未出生，如離開母體前或離開時未存活則為死胎，這兩種情況均不享有民事權(quán)利能力；而只要其離開母體存活，則不問時間長短均為“出生”，即享有民事權(quán)利能力。簡言之，胎兒完全脫離母體，獨(dú)立存在且能獨(dú)立呼吸就算出生。

（三）我國法律中關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定與實踐的矛盾

在我國的司法實踐中，出生與否的判斷往往是根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》的規(guī)定，“出生的時間以戶籍證明為準(zhǔn)；沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn)。沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認(rèn)定。”權(quán)利能力始于“出生”，出生時間以戶籍登記或醫(yī)院出生證為準(zhǔn)，一方面可能造成法律上的出生與實際出生不一致，使實際上已經(jīng)出生但由于某種原因沒有及時進(jìn)行戶籍登記或取得出生證的孩子在此期間的合法權(quán)益得不到法律保護(hù)；另一方面，若胎兒在出生前、出生過程中，或者出生后辦理戶籍登記或者出生證明之前，遭受直接或者間接損害，也必然因權(quán)利能力障礙而不能以權(quán)利主體的身份獲得法律保護(hù)。由于我國法律否認(rèn)胎兒的法律主體地位，不承認(rèn)胎兒的人身權(quán)利，也缺乏對侵害胎兒利益的行為進(jìn)行禁止和制裁的相關(guān)條款。因此，如何防范胎兒人身利益被非法侵害、如何對受損害的胎兒利益進(jìn)行法律救濟(jì)以及處理侵害人等重大問題，就成為法律的一大盲區(qū)。

二、我國民法中胎兒的應(yīng)有定位

楊立新教授提出了人身權(quán)延伸保護(hù)說，即法律在依法保護(hù)民事主體人身權(quán)的同時，對于其在誕生前或死亡后的人身法益，給予延伸的民法保護(hù)。人身權(quán)延伸保護(hù)理論立論的基本思想是：在現(xiàn)代**觀念的指導(dǎo)下，以維護(hù)自然人統(tǒng)一、完整的人身利益為基本目的，追求創(chuàng)造、保護(hù)社會利益與個人利益的和諧、統(tǒng)一。其基本要點(diǎn)是：

第一，自然人在其出生前和死亡后，存在著與人身權(quán)利相聯(lián)系的先期人身法益和延續(xù)的人身法益。法律規(guī)定，自然人之所以享有人身權(quán)利，是因為其具有民事權(quán)利能力。但是，在事實上，在自然人取得民事權(quán)利能力之前和終止之后，就已經(jīng)或者繼續(xù)存在某些人身利益，這些人身利益都與該主體在作為主體存在期間的人身利益相聯(lián)系，這些人身法益雖然與自然人的人身權(quán)利有所不同，但是維護(hù)這些人身法益對于維護(hù)該主體的法律人格具有重要意義。

第二，先期的人身法益和延續(xù)的人身法益與人身權(quán)利相互銜接，構(gòu)成自然人完整的人身利益。先期人身法益、人身權(quán)利與延續(xù)人身法益一起，前后相續(xù)，一脈相承，不可或缺，都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法律保護(hù)。在對人身權(quán)益進(jìn)行保護(hù)中，缺少任何一個環(huán)節(jié)的保護(hù)，就必然導(dǎo)致自然人人格利益保護(hù)的殘缺，自然人的人格利益就無法得到全面的保護(hù)。

第三，自然人人身利益的完整性和先期的以及延續(xù)的人身法益與人身權(quán)利的系統(tǒng)性，決定了法律對自然人人身權(quán)利的保護(hù)必須以人身權(quán)利的法律保護(hù)為中心，向前延伸和向后延伸，保護(hù)先期人身法益和延續(xù)人身法益。沒有對人身權(quán)利的保護(hù)，自然人就喪失了最基本的法律人格，喪失了**；但是如果法律僅僅保護(hù)人身權(quán)利而不保護(hù)自然人誕生前和消滅后人身法益，同樣會使自然人喪失完整的法律人格，喪失基本的**。只有全面保護(hù)人身權(quán)利和人身法益，才能夠維護(hù)自然人人格的完整性和統(tǒng)一性，建立社會統(tǒng)一的價值觀，維護(hù)社會利益。

三、胎兒侵權(quán)損害發(fā)生的主要情形

在實踐中，因胎兒損害賠償而引發(fā)的案例日漸增多，就其發(fā)生的原因來看，主要有以下幾種情況：1.胎兒在受孕期間，母親受到機(jī)械性損傷或重大精神創(chuàng)傷，導(dǎo)致嬰兒出生后先天畸形或疾??；2.由于環(huán)境嚴(yán)重污染致父母的生殖遺傳功能受損，導(dǎo)致嬰兒出生后先天畸形或疾??；3.由于母親接受錯誤的醫(yī)療診斷或者治療，導(dǎo)致嬰兒出生后先天畸形或疾??；4.由于母親服用某種藥品，導(dǎo)致嬰兒出生后先天畸形或疾??；5.胎兒父親因他人的侵權(quán)行為而喪失勞動能力甚至死亡，致使嬰兒出生后其撫養(yǎng)權(quán)受到侵害；6.因其他原因損害到胎兒未來的利益。上述所列舉的僅是在目前的社會條件下可能出現(xiàn)的損害胎兒利益的情形，隨著社會的進(jìn)步、科技的發(fā)展及人們觀念的改變，還會有新的侵權(quán)行為出現(xiàn)。

四、生命學(xué)的探討

人類社會是由人的生命個體組成的，從根本上說，一切法律所調(diào)整的一切利益，歸根結(jié)底就是自然人的利益；而一切人的一切利益，歸根結(jié)底首先建立在生命的生存權(quán)上，其他一切政治、生活、勞動、經(jīng)濟(jì)權(quán)利全部依賴于這個基礎(chǔ)。對于生命權(quán)的探討不僅僅是法理上問題，應(yīng)該認(rèn)識到，這是一個關(guān)于哲學(xué)、人類倫理等諸多方面廣泛而又復(fù)雜的難點(diǎn)。從人的生理結(jié)構(gòu)來看胎兒具有了人的完整性，如果簡單認(rèn)定出生是主體生成的起點(diǎn)，這無疑是違背科學(xué)的。從法律精神的角度來看，法律維持的是公平，保護(hù)的更多方面還是那些遭受不公平的人類中的弱小無助部分。如我國法律保護(hù)婦女兒童和未成年人的原則。這樣看來，法律忽視對人類出生前的保護(hù)，這是與其精神相悖的。既然兒童和未成年人可以得到法律的保護(hù)，那么未出生的人就更應(yīng)該得到法律的保護(hù)，因為他是所有人類誕生的先期階段。聯(lián)系我們的當(dāng)前國情和中國幾千年的傳統(tǒng)意識，法律對于生命權(quán)的模糊認(rèn)識自然有著許多的理由。

