序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇行政強制措施范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

現(xiàn)代社會日趨復雜，導致立法者對自已所制定的法律是否能夠完全滿足社會發(fā)展的需要失去了信心，于是，立法一改過去的嚴格規(guī)則主義的指導思想，采用自由裁量主義，從而使法律具有了模糊性特點。法律模糊性的本質(zhì)是立法者授予了執(zhí)法者的自由裁量權(quán)。自由裁量權(quán)對公安機關而言，意味著在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有充分的自由選擇權(quán)，同時也無法避免公安機關濫用自由裁量權(quán)。為防止公安機關的自由裁量偏離立法目的、精神，立法者所采取的對策之一就是以設立法律基本原則指導執(zhí)法者合理地行使自由裁量權(quán)。應松年教授認為：行政強制涉及到公民、法人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán),實施行政強制必須遵循一定的原則,盡可能地把對公民、法人或其他組織的損害限制到最小范圍。在實際生活中,有的行政機關濫用行政強制,對一些采取其他行政管理措施就可以解決的問題也實施行政強制,侵犯了公民、法人的合法權(quán)益。針對這種實際情況,應當對行政強制措施的實施確立一些基本原則[1]。

公安行政強制措施的原則是指能夠貫穿整個公安行政強制措施實施的過程，對公安行政強制措施的實施具有普遍的指導意義的行為準則。公安行政強制措施是一種公共權(quán)力，它的行使是一把雙刃劍，既可以因其正當行使為公民提供必需的秩序，又可能因其被濫用而侵犯公民的合法權(quán)益。因此，不能無限度地運用該種措施，其行使必須遵循一定的原則。公安行政強制措施除了必須遵循作為行政法基本原則的行政法制原則，包括合法性原則和作為合法性原則補充的合理性以及公正原則、公開原則、行政效率原則之外，還應該要遵循一般公安行政強制措施原則[2]。

因此，應在我國公安行政強制措施的實施中確立以下原則：

1 法定原則

作為公安行政強制措施的基本原則，法定原則的主要內(nèi)容是:公安行政強制措施的實施必須以法律、法規(guī)為依據(jù),符合法定條件,遵循法定程序。這一原則包括以下三個方面的內(nèi)容:

1.1 實施公安行政強制措施必須有明確的法律依據(jù)

只要法律不明文限制，公民就可以自由行使任何行為，對公民來說，無法律便可行為;而對公安機關則不同，它的行為必須有法律的依據(jù)，在沒有法律規(guī)定時，行政機關無權(quán)象公民那樣自由活動，因此，對公安行政機關來說，無法律便無行政強制措施。

1.2 實施公安行政強制措施必須符合法律規(guī)定

法定原則不僅要求公安行政強制措施的存在必須有法律依據(jù)，并進而要求公安行政強制措施的實施必須根據(jù)法律。有法律依據(jù)就可以做出公安行政強制措施，但不等于有權(quán)做出公安行政強制措施可以不受條件、程序和方式的限制。這就要求公安行政強制措施必須合法;

1.3 不能以行政處罰代替公安行政強制措施

法定原則具有限制公安機關運用公安行政強制措施的權(quán)力、防止公安行政強制措施的擅斷和濫用、保障相對人人權(quán)的機能。如果公安行政強制措施不受法律的約束，就極易被人惡意利用而異化為侵犯人權(quán)、破壞法治的工具。因此，為了興公安行政強制措施之利而除其之弊，就必須用法律約束和規(guī)范公安行政強制措施的實施以保護相對人的合法權(quán)益。

2 比例原則

比例原則,是指公安機關實施公安行政強制措施應兼顧行政目標的實現(xiàn)和保護相對人的權(quán)益,如果為了實現(xiàn)行政目標可能對相對人權(quán)益造成某種不利影響時,應使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度,使二者處于適度的比例。大陸法系很多國家將比例原則規(guī)定為行政程序的基本原則。葡萄牙1996 年的《行政程序法》規(guī)定了11 項基本原則，其第3 項原則為“平等及適度原則”，適度原則即比例原則。西班牙1992 年的《行政程序法》第96 條也規(guī)定:“公共行政機關進行強制執(zhí)行必須尊重比例原則。”奧托•麥耶在其著名的《德國行政法》一書中,認為行政權(quán)追求公益應有凌越私益的優(yōu)越性,但行政權(quán)力對人民的侵權(quán)必須符合目的性,并采行最小侵害之方法。他曾將比例原則譽為行政法的“皇冠原則”。比例原則與警察法有著天然的淵源,最早就產(chǎn)生于19 世紀的德國警察法學。1882 年7 月14 日,德國普魯士高等行政法院在著名的 “十字架山”判決中,宣示警察權(quán)力必須依法律及在必要的范圍內(nèi)方得限制人權(quán)。行政法學者弗萊納提出一句膾炙人口的名言:“勿以炮擊雀”來比喻警察權(quán)行使的限度。在日本，比例原則在明治憲法下已經(jīng)作為警察權(quán)的權(quán)限之下而適用[3]。

依據(jù)比例原則，在適用公安行政強制措施時，除應注意公安行政強制措施的合法性與維護治安的需要，還須注意強制的內(nèi)容必須與被強制人的人身危險性相適應，從而防止以維護治安為借口而濫用公安行政強制措施。同時，在適用公安行政強制措施時應當認真權(quán)衡被強制人是否有前科、前科種類及其嚴重程度以及被強制人的人身危險性，以使公安行政強制措施所施加于被強制人的負擔不會超出消除其人身危險性的需要。比例原則的具體內(nèi)容主要包括以下三個方面:

2.1 目的正當性原則或妥當性原則

其意指所采取的手段必須適合其所追求的目的,才可謂之正當,亦即具有適當性?；蛘哒f,以法律手段而限制公民權(quán)利,可達到維護公益的目的時,其手段始具有適當性;同理,任何行政手段的采取均須為合法手段,且應有助于目的的實現(xiàn)。實施公安行政強制措施應當依照法定條件,兼顧公共利益和相對人的合法權(quán)益,正確適用法律、法規(guī),選擇適當?shù)墓残姓娭拼胧?以達到治安行政管理的目的為限度,盡可能把對行政相對人的損害限制到最小范圍。

2.2 手段必要性原則或最小侵害原則

必要性是指行政主體對是否實施公安行政強制措施必要性的一種主觀認識，其內(nèi)容是只有采取公安行政強制措施行政強制，才能維護正常的社會治安秩序。如果不通過公安行政強制措施也能達到目的，或者可以降低行政成本，公安機關完全可以選擇其他行政行為實現(xiàn)行政目的。即不得濫用公安行政強制措施,在實施其他措施不能達到治安管理的目的時,方可依法實施公安行政強制措施。如果以公安行政強制措施干預相對人自由為實現(xiàn)公共利益所不可缺少時，那么這種干預應當是最低限度的。公安機關對相對人實施強制措施,難免會對相對人構(gòu)成一定損害,其中包括物質(zhì)上和精神上的損害。盡管這種損害是“合法性”范圍之內(nèi)的損害,公安機關也應當使之最小化,即以最小的損害達到使行政相對人履行義務的行政目的。此外，應當避免對弱勢群體造成非人道后果。在一般正義的范疇內(nèi),弱勢群體沒有不履行應盡義務或減輕應盡義務的“特權(quán)”,但在實現(xiàn)個別正義的司法活動和行政執(zhí)法活動中,適當考慮弱勢群體承擔義務的能力及其保持最低生活水準的要求,卻是作為“公平”的正義的一項要求。因此,對于處于弱勢地位或貧困狀態(tài)的不履行義務的行政相對人,盡管不能因其弱勢或貧困而放棄行政強制,但也不能因為要使其履行義務而剝奪其最起碼的生存權(quán)利,從而使其陷入既不能維持最低水準的生活也不能承擔法定贍養(yǎng)義務的境地。

2.3 相稱性原則或均衡性原則

亦稱為狹義比例性原則。指欲達成一定目的所采取手段的限制程度,不得與達成目的之需要程度不成比例,亦即必須符合一定比例關系。或者說,其行政手段固可實現(xiàn)行政目的,但其法益權(quán)衡的結(jié)果,仍不可給予相對人過度的負擔,造成相對人權(quán)利過度的限制,亦即公安機關采取的公安行政強制措施所造成的損害不得與其欲實現(xiàn)的利益顯失均衡。

3 尊重與保障人權(quán)原則

中國的憲法已經(jīng)將保障人權(quán)作為公民的權(quán)利和國家的義務做出特別規(guī)定，是被憲法所確認的憲法權(quán)利，各個法律部門也逐步把這一規(guī)定轉(zhuǎn)化為各種具體的規(guī)范和規(guī)則?！吨伟补芾硖幜P法》特別增加了要尊重和保障人權(quán)，保護公民的人格尊嚴的內(nèi)容。公安部頒布的《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》，明確規(guī)定了公安機關限制人身自由行政強制措施的適用對象、條件、期限和程序；明確規(guī)定了公安機關“以非法手段取得的證據(jù)不能作為定案的根據(jù)”，更加有效地防止刑訊逼供等非法取證現(xiàn)象的發(fā)生 。

3.1 公安行政強制措施不得擅入私權(quán)領域

在現(xiàn)代法治社會存在兩種互相平行又互相制約的兩種權(quán)利，即公權(quán)與私權(quán)。 公安行政強制措施是國家行政執(zhí)法權(quán)的重要體現(xiàn)，是公權(quán)的一種，其作用在于維護社會秩序與安全。 公民權(quán)是公民個人權(quán)利，屬于私權(quán)，是人作為一國公民所享有并為這個國家的法律所保護的權(quán)利。公安機關采取強制措施應尊重公民的基本人權(quán)和其他合法權(quán)利。公權(quán)和私權(quán)都有各自活動的領域，公共領域和私人領域正是在這個意義上作出劃分的。其中，公共領域是公權(quán)控制支配的空間，而私人領域是私權(quán)享受的領地。公安機關除非由于公共需要，否則不得擅自采取強制措施介入私人自治的領域。我國憲法規(guī)定的“住宅不受侵犯”中的住宅就是法治國家極力保護的私人領域中最為核心的部分。私權(quán)原則上不應當受到警察的干預，如果私權(quán)空間里發(fā)生嚴重的違法犯罪行為，警察應當采取措施進行干預，但必需遵守十分嚴格的法律規(guī)定和程序。

3.2 排除使用一切非法的、有損人格尊嚴的公安行政強制措施

公安機關及其人民警察在實施公安行政強制措施時,必須嚴格依法行事,決不采用法律法規(guī)禁止使用的強制措施。法律是最基本的道德。非法的強制措施,實質(zhì)上也是最不道德的強制手段。因此,應當將其從“可使用”的范圍內(nèi)排除出去。被采取公安行政強制措施的行政相對人,其人格可能有問題甚至是比較嚴重的問題,但這不能成為公安機關和警察采用損害行政相對人人格尊嚴的強制措施的理由或依據(jù)。行政機關和行政執(zhí)法人員可以對不履行義務的行政相對人施之以人格教育,但不能用羞辱、挖苦、譏諷、漫罵其人格弱點的辦法逼其履行義務。這是法律所禁止的,更是倫理道德所不容許的。

4 說服教育和強制相結(jié)合的原則

公安行政強制措施的實施必須遵循這個原則原因是：

一方面，良好秩序的維護是社會存在和發(fā)展的前提條件，但是不能企求和奢望所有社會成員都能自覺地遵守法律所創(chuàng)設的秩序，因此，法律、就必須賦予擔當社會秩序維護者的警察以一些針對性的手段，以對付那些違反秩序的行為人。公安行政強制措施便是這樣的有必要手段。但同時，要認識到：沒有強制措施是不行的，但強制措施也絕不是萬能的。在治安行政執(zhí)法實踐當中，有些警察視強制措施為萬能工具，隨意適用。這種觀念和做法是非常不可取的。實際上公安行政強制措施對法律制度的良好運行和社會秩序的維護也存在一定的局限性。公安行政強制措施可以硬性強迫和壓制相對人的行為，但可能僅僅是是表面的或者暫時的，至于他的思想或者意識卻不能因此而提高或改變。況且，公安行政強制措施是一種實力行為，對相對人產(chǎn)生的是痛苦的感覺和厭惡的情緒。如果一味地隨意使用，不僅可能引發(fā)人們的抵觸情緒，而且還可能導敵對狀態(tài)，甚至抗拒公安行政強制措施。近年來頻頻發(fā)生的和襲警事件便是例證。

另一方面，公安行政強制措施是對行政相對人權(quán)利進行限制的一種措施，一旦被錯誤地使用就極可能損害相對人的合法權(quán)益，造成對人權(quán)的侵犯，這與保障人權(quán)的觀念和做法是相悖的。另外，實施公安行政強制措施需要一定經(jīng)濟乃至政治成本的支撐，需要付出一定的代價，但是由于受主客觀因素和條件的制約，行政強制目標的實現(xiàn)又總是不那么盡如人意。公安行政強制措施局限性的存在，并不是因此而否定它，而是要求我們不能單純地依賴它，要充分發(fā)揮公安行政強制措施的作用就必須與說服教育相結(jié)合。這與公安行政強制措施排除妨礙，實現(xiàn)法律所預期的行政狀態(tài)的目的是一致的。在實施公安行政強制措施施時，必須告誡當事人，盡量說服當事人自覺配合公安機關的行為，減少實施成本，避免給相對人造成不必要的侵害和損失。公安行政強制措施的實施是一項很嚴肅的執(zhí)法活動，既要講原則和政策，體現(xiàn)它的嚴肅性和權(quán)威性，又要對相對人做必要的說服教育工作，在必要的說服教肓后相對人仍不配合的，才能對其采取強制措施。