參考文獻(xiàn)：

篇（6）

論文關(guān)鍵詞：行政復(fù)議行政訴訟相對人權(quán)益保護(hù)

1行政復(fù)議和行政訴訟概念比較

(1)二者的概念。行政復(fù)議是指行政相對人認(rèn)為行政主體作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向法定的行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出申請，由受理申請的復(fù)議機(jī)關(guān)對具體行政行為的合法性和適當(dāng)性進(jìn)行審查，并作出裁決的活動和制度。行政訴訟是指，行政向?qū)Ψ秸J(rèn)為行政主體的行政行為侵犯了其合法權(quán)益而依法向人民法院，由人民法院就被訴行政行為合法性作出裁決的制度。行政復(fù)議和行政訴訟的定義中可以看出，二者都是對行政主體的具體行政行為提出爭議，以對具體行政行為的合法性審查為核心i以獨(dú)立行使職權(quán)為保障；法律主體都由三方構(gòu)成，行政復(fù)議是由發(fā)生糾紛的行政機(jī)關(guān)和相對人各為一方，作為糾紛解決者的上級機(jī)關(guān)或人民法院為第三方。除此之外，二者的法律地位也是平等的，解決糾紛所適用的某些原則也是相同的，如“不告不理原則”、以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則、不適用調(diào)節(jié)原則等。二者程序雖然不盡相同，但都體現(xiàn)了司法性，即都要通過特定的程序和機(jī)構(gòu)來解決行政爭議，強(qiáng)調(diào)程序的公正性。

(2)行政復(fù)議的地位是獨(dú)立的。行政復(fù)議與行政訴訟之間的密切關(guān)系是毋庸質(zhì)疑的，但行政復(fù)議對于行政訴訟而言，是處于附屬配套地位還是有著獨(dú)立地位，學(xué)界有著不同的說法。有的學(xué)者認(rèn)為，行政復(fù)議制度是作為1989年《行政訴訟法》的配套制度建立起來的，體現(xiàn)了行政復(fù)議制度對行政訴訟制度的依附性。有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)改變行政復(fù)議對行政訴訟的附屬地位，擺脫配套框架的束縛。筆者認(rèn)為，行政復(fù)議相對于行政訴訟是有其獨(dú)立性的。復(fù)議制度屬行政系統(tǒng)內(nèi)部的審查與裁決，它是行政權(quán)進(jìn)行自我監(jiān)督的重要方式，屬于“自律”的范疇；而行政訴訟則是司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督，涉及司法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系問題，屬于“他律”的范疇。行政訴訟只能審查行政行為是否合法，而行政復(fù)議對不合理的行政行為同樣作出裁決。

2我國行政復(fù)議和行政訴訟關(guān)系的狀態(tài)和存在問題

(1)行政復(fù)議與行政訴訟銜接模式中的問題。

對于我國立法上關(guān)于行政訴訟和行政復(fù)議之間銜接的模式，沒有統(tǒng)一的規(guī)定，就目前學(xué)術(shù)界有兩種說法：一則是行政復(fù)議前置原則。復(fù)議前置是指行政復(fù)議是行政訴訟的必經(jīng)程序，行政相對人必須先向行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，如不服復(fù)議決定，再行。二則是自由選擇原則，即當(dāng)事人可在行政復(fù)議與行政訴訟兩者中自由選擇其救濟(jì)途徑。

我國行政法學(xué)學(xué)術(shù)界對這兩種銜接模式有不同觀點(diǎn)：一種認(rèn)為應(yīng)該充分尊重相對人的自由選擇權(quán)。如經(jīng)復(fù)議再進(jìn)入訴訟，延長了救濟(jì)時間，不利于對當(dāng)事人權(quán)益的及時保護(hù)；由于上級機(jī)關(guān)和原機(jī)關(guān)不在同一地區(qū)，復(fù)議前置會給相對人帶來不便。另一種則認(rèn)為應(yīng)該遵循“窮盡救濟(jì)原則”。“窮盡行政救濟(jì)原則”指當(dāng)事人沒有利用一切可能的行政救濟(jì)以前，不能申請法院裁決對他不利的行政決定，當(dāng)事人在尋求救濟(jì)時，首先必須利用行政內(nèi)部存在的、最近的和簡便的救濟(jì)手段，然后才能請求法院救濟(jì)。我國《行政訴訟法》規(guī)定。人民法院審理行政案件，是對具體行政行為的合法性進(jìn)行審理，而對于具體行政行為的合理性，法院原則上無審查權(quán)力。這就導(dǎo)致不具有法律專業(yè)知識的相對人在選擇了不利于自己的救濟(jì)模式后，只得無奈地感到失望。

(2)經(jīng)過復(fù)議的案件，訴訟標(biāo)的確定的問題。目前我國的復(fù)議后的情形，大致為以下幾種；

第一，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，原具體行政行為機(jī)關(guān)為被告，原機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任。這里由于復(fù)議機(jī)關(guān)無須對其作出的維持決定負(fù)責(zé)，復(fù)議機(jī)關(guān)為避免在行政訴訟中當(dāng)被告，往往維持。有學(xué)者認(rèn)為，凡經(jīng)過行政復(fù)議的案件一律以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告提起行政訴訟。也有學(xué)者認(rèn)為，如果復(fù)議決定維持的案件也由復(fù)議機(jī)關(guān)為被告，可能無法很好地履行舉證責(zé)任。筆者比較贊同第一種說法，即“誰行為，誰被告”的司法原則。

第二，復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為(包括變更與撤銷)。當(dāng)行政復(fù)議改變原具體行政行為時，復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。這里出現(xiàn)一個值得探討的問題：對具體行政行為適當(dāng)性審查后作出的復(fù)議決定能否被提訟?按照行政訴訟的受案范圍來分析，行政訴訟只能審查具體行政行為的合法性，而不能審查其適當(dāng)性(除非行政處罰顯失公正)。有學(xué)者認(rèn)為，針對行政行為適當(dāng)性作出的復(fù)議決定仍然屬于行政裁量行為，不屬于現(xiàn)行行政訴訟的受案范圍。

第三，復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理、不答復(fù)。如果是復(fù)議前置的。被告為復(fù)議機(jī)關(guān)；而自由選擇復(fù)議或訴訟的，被告可以是原具體行政行為機(jī)關(guān)也可以是復(fù)議機(jī)關(guān)。

3我國行政復(fù)議與行政訴訟關(guān)系的問題解決對策

篇（7）

一、引言

安居樂業(yè)，安居才能樂業(yè)。

自從詩圣杜甫發(fā)出“安得廣廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏”的感慨至今，有多少中國人為圓這個期盼已久的夢而苦苦追求著……以上海市為例：1979年人均住房面積僅4.2m2，住房困難的就達(dá)80萬戶，占市區(qū)總戶數(shù)的28%.直至1987年，上海居民中還有1.6萬戶居住在人均不足兩平方米的環(huán)境里。改革開放以來，我國城鄉(xiāng)住宅建設(shè)進(jìn)入了高速發(fā)展時期，1949年—1978年，城鎮(zhèn)年均住房竣工面積僅為1800萬m2，1980年突破了1億m2，1998年為4.75億m2，城鎮(zhèn)人均居住面積達(dá)到9.3m2，比1978年增加5.7m2.到20世紀(jì)末，市場機(jī)制已經(jīng)在住房資源配置中開始發(fā)揮重要作用，基本形成了以個人產(chǎn)權(quán)為主體的住房產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，從新建住房看，個人購買商品房住宅的比例已經(jīng)接近94%.現(xiàn)在，擁有一個舒適、優(yōu)美的“安樂窩”已成為現(xiàn)代人迫切而現(xiàn)實的愿望。

商品房銷售分為現(xiàn)房銷售和期房銷售。期房銷售即商品房預(yù)售，它是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)（簡稱“出賣人”）將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給買受人，并由買受人支付定金或房價款的行為。由于我國房地產(chǎn)市場發(fā)育滯后，市場體系不完善，房地產(chǎn)法制不健全，針對現(xiàn)房銷售而言，商品房預(yù)售，使得買受人在簽訂合同時，只取得該商品房的期待權(quán)，而非實際上的所有權(quán)，只有待開發(fā)商將房屋建成竣工后交付給買受人，買受人才能享有現(xiàn)實的所有權(quán)及對房屋進(jìn)行占有、使用和收益。因而，商品房預(yù)售合同的買受人承擔(dān)了比現(xiàn)房銷售合同更大的風(fēng)險。近幾年來，隨著購買商品房的增多，消費(fèi)者對商品房銷售過程中的廣告不實、商品房面積“縮水”、質(zhì)量隱患嚴(yán)重等方面的投訴越來越多，已成為廣大消費(fèi)者投訴的熱點(diǎn)之一。為保護(hù)購房者的合法權(quán)益，我國繼頒布了《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《城市商品房預(yù)售管理辦法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》和《中華人民共和國合同法》等法律、法規(guī)、規(guī)章后，最高人民法院又于2003年3月24日通過了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），并于6月1日起開始施行。該司法解釋體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治、約定優(yōu)于法定、懲罰性賠償?shù)仍瓌t，買受人可依法行使買賣合同的撤銷權(quán)、解除權(quán)，要求出賣人返還已付購房款及利息，承擔(dān)違約、修復(fù)及不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任等，從而凸顯了對廣大買受人合法權(quán)益的保護(hù)。下面，筆者試從以下幾個方面淺談一下在商品房預(yù)售合同糾紛案件中，對買受人合法權(quán)益的保護(hù)問題。

二、“五證”與商品房預(yù)售合同效力的認(rèn)定

預(yù)售合同不同于委建合同。所謂“委建合同”，是指當(dāng)事人約定，一方委托另一方建筑房屋，并負(fù)擔(dān)費(fèi)用的合同。關(guān)于委建合同的性質(zhì)有“買賣契約說”、“制作物供給說”、“承攬契約說”、“承攬與買賣混同契約說”、“承攬、委托與買賣之混合契約說”。而預(yù)售合同有關(guān)付款、標(biāo)的物交付、權(quán)利擔(dān)保、瑕疵擔(dān)保和違約責(zé)任等條款內(nèi)容多與一般買賣合同相同，在性質(zhì)上屬買賣合同。商品房預(yù)售可以加快房地產(chǎn)融資，搞活房地產(chǎn)市場。但在房屋預(yù)售中，交易標(biāo)的有許多不確定因素，使預(yù)購人所面臨的風(fēng)險要比一般現(xiàn)房買賣大得多。例如：有的開發(fā)商預(yù)收了購房者房款后，由于各種原因，致使所建項目不能繼續(xù)進(jìn)行，甚至停工，給購房人造成巨大損失。有時因為種種原因，個別開發(fā)商未能按期竣工或如期交付房屋，使購房人無法按時進(jìn)住或出租。有時購房人在交付了首期房價款后，個別開發(fā)商會以種種借口提出后期房價款要漲，甚至要求首期已經(jīng)交付的房價款要重新加價等，使購房人無所適從。因此，這種形式具有較大的風(fēng)險性和投機(jī)性，為保護(hù)購房者的合法權(quán)益，我國對商品房預(yù)售的條件和程序進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》第44條規(guī)定，商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金、取得使用權(quán)證書；（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（三）按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期。（四）向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。由此可知，房地產(chǎn)商在預(yù)售商品房時，應(yīng)具備“五證”：《國有土地使用證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程施工許可證》、《商品房預(yù)售許可證》。

購房者在簽訂商品房預(yù)售合同時，應(yīng)查驗開發(fā)商是否齊備上述證件及批準(zhǔn)文件。有無完備的證件，表明商品房買賣是否屬于合法交易的范疇。因此，相關(guān)的法律、法規(guī)及司法解釋都規(guī)定了“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效”。但是，由于在實踐中，商品房預(yù)售存在的問題較多，也較復(fù)雜，盡管《城市房地產(chǎn)管理法》頒布實施后，房地產(chǎn)市場相對比較規(guī)范，但開發(fā)商在預(yù)售房屋時手續(xù)尚不完善的情況仍然存在。如尚沒有取得預(yù)售許可證、土地使用證及規(guī)劃許可證或者沒有交土地出讓金。由于出現(xiàn)上述情況，既有當(dāng)事人自身的原因，有的也同政府主管部門的行為不規(guī)范，對房地產(chǎn)市場調(diào)控不力有關(guān)。如果不考慮除外情況，一概認(rèn)定買賣合同無效，既不利于穩(wěn)定交易秩序，保護(hù)買受人實現(xiàn)合同目的，同時也與《合同法》的基本原則相悖。因此，對此類問題應(yīng)事實求是的處理，不能輕易地認(rèn)定為無效合同。只要時已經(jīng)取得了相關(guān)證書，具備預(yù)售條件或經(jīng)政府有關(guān)主管部門同意的，均不因此影響銷售合同的效力。2003年3月通過的《解釋》在規(guī)定了“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效”之后，也規(guī)定了一個“但書”：“但是在前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效?！蓖瑫r第八條還規(guī)定：如果出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明、導(dǎo)致合同無效、或被撤銷的，買受人可請求返還已付購房款及利息，賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。這樣規(guī)定，既有利于穩(wěn)定交易秩序，也利于買受人實現(xiàn)合同目的，從而保護(hù)了購房者的合法權(quán)益。