參考文獻

篇（2）

在《行政訴訟法》頒布十幾年之后，對行政強制措施的含義和范圍仍存在較大的模糊性。這說明我國對行政強制措施性質(zhì)、形態(tài)的認識還存在許多空白。本文擬從對行政強制措施的范圍、形態(tài)和可訴性問題進行探討。

一、“行政強制措施”的概念和特征

(一)概念和特征

要論述這個問題首先要從行政強制制度說起。中國的行政強制制度由行政強制措施制度與行政強制執(zhí)行制度所構(gòu)成。所謂的行政強制，是指行政主體為了保障行政管理的順利進行，通過依法采取強制手段迫使拒不履行行政法義務的相對方履行義務或者達到與履行義務相同的狀態(tài)；或者處于維護社會秩序或保護公民人身健康、安全的需要，對相對方的人身或財產(chǎn)采取緊急性、即時性強制措施的具體行政行為的總稱。行政強制的對象是拒不履行行政法義務的行政相對方，或?qū)ι鐣刃蚣八巳松斫】岛桶踩赡軜?gòu)成危害或其本身正處在或?qū)⑻幵谀撤N危險狀態(tài)下的行政相對方。行政強制并非適用所有違反行政法律規(guī)范的相對方，但相對方必須是違反了特定的法律、法規(guī)，符合適用行政強制的條件。行政強制的目的是保證法定義務的徹底實現(xiàn)，維護正常的社會秩序，保障社會安全，保護公民的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)免受侵害。從這個定義中可以看出行政強制措施，系指國家行政機關為了維護和實施行政管理秩序，預防與制止社會危害事件與違法行為的發(fā)生與存在，依照法律、法規(guī)規(guī)定，針對特定公民、法人或者其他組織的人身、行為及財產(chǎn)進行臨時約束或處置的限權(quán)性強制行為。

行政強制措施作為一種獨立的具體行政行為，又作為行政強制行為的一個構(gòu)成部分，具有下列法律特征：

一是強制性。它意味著當行政機關實施行政強制措施時，對象人負有容忍的義務，否則要承擔法律后果。使用行政強制的行政主體，應該有嚴格的條件限制，都必須有法律予以明確的規(guī)定，特別是牽涉到對人身的強制措施時更是如此。

二是非處分性。在行政強制措施中，無論作為基礎性的有關強制措施的行政決定，還是對這一決定的執(zhí)行，都不具有“處分性”。換句話說，它一般是“限制”權(quán)利，而不是“處分”權(quán)利。一般來說強制措施的實施，多是在具有現(xiàn)實且急迫的危險時才能啟動，多針對相對方的人身或者財產(chǎn)，以保護相對人和社會利益為目的。這一點與行政強制執(zhí)行不同。

三是臨時性。任何行政強制措施都是一種中間行為，而不是最終行為，因而具有臨時性。如扣押、凍結(jié)、暫扣證照等，都是一種臨時性的保障措施，不是行為的最終目的。其一般目的是“保證法定義務的徹底實現(xiàn)，維護正常的社會秩序，保障社會安全，保護公民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)免受侵害。”

四是實力性。行政行為有意思行為與實力行為之分，前者是一種決意的表達，往往表現(xiàn)為一種行政決定、行政命令等，后者以作出物理性的動作為特征，如對人身的強制約束。不管怎樣行政強制措施都是一種行政行為，因而具有行政行為的一般屬性，即確定力、拘束力、公定力、執(zhí)行力。

第五具體性。行政強制措施是行政主體為實現(xiàn)特定的行政目的，針對特定的行政相對人及行為或特定的物，就特定的事項所作出的具體行政行為。正因為它是具體行政行為，所以一些雖在形式上掛有“措施”而內(nèi)容上帶有“普遍性”的行為就不應被入“行政強制措施”的范圍之內(nèi)。

第六可訴性。行政強制措施在法律救濟上適用行政復議和行政訴訟。根據(jù)《中華人民共和國行政復議法》第6條第（二）項和《中華人民共和國行政訴訟法》第11條第（二）項的規(guī)定，行政相對人對行政主體的行政強制措施不服的，可以申請行政復議和提起行政訴訟。

（二）與相關概念的區(qū)別

在上面的論述中，我們對“行政強制措施”的概念內(nèi)涵與法律特征作了探討，這屬于對行政強制措施“內(nèi)在”的研究。在這里還有一個重要的任務是劃清“行政強制措施”與其他外部概念——而這些概念是最易與它相混淆的——之間的界線，細心探測“行政強制措施”的外部“邊界”，這屬于對行政強制措施不是什么的研究。

1、行政強制措施與行政處罰

中國早在1996年業(yè)已制定了行政處罰法。行政處罰是指行政機關或其他行政主體依照法定權(quán)限和程序?qū)`反行政法規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的相對方給予行政制裁的具體行政行為。“行政處罰”行為已被作了嚴格界定。按理說，兩者的“界河”較為明晰。但由于行政強制措施與行政處罰都屬具體行政行為，而且兩者的某些行為手段在形式上相同，如“暫扣證照”，這給我們的區(qū)分工作帶來困難。

區(qū)分“行政強制措施”與“行政處罰”，并非純粹基于學理上界定概念的需要，它涉及到在行政執(zhí)法階段對法律的適用。某一行政行為如果被界定為“行政處罰”，那它就必須受制于《中華人民共和國行政處罰法》，我們必須按行政處罰法的標準去衡量該行政行為的合法性；相反，如果該行政行為被確定是“行政強制措施”，那它就不受行政處罰法的約束，而應受中國行將制定的《中華人民共和國行政強制法》規(guī)制。

1）處分權(quán)利與限制權(quán)利。行政處罰與行政強制措施，其法律效果是不同的。行政處罰是對行政相對人權(quán)利的最終處分，如沒收財產(chǎn)之所以是行政處罰，因為它是對相對人財產(chǎn)所有權(quán)的最終剝奪即處分；而行政強制措施是對相對人權(quán)利（特別是財產(chǎn)使用權(quán)和處分權(quán)）的一種臨時限制，如查封財物之所以是行政強制措施，因為它不是對該財物所有權(quán)的最終處分，而僅是在短期內(nèi)對該財物使用權(quán)和處分權(quán)的臨時限制。

2）是否以違法為前提，是否具有制裁性。行政處罰是一種行政制裁行為，因而必然以行政相對人的行為違法為前提；行政強制措施不是一種行政制裁行為，因而與行政相對人的行為是否違法沒有必然聯(lián)系。它可以針對相對人的違法行為，也可針對相對人的合法行為。

3）中間行為與最終行為。行政強制措施是一種中間行為，它是為保證最終行政行為的作出所采取的一種臨時性措施，它沒有到達對事件最終處理完畢的狀態(tài)。如扣押財物，扣押本身不是最終的目的，它是為保證爾后行政處理決定的最終作出和執(zhí)行所采取的臨時措施。行政處罰則是一種最終行政行為。它的作出，表明該行政違法案件已被處理完畢。如沒收財物，它表達了行政主體對該財物的最終處理。

4）立法上的表現(xiàn)形式。一般說來，從法律法規(guī)上看，行政處罰作為一種罰則，被規(guī)定在“法律責任”這一章節(jié)中，而行政強制措施被規(guī)定在“執(zhí)法檢查”的章節(jié)中。我國已有“行政處罰”的單行法，等“行政強制”的單行法制定以后，兩者的立法形式就更易區(qū)別了。

需要提醒的是，我們不能簡單地根據(jù)行為“形式”、“手段”認定行為性質(zhì)，因為有的行為形式既可作為“行政強制措施”的一種手段，也可作為“行政處罰”的一種手段，這需對照上述標準作具體分析。

2、行政強制措施與行政命令

目前在中國，行政命令既可作為抽象行政行為的一種形式，也可作為具體行政行為的一種形式。作為前者，當然沒有必要比較。作為具體行政行為的行政命令，系指由行政主體作出的強制要求相對人進行一定的作為或不作為的意思表示。行政命令是個意思行為，行政強制措施是個物理行為，這作為它們之間理論上最主要的區(qū)別標準是沒有問題的。問題在于我們時常發(fā)現(xiàn)，不少行政強制措施在實施時同時被伴隨行政命令，幾乎大多行政強制措施都以行政命令為程序上的附助手段，如要驅(qū)散人群，必然同時命令被驅(qū)者離開。這時，如何解決行政強制措施與行政命令之間的界線，會使我們感到困惑。我們認為，這里應區(qū)分以下不同情況對待：

1）如果行政主體在前面作出一個行政命令，而且該命令尚未最終生效，事后根據(jù)該命令實施一種強制行為，那么，事前的行政命令作為獨立的具體行政行為對待，事后的行政強制行為也作為獨立的行政強制措施行為對待。

2）如果行政主體在前面作出一個行政命令，并且該命令已獲得最終效力，事后根據(jù)該命令實施一種強制行為，那么，事前的行政命令作為獨立的具體行政行為（命令性決定）對待，事后的行政強制行為便作為“行政強制執(zhí)行”而不是“行政強制措施”對待。

3）如果行政主體在實施行政強制措施過程中或與實施行政強制措施同時作出行政命令，那么，這種命令只是行政強制措施中的一個程序上的告誡環(huán)節(jié)，它被行政強制措施行為所吸收，不能作為一個獨立的具體行政行為（行政命令）存在。

二、“行政強制措施”的種類

通過以上的分析可以看出，行政強制措施在其屬性有“強制”的限定，但就其所包含的內(nèi)容而言，行政強制措施并不是僅指某個特定的行為方式，而是指具有強制屬性的一類具體行政行為。因此，行政強制措施是一個概括性、包容性的概念，其中可以含有不同形態(tài)的具體的行政強制措施。

有些學者在論及行政強制措施時明確指出，“行政強制措施包括預防性強制措施、制止性強制措施和執(zhí)行性強制措施”。預防性強制措施，是指行政主體對可能發(fā)生危害行政管理秩序的人或物，依法采取的即時性強制措施。預防性強制措施適用的主要特點是：相對方的行為或物即將對社會或公共利益產(chǎn)生危害，非采取即時強制不足以防止危害結(jié)果的發(fā)生。制止性強制措施，是指行政主體對正在實施危害行政管理秩序的相對方采取的限制其財產(chǎn)或人身自由的即時性強制措施。制止性強制措施適用的主要特征是：相對方危害社會的行為已經(jīng)發(fā)生，非采取即時制止性強制措施不足以遏制違法行為的繼續(xù)和發(fā)展。執(zhí)行性強制措施，是指行政主體為了保證法律、法規(guī)、規(guī)章和其他行政規(guī)范性文件以及行政主體本身作出的行政決定所確定的行政相對方的義務的實現(xiàn)，采取一定的強制措施，迫使拒不履行相應義務的相對方履行義務或通過其他法定方式使相應義務得以實現(xiàn)。換言之，行政強制措施既可以適用于行政強制執(zhí)行的場合，以實現(xiàn)已生效的具體行政行為；也可以適用于調(diào)查、取證或可能對相對人的人身、他人或公共利益造成危害的場合，以保證具體行政行為的作出。還有的學者以行政強制行為的調(diào)整對象為標準將其分為：對人身的強制措施和對財產(chǎn)的強制措施；以行政行為使用目的和程序為標準，把它分為即時性強制措施和執(zhí)行性強制措施。可見，場合的不同，目標追求的差異，都使行政強制措施呈現(xiàn)不同的形態(tài)，與相對人權(quán)益的關系，法律對其規(guī)范和要求的側(cè)重點，也有許多差異。

本文為了論述的方便，按羅豪才老師的分類方法。對人身的強制措施主要是指公安、海關、國家安全機關、醫(yī)療衛(wèi)生等行政機關，對那些對社會有現(xiàn)實威脅或拒不接受有關機關作出的人身處罰，拒不履行法定義務的相對方采取的限制其人身自由或迫使其履行人身義務的強制措施。根據(jù)目前有關法律、法規(guī)規(guī)定，對人身的強制措施主要有以下幾種：強制拘留、強制扣留、限期出境、驅(qū)逐出境、強制約束、強制遣返、強制隔離、強制治療、強制戒毒、強制傳喚、收容審查、強制履行等。

對財產(chǎn)的強制措施，主要是指行政主體對負有履行法定財產(chǎn)義務卻拒不履行義務的相對方，所采取的迫使其履行義務或達到與履行義務相同狀態(tài)的強制措施。主要有：凍結(jié)、扣押、查封、劃撥、扣繳、、強制銷毀、強制檢定、強制許可、變價出售、強制抵繳、強制退還等。從這里可以看出在我國行政法理論以及實踐中行政強制措施的多樣性和復雜性，并且和容易侵犯到相對人的合法權(quán)益，所以對他應該有一個明確的規(guī)制方法，我們不企求整齊劃一的方法，但有一個統(tǒng)一的認識對我們研究這樣的一個復雜的多樣的行為將會有意想不到的好處。