三、“樓花”許諾與合同義務(wù)

現(xiàn)在，有人將房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營商為即將開發(fā)經(jīng)營的商品房所作預(yù)售廣告的“許諾”稱之為“樓花”許諾。這些廣告或宣傳材料全都圖文并茂，對所售房屋及其周邊環(huán)境構(gòu)畫得猶如人間天堂，對購房者頗富吸引力。但是不乏某些開發(fā)商為了銷售其商品房，會用夸大其實的廣告內(nèi)容來吸引甚至是誤導(dǎo)消費(fèi)。如××花園稱其“環(huán)境幽雅，空氣清新”，其實那里連綠地建設(shè)也不完善；××小區(qū)稱其地點(diǎn)距某車站只有十幾分鐘的距離，其實那只是地圖上虛設(shè)的直線距離，根本沒考慮實際線路；許諾的汽車車庫卻變成了自行車車庫；什么比鄰的學(xué)校、醫(yī)院、郵局等，更是多少年的遠(yuǎn)景規(guī)劃……許多購房者實際入住后大呼上當(dāng)，卻又感到木已成舟，無可奈何。在人們?nèi)找婧魡菊\信的今天，如何依法解決開發(fā)商隨意允諾，任意違反，欺騙購房者，從而有效保護(hù)購房者的合法權(quán)益呢？對此問題，應(yīng)首先弄清預(yù)售廣告具有何種法律效力？根據(jù)合同法規(guī)定，商業(yè)廣告包括商品房預(yù)售廣告，其性質(zhì)只屬于一種要約邀請或稱要約引誘，即希望購房者向自己發(fā)出要約購買其物業(yè)的意思表示，而并非是向購房者作出的承諾。因而不構(gòu)成要約，不能作為買賣合同義務(wù)。購房者只能在購房前先針對廣告內(nèi)容詳細(xì)咨詢、翻閱房屋設(shè)計圖紙、看其構(gòu)建格局等，確認(rèn)廣告是否真實可信，然后再決定是否購買。如決定購買，應(yīng)盡量將“樓花”許諾在簽訂書面合同時重新約定為合同條款，才能使其具有拘束力；但是，并不是在任何情況下，預(yù)售廣告都不具有法律約束力，如果開發(fā)商在合同之外的廣告及其宣傳材料中，對其所售房屋的公用部分的設(shè)施及裝修標(biāo)準(zhǔn)、小區(qū)配套設(shè)施、綠化及社區(qū)公益等問題的具體承諾，應(yīng)屬于合同內(nèi)容的一部分或?qū)儆诤贤碾S負(fù)義務(wù)，開發(fā)商違反的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。最高人民法院通過的司法解釋，也進(jìn)行了明確規(guī)定。其一，銷售廣告和宣傳資料所做的空泛的，不能具體確定的說明、允諾，為要約邀請，不作為合同義務(wù)，購房者需與開發(fā)商重新約定，簽訂規(guī)范、詳備的商品房預(yù)售合同，而使其成為合同條款。合同樣式可參照建設(shè)部、國家工商行政管理局印發(fā)的商品房購銷合同示范文本；其二，開發(fā)商就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施，如公用部分的設(shè)施及裝修標(biāo)準(zhǔn)、小區(qū)配套設(shè)施、綠化及社區(qū)公益建設(shè)等問題的具體承諾，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約，作為合同內(nèi)容的一部分或合同的附負(fù)義務(wù)，該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，也應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。此外，不少開發(fā)商的銷售廣告或圖片資料都在不顯眼的角落，有一行意思大概相同的文字“本廣告的最終解釋權(quán)歸開發(fā)商所有，相關(guān)數(shù)據(jù)以政府最終批準(zhǔn)文件為準(zhǔn)”。依據(jù)法律規(guī)定，此格式性善告并不能免除開發(fā)商的誠信責(zé)任，只要其圖片的內(nèi)容符合解釋中規(guī)定的要約條件，開發(fā)商違反時，仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。這些規(guī)定為購房者權(quán)益的保護(hù)及誠信社會的建立提供了有力的司法保障。

四、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》與懲罰性賠償責(zé)任的適用

我國于1993年10月31日頒布了《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。其中備受人關(guān)注的當(dāng)屬第49條：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價款或接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍?！奔赐ǔＫf的“雙倍賠償”。商品房銷售案件是否適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》存在較大爭議。主張適用消法的觀點(diǎn)認(rèn)為：商品房本身就是典型的商品，不適用消法沒有依據(jù)，且適用消法可以充分保護(hù)購房者的合法權(quán)益；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：消法制定時，我國的房地產(chǎn)市場才剛剛啟動，當(dāng)時并沒有將房屋這種不動產(chǎn)考慮在內(nèi)，且由于商品房價值較大，適用消法可能存在雙倍賠償問題，不僅開發(fā)商無法承受，對欺詐的界定也存在難度。2003年通過的司法《解釋》在第八、第九條規(guī)定了懲罰性賠償責(zé)任，為商品房買賣合同糾紛案件提供了明確的法律依據(jù)，且力求最大限度的保護(hù)購房者的權(quán)益。其目的在于對商品房買賣過程中因出賣人惡意違約和欺詐，致使買受人無法取得房屋的交易行為，予以超出違約責(zé)任范圍的民事責(zé)任追究。對此，《解釋》第八、第九條規(guī)定了五種情形：商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人（第八條）；商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實（第九條）。凡屬上述五種情形，從而導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)，或?qū)е潞贤瑹o效、撤銷、解除時，買受人可以請求返還已付購房款及利息，賠償損失，并可請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。

五、計量規(guī)定與商品房面積“縮水”

商品房面積“缺斤短兩”一直是消費(fèi)者投訴的熱點(diǎn)。為此建設(shè)部制定了《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分?jǐn)傄?guī)則》，國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督管理部門也制定了《商品房銷售面積測量與計算》，對商品房的建筑面積、套內(nèi)建筑面積及應(yīng)合理分?jǐn)偟墓媒ㄖ娣e，銷售面積的測量方法，計算及測量偏差都作了相應(yīng)規(guī)定。最新頒布的《商品房銷售管理辦法》與《商品房買賣合同示范文本》均規(guī)定商品房可以按照套內(nèi)建筑面積或建筑面積計價。商品房建筑面積是指層高在2.20米（含2.20米）以上的房屋外墻水平投影面積。套內(nèi)建筑面積由套（單元）內(nèi)的使用面積、套內(nèi)墻體面積、陽臺建筑面積三部分組成。