三、“行政強制措施”的可訴性分析

《行政訴訟法》明確將行政強制措施納入人民法院的受案范圍，并不表明任何形態(tài)的行政強制措施都具有可訴性。某一具體的行政強制措施是否具有可訴性，還取決于該行政強制措施是否達到了自身的獨立性和成熟性，取決于它與相對人權(quán)益的關系。行政強制措施的獨立性和成熟性，是指行政強制措施作為一個獨立完整的具體行政行為是否已經(jīng)成立。而行政強制措施與相對人權(quán)益的關系則是法律上的利害關系，即行政強制措施的采取是否影響或可能影響相對人的合法權(quán)益。

一般來說行政主體實施了行政強制措施，緊隨其后又實施了行政處罰或其他具體行政行為。這時的行政強制措施就與緊隨其后的具體行政行為形成了無法割舍的關系。在多數(shù)情況下，這種行政強制措施的實際作用就是保障或輔助后續(xù)的具體行政行為的作出。在后續(xù)的具體行政行為作出后，行政強制措施應理解為已被具體行政行為所吸收，而不再具有獨立的意義。另一種情況是行政主體采取了行政強制措施以后，因種種條件和原因，沒有必要、也不再實施后續(xù)的具體行政行為。這時的行政強制措施就成為一個直接影響相對人權(quán)益的、獨立、完整的具體行政行為。產(chǎn)生第一種結(jié)果的行政強制措施因其不具有獨立性和完整性，而沒有可訴性，相對人對這種強制措施的異議和權(quán)利請求，可以歸并入對后續(xù)具體行政行為的異議和權(quán)利請求之中。產(chǎn)生第二種結(jié)果的行政強制措施，在特定的場合和特定的行政活動中，是獨立完整并且是唯一的，對相對人權(quán)益的影響也是獨立和直接的。因而這種行政強制措施具有可訴性。

綜上，行政強制措施是一個范圍較寬廣的概括性、包容性概念。因適用場合和追求目標不同，在實定法上的名稱和實際存在的形態(tài)有很大差異。行政強制措施是可訴性具體行政行為，但并不是每種行政強制措施都具有可訴性。一個特定的行政強制措施是否具有可訴性，取決于它是否是一個獨立完整的已經(jīng)成立的具體行政行為及其與相對人權(quán)益的關系。因此，在行政主體合法的情況下，為了保障行政管理的順利進行，維護社會秩序或保護公民的人身健康、安全的需要，采取強制措施使相對人履行或達到履行義務的狀態(tài)。首先行政執(zhí)法人員要提高素質(zhì)，知法、懂法，行政執(zhí)法人員代表了國家、政府的形象，他行使法律授予的權(quán)力，但不能；其次行政執(zhí)法人員要依法行政，按照法律的程序、規(guī)定采取強制措施，實施的相對人屬弱勢群體，在執(zhí)法過程中，體現(xiàn)人性化執(zhí)法，在采取強制措施的同時，保證公民人身健康、財產(chǎn)的不必要損失。行政強制措施具有可訴性，相對人可依法保護自身合法權(quán)益，使行政機關采取行政強制措施行為受到監(jiān)督，更有效地規(guī)范行政強制措施，構(gòu)建社會主義和諧社會。

參考文獻資料：

1、《行政法學》羅豪才主編北京大學出版社1996年版；

2、《行政法與行政訴訟》姜明安主編北京大學出版社與高等教育出版社1999年版；

3、《行政法學》葉必豐著武漢大學出版社2003年修訂版；

篇（3）

現(xiàn)代社會日趨復雜，導致立法者對自已所制定的法律是否能夠完全滿足社會發(fā)展的需要失去了信心，于是，立法一改過去的嚴格規(guī)則主義的指導思想，采用自由裁量主義，從而使法律具有了模糊性特點。法律模糊性的本質(zhì)是立法者授予了執(zhí)法者的自由裁量權(quán)。自由裁量權(quán)對公安機關而言，意味著在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有充分的自由選擇權(quán)，同時也無法避免公安機關濫用自由裁量權(quán)。為防止公安機關的自由裁量偏離立法目的、精神，立法者所采取的對策之一就是以設立法律基本原則指導執(zhí)法者合理地行使自由裁量權(quán)。應松年教授認為：行政強制涉及到公民、法人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán),實施行政強制必須遵循一定的原則,盡可能地把對公民、法人或其他組織的損害限制到最小范圍。在實際生活中,有的行政機關濫用行政強制,對一些采取其他行政管理措施就可以解決的問題也實施行政強制,侵犯了公民、法人的合法權(quán)益。針對這種實際情況,應當對行政強制措施的實施確立一些基本原則[1]。

公安行政強制措施的原則是指能夠貫穿整個公安行政強制措施實施的過程，對公安行政強制措施的實施具有普遍的指導意義的行為準則。公安行政強制措施是一種公共權(quán)力，它的行使是一把雙刃劍，既可以因其正當行使為公民提供必需的秩序，又可能因其被濫用而侵犯公民的合法權(quán)益。因此，不能無限度地運用該種措施，其行使必須遵循一定的原則。公安行政強制措施除了必須遵循作為行政法基本原則的行政法制原則，包括合法性原則和作為合法性原則補充的合理性以及公正原則、公開原則、行政效率原則之外，還應該要遵循一般公安行政強制措施原則[2]。

因此，應在我國公安行政強制措施的實施中確立以下原則：

1法定原則

作為公安行政強制措施的基本原則，法定原則的主要內(nèi)容是:公安行政強制措施的實施必須以法律、法規(guī)為依據(jù),符合法定條件,遵循法定程序。這一原則包括以下三個方面的內(nèi)容:

1.1實施公安行政強制措施必須有明確的法律依據(jù)

只要法律不明文限制，公民就可以自由行使任何行為，對公民來說，無法律便可行為;而對公安機關則不同，它的行為必須有法律的依據(jù)，在沒有法律規(guī)定時，行政機關無權(quán)象公民那樣自由活動，因此，對公安行政機關來說，無法律便無行政強制措施。

1.2實施公安行政強制措施必須符合法律規(guī)定

法定原則不僅要求公安行政強制措施的存在必須有法律依據(jù)，并進而要求公安行政強制措施的實施必須根據(jù)法律。有法律依據(jù)就可以做出公安行政強制措施，但不等于有權(quán)做出公安行政強制措施可以不受條件、程序和方式的限制。這就要求公安行政強制措施必須合法;

1.3不能以行政處罰代替公安行政強制措施

法定原則具有限制公安機關運用公安行政強制措施的權(quán)力、防止公安行政強制措施的擅斷和濫用、保障相對人人權(quán)的機能。如果公安行政強制措施不受法律的約束，就極易被人惡意利用而異化為侵犯人權(quán)、破壞法治的工具。因此，為了興公安行政強制措施之利而除其之弊，就必須用法律約束和規(guī)范公安行政強制措施的實施以保護相對人的合法權(quán)益。

2比例原則

比例原則,是指公安機關實施公安行政強制措施應兼顧行政目標的實現(xiàn)和保護相對人的權(quán)益,如果為了實現(xiàn)行政目標可能對相對人權(quán)益造成某種不利影響時,應使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度,使二者處于適度的比例。大陸法系很多國家將比例原則規(guī)定為行政程序的基本原則。葡萄牙1996年的《行政程序法》規(guī)定了11項基本原則，其第3項原則為“平等及適度原則”，適度原則即比例原則。西班牙1992年的《行政程序法》第96條也規(guī)定:“公共行政機關進行強制執(zhí)行必須尊重比例原則?！眾W托•麥耶在其著名的《德國行政法》一書中,認為行政權(quán)追求公益應有凌越私益的優(yōu)越性,但行政權(quán)力對人民的侵權(quán)必須符合目的性,并采行最小侵害之方法。他曾將比例原則譽為行政法的“皇冠原則”。比例原則與警察法有著天然的淵源,最早就產(chǎn)生于19世紀的德國警察法學。1882年7月14日,德國普魯士高等行政法院在著名的“十字架山”判決中,宣示警察權(quán)力必須依法律及在必要的范圍內(nèi)方得限制人權(quán)。行政法學者弗萊納提出一句膾炙人口的名言:“勿以炮擊雀”來比喻警察權(quán)行使的限度。在日本，比例原則在明治憲法下已經(jīng)作為警察權(quán)的權(quán)限之下而適用[3]。

依據(jù)比例原則，在適用公安行政強制措施時，除應注意公安行政強制措施的合法性與維護治安的需要，還須注意強制的內(nèi)容必須與被強制人的人身危險性相適應，從而防止以維護治安為借口而濫用公安行政強制措施。同時，在適用公安行政強制措施時應當認真權(quán)衡被強制人是否有前科、前科種類及其嚴重程度以及被強制人的人身危險性，以使公安行政強制措施所施加于被強制人的負擔不會超出消除其人身危險性的需要。比例原則的具體內(nèi)容主要包括以下三個方面:

2.1目的正當性原則或妥當性原則

其意指所采取的手段必須適合其所追求的目的,才可謂之正當,亦即具有適當性?；蛘哒f,以法律手段而限制公民權(quán)利,可達到維護公益的目的時,其手段始具有適當性;同理,任何行政手段的采取均須為合法手段,且應有助于目的的實現(xiàn)。實施公安行政強制措施應當依照法定條件,兼顧公共利益和相對人的合法權(quán)益,正確適用法律、法規(guī),選擇適當?shù)墓残姓娭拼胧?以達到治安行政管理的目的為限度,盡可能把對行政相對人的損害限制到最小范圍。

2.2手段必要性原則或最小侵害原則

必要性是指行政主體對是否實施公安行政強制措施必要性的一種主觀認識，其內(nèi)容是只有采取公安行政強制措施行政強制，才能維護正常的社會治安秩序。如果不通過公安行政強制措施也能達到目的，或者可以降低行政成本，公安機關完全可以選擇其他行政行為實現(xiàn)行政目的。即不得濫用公安行政強制措施,在實施其他措施不能達到治安管理的目的時,方可依法實施公安行政強制措施。如果以公安行政強制措施干預相對人自由為實現(xiàn)公共利益所不可缺少時，那么這種干預應當是最低限度的。公安機關對相對人實施強制措施,難免會對相對人構(gòu)成一定損害,其中包括物質(zhì)上和精神上的損害。盡管這種損害是“合法性”范圍之內(nèi)的損害,公安機關也應當使之最小化,即以最小的損害達到使行政相對人履行義務的行政目的。此外，應當避免對弱勢群體造成非人道后果。在一般正義的范疇內(nèi),弱勢群體沒有不履行應盡義務或減輕應盡義務的“特權(quán)”,但在實現(xiàn)個別正義的司法活動和行政執(zhí)法活動中,適當考慮弱勢群體承擔義務的能力及其保持最低生活水準的要求,卻是作為“公平”的正義的一項要求。因此,對于處于弱勢地位或貧困狀態(tài)的不履行義務的行政相對人,盡管不能因其弱勢或貧困而放棄行政強制,但也不能因為要使其履行義務而剝奪其最起碼的生存權(quán)利,從而使其陷入既不能維持最低水準的生活也不能承擔法定贍養(yǎng)義務的境地。2.3相稱性原則或均衡性原則

亦稱為狹義比例性原則。指欲達成一定目的所采取手段的限制程度,不得與達成目的之需要程度不成比例,亦即必須符合一定比例關系?；蛘哒f,其行政手段固可實現(xiàn)行政目的,但其法益權(quán)衡的結(jié)果,仍不可給予相對人過度的負擔,造成相對人權(quán)利過度的限制,亦即公安機關采取的公安行政強制措施所造成的損害不得與其欲實現(xiàn)的利益顯失均衡。

3尊重與保障人權(quán)原則

中國的憲法已經(jīng)將保障人權(quán)作為公民的權(quán)利和國家的義務做出特別規(guī)定，是被憲法所確認的憲法權(quán)利，各個法律部門也逐步把這一規(guī)定轉(zhuǎn)化為各種具體的規(guī)范和規(guī)則。《治安管理處罰法》特別增加了要尊重和保障人權(quán)，保護公民的人格尊嚴的內(nèi)容。公安部頒布的《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》，明確規(guī)定了公安機關限制人身自由行政強制措施的適用對象、條件、期限和程序；明確規(guī)定了公安機關“以非法手段取得的證據(jù)不能作為定案的根據(jù)”，更加有效地防止刑訊逼供等非法取證現(xiàn)象的發(fā)生。