（一）計算全部建筑面積的范圍：1.永久性結(jié)構(gòu)的單層房屋，不論其高度均算一層，按其外墻勒腳以上水平面積計算建筑面積；多層房屋按各層建筑面積的總和計算。2.穿過房屋的通道、房屋內(nèi)的大廳、門廳，不論其高度，均按一層計算。3.樓梯間、電梯井、提物井、垃圾道、管道井均按房屋的自然層計算。4.封閉的陽臺、挑廊按其水平投影面積計算。

（二）計算一半建筑面積的范圍：1.與房屋相連有上蓋、未封閉的架空通廊和無柱的走廊、檐廊，按其圍護(hù)結(jié)構(gòu)水平投影面積一半計算。2.獨(dú)立柱、單排柱的門廊、車棚、貨棚、站臺等永久性建筑，按其上蓋水平投影面積的一半計算。3.未封閉的陽臺、挑廊按其水平投影面積的一半計算。

（三）不計算建筑面積的范圍：1.凸出房屋墻面的構(gòu)件、配件、挑檐、半園柱、勒腳、臺階等。2.半園柱的雨篷。3.房屋的天面、挑臺，天面上的花園、游泳池。

（四）應(yīng)分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e：1.各產(chǎn)權(quán)戶共有的電梯井、管道井、樓梯間、垃圾道、配電室、設(shè)備間、公共門廳、過道、地下室、值班警衛(wèi)室以及為整幢房屋服務(wù)的共有房屋和管理用房均作為共有部位計算建筑面積。2.套（單元）與公用建筑空間之間的隔墻，以及外墻（包括山墻）墻體水平投影面積的一半，為共有建筑面積。

（五）不應(yīng)分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e：1.從屬于人防工程的地下室、半地下室。2.供出租或出售的固定車位或?qū)Ｓ密噹臁?/p>

現(xiàn)在，有不少房產(chǎn)開發(fā)商在房屋面積上做文章，往往會有實測面積少于圖紙上住房面積的情況出現(xiàn)。由于購房金額巨大，這樣會使買受人造成不少的損失。因此，購房時應(yīng)在合同中寫明銷售房屋包括套內(nèi)面積和公攤面積在內(nèi)的暫測總建筑面積，并明確約定：“預(yù)售時根據(jù)甲方暫測面積付款，最終以房地局認(rèn)定的實測面積為準(zhǔn)”。以及實測面積與暫測面積誤差比及其處理原則。如合同無約定或者約定不明確，《解釋》第十四條明確規(guī)定了處理原則：（一）面積誤差比絕對值在3%以內(nèi)（含3%），按照合同約定的價格據(jù)實結(jié)算，買受人請求解除合同的，不予支持。（二）面積誤差比絕對值超過3%，買受人請求解除合同，返還已付購房款及利息的，應(yīng)予支持；如買受人同意繼續(xù)履行合同，房屋實際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內(nèi)（含3%）部分的房價由買受人按照約定的價格補(bǔ)足，面積誤差比超出3%部分的房價款由出賣人承擔(dān)，所有權(quán)歸買受人；房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內(nèi)（含3%）部分的房價款及利息，由出賣人返還給買受人，面積誤差比超過3%部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。

《解釋》將面積誤差比界定為3%，比最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解釋》（建議稿）規(guī)定的5%提高了二個百分點(diǎn)，既增強(qiáng)了當(dāng)事人的合同意識，也突出體現(xiàn)了對買受人這一弱勢群體利益的保護(hù)。

六、質(zhì)量缺陷與司法救濟(jì)

商品房的質(zhì)量關(guān)系到買受人今后的生活環(huán)境優(yōu)劣甚至生命財產(chǎn)安全。對于渴望安居樂業(yè)的平民百姓來說，傾其積蓄甚至多方借款買套住房如果遇上屋漏墻裂、墻倒樓塌的厄運(yùn)，無異于晴天霹靂?！吨腥A人民共和國建筑法》及相關(guān)法律、法規(guī)中，針對建筑工程質(zhì)量問題都進(jìn)行了明確規(guī)定。其中包括：勘察、設(shè)計、施工質(zhì)量必須符合國家有關(guān)建筑工程安全標(biāo)準(zhǔn)要求；建筑物在合理的使用壽命年限內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量，建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷，對已發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)修復(fù)；交付竣工驗收的建筑工程必須符合建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；建筑工程實行質(zhì)量保修制度等。建設(shè)部規(guī)定，開發(fā)企業(yè)向用戶交付銷售的新建商品住宅時必須提供《住宅質(zhì)量保證書》和《住宅使用說明書》。《住宅質(zhì)量保證書》的內(nèi)容有：工程質(zhì)量監(jiān)督部門檢驗的質(zhì)量等級、地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)在合理使用壽命年限內(nèi)承擔(dān)保修的承諾；用戶報修的單位、答復(fù)和處理的時限；正常使用情況下各部位、部件保修內(nèi)容與保修期的最低期限。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照《住宅質(zhì)量保證書》的約定，承擔(dān)保修責(zé)任。《住宅質(zhì)量保證書？fontcolor=red>房勺魑唐？fontcolor=red>房買賣合同的補(bǔ)充內(nèi)容，實際是商品房的保險書。其中質(zhì)量保證書中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明正常使用情況下，各部位、部件保修內(nèi)容和保修期。商品房整體工程及其內(nèi)部設(shè)施的保修期限各有不同，按照《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第40條的規(guī)定，商品房的保修期限從竣工驗收交付使用日期算起。具體期限如下：

（一）基礎(chǔ)設(shè)備工程房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為兩個采暖期、供冷期；（四）電器管線、給水排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年；其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。

《住宅使用說明書》的內(nèi)容有：住宅的結(jié)構(gòu)、性能和各部件（部位）的類型、性能、標(biāo)準(zhǔn)等說明，并提出使用注意事項，裝修、裝飾注意事項，有關(guān)設(shè)備、設(shè)施安裝預(yù)留位置的說明和安裝注意事項；門窗類型、結(jié)構(gòu)類型、配電負(fù)荷、承重墻、保溫墻、防水層、陽臺部位的注意事項及其他需要說明的問題等。同時指出，如因用戶使用不當(dāng)，裝修等造成質(zhì)量問題，開發(fā)商不承擔(dān)保修責(zé)任。