3.1公安行政強制措施不得擅入私權(quán)領域

在現(xiàn)代法治社會存在兩種互相平行又互相制約的兩種權(quán)利，即公權(quán)與私權(quán)。公安行政強制措施是國家行政執(zhí)法權(quán)的重要體現(xiàn)，是公權(quán)的一種，其作用在于維護社會秩序與安全。公民權(quán)是公民個人權(quán)利，屬于私權(quán)，是人作為一國公民所享有并為這個國家的法律所保護的權(quán)利。公安機關采取強制措施應尊重公民的基本人權(quán)和其他合法權(quán)利。公權(quán)和私權(quán)都有各自活動的領域，公共領域和私人領域正是在這個意義上作出劃分的。其中，公共領域是公權(quán)控制支配的空間，而私人領域是私權(quán)享受的領地。公安機關除非由于公共需要，否則不得擅自采取強制措施介入私人自治的領域。我國憲法規(guī)定的“住宅不受侵犯”中的住宅就是法治國家極力保護的私人領域中最為核心的部分。私權(quán)原則上不應當受到警察的干預，如果私權(quán)空間里發(fā)生嚴重的違法犯罪行為，警察應當采取措施進行干預，但必需遵守十分嚴格的法律規(guī)定和程序。

3.2排除使用一切非法的、有損人格尊嚴的公安行政強制措施

公安機關及其人民警察在實施公安行政強制措施時,必須嚴格依法行事,決不采用法律法規(guī)禁止使用的強制措施。法律是最基本的道德。非法的強制措施,實質(zhì)上也是最不道德的強制手段。因此,應當將其從“可使用”的范圍內(nèi)排除出去。被采取公安行政強制措施的行政相對人,其人格可能有問題甚至是比較嚴重的問題,但這不能成為公安機關和警察采用損害行政相對人人格尊嚴的強制措施的理由或依據(jù)。行政機關和行政執(zhí)法人員可以對不履行義務的行政相對人施之以人格教育,但不能用羞辱、挖苦、譏諷、漫罵其人格弱點的辦法逼其履行義務。這是法律所禁止的,更是倫理道德所不容許的。

4說服教育和強制相結(jié)合的原則

公安行政強制措施的實施必須遵循這個原則原因是：

一方面，良好秩序的維護是社會存在和發(fā)展的前提條件，但是不能企求和奢望所有社會成員都能自覺地遵守法律所創(chuàng)設的秩序，因此，法律、就必須賦予擔當社會秩序維護者的警察以一些針對性的手段，以對付那些違反秩序的行為人。公安行政強制措施便是這樣的有必要手段。但同時，要認識到：沒有強制措施是不行的，但強制措施也絕不是萬能的。在治安行政執(zhí)法實踐當中，有些警察視強制措施為萬能工具，隨意適用。這種觀念和做法是非常不可取的。實際上公安行政強制措施對法律制度的良好運行和社會秩序的維護也存在一定的局限性。公安行政強制措施可以硬性強迫和壓制相對人的行為，但可能僅僅是是表面的或者暫時的，至于他的思想或者意識卻不能因此而提高或改變。況且，公安行政強制措施是一種實力行為，對相對人產(chǎn)生的是痛苦的感覺和厭惡的情緒。如果一味地隨意使用，不僅可能引發(fā)人們的抵觸情緒，而且還可能導敵對狀態(tài)，甚至抗拒公安行政強制措施。近年來頻頻發(fā)生的和襲警事件便是例證。

另一方面，公安行政強制措施是對行政相對人權(quán)利進行限制的一種措施，一旦被錯誤地使用就極可能損害相對人的合法權(quán)益，造成對人權(quán)的侵犯，這與保障人權(quán)的觀念和做法是相悖的。另外，實施公安行政強制措施需要一定經(jīng)濟乃至政治成本的支撐，需要付出一定的代價，但是由于受主客觀因素和條件的制約，行政強制目標的實現(xiàn)又總是不那么盡如人意。公安行政強制措施局限性的存在，并不是因此而否定它，而是要求我們不能單純地依賴它，要充分發(fā)揮公安行政強制措施的作用就必須與說服教育相結(jié)合。這與公安行政強制措施排除妨礙，實現(xiàn)法律所預期的行政狀態(tài)的目的是一致的。在實施公安行政強制措施施時，必須告誡當事人，盡量說服當事人自覺配合公安機關的行為，減少實施成本，避免給相對人造成不必要的侵害和損失。公安行政強制措施的實施是一項很嚴肅的執(zhí)法活動，既要講原則和政策，體現(xiàn)它的嚴肅性和權(quán)威性，又要對相對人做必要的說服教育工作，在必要的說服教肓后相對人仍不配合的，才能對其采取強制措施。

參考文獻

篇（4）

因此，應在我國治安行政強制措施的實施中確立以下原則：

1 法定原則

作為治安行政強制措施的基本原則，法定原則的主要內(nèi)容是:治安行政強制措施的實施必須以法律、法規(guī)為依據(jù),符合法定條件,遵循法定程序。這一原則包括以下三個方面的內(nèi)容:

1.1 實施治安行政強制措施必須有明確的法律依據(jù)

只要法律不明文限制，公民就可以自由行使任何行為，對公民來說，無法律便可行為;而對公安機關則不同，它的行為必須有法律的依據(jù)，在沒有法律規(guī)定時，行政機關無權(quán)象公民那樣自由活動，因此，對公安行政機關來說，無法律便無行政強制措施。

1.2 實施治安行政強制措施必須符合法律規(guī)定

法定原則不僅要求公安行政強制措施的存在必須有法律依據(jù)，并進而要求公安行政強制措施的實施必須根據(jù)法律。有法律依據(jù)就可以做出治安行政強制措施，但不等于有權(quán)做出治安行政強制措施可以不受條件、程序和方式的限制。這就要求治安行政強制措施必須合法;

1.3 不能以行政處罰代替治安行政強制措施

法定原則具有限制公安機關運用治安行政強制措施的權(quán)力、防止治安行政強制措施的擅斷和濫用、保障相對人人權(quán)的機能。如果治安行政強制措施不受法律的約束，就極易被人惡意利用而異化為侵犯人權(quán)、破壞法治的工具。因此，為了興公安行政強制措施之利而除其之弊，就必須用法律約束和規(guī)范治安行政強制措施的實施以保護相對人的合法權(quán)益。

2 比例原則

比例原則,是指公安機關實施治安行政強制措施應兼顧行政目標的實現(xiàn)和保護相對人的權(quán)益,如果為了實現(xiàn)行政目標可能對相對人權(quán)益造成某種不利影響時,應使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度,使二者處于適度的比例。大陸法系很多國家將比例原則規(guī)定為行政程序的基本原則。葡萄牙1996 年的《行政程序法》規(guī)定了11 項基本原則,其第3 項原則為“平等及適度原則”,適度原則即比例原則。西班牙1992 年的《行政程序法》第96 條也規(guī)定:“公共行政機關進行強制執(zhí)行必須尊重比例原則?！眾W托•麥耶在其著名的《德國行政法》一書中,認為行政權(quán)追求公益應有凌越私益的優(yōu)越性,但行政權(quán)力對人民的侵權(quán)必須符合目的性,并采行最小侵害之方法。他曾將比例原則譽為行政法的“皇冠原則”。比例原則與警察法有著天然的淵源,最早就產(chǎn)生于19 世紀的德國警察法學。1882 年7 月14 日,德國普魯士高等行政法院在著名的 “十字架山”判決中,宣示警察權(quán)力必須依法律及在必要的范圍內(nèi)方得限制人權(quán)。奧托•麥耶亦曾舉例,一個小店偶爾販賣燒酒,雖屬違法,如警察馬上命令停止營業(yè),即屬違反比例原則。在20 世紀初,出生瑞士,但在德國極為著名的行政法學者弗萊納提出一句膾炙人口的名言:“勿以炮擊雀”來比喻警察權(quán)行使的限度。法國亦在最高行政法院的判例中涉及了這個原則,即警察的行政權(quán)力必須限定在任務完成的目的范圍之中。在日本,比例原則在明治憲法下已經(jīng)作為警察權(quán)的權(quán)限之下而適用。[3]

依據(jù)比例原則，在適用治安行政強制措施時，除應注意治安行政強制措施的合法性與維護治安的需要，還須注意強制的內(nèi)容必須與被強制人的人身危險性相適應，從而防止以維護治安為借口而濫用治安行政強制措施。同時，在適用治安行政強制措施時應當認真權(quán)衡被強制人的是否有前科、前科種類及其嚴重程度以及被強制人的人身危險性，以使治安行政強制措施所施加于被強制人的負擔不會超出消除其人身危險性的需要。比例原則的具體內(nèi)容主要包括以下三個方面:

2.1 目的正當性原則或妥當性原則

其意指所采取的手段必須適合其所追求的目的,才可謂之正當,亦即具有適當性。或者說,以法律手段而限制公民權(quán)利,可達到維護公益的目的時,其手段始具有適當性;同理,任何行政手段的采取均須為合法手段,且應有助于目的的實現(xiàn)。實施治安行政強制措施應當依照法定條件,兼顧公共利益和相對人的合法權(quán)益,正確適用法律、法規(guī),選擇適當?shù)闹伟残姓娭拼胧?以達到治安行政管理的目的為限度,盡可能把對行政相對人的損害限制到最小范圍。

2.2 手段必要性原則或最小侵害原則

必要性是指行政主體對是否實施治安行政強制措施必要性的一種主觀認識，其內(nèi)容是只有采取治安行政強制措施行政強制，才能維護正常的社會治安秩序。如果不通過治安行政強制措施也能達到目的，或者可以降低行政成本，公安機關完全可以選擇其他行政行為實現(xiàn)行政目的。即不得濫用治安行政強制措施,在實施其他措施不能達到治安管理的目的時,方可依法實施治安行政強制措施。如果以治安行政強制措施干預相對人自由為實現(xiàn)公共利益所不可缺少時，那么這種干預應當是最低限度的。公安機關對相對人實施強制措施,難免會對相對人構(gòu)成一定損害,其中包括物質(zhì)上和精神上的損害。盡管這種損害是“合法性”范圍之內(nèi)的損害,公安機關也應當使之最小化,即以最小的損害達到使行政相對人履行義務的行政目的。此外，應當避免對弱勢群體造成非人道后果。在一般正義的范疇內(nèi),弱勢群體沒有不履行應盡義務或減輕應盡義務的“特權(quán)”,但在實現(xiàn)個別正義的司法活動和行政執(zhí)法活動中,適當考慮弱勢群體承擔義務的能力及其保持最低生活水準的要求,卻是作為“公平”的正義的一項要求。因此,對于處于弱勢地位或貧困狀態(tài)的不履行義務的行政相對人,盡管不能因其弱勢或貧困而放棄行政強制,但也不能因為要使其履行義務而剝奪其最起碼的生存權(quán)利,從而使其陷入既不能維持最低水準的生活也不能承擔法定贍養(yǎng)義務的境地。

2.3 相稱性原則或均衡性原則

亦稱為狹義比例性原則。其意指欲達成一定目的所采取手段的限制程度,不得與達成目的之需要程度不成比例,亦即必須符合一定比例關系?；蛘哒f,其行政手段固可實現(xiàn)行政目的,但其法益權(quán)衡的結(jié)果,仍不可給予相對人過度的負擔,造成相對人權(quán)利過度的限制,亦即公安機關采取的治安行政強制措施所造成的損害不得與其欲實現(xiàn)的利益顯失均衡。

3 尊重與保障人權(quán)原則

中國的憲法已經(jīng)將保障人權(quán)作為公民的權(quán)利和國家的義務做出特別規(guī)定，是被憲法所確認的憲法權(quán)利，各個法律部門也逐步把這一規(guī)定轉(zhuǎn)化為各種具體的規(guī)范和規(guī)則?！吨伟补芾硖幜P法》特別增加了要尊重和保障人權(quán)，保護公民的人格尊嚴的內(nèi)容。公安部頒布的《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》，明確規(guī)定了公安機關限制人身自由行政強制措施的適用對象、條件、期限和程序；明確規(guī)定了公安機關“以非法手段取得的證據(jù)不能作為定案的根據(jù)”，更加有效地防止刑訊逼供等非法取證現(xiàn)象的發(fā)生 。

3.1 治安行政強制措施不得擅入私權(quán)領域

在現(xiàn)代法治社會存在兩種互相平行又互相制約的兩種權(quán)利，即公權(quán)與私權(quán)。 治安行政強制措施是國家行政執(zhí)法權(quán)的重要體現(xiàn)，是公權(quán)的一種，其作用在于維護社會秩序與安全。 公民權(quán)是公民個人權(quán)利，屬于私權(quán)，是人作為一國公民所享有并為這個國家的法律所保護的權(quán)利。公安機關采取強制措施應尊重公民的基本人權(quán)和其他合法權(quán)利。公權(quán)和私權(quán)都有各自活動的領域，公共領域和私人領域正是在這個意義上作出劃分的。 其中，公共領域是公權(quán)控制支配的空間，而私人領域是私權(quán)享受的領地。公安機關除非由于公共需要，否則不得擅自采取強制措施介入私人自治的領域。我國憲法規(guī)定的“住宅不受侵犯”中的住宅就是法治國家極力保護的私人領域中最為核心的部分。私權(quán)原則上不應當受到警察的干預，如果私權(quán)空間里發(fā)生嚴重的違法犯罪行為，警察應當采取措施進行干預! 但必需遵守十分嚴格的法律規(guī)定和程序。