根據(jù)相關(guān)的法律、法規(guī)及該司法《解釋》的規(guī)定：（一）如因房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用，或者商品房交付使用后，購買人認(rèn)為主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格，可以向工程質(zhì)量監(jiān)督單位申請重新核驗，經(jīng)核驗，確屬主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。（二）因房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重，致使房屋使用功能受到影響，嚴(yán)重影響正常居住使用的，買受人請求解除合同和賠償損失的應(yīng)予支持。（三）交付使用的房屋存在其他質(zhì)量問題，在保修期內(nèi)，出賣人應(yīng)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任；出賣人拒絕修復(fù)或者在合理期限內(nèi)拖延修復(fù)的，買受人可以自行或者委托他人修復(fù)，修復(fù)費(fèi)用及修復(fù)期間造成的其他損失由出賣人承擔(dān)。但對“嚴(yán)重影響正常居住使用的范圍”等，該解釋過于規(guī)范，不利于操作，仍需要進(jìn)一步明確。

七、結(jié)語

黨的十六大已明確提出了“全面建設(shè)小康社會”的奮斗目標(biāo)。買房在成為頗受人們關(guān)注的日常生活中第一件大事的同時，住房的地理位置、樓層、朝向、綠化以及周邊環(huán)境的好壞已成為現(xiàn)代家庭居住追求的新時尚。但是，蘊(yùn)涵著巨大商機(jī)的房地產(chǎn)業(yè)同時也因為法律、法規(guī)等制度性缺陷而潛伏著陷阱與危機(jī)，加之購房的環(huán)節(jié)又紛繁復(fù)雜，在商品房預(yù)售法律關(guān)系中，買受人將始終處于弱者地位。經(jīng)濟(jì)法的“實質(zhì)正義”理念要求給予購房者特殊的法律保護(hù)。本文僅從上述幾個側(cè)面澄清了一些模糊認(rèn)識，以期為購房者提供醒示，作到未雨綢繆，防患于未然。但由于商品房預(yù)售中所涉及的法律問題多而復(fù)雜，還應(yīng)從行政管理、合同法保護(hù)措施、物權(quán)法保護(hù)措施等不同方面給予特殊保護(hù)。希望能拋磚引玉，喚起學(xué)界給予更多的討論和關(guān)注，以最大限度的保護(hù)買受人的合法權(quán)益，減少買受人預(yù)購商品房的法律風(fēng)險！

主要參考資料

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張桂剛、孫傳霞：《“樓花”許諾的法律拘束力》，2003年6月18日人民法院報B4版。

最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解釋》的起草說明。

最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解釋》（建議稿）。

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胡黎明：《商品房買賣合同糾紛案件對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)》，2003年11月24日中國法院網(wǎng)。

篇（8）

《漁業(yè)法》第十八條規(guī)定：“縣級以上人民政府漁業(yè)行政主管部門應(yīng)加強(qiáng)對養(yǎng)殖生產(chǎn)的技術(shù)指導(dǎo)和病蟲害防治工作。”為了大力發(fā)展水產(chǎn)養(yǎng)殖業(yè)，提高養(yǎng)殖效益和水產(chǎn)品質(zhì)量，規(guī)范養(yǎng)殖行為，漁業(yè)行政主管部門應(yīng)認(rèn)真履行職責(zé)，加強(qiáng)執(zhí)法管理工作，不斷提高執(zhí)法水平，強(qiáng)化執(zhí)法效率，創(chuàng)造和維護(hù)良好的漁業(yè)養(yǎng)殖秩序，依法打擊侵害養(yǎng)殖者合法權(quán)益的違法行為，努力增強(qiáng)養(yǎng)殖者的法律觀念和維權(quán)能力，積極鼓勵養(yǎng)殖者充分利用現(xiàn)有水域灘涂資源發(fā)展水產(chǎn)養(yǎng)殖業(yè)。本著“立足當(dāng)前，著眼長遠(yuǎn)”的發(fā)展思路，用科學(xué)發(fā)展觀實現(xiàn)依法興漁、科技興漁、以漁富民的目標(biāo)，帶動地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，促進(jìn)社會和諧與穩(wěn)定。在當(dāng)前新形勢下，保護(hù)內(nèi)陸水域養(yǎng)殖者的合法權(quán)益，確保養(yǎng)殖漁業(yè)的健康發(fā)展，需要著重抓好以下幾方面的工作。

一、增強(qiáng)養(yǎng)殖者的法制觀念，依法規(guī)范養(yǎng)殖行為

為了促進(jìn)養(yǎng)殖業(yè)的快速發(fā)展，減輕養(yǎng)殖者的負(fù)擔(dān)，增加漁民的收入，漁業(yè)主管部門要加強(qiáng)對養(yǎng)殖者法律法規(guī)的培訓(xùn)和指導(dǎo)，開展送法入戶活動，讓養(yǎng)殖者懂法、守法和依法養(yǎng)殖，強(qiáng)化養(yǎng)殖者的漁業(yè)安全生產(chǎn)意識；讓養(yǎng)殖者明白國家鼓勵發(fā)展養(yǎng)殖業(yè)的方針、政策和對水產(chǎn)養(yǎng)殖水域灘涂實行養(yǎng)殖證制度的重要性。只有持證養(yǎng)殖，合法權(quán)益才受法律保護(hù)。養(yǎng)殖權(quán)是養(yǎng)殖者依據(jù)法律規(guī)定在一定水域灘涂從事水生動植物養(yǎng)殖的權(quán)利，為了保護(hù)水域灘涂資源的可持續(xù)利用，養(yǎng)殖者在取得租賃、承包、使用養(yǎng)殖水體的養(yǎng)殖權(quán)時，應(yīng)當(dāng)簽定承包合同或養(yǎng)殖協(xié)議，明確約定雙方的權(quán)力、責(zé)任和義務(wù)，必要時可聘請律師代為辦理并進(jìn)行公證，依法完善養(yǎng)殖措施，以有效規(guī)避養(yǎng)殖糾紛，減少麻煩，放手大膽地從事養(yǎng)殖生產(chǎn)。只有不斷提高養(yǎng)殖者的法律意識，使其熟知國家發(fā)展養(yǎng)殖漁業(yè)的政策，養(yǎng)殖者的合法權(quán)益才不會受到侵害。

二、增強(qiáng)依法行政的責(zé)任心，努力創(chuàng)造良好的養(yǎng)殖環(huán)境

漁業(yè)養(yǎng)殖環(huán)境的好壞直接影響著水產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，漁業(yè)行政主管部門要充分行使法律賦予自身的權(quán)力。堅持依法行政，執(zhí)法為民；堅持勤政清廉、親民安民富民；做養(yǎng)殖者維權(quán)的使者，不辜負(fù)漁民的期望。對國家確定的重點(diǎn)養(yǎng)殖水域要加強(qiáng)監(jiān)督檢查，加大執(zhí)法力度，利用廣播、電視、電影等媒體，宣傳大力發(fā)展養(yǎng)殖漁業(yè)的重要性，提高人們自覺尊重他人養(yǎng)殖權(quán)的法律觀念，對干擾養(yǎng)殖漁業(yè)生產(chǎn)秩序，偷捕、搶奪他人養(yǎng)殖水產(chǎn)品，破壞他人養(yǎng)殖水體、養(yǎng)殖設(shè)施造成他人損失的，要依法追究當(dāng)事人的法律責(zé)任，決不姑息遷就，以維護(hù)法律的尊嚴(yán)。對養(yǎng)殖水體造成的污染事故，要及時采取行政措施、法律措施、經(jīng)濟(jì)措施，并按照《漁業(yè)污染事故處理程序規(guī)定》調(diào)查取證，核算損失，對事實清楚、證據(jù)確鑿的，依法為養(yǎng)殖者挽回?fù)p失。努力維護(hù)良好的養(yǎng)殖環(huán)境和漁業(yè)生產(chǎn)秩序，真正體現(xiàn)權(quán)為民所用，利為民所謀，積極為養(yǎng)殖漁業(yè)的發(fā)展保駕護(hù)航。

三、增強(qiáng)養(yǎng)殖者的技術(shù)水平，轉(zhuǎn)變養(yǎng)殖效益的增長方式

篇（9）

Abstract:ThePrivateenterpriserightsandinterestsreceivetheviolationthemainperformancetoinclude:1.Privateenterprisestatusprejudicenationaltreatment;2.Privateenterprise''''spropertyrightcannotobtainthesafeguard;3.marketaccessrightequaltreatment.Itsreasonmainlyhas:Legislative,judicial,lawenforcementaspectreason;Privateenterpriselegalawarenesslightandsoon.Atpresentshouldtakethefollowingmeasure:First,constitutionprotection;Second,strengthensthejudicialprotectionsystem,theperfectjudicialprocess,speedsupthejudicatureorganizationalreform,perfectlegalframework;Third,strengthensthesurveillance,strictlawenforcement;Fourth,reorganizationandstandardmarketeconomyorder.

keyword:Legalprotection;Privateenterprise;Enterpriserightsandinterests

一、民營企業(yè)權(quán)益受到侵害的主要表現(xiàn)

（一）民營企業(yè)身份的歧視性待遇

(二)市場準(zhǔn)入權(quán)利的不平等待遇

（三）民營企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)利得不到保障

目前，盡管我國《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨(dú)資企業(yè)法》和《中小企業(yè)促進(jìn)法》等重要法律都對我國民營企業(yè)的產(chǎn)權(quán)歸屬作出了明確規(guī)定，如《中小企業(yè)促進(jìn)法》第六條規(guī)定：“國家保護(hù)中小企業(yè)及其出資人的合法投資，及因投資取得的合法收益。任何單位和個人不得侵犯中小企業(yè)財產(chǎn)及其合法收益。任何單位不得違反法律、法規(guī)向中小企業(yè)收費(fèi)和罰款，不得向中小企業(yè)攤派財物。中小企業(yè)對違反上述規(guī)定的行為有權(quán)拒絕和有權(quán)舉報、控告?！钡谄邨l規(guī)定：“行政管理部門應(yīng)當(dāng)維護(hù)中小企業(yè)的合法權(quán)益，保護(hù)其依法參與公平競爭與公平交易的權(quán)利，不得歧視，不得附加不平等的交易條件?！钡牵诿駹I企業(yè)財產(chǎn)權(quán)利的法律保障上仍存在著諸多問題：1.民營企業(yè)資產(chǎn)與個人資產(chǎn)混在一起，與行業(yè)主管部門的產(chǎn)權(quán)關(guān)系沒理清以及其他諸如民營企業(yè)享受國家優(yōu)惠政策所形成的產(chǎn)權(quán)界定問題等；2.我國《憲法》、《民法通則》所列舉的個人財產(chǎn)僅僅限于房屋、儲蓄、生活用品、圖書資料等個人生活資料財產(chǎn)。隨著個人在經(jīng)濟(jì)生活中地位的提高和角色重要性的加強(qiáng)，個人財產(chǎn)范圍不斷擴(kuò)大，個人對生產(chǎn)資料的占有越來越多，上述法律對保護(hù)個人生產(chǎn)資料的條款尚不完善；3.目前《刑法》中規(guī)定了國有企業(yè)工作人員和非國有企業(yè)的工作人員將本單位的財物非法占為己有，國有企業(yè)工作人員以貪污罪論處，最高刑罰可以處死刑；非國有企業(yè)工作人員從事同樣行為，只以侵犯財產(chǎn)罪論處，一般處以5年以下有期徒刑，數(shù)額巨大的才處以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明顯不一致；4.為數(shù)不少的“戴紅帽”的企業(yè)或稱“掛靠企業(yè)”為了迎合所有制的需要，明明屬于私人所有，卻偏偏注冊成集體所有制企業(yè)。但是“集體”是指哪一級，法律規(guī)定卻又很不明確。更為嚴(yán)重的是，這種集體企業(yè)產(chǎn)權(quán)沒有一定的法律規(guī)范，產(chǎn)權(quán)的主體、地位、界限、獲取與轉(zhuǎn)讓的法律程序、法律形式及法律保護(hù)手段都沒有明確的法律規(guī)定，不是作為一種法律規(guī)定在操作，而僅僅是作為一種政策規(guī)定在運(yùn)行。

二、造成民營企業(yè)合法權(quán)益得不到有效維護(hù)和保障的原因

（一）立法方面的原因

（二）民營企業(yè)法律意識淡薄

三、保護(hù)民營企業(yè)權(quán)益的法律措施

（一）憲法保護(hù)

（二）加強(qiáng)監(jiān)督，嚴(yán)格執(zhí)法

（三）加強(qiáng)司法保護(hù)制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系

篇（10）

一、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法與民法的關(guān)系

在現(xiàn)代社會中，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)已經(jīng)成為世界性的潮流，各國普遍重視消費(fèi)者保護(hù)的立法。雖然從上世紀(jì)初一些國家就開始制定相關(guān)的單行立法，但消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法真正作為一門獨(dú)立的法律，只是在上世紀(jì)后半葉才形成的。傳統(tǒng)對消費(fèi)關(guān)系的調(diào)整主要是民法。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的專門立法是隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和消費(fèi)者權(quán)益問題的尖銳而出現(xiàn)的。