3.2 排除使用一切非法的、有損人格尊嚴的治安行政強制措施

公安機關及其人民警察在實施治安行政強制措施時,必須嚴格依法行事,決不采用法律法規(guī)禁止使用的強制措施。法律是最基本的道德。非法的強制措施,實質(zhì)上也是最不道德的強制手段。因此,應當將其從“可使用”的范圍內(nèi)排除出去。被采取治安行政強制措施的行政相對人,其人格可能有問題甚至是比較嚴重的問題,但這不能成為公安機關和警察采用損害行政相對人人格尊嚴的強制措施的理由或依據(jù)。行政機關和行政執(zhí)法人員可以對不履行義務的行政相對人施之以人格教育,但不能用羞辱、挖苦、譏諷、漫罵其人格弱點的辦法逼其履行義務。這是法律所禁止的,更是倫理道德所不容許的。

4 說服教育和強制相結(jié)合的原則

治安行政強制措施的實施必須遵循說服教育和強制相結(jié)合的原則，原因是：

①良好秩序的維護是社會存在和發(fā)展的前提條件，但是不能企求和奢望所有社會成員都能自覺地遵守法律所創(chuàng)設的秩序，因此，法律、就必須賦予擔當社會秩序維護者的警察以一些針對性的手段，以對付那些違反秩序的行為人。治安行政強制措施便是這樣的有必要手段。但同時，要認識到：沒有強制措施是不行的，但強制措施也絕不是萬能的。在治安行政執(zhí)法實踐當中，有些警察視強制措施為萬能工具，隨意適用。這種觀念和做法是非常不可取的。實際上治安行政強制措施對法律制度的良好運行和社會秩序的維護也存在一定的局限性。治安行政強制措施可以硬性強迫和壓制相對人的行為，但可能僅僅是是表面的或者暫時的，至于他的思想或者意識卻不能因此而提高或改變。況且，治安行政強制措施是一種實力行為，對相對人產(chǎn)生的是痛苦的感覺和厭惡的情緒。如果一味地隨意使用，不僅可能引發(fā)人們的抵觸情緒，而且還可能導敵對狀態(tài)，甚至抗拒治安行政強制措施。近年來頻頻發(fā)生的和襲警事件便是例證。

②治安行政強制措施是對行政相對人權(quán)利進行限制的一種強制，一旦被錯誤地使用就極可能損害相對人的合法權(quán)益，造成對人權(quán)的侵犯，這與保障人權(quán)的觀念和做法是相悖的。另外，實施治安行政強制措施需要一定經(jīng)濟乃至政治成本的支撐，需要付出一定的代價，但是由于受主客觀因素和條件的制約，行政強制目標的實現(xiàn)又總是不那么盡如人意。治安行政強制措施局限性的存在，并不是因此而否定它，而是要求我們不能單純地依賴它，要充分發(fā)揮治安行政強制措施的作用! 就必須與說服教育相結(jié)合。這與治安行政強制措施排除妨礙，實現(xiàn)法律所預期的行政狀態(tài)的目的是一致的。在實施治安行政強制措施施時，必須告誡當事人，盡量說服當事人自覺配合公安機關的行為，減少實施成本，避免給相對人造成不必要的侵害和損失。治安行政強制措施的實施是一項很嚴肅的執(zhí)法活動，既要講原則和政策，體現(xiàn)它的嚴肅性和權(quán)威性，又要對相對人做必要的說服教育工作，在必要的說服教育后相對人仍不配合的，才能對其采取強制措施。

參考文獻

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中圖分類號：DF34　文獻標志碼：A　文章編號：1673－291X(2009)05－0221－02

一、目前公安實踐領域中對行政強制措施的認識存在的問題

(一)學理上對行政強制措施含義的理解

通常所言的“行政強制措施”在行政法學體系中指的是“行政強制”，是與“行政處罰”、“行政許可”、“行政征收”等居于同一層面上的具體行政行為。

1、行政強制措施的含義和特征。行政強制措施是指行政主體為了保障行政管理的順利進行，通過依法采取強制手段迫使拒不履行行政義務的相對人履行義務或達到與履行義務相同的狀態(tài)；或者出于維護社會秩序、公共安全以及公民人身、財產(chǎn)安全的需要，對相對人的人身、財產(chǎn)采取緊急的即時性強制措施的具體行政行為的總稱。

(1)行政強制措施的主體是作為行政主體的行政機關或法律法規(guī)授權(quán)的組織。適用行政強制措施的主體，應有嚴格的條件限制，都必須由法律、法規(guī)予以明確規(guī)定。行政機關或法律、法規(guī)授權(quán)的組織在其本身沒有直接采取行政強制措施權(quán)力的情況下，它們可以依法申請人民法院實施強制。

(2)行政強制措施的對象是拒不履行行政法義務的行政相對人或危及社會秩序、公共安全以及公民人身、財產(chǎn)安全的行政相對人。行政強制措施并非適用所有違反行政法律規(guī)范的相對人，但相對人必須是違反了特定的法律、法規(guī)，符合適用行政強制措施的條件。

(3)行政強制措施的目的是保障法定義務的徹底實現(xiàn)或維護社會秩序、公共安全以及公民人身、財產(chǎn)安全。其目的多在于控制，一般不具有懲罰性。

(4)行政強制措施的法律性質(zhì)是一種具有可訴性的具體行政行為。行政強制措施屬單方行政行為，由行政主體單方面作出，無需相對方同意。但相對方不服行政強制措施，可以依法向人民法院提訟。

(二)公安行政強制措施的理論分類：

公安行政管理涉及治安秩序管理、出入境管理、戶政管理、消防管理等方面的業(yè)務內(nèi)容，這些管理業(yè)務都涉及行政強制，但本文重點談治安秩序管理中的行政強制措施。

1、以其適用目的為標準，可將行政強制措施分為即時性強制措施和執(zhí)行性強制措施。即時性強制措施簡單地說就是在緊急的情況下法律賦予特定行政機關的一種緊急處置權(quán)。其目的在于預防某些情況的發(fā)生或者制止某種危害行為。即時性強制措施的主要特征是具有緊迫性，行政處理和執(zhí)行同步，相對方必須無條件執(zhí)行，即先執(zhí)行后爭訟，這一特征區(qū)別于行政強制執(zhí)行。即時性強制措施包括強制帶離現(xiàn)場、盤查、約束、扣留、收容審查，使用警械和武器等。

執(zhí)行性強制措施，是指行政主體為了保證法律、法規(guī)、規(guī)章以及行政主體本身作出的行政決定所確定的行政相對方的義務的實現(xiàn)，采取一定的強制措施，迫使拒不履行相應義務的相對方履行義務或通過其他法定方式使相應義務得以實現(xiàn)。執(zhí)行性強制措施包括查封、扣押、凍結(jié)、劃撥、扣繳、抵繳等直接強制執(zhí)行措施和代履行、執(zhí)行罰等間接強制執(zhí)行措施。

直接強制，是指在采用代執(zhí)行、執(zhí)行罰等間接手段不能達到執(zhí)行目的，或無法采用間接手段時，執(zhí)行主體可依法對義務人的人身或財產(chǎn)直接實施強制，迫使其履行義務或?qū)崿F(xiàn)與履行義務相同狀態(tài)的強制執(zhí)行方法。直接強制是一種實力較強的強制方式，因此其運用在不違背現(xiàn)行立法規(guī)定之外，還必須堅持一定的合理度。

代履行，又叫代執(zhí)行，是指義務人不履行法律、法規(guī)等規(guī)定的或者行政行為所確定的可代替作為義務，由行政強制執(zhí)行機關或第三人代為履行，并向義務人征收必要費用的行政強制執(zhí)行方法。

執(zhí)行罰是指有關行政主體在相對人逾期拒不履行法定義務時，對相對人處以財產(chǎn)上新的制裁，以迫使相對人自覺履行法定義務的行政強制執(zhí)行方式。執(zhí)行罰是多數(shù)國家均采用的一種強制執(zhí)行手段。

2、以其調(diào)整的內(nèi)容為標準，可將行政強制措施分為人身方面的強制措施、財產(chǎn)方面的強制措施和對經(jīng)營活動(行為)方面的強制措施。

對人身方面的強制措施包括：責令嚴加管教、責令嚴加看管和治療、約束、責令不得進入體育場館觀看同類比賽、強制帶離現(xiàn)場、責令停止活動立即疏散、收容教育、收容審查、強制戒毒、強制性教育措施(勞動教養(yǎng))、強制傳喚等。對財產(chǎn)方面的強制措施包括：查封、凍結(jié)、扣押、劃撥、扣繳、收繳、追繳、強制鏟除等。對經(jīng)營活動方面的強制措施包括：責令改正、取締。

(三)法理上對行政強制措施的定位

具體行政行為的種類繁多，理論上的歸納一般包括如下：行政征收、行政許可、行政確認、行政監(jiān)督、行政處罰、行政強制、行政給付、行政獎勵、行政裁決。

行政強制措施在一定情況下是獨立的具體行政行為，如預防性、制止性的行政強制措施大多數(shù)如此。但在多數(shù)情況下，行政強制措施是從屬性的具體行政行為，如執(zhí)行性的行政強制措施大多數(shù)是從屬性的具體行政行為。另外，個別的行政強制措施既可以是獨立的具體行政行為，也可能成為從屬性的具體行政行為，如盤問、收審等。

有學者認為，行政機關申請人民法院強制執(zhí)行不屬于行政強制的范疇，而應屬于司法強制。也有有學者認為行政機關申請人民法院強制執(zhí)行，實質(zhì)上是行政權(quán)的延伸，故應歸人行政強制的范疇。

(四)實踐中對行政強制措施的認識誤區(qū)

通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，實踐中很多人搞不清什么是行政強制措施，行政處罰與行政強制措施不分。實際上，行政處罰與行政強制措施的區(qū)別主要體現(xiàn)這些方面：

1、性質(zhì)不同。行政處罰是對行政違法行為的事后制裁，是一種最終的處理結(jié)果，非經(jīng)法定程序任何人不得改變。而行政強制措施是行政執(zhí)法過程中的重要手段和保障，它既不是最終的處理行為，也不是制裁，適用過程中只要達到行政目的，行政強制措施即可解除。

2、目的不同。行政處罰的主要目的是為了懲戒行政違法行為，使行為人承擔一定的法律責任，以教育其遵守法律。行政強制措施的目的是為了預防或制止違法行為的發(fā)生或繼續(xù)，以及促使被強制人履行法定義務。

3、法律后果不同。行政處罰是為了最終制裁相對方的違法行為，因而在處罰內(nèi)容上主要表現(xiàn)為課以或增加相對方的義務。行政強制措施的適用是為了保障行政執(zhí)法的目的得以實現(xiàn)，其本身不給相對方課以或增加義務。

4、適用的頻率不同。行政處罰適用一事不再罰的原則，即一事一罰或一次性處罰，不能對同一事多次進行處罰。行政強制措施可以適用一次，特殊情況下也可以對同一相對方持續(xù)適用，直至達到行政目的。

5、訴訟結(jié)果不完全相同。行政強制措施是羈束的行政行

為，訴訟中對違法或適用不當?shù)模嗣穹ㄔ褐荒芘袥Q撤消。部分行政處罰行為是自由裁量的行政行為，對其中顯失公正的，人民法院可以判決變更。

此外，二者實施的對象也不盡相同。行政處罰的對象是違法的行為人，而行政強制措施的對象不一定是違法的。

二、公安實踐中運用行政強制措施存在的濫用現(xiàn)狀問題分析

(一)濫用現(xiàn)狀問題之―――程序問題。這一問題的主要表現(xiàn)是不嚴格依照法定程序?qū)嵤┬姓娭拼胧?，或者實施行政強制措施不?guī)范、任意實施。造成此類問題的主要原因有二，一是立法滯后，立法不健全，關于行政強制措施的法律依據(jù)過于分散。二是程序意識差，權(quán)力意識太強。

行政強制措施的一般程序，是指實施各類行政強制措施都應遵循的程序規(guī)定。如行政主體實施行政強制措施應給予相對人陳述和申辯的機會；除當場采取行政強制措施外，事前須經(jīng)行政主體負責人批準，然后，由兩名以上行政執(zhí)法人員實施等等。在對財物實施查封、扣押時，行政人必須出示執(zhí)法身份證件，并當場交付當事人查封、扣押決定書。當場實施查封、扣押的，應當當場交付當事人查封、扣押清單，并應當在規(guī)定時間內(nèi)補辦查封、扣押決定書，送達當事人。行政機關發(fā)現(xiàn)當事人的財物已被其他國家機關依法查封的，不得重復查封。

凍結(jié)存款應當由特別法規(guī)定的行政主體作出決定，并且不得委托其他行政機關或者組織作出該決定。行政主體凍結(jié)存款應當書面通知金融機構(gòu)。

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《行政強制法》第2條規(guī)定，行政強制措施，是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為?！缎姓娭品ā返?條規(guī)定，行政強制措施的種類主要有以下五種：（一）限制公民人身自由；（二）查封場所、設施或者財物；（三）扣押財物；（四）凍結(jié)存款、匯款；（五）其他行政強制措施。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第68條規(guī)定，規(guī)劃執(zhí)法行政強制措施，是指規(guī)劃執(zhí)法機關在規(guī)劃執(zhí)法過程中，為制止正在實施的違法建設行為、控制違法建設擴大，依法對違法行為人下達《停止施工通知書》、《施工現(xiàn)場查封決定書》等暫時性控制的行為。城鄉(xiāng)規(guī)劃行政執(zhí)法時，人民政府與城鄉(xiāng)規(guī)劃執(zhí)法部門必須嚴格按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》與《行政強制法》的規(guī)定，對于違法建設行為，可以采取相應的行政強制措施，具體有以下三種。

1.檢查審批文件。我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第53條第1款第1項規(guī)定城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門有權(quán)采取以下措施，即要求有關單位和人員提供與監(jiān)督事項有關的文件、資料，并進行復制。建設單位的審批文件是否合法、健全是其進行建設行為的有效保障，規(guī)劃執(zhí)法部門在規(guī)劃執(zhí)法過程中，有權(quán)以自己的名義對建設單位是否具有權(quán)利建設、審批許可文件是否齊全進行檢查，對不符合我國法律法規(guī)規(guī)定建設條件的如違建、亂建等行為，規(guī)劃執(zhí)法部門應及時做出責令停止建設的通知。這是一種確保行政調(diào)查的行政強制措施。

2.責令停止建設?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第64條規(guī)定：“未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設?！北緱l中的“責令停止建設”系行政強制措施而非行政處罰。該項措施在《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第53條第1款第3項有明確的規(guī)定，即縣級以上人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門對城鄉(xiāng)規(guī)劃的實施情況進行監(jiān)督檢查，有權(quán)采取責令有關單位和人員停止違反有關城鄉(xiāng)規(guī)劃的法律、法規(guī)的行為。

3.查封現(xiàn)場。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第68條規(guī)定：“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責令停止建設或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門采取查封施工現(xiàn)場。”查封強制措施的標志性法律文書是以政府的名義做出查封決定書。責令停止建設與查封屬于遞進關系，針對拒不執(zhí)行《責令停止建設通知》而繼續(xù)搶建違法建筑的，為了防止違法行為人擴大損失、增加強制執(zhí)行難度，政府對違法施工現(xiàn)場、施工設備進行的、具有強制力的行政強制措施。

二、規(guī)劃執(zhí)法行政強制措施種類

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條規(guī)定：“未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設”?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第68條規(guī)定，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責令停止建設后，當事人不停止建設的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門采取查封施工現(xiàn)場等措施。

并不是任何行政機關都擁有行政強制措施實施權(quán)，《中華人民共和國行政強制法》第17條規(guī)定：“行政強制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施。行政強制措施權(quán)不得委托。依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定行使相對集中行政處罰權(quán)的行政機關，可以實施法律、法規(guī)規(guī)定的與行政處罰權(quán)有關的行政強制措施。行政強制措施應當由行政機關具備資格的行政執(zhí)法人員實施，其他人員不得實施”。行政機關不得委托不具備資格的行政執(zhí)法人員或組織實施行政強制措施。按照依法行政的要求，停止施工強制措施的形式是以規(guī)劃執(zhí)法部門名義向違法行為人發(fā)出停止施工通知書，接到該通知書后任然繼續(xù)施工的，就要采取更為嚴厲的行政強制措施即查封?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第68條規(guī)定當事人不停止建設的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門采取查封施工現(xiàn)場措施。

根據(jù)《行政強制法》規(guī)定，查封的標志性法律文書是查封決定書，該法律文書應當以違法建設所在地的縣市區(qū)人民政府名義，開發(fā)區(qū)管委會不得作出查封決定書，現(xiàn)實中設區(qū)的市存在主體混亂現(xiàn)象不容忽視，市規(guī)劃局作為行政處罰主體，可以經(jīng)省人民政府批準集中執(zhí)法，處罰權(quán)移交到綜合行政執(zhí)法局，查封的主體到底是市政府還是區(qū)政府呢？《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第68條規(guī)定，查封的主體可以是區(qū)政府也可以是市政府，各地希望該項權(quán)力下移，也就是由區(qū)政府做出查封決定，行政復議沒有超出該市轄區(qū)，也符合矛盾下移的思想。而操作主體可以是規(guī)劃執(zhí)法部門及其分支機構(gòu)，但必須是具有執(zhí)法資格的人員。

三、查封后的警察權(quán)對接

篇（7）

行政強制措施既可以適用于行政強制執(zhí)行的場合，以實現(xiàn)已生效的具體行政行為；也可以適用于事態(tài)緊急的場合，以制止危害、消除危險；還可以適用于調(diào)查、取證或可能對相對人的人身、他人或公共利益造成危害的場合，以保證具體行政行為的做出。場合不同，目標追求的差異，使行政強制措施呈現(xiàn)出不同的形態(tài)。

根據(jù)所使用的場合和所追求目標的不同，行政強制措施可以分為以下三種類型：第一種類型是執(zhí)行性強制措施。執(zhí)行性強制措施是行政主體針對不履行具體行政行為所確定的義務的行政相對人，為促使其履行義務或是實現(xiàn)與履行義務相同狀態(tài)而采取的強制措施。第二種類型是即時性強制措施。即時性強制措施是行政主體在事態(tài)緊急的情況下，為排除緊急妨礙、消除緊急危險，來不及先行做出具體行政行為就直接對相對人的人身、財產(chǎn)或行為采取的即時行動。第三種類型是一般性強制措施。一般性強制措施是行政機關為了查明情況，或者是為了預防、制止、控制違法或危害狀態(tài)，或者是為了保障行政管理工作的順利進行，根據(jù)現(xiàn)實的需要，依照職權(quán)對有關對象的人身或財產(chǎn)權(quán)利進行暫時性限制的強制措施。

在實踐中，行政強制措施容易引起行政爭議，導致行政復議和行政訴訟。如何通過立法對各種行政強制措施進行規(guī)范，這是一項長期的工作。

【關鍵詞】行政強制措施　特征　類型　規(guī)范

當前，我國正在加緊制定《中華人民共和國行政強制法》，行政強制措施是行政強制法的重要內(nèi)容，因此，筆者試圖根據(jù)行政強制措施的法理，結(jié)合我國已有的行政強制措施法律規(guī)范，對行政強制措施做以粗淺探討，以期拋磚引玉。

一、行政強制措施的涵義

行政強制措施是指國家行政機關或者法律授權(quán)的組織在行政管理活動中，出于維持社會管理秩序的需要，為了預防或制止正在發(fā)生或可能發(fā)生的違法行為、危險狀態(tài)以及不利后果，或者為了保全證據(jù)、確保案件查處工作的順利進行而依其職權(quán)采取的對相對人的人身、財產(chǎn)予以強制限制的一種具體行政行為。

行政強制措施的主體是作為行政主體的行政機關或法律法規(guī)授權(quán)的組織。行政機關或法律法規(guī)授權(quán)的組織在本身沒有直接采取行政強制措施權(quán)力的情況下，也可以申請人民法院實施強制。

行政強制措施的對象是不履行行政法上義務的行政相對人，或?qū)ι鐣刃?、他人人身健康、安全可能?gòu)成危害或其本身處在某種危險狀態(tài)下的行政相對人。

人民法院對拒絕履行行政判決、裁定的行政機關也可以采取強制執(zhí)行措施。對拒不履行判決、裁定，情節(jié)嚴重的構(gòu)成犯罪的，依法追究主管人員和直接責任人員的刑事責任。

人民法院對公民、法人或者其他組織采取強制執(zhí)行措施，不得超出被執(zhí)行人應當履行義務的范圍，而且應當保留其生活必需費用和生活必需品。人民法院裁定凍結(jié)、劃撥存款或者扣留、提取收入時，應當發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，被通知單位必須辦理。強制執(zhí)行查封、扣押財產(chǎn)時，應通知被執(zhí)行人到場，拒不到場的，不影響執(zhí)行。對于被查封、扣押的財產(chǎn)，執(zhí)行人員必須造具清單。執(zhí)行人員應當責令被執(zhí)行人在指定的期間內(nèi)履行法律文書確定的義務，被執(zhí)行人逾期不履行的，人民法院可以按規(guī)定交有關單位拍賣。

二、行政強制措施的特征

一般認為，行政強制措施具有以下六大法律特征：

（一）強制性。強制性是作為國家公權(quán)利體現(xiàn)的具體行政行為的一個共同特性，具體行政行為作為體現(xiàn)國家意志的公法行為都具有強制性。但是行政強制措施具有相對于其他具體行政行為更強、更直接的強制性。這一強制性主要表現(xiàn)在當行政主體實施某一行政強制措施行為時，被強制人負有容忍和配合的義務；被強制人違反這一容忍義務，將不得不承擔更為不利的法律后果。

（二）具體性。行政強制措施是行政主體為實現(xiàn)特定的行政目的，針對特定的行政相對人及其行為或是特定的物，就特定的事項所做出的具體行政行為。行政強制措施必然是具體行政行為。

（三）可訴性。因為行政強制措施是具體行政行為的一種，所以它具有可訴性，在法律救濟上可適用行政復議和行政訴訟。根據(jù)《中華人民共和國行政復議法》第6條規(guī)定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依照本法申請行政復議：……（二）對行政機關作出的限制人身自由或者查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)等行政強制措施決定不服的……?！焙汀吨腥A人民共和國行政訴訟法》第11條規(guī)定：“人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：……（二）對限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施不服的……?！钡囊?guī)定，行政相對人對行政主體的行政強制措施不服的，可以申請行政復議和提起行政訴訟。

（四）限權(quán)性。行政強制措施是一種限權(quán)行為，而不是賦權(quán)行為。就被執(zhí)行強制措施的行政相對人而言，行政強制措施對其是不利的，是對當事人權(quán)利的一種限制。如在對行政相對人的財務執(zhí)行扣押后，被扣押人就無法使用這部分財物了，這顯然對行政相對人不利。當然，這里所說的行政強制措施對相對人的“不利性”，是從行為對相對人的直接影響方面來說的。從社會整體利益而言以及從相對人的長遠利益來說，它是有利的。如《治安管理處罰條例》規(guī)定，對本人有危險或者對他人安全有威脅的醉酒狀態(tài)中的醉酒人，公安機關可強行約束其到酒醒為止。從該強制約束行為的直接法律效果而言，它無疑是對醉酒者人身自由的一種限制。但無論是從安全角度考慮，無論是對醉酒者本人還是對不特定的他人，這一強制措施都是有益的，可有效的避免可能的危害結(jié)果發(fā)生。行政強制措施也不是處分行為。就是說，行政強制措施與處分性的行政決定不同，它只是限制當事人對權(quán)利的行使，而沒有剝奪當事人對權(quán)利的擁有。換言之，行政強制措施是對當事人權(quán)利的一種限制使用（如扣押財物），而不是對其權(quán)利的一種強制處分（如沒收財物）。

（五）從屬性。采取行政強制措施的目的是為實現(xiàn)一定的行政目的，具體來說就是為保障其它具體行政行為的順利做出或?qū)崿F(xiàn)而采取的一些行政手段。就它與被保障的具體行政行為之間的關系而言，它是一種從行為，而不是主行為。如扣押、凍結(jié)等，只是為了防止行政相對人轉(zhuǎn)移財物，以保證相關行政決定的順利做出與實施。

（六）非制裁性。行政強制措施不以制裁違法為直接目的，其目的是為實現(xiàn)某一具體行政目標。因此，行政強制措施并非須以當事人違法為前提。它可以針對違法的當事人做出，也可針對合法的當事人做出。如果說行政強制措施與當事人的違法行為有聯(lián)系，那也只是為了預防或制止違法，而不是制裁違法。制裁違法是行政處罰的任務。

從以上行政強制措施的特征可以看出，行政強制措施作為具體行政行為的一種，與行政執(zhí)法過程是緊密聯(lián)系的，是在行政執(zhí)法過程中可能采取的一類強制性手段，也常常是行政機關做出行政處理決定的前奏和準備。它既可以適用于行政強制執(zhí)行的場合，以實現(xiàn)已生效的具體行政行為；也可以適用于事態(tài)緊急的場合，以制止危害、消除危險；還可以適用于調(diào)查、取證或可能對相對人的人身、他人或公共利益造成危害的場合，以保證具體行政行為的做出。場合不同，目標追求的差異，使行政強制措施呈現(xiàn)出不同的形態(tài)，與相對人權(quán)益的關系、法律對其規(guī)范和要求的側(cè)重點、救濟的渠道和途徑也因此有了許多的差異。