從消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的內(nèi)容和性質(zhì)來看，與民法雖有聯(lián)系，但也有著很大的區(qū)別。首先，消費(fèi)者的權(quán)利與民事權(quán)利是不完全一致的，它已經(jīng)超出了民法所確認(rèn)的民事權(quán)力的范疇。其次，有一些對消費(fèi)者保護(hù)的措施，不都是民事責(zé)任能包括的。比較典型的，像許多國家在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法里確認(rèn)的召回制度，它不是民事責(zé)任，或者不是民事制裁措施，它主要是在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法里或者在有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域里所采用的措施，它跟民事責(zé)任有很多區(qū)別，民事責(zé)任有一個前提條件，必須是發(fā)生糾紛以后，要有一方提出請求，才產(chǎn)生民事責(zé)任。但是召回制度有政府的干預(yù)，不履行召回義務(wù)，政府應(yīng)當(dāng)主動干預(yù)。這和民法的民事責(zé)任不一樣。

所以，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法是從民法里分立出來的一部，我們在法律上把它稱為“特別法”。從性質(zhì)上來說，它是既具有包括民法的規(guī)范，同時也包括行政法規(guī)范，屬于經(jīng)濟(jì)法的范疇。

二、民法領(lǐng)域中消費(fèi)者權(quán)益的擴(kuò)張

案例1所反映的實際上是對超市制定的格式條款的法律規(guī)制問題。格式條款是指一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制定的，在訂立合同時不能與對方協(xié)商的條款，格式條款的出現(xiàn)，可以說是20世紀(jì)在交易領(lǐng)域里出現(xiàn)的一個嚴(yán)重的問題，它給條款制訂人帶來很大方便、節(jié)省交易費(fèi)用的同時，對消費(fèi)者保護(hù)提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。消費(fèi)者盡管在和對方訂約的時候，可以表示接受，也可以表示不接受，形式上好象符合民法的平等原則。但是實際上，消費(fèi)者往往只能被迫接受，沒有討價還價的余地，因此實際上是不平等的。格式條款的運(yùn)用對民法的合同自由是一個沖擊，為了強(qiáng)化對消費(fèi)者保護(hù)，世界各國立法普遍都是都采取了對格式條款進(jìn)行限制的措施。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2 4條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任”。此后，在《合同法》，又進(jìn)一步做出了限制性規(guī)定，集中體現(xiàn)在《合同法》第39條、第40條和第41條的規(guī)定中，這些條款理應(yīng)適用于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面，主要是以下幾個原則：一是提醒合理注意原則，提供格式條款一方應(yīng)采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款。二是不合理免責(zé)條款無效原則，如造成對方人身傷害、因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失以及提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，其格式條款無效。三是作有利格式條款相對人解釋原則，對格式條款的理解發(fā)生爭議時，如果不能依通常理解進(jìn)行解釋，應(yīng)作出不利于提供格式條款一方的解釋?！逗贤ā返倪@些規(guī)定，無疑應(yīng)當(dāng)成為保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的重要規(guī)定。從而通過合同法的完善使消費(fèi)者的權(quán)益得到了進(jìn)一步的保護(hù)。

三、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的完善

我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》自1993年10月頒布實施以來，在喚醒消費(fèi)者權(quán)益自我保護(hù)意識、加快我國市場經(jīng)濟(jì)立法進(jìn)程、促進(jìn)有中國特色社會主義法制建設(shè)等方面發(fā)揮了積極的作用，已經(jīng)成為與中國普通老百姓日常生活最密切聯(lián)系的一部法律。隨著主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)出現(xiàn)了許多前所未有的新情況，其中有很多問題已經(jīng)充分暴露出現(xiàn)行的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》存在著理論的誤區(qū)和條文上的缺陷，加強(qiáng)這方面的理論研究和法律修訂已是迫在眉睫的事情。

由于現(xiàn)行的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是十年前頒布實施的，當(dāng)時正值我國由計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡，制定該法的時候，有很多問題考慮得不甚周詳，規(guī)定得也不很具體，因此今天適用起來在許多場合已是不太適應(yīng)，甚至是無能為力。主要表現(xiàn)在兩個方面：其一，立法不完善。如在實體法中，對該法適用范圍的界定模糊，以致產(chǎn)生了“知假買假”是否受該法保護(hù)的疑問；沒有規(guī)定“召回”制度，對存在潛在危險的嚴(yán)重缺陷可能造成的損害沒有相應(yīng)的對策；有關(guān)間接損失的賠償，尤其是精神損失賠償幾乎沒有涉及，等等。如在程序法中，沒有采用舉證責(zé)任倒置的做法，消費(fèi)者在舉證方面明顯處于弱勢；現(xiàn)行的消費(fèi)糾紛解決方式耗時費(fèi)力成本高，對普遍存在的小額消費(fèi)糾紛沒有建立一個好的投訴解決機(jī)制，等等。其二，體系不健全。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的立法絕不局限于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》這一部法律，而是一個由民事法律規(guī)范、行政法律規(guī)范與刑事法律規(guī)范共同構(gòu)成、相互配套的法律體系。保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益應(yīng)當(dāng)成為我國市場經(jīng)濟(jì)立法的宗旨之一，凡是與消費(fèi)者權(quán)益有關(guān)的法律法規(guī)、條例規(guī)章，都應(yīng)當(dāng)接受該宗旨和原則的約束和指引，不得與之相沖突。然而，現(xiàn)行的不少立法是由政企不分的政府部門起草的，其中就包含著不少違背公平原則、維護(hù)壟斷利益、侵害消費(fèi)者權(quán)益的條款，如《電力法》、《郵政法》等等。因此，有必要在加強(qiáng)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)立法的同時，抓緊清理和廢除那些侵害消費(fèi)者權(quán)益的法律文件，從而在整個法律體系上構(gòu)建完善的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法。消費(fèi)者權(quán)利是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的核心問題，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國消費(fèi)者的權(quán)利逐漸得到擴(kuò)張，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》列舉了消費(fèi)者九大基本權(quán)利，如安全權(quán)、知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、求償獲賠權(quán)、受尊重權(quán)、監(jiān)督權(quán)、結(jié)社權(quán)等，這些權(quán)利急需細(xì)化，同時應(yīng)按照國際消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的發(fā)展趨勢，把消費(fèi)者應(yīng)享有的其他權(quán)利也納入法律保護(hù)范圍之內(nèi)，如隱私權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、言論自由權(quán)等。對這些權(quán)利，有些已經(jīng)在民事立法中得到體現(xiàn)，需要我們在今后修改《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》時將這些內(nèi)容加以吸收，從而形成消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法與民法等其他部門法的互動發(fā)展，使我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的立法取得長足的進(jìn)步，使廣大消費(fèi)者的權(quán)益得到更好的保護(hù)。