三、行政強制措施的類型

根據(jù)所使用的場合和所追求目標的不同，有些學者將行政強制措施劃分為以下三種類型：

（一）執(zhí)行性強制措施。執(zhí)行性強制措施是行政主體針對不履行具體行政行為所確定的義務的行政相對人，為促使其履行義務或是實現(xiàn)與履行義務相同狀態(tài)而采取的強制措施。執(zhí)行性強制措施作為行政強制措施的一種，是我國行政執(zhí)法實踐中經(jīng)常使用的手段。當然，也有人將執(zhí)行性強制措施直接的就稱為行政強制執(zhí)行。有學者就認為，現(xiàn)代法治國家中行政強制措施最基本的類型之一就是行政強制執(zhí)行，并將行政強制執(zhí)行同即時強制和行政調(diào)查并列置于行政強制措施之下，作為行政強制措施的不同類別而存在。也就是將行政強制執(zhí)行等同于執(zhí)行性強制措施，并作為行政強制措施的一種，而且是基本類型的一種來看的。但也有學者反對這種看法，認為行政強制執(zhí)行是以具體義務的存在為前提，是實現(xiàn)具體義務的程序性活動，屬于某個實體性具體行政行為的一部分，即執(zhí)行程序部分；而行政強制措施則不一定以某種具體義務的存在為前提，是獨立存在的實體性具體行政行為。行政強制執(zhí)行與行政強制措施是一種相互交叉和包容的關系，沒有行政強制措施，行政強制執(zhí)行可能就很難實現(xiàn)，但行政強制措施行為又僅只是行政強制執(zhí)行可以運用的一種手段。很明顯，這種觀點則是把行政強制措施看作是可以應用于行政強制執(zhí)行過程的措施，用于行政強制執(zhí)行過程的措施就是行政強制執(zhí)行措施。其實也不然，稍加分析就可以看出，行政強制執(zhí)行與其說是一種行為，倒不如說是一個過程。在這個過程中，行政主體采取相應的強制措施，直接作用于相對人，以確保義務內(nèi)容的實現(xiàn)。對這種行政強制措施，法律也有主體、方式、程序和時限等各方面的要求，并且采取這種行政強制措施的目的是實現(xiàn)義務的內(nèi)容，故筆者認為，應將其稱為執(zhí)行性強制措施，而區(qū)別于行政強制執(zhí)行。它理應成為整個行政強制措施的一種形態(tài)或一個組成部分。將執(zhí)行性行政強制措施等同于行政強制執(zhí)行，而將其排除在行政強制措施之外，在邏輯上是說不通的。

轉(zhuǎn)貼于 （二）即時性強制措施。即時性強制措施是行政主體在事態(tài)緊急的情況下，為排除緊急妨礙、消除緊急危險，來不及先行做出具體行政行為就直接對相對人的人身、財產(chǎn)或行為采取的即時行動。即時性強制措施決定的做出與行為的實施往往同時做出，二者之間一般沒有時間先后。也就是說行政主體采取的是一個斷然行動，有關相對人能感知到的僅是限制或影響其自身權(quán)益的手段或措施，這是人們一般對行政即時強制和行政即時強制措施不加區(qū)分的主要原因。此外，由于行政即時強制是在事態(tài)緊急的情況下實施的，其過程相對短暫，程序也比較簡單，甚至沒有強制性程序，故在實際效果上行政即時性強制措施也確實與行政即時強制區(qū)別不大。但是在理論上，我們?nèi)匀粦搶⑿姓磿r強制措施理解為行政即時強制過程中所采取的一項措施，應區(qū)分于行政即時強制。

（三）一般性強制措施。

1.一般性強制措施的概念

一般性強制措施是行政機關為了查明情況，或者是為了預防、制止、控制違法或危害狀態(tài)，或者是為了保障行政管理工作的順利進行，根據(jù)現(xiàn)實的需要，依照職權(quán)對有關對象的人身或財產(chǎn)權(quán)利進行暫時性限制的強制措施。

與執(zhí)行性強制措施不同，在采取這類強制措施之前，并沒有為被強制的行政相對人設定義務的具體行政行為的存在。采取這類強制措施的目的也不是為了促使相對人履行義務，其具體目的因遇到的具體情況和行政機關追求的目標不同而不同，可能是為了查明情況，也可能是為了預防、制止或控制違法行為或是危害狀態(tài)，還可能是為了保障和輔助后續(xù)具體行政行為的做出。一般性行政強制措施，既不是為了行政強制執(zhí)行而設，也不是為了應對緊急事態(tài)而設，其應用的時間和條件，分別是在行政機關做出最終行政處理決定之前，和行政機關在日常行政管理過程中情況尚不清楚，或情況雖已清楚，但為了保障后續(xù)具體行政行為的做出和有效實現(xiàn)，仍需要對相對人的權(quán)利進行暫時性限制的場合。采取一般性行政強制措施純粹是為了查明情況或保障后續(xù)具體行政行為的有效做出。其功能主要是限制、控制、制止和防范。由于一般性行政強制措施應用范圍較廣，使用頻率較高，法律對其規(guī)范的程度較低，行政機關采用一般性行政強制措施的隨意性較大，一般性行政強制措施引起了立法機關、理論界和實務界普遍關注，以致于人們在談到行政強制措施時，往往主要指這一類。

2.一般性強制措施的分類

根據(jù)采取強制措施的目的和適用場合的不同，可將一般性強制措施劃分為行政強制檢查措施、行政強制預防措施、行政強制制止措施和行政強制保障或輔助措施。行政強制檢查措施是行政機關為查清事實，依職權(quán)對有關公民采取的傳喚、留置盤問和對相關場所、行駛車輛進行強制性檢查等措施。行政強制檢查措施不以相對人違法為前提，通常適用于事實尚不清楚的場合。行政強制預防措施是行政機關對可能危害行政管理秩序或他人合法權(quán)益的人或是物實行強制控制，以防止危害發(fā)生的行政強制措施。行政強制制止措施是指行政機關針對正在實施危害行政管理秩序或他人合法權(quán)益行為的相對人，為制止其危害行為而對其人身自由或財產(chǎn)采取的強制措施，如交通管理法律、法規(guī)規(guī)定的對超速車輛的扣留，海關法規(guī)定的強制帶離現(xiàn)場等措施都屬此類。行政強制制止措施適用于危害正在發(fā)生而尚未結(jié)束的場合，其目的是為了防止危害的擴大。行政強制保障或輔措施，是為保障以后的行政管理工作能正常有效地進行或者輔助具體行政行為的做出而實施的強制措施。沒有該強制措施的保障或輔助，行政管理工作可能就無法或很難有效進行，后續(xù)的具體行政行為也可能無法實施或很難有效的實施。行政執(zhí)法中的查封、扣押、凍結(jié)、強制檢查等措施即屬此類。行政強制保障或者輔措施多適用于懲罰性具體行政行為做出之前，而相對人又有明顯逃避懲罰跡象的場合，其目的是保證后續(xù)具體行政行為的順利實施并保障其內(nèi)容落到實處。

無論哪一種一般性強制措施，都有一個共同點，即都不是為實現(xiàn)某個具體行政行為的內(nèi)容而采取的，也不是出于事態(tài)緊急而實施的。一般性行政強制措施是法律、法規(guī)和規(guī)章賦予某些行政機關進行日常行政管理的一類手段或辦法，通常是在行政機關行政執(zhí)法或履行其職責過程中使用。就現(xiàn)有的規(guī)定這類行政強制措施的法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定來看，采取這類行政強制措施的前提條件和情勢范圍尚不很明確，在這一方面行政機關有較大的自由裁量權(quán)。

通過上述分析可以看出，因適用場合和目標的不同，行政強制措施存在不同的種類或不同的形態(tài)。不同種類和不同形態(tài)的行政強制措施有許多差別，但不能因此就人為地將某些種類和形態(tài)的強制措施排除在行政強制措施之外。行政強制措施作為強制辦法和手段，既可以在強制實現(xiàn)義務內(nèi)容的行政強制執(zhí)行中運用，也可以在行政即時強制中運用，還可以在日常行政管理中為查明情況或有效控制違法危害狀態(tài)而使用。

四、行政強制措施的可訴性

行政強制措施的可訴性問題也是學者討論的一個熱點問題。我國《行政訴訟法》第11條第1款第（二）項規(guī)定：“人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：（二）對限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施不服的?！庇纱丝梢?，行政強制措施屬于法院行政案件的受理范圍，這是對行政強制措施可訴性的概括性規(guī)定。

可進行行政訴訟的行政強制措施包括預防和制止性強制行為以及行政強制執(zhí)行行為。前者如強制治療某種疾病，對酒醉司機的某種約束等，后者如強制劃撥、扣繳、拆除違章建筑、強制銷毀違禁物品等。相對人對強制執(zhí)行行為提起行政訴訟，其理由應是強制措施本身侵權(quán)，如相對人認為強制措施所執(zhí)行的行政決定違法，則不能以強制執(zhí)行措施為訴訟客體，而只能以原具體行政行為為客體提起行政訴訟。作為行政訴訟案受案范圍的行政強制措施不限于《行政訴訟法》第11條第1款第（二）項所列舉的限制人身自由的強制措施和對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)措施，而應包括所有行政強制措施。

筆者認為，事實上因?qū)π姓娭茍?zhí)行措施不服而提起的行政訴訟可以分兩種情況：第一種情況是，如果行政強制執(zhí)行措施所實現(xiàn)的完全是原某項具體行政行為所確定的義務，而未導致產(chǎn)生新的義務，那么，該行政強制措施只是原某項具體行政行為的一個有機組成部分，即具體行政行為的執(zhí)行部分，相對人對這種行政強制執(zhí)行措施不服不能向法院提起行政訴訟；第二種情況是，如果行政強制執(zhí)行措施在實現(xiàn)原某項具體行政行為所確定義務的同時，又導致形成了新的義務，那么就新的義務部分而言，該行政強制執(zhí)行措施就是一項新的具體行政行為，相對人不服，可以單獨對其提起行政訴訟。

五、行政強制措施的法律規(guī)范

由此可見，可以認為行政強制措施是一個范圍寬廣的概括性、包容性概念。它可以適用于不同的場合，所追求目標的也各不相同，從我國現(xiàn)行法對它的規(guī)定來看，也有很大的差異。一種是各個領域的單行法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的形式。這種形式的規(guī)定，一般都不直接使用行政強制措施的名稱，而是使用最能直觀地描述強制手段的語言和叫法，如強制約束、強制帶回、限制活動范圍、強制離境、強制立即離境、扣留、查封、扣押、凍結(jié)、強制扣款、強制拆除、強行拍賣等等。另一種是《行政訴訟法》、《行政復議法》、《國家賠償法》和《立法法》規(guī)定的形式。這種形式的規(guī)定，都是用行政強制措施概括地指稱單行法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的名稱不一的各種強制手段，如《行政訴訟法》第11條第1款第（二）項規(guī)定的“限制人身自由或者對財產(chǎn)查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施”。

立法通過對各種行政強制措施進行規(guī)范，來規(guī)范行政行為，尤其是行政強制。法律規(guī)定哪些機關通過什么形式可以設定哪些種類的行政強制措施，規(guī)定何種機關可以在什么條件下，按何種程序采用行政強制措施，采用行政強制措施限制相對人權(quán)利可以限制到何種程度，以及相對人對行政機關采用的行政強制措施（行為）不服，如何尋求救濟和救濟的途徑等。通過法律對行政強制措施的上述規(guī)定，可以排除未經(jīng)法律規(guī)定的行政強制措施的存在，也使有關行政機關采取行政強制措施的行為能受到法律的規(guī)范、約束和控制，還可以為復議機關和人民法院審查采取行政強制措施行為的合理性和合法性提供標準和依據(jù)。因此，從依法行政的角度出發(fā)，研究規(guī)范行政強制措施是一項長期的工作，值得我們探討。

參考文獻資料：

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3. 《行政強制執(zhí)行概論》李江等著　人民出版社，1990年　第146-183頁；

4.《行政法與行政訴訟法》姜明安主編　高等教育出版社，2000年9月　第142-148頁；

篇（8）

中圖分類號：D9文獻標識碼：A文章編號：1672-3198（2008）03-0219-02

關于斷水斷電斷氣等能否成為行政強制措施的問題，在理論界和實踐上一直眾說紛紜。而我國目前正在起草中的行政強制法也并未將斷水斷電斷氣等列為行政強制措施之一。有不少學者認為，行政機關不得采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行行政義務，體現(xiàn)的是一種“人文關懷和人性執(zhí)法的精神要義”，還可以“防止行政機關對公共權(quán)力的濫用，對公民權(quán)利是重要的保障”。

但筆者認為，將斷水、斷電等作為一種折衷的行政強制措施引入行政強制法草案中，不僅可以保證行政活動的持續(xù)、有效進行，也可以限制其他機關對公共權(quán)利的濫用，不至于過分損害相對人的合法權(quán)益。

1 斷水、斷電等可以成為行政強制執(zhí)行措施的原因

1.1 國內(nèi)國外立法已有先例

從有關國家或地區(qū)的行政強制執(zhí)行立法來看，已有不少國家和地區(qū)的法律明確將斷電、斷水等加以規(guī)定的先例。

《日本國憲法》中的行政強制執(zhí)行，除了新《行政代執(zhí)行法》專門規(guī)定了對可替代性作為義務采取的代執(zhí)行方式外，對于不能適用代執(zhí)行的非代替性作為及不作為義務，也規(guī)定了行政上的其他制裁措施，作為對《行政代執(zhí)行法》的強制執(zhí)行的必要補充，比如“拒絕給付”。所謂拒絕給付，是指私人的相應行為欠缺適當性，行政廳便采取拒絕供給自來水、電、煤氣等生活所必需的服務，以督促私人糾正相應行為，或者通過保留該手段，以事先規(guī)制私人行為，確保義務得以履行的手段。如，對于違法建筑物，行政廳可以拒絕供給自來水等服務?！稏|京都公害防止條例》第35條規(guī)定，為了防止公害，知事可以命令工業(yè)用自來水業(yè)主停止向違反命令的工廠供給用水。此外，在地方公共團體制定的建筑指導綱要中，也大多規(guī)定了對不服從行政指導的業(yè)主可以拒絕給付的制度。

1.2 符合我國行政法的比例原則

目前，我國行政法規(guī)定的行政強制執(zhí)行措施主要有三種，即代履行、執(zhí)行罰和直接強制執(zhí)行。根據(jù)行政強制法草案第五十一條的規(guī)定，代履行是指“行政機關依法做出排除妨礙、、恢復原狀等義務的行政決定，當事人逾期不履行的，行政機關可以委托沒有利害關系的其他組織代為履行。”可見，代履行針對的是可由他人代替履行作為義務的強制執(zhí)行。它的適用是有條件和局限性的。對于不可替代性的作為以及不作為義務，是不能適用代履行強制方式的，而只能采取其他方式實現(xiàn)行政行為所確定的內(nèi)容。

鑒于此，強制法草案又規(guī)定了執(zhí)行罰的方式。草案第四十六條規(guī)定的執(zhí)行罰是指“行政機關依法做出金錢給付義務的行政決定，當事人逾期不履行的，行政機關可以按日加收罰款或者一定比例的滯納金。罰款或者滯納金的標準應當告知當事人?！边@種執(zhí)行罰專門適用于對相對人負有金錢給付義務的強制執(zhí)行。學者們一般認為，這屬于間接強制的方式。

2 斷水、斷電等作為行政強制執(zhí)行方式的適用

行政強制執(zhí)行方式的設計，既關系到行政決定所確定內(nèi)容的有效實現(xiàn)，又關系到義務人合法權(quán)益的維護，如何在兩者中取得平衡和協(xié)調(diào)，在我國目前的立法和實踐上并沒有得到很好的解決。在實踐中，我國部分城市也采取了“斷水斷電”這一強制措施。如《上海城市規(guī)劃條例》第七十條規(guī)定，對“接到停工通知后繼續(xù)施工的，規(guī)劃管理部門可以通知供水、供電部門停供施工用電、用水，有關部門應當協(xié)同實施?！笨梢?，《上海城市規(guī)劃條例》已規(guī)定了賦予規(guī)劃管理部門停電、停水等強制執(zhí)行權(quán)。再如，《電力供應與使用條例》第39條：“違反本條例第二十六條規(guī)定，逾期未交付電費的，供電企業(yè)可以從逾期之日起，每日按照電費總額的千分之一至千分之二加收違約金，具體比例由供電雙方在公用電合同中約定；自逾期之日起計算超過30日，經(jīng)催交仍未交付電費的，供電企業(yè)可以按照國家規(guī)定的程序停止供電?！钡?0條規(guī)定對違章用電且情節(jié)嚴重的，供電企業(yè)可以按照國家規(guī)定的程序停止供電?！豆╇姞I業(yè)規(guī)則》第66條列舉了用戶違章用電的具體情形，規(guī)定如果存在對危害供用電安全，擾亂供用電秩序，拒絕檢查者等情形下，供電企業(yè)經(jīng)批準可中止供電。

雖然在實踐中我國已采取了“斷水斷電”這一強制措施，也收到了一定的成效，但是，它需要改革：

(1)斷水斷電只適用于違法情節(jié)嚴重的企事業(yè)單位，不能及于公民個人。

斷水、斷電雖然可以迅速達到行政目的，但對于義務人權(quán)益造成的侵害非常大。所以，斷水、斷電措施一般只適用于違法情節(jié)嚴重的企事業(yè)單位，不能及于公民個人。而且，這項措施的適用還必須嚴格遵守“最后手段”的原則，除以其他方法無法實現(xiàn)目的時，或有緊急情況外，不得輕易動用斷水、斷電措施。

(2)斷水斷電不能由法規(guī)和規(guī)章來規(guī)定，而只能由法律來規(guī)定。

斷水斷電這種影響到義務人生存權(quán)和發(fā)展權(quán)的強制執(zhí)行權(quán)不能由法規(guī)和規(guī)章來規(guī)定，而只能由作為法律的行政強制法來規(guī)定。借鑒臺灣和日本的做法，我們也可以在行政強制法中把斷水、斷電等上升為一種普遍的行政強制執(zhí)行的方式明確規(guī)定下來，并對其適用條件做出具體說明。

(3)斷水斷電的決定應由有執(zhí)行權(quán)的國家機關做出，再由有關企業(yè)協(xié)助執(zhí)行。

斷水、斷電等可能會對相對人的權(quán)益造成非常大的侵害，因此它不能被行政機關隨意濫用，也不能僅憑企業(yè)作出的決定就對義務人施行，這些決定只能由有執(zhí)行權(quán)的國家機關做出，然后由有關企業(yè)協(xié)助執(zhí)行。

篇（9）

1、土地執(zhí)法部門的行為并未侵犯原告的財產(chǎn)權(quán)。國家實行土地管理制度，《土地管理法》明確規(guī)定農(nóng)村村民建房應辦理審批手續(xù)。土地執(zhí)法部門對違反土地管理法律法規(guī)的行為進行監(jiān)督檢查是其法定職責?！锻恋毓芾矸ā返?3條的內(nèi)容為：責令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他施工的，建設單位或個人必須立即停止施工，自行拆除；對繼續(xù)施工的，作出處罰決定的機關有權(quán)制止。建設單位或個人對責令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到?jīng)Q定之日起十五日內(nèi)向人民法院，欺滿不又不自行拆除的，由作出處罰決定的機關依法申請人民法院強制執(zhí)行。該條款包含了兩種違法行為和兩種處置方式，即對違法占地建房的違法行為人土地執(zhí)法部門應責令限期拆除，繼續(xù)施工的土地執(zhí)法部門有權(quán)制止；對施工結(jié)束，處罰決定期滿當事人不又不自行拆除的，土地執(zhí)法部門依法申請法院強制執(zhí)行。盡管土地執(zhí)法部門和人民法院實施的法律形式都表現(xiàn)為拆除，但兩者的法律后果卻不一樣，土地執(zhí)法部門實施拆除的法律后果是制止違法者繼續(xù)施工，實施制止違法行為，防止違法行為繼續(xù)發(fā)展；人民法院實施拆除的法律后果則是剝奪違法者的財產(chǎn)權(quán)利，目的是對違法行為進行懲罰，使其違法利益不能實現(xiàn)。這里涉及到一個關鍵問題即財產(chǎn)權(quán)利問題，根據(jù)法律規(guī)定，剝奪公民的財產(chǎn)權(quán)利只能由人民法院實施，其他機關都無權(quán)行使該項權(quán)利。《民法通則》規(guī)定：“公民的合法財產(chǎn)受法律保護”。又規(guī)定“財產(chǎn)所有權(quán)的取得不得違反法律規(guī)定”。當建筑物形成了財產(chǎn)，形成了財產(chǎn)權(quán)利，就只能由人民法院來依法對其是否具有合法性、其主人是否能夠擁有該財產(chǎn)權(quán)利進行認定并決定是否要剝奪其財產(chǎn)權(quán)利。并不是所有建筑物都可以形成財產(chǎn)權(quán)利，只有當建筑物滿足了房屋的構(gòu)成要件，可以住人，可以存放物品，可以基本實現(xiàn)其使用價值，即形成了財產(chǎn)，形成了財產(chǎn)權(quán)利。本案原告未取得建房審批手續(xù)而擅自建房已屬違法，該行為本來就不受法律保護，況且其房屋并未形成，其所謂的“財產(chǎn)權(quán)利”無從談起，土地執(zhí)法部門采取措施對李某的違法行為進行制止，這是為了防止違法行為的蔓延，更是為了防止當事人損失的擴大，這符合《土地管理法》第83條規(guī)定的第一種處置方式，土地執(zhí)法部門實施的制止行為并不違反法律，更未侵犯李某的財產(chǎn)權(quán)利。

篇（10）

一、從我國現(xiàn)行有效的法律規(guī)范看，一般情況下由法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)設定行政強制措施?！吨腥A人民共和國行政強制法（三審草案）》也規(guī)定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)才有權(quán)設定行政強制措施。

二、先行登記保存證據(jù)、暫扣許可證或者執(zhí)照均不屬于行政強制措施。首先，在《工商行政管理機關行政處罰程序規(guī)定》中，第三十二條至第三十四條專門針對先行登記保存證據(jù)措施，第三十五條至第四十條專門針對扣押、查封措施，從中可以看出先行登記保存證據(jù)與行政強制措施存在區(qū)別。且工商總局法規(guī)司編著的《工商行政管理機關行政處罰文書使用手冊》（____年版）第__頁也提出：“在使用《實施行政強制措施通知書》時不要與《先行登記保存證據(jù)通知書》相混淆。先行登記保存證據(jù)是根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第三十七條第二款所采取的證據(jù)保存措施，一般不視為行政強制措施，而行政強制措施必須有其他法律法規(guī)的明確規(guī)定才能實施。”其次，《行政處罰法》第八條規(guī)定：“行政處罰的種類：……（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；……”因此，暫扣許可證或者執(zhí)照也不屬于行政強制措施，而是行政處罰的一個罰種。

三、責令暫停銷售不等同于責令停止銷售，責令暫停有關經(jīng)營活動不等同于責令停止有關經(jīng)營活動?！豆ど绦姓芾頇C關行政處罰文書使用手冊》第__頁指出：“《國務院關于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》第五條、第九條中的‘責令停止銷售’是否屬于行政強制措施尚有爭議，因而不宜使用《實施行政強制措施通知書》?！蓖瑯拥?，筆者認為工商部門依照《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》、《畜牧法》、《乳品質(zhì)量安全監(jiān)督管理條例》等規(guī)定責令當事人停止銷售，或者依照《禁止傳銷條例》、《無照經(jīng)營查處取締辦法》、《個體工商戶驗照辦法》等規(guī)定責令當事人停止有關經(jīng)營活動時，也不宜使用《實施行政強制措施通知書》。

四、在《行政處罰案件有關事項審批表》和《實施行政強制措施通知書》中，必須寫明實施行政強制措施的法律法規(guī)依據(jù)，包括條、款、項，而不能籠統(tǒng)地寫為“依據(jù)《__法》的有關規(guī)定”。

五、對于“扣押”、“查封”的提法，有的法律法規(guī)表述為“扣留”、“封存”，兩種不同的提法導致一些辦案人員在適用時產(chǎn)生困惑。為此，工商總局在《關于行政強制文書使用有關事項問題的答復》（工商法字［____］第___號）中指出：“扣留（封存）與扣押（查封），都是行政執(zhí)法機關依照有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對違法行為嫌疑人的財物所采取的一種行政強制措施，并無區(qū)別?！薄豆ど绦姓芾頇C關行政處罰程序規(guī)定》第三十四條第一款第（四）項關于“根據(jù)有關法律、法規(guī)規(guī)定可以查封、扣押（包括封存、扣留，下同）的，決定查封、扣押”的規(guī)定，也對此予以確認。

六、有的法律法規(guī)規(guī)定扣押、查封有一定的期限，如對無照經(jīng)營行為的扣押、查封期限不得超過__日，案情復雜的，經(jīng)縣級以上工商部門主要負責人批準，可以延長__日；對傳銷活動的扣押、查封期限不得超過__日，可以延長__日?？垩?、查封需要延期的，應當在到期之前辦理延期審批手續(xù)。

七、按照上位法優(yōu)于下位法的原則，在《食品安全法》施行后，工商部門不能再依據(jù)《國務院關于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》對違法從事食品、食用農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營活動的財物和場所實施扣押、查封措施，而應當依據(jù)《食品安全法》?！短貏e規(guī)定》所規(guī)定的扣押、查封措施僅適用于藥品等與人體健康和生命安全有關的產(chǎn)品。

為了讓廣大執(zhí)法辦案人員系統(tǒng)地掌握工商部門實施行政強制措施的主要法律法規(guī)依據(jù)，筆者進行了分類歸納，供大家參考。

一、責令暫停銷售：

《反不正當競爭法》第十七條第（三）項。

二、責令暫停有關經(jīng)營活動：

《直銷管理條例》第三十六條。

三、扣押物品：

《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所管理條例》第二十七條。

四、扣押、查封財物：

（一）《產(chǎn)品質(zhì)量法》第十八條第二款；

（二）《商標法》第五十五條第一款第（四）項；

（三）《反壟斷法》第三十九條第一款第（四）項；

（四）《食品安全法》第七十七條第一款第（四）項；

（五）《奧林匹克標志保護條例》第十一條第二款第（四）項；

（六）《無照經(jīng)營查處取締辦法》第九條第（五）項；

（七）《世界博覽會標志保護條例》第十條第一款第（四）項；

（八）《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》第三十七條第二款；

（九）《直銷管理條例》第三十五條第一款第（四）項；

（十）《禁止傳銷條例》第十四條第一款第（四）、（五）項；

（十一）《國務院關于加本文來源：文秘站 強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》第十五條第（三）項；

（十二）《乳品質(zhì)量安全監(jiān)督管理條例》第四十七條第（四）項。

五、查封場所：

（一）《食品安全法》第七十七條第一款第（五）項；

（二）《報廢汽車回收管理辦法》第十八條；

（三）《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所管理條例》第二十七條；

（四）《無照經(jīng)營查處取締辦法》第九條第（六）項；