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篇（1）

眾所周知，農(nóng)民工這個新型社會群體從20世紀(jì)90年代出現(xiàn)以來，在減少農(nóng)村剩余勞動力和城市建設(shè)及城鎮(zhèn)企業(yè)的發(fā)展等方面作出了巨大的貢獻(xiàn)，然而他們在政治參與、社會保險、生活居住、業(yè)余文化和子女教育等諸多方面的合法權(quán)益卻常常難以得到保障，這些問題的日趨嚴(yán)重逐漸引起了社會的廣泛關(guān)注，理論界也為此進(jìn)行了不少有益的探討。

一、農(nóng)民工的合法權(quán)益屢遭侵權(quán)的事實

保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益，從根本的內(nèi)容上來說在于農(nóng)民工工資即勞動報酬的保障。隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立和完善，市場調(diào)節(jié)作用日益彰顯,傳統(tǒng)管理體制仍未得到根本改革，城鄉(xiāng)隔離模式下的許多制度仍阻礙著農(nóng)村勞動力的自由流動，農(nóng)民工的合法權(quán)益得不到充分有效地保護(hù)。由于歷史及制度形成的城鄉(xiāng)差別，農(nóng)民與城鎮(zhèn)居民差距顯著。與這兩個群體相比，由農(nóng)村進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民則形成了一個相對龐大的"中間階級"。

據(jù)農(nóng)業(yè)部統(tǒng)計，2003年全年外出的務(wù)工農(nóng)民已接近1億人次，廣東省2002年一份統(tǒng)計資料顯示，農(nóng)民工對全省GDP增長貢獻(xiàn)率高達(dá)25%以上。隨著農(nóng)民工人數(shù)的增加，近年來侵害農(nóng)民工合法權(quán)益的問題還是日益突出，主要問題有：(1)拖欠、克扣農(nóng)民工工資。據(jù)國家有關(guān)部門的一項調(diào)查表明，72.5%的民工工資遭到不同程度的拖欠，全國拖欠民工工資達(dá)1000億元左右；(2)生產(chǎn)條件差，勞動保護(hù)措施不力。多數(shù)用工單位為農(nóng)民工提供的住宿條件擁擠、臟亂、不通風(fēng)，根本達(dá)不到有關(guān)法律和規(guī)定的要求；(3)超時工作或加班得不到應(yīng)有報酬，一些農(nóng)民工因長時間超負(fù)荷勞動而致??；(4)社會保障程度低。一些企業(yè)對社會保障工作態(tài)度消極甚至有抵觸情緒，通常以員工流動性大、農(nóng)民工不愿投保等為借口，少報、瞞報用工人數(shù)或工資總額，以達(dá)到少繳社會保險金目的。據(jù)勞動和社會保障部調(diào)查，全國農(nóng)民工的參保率不足40%。此外，農(nóng)民工在城市就業(yè)成本、子女在城市的入學(xué)等方面也都存在很大問題。

2003年10月總理在視察三峽工程途中親自替民工討債，之后在全國范圍內(nèi)掀起了一場清欠農(nóng)民工工資的風(fēng)暴。在這個過程中政府及政府有關(guān)部門為此采取了一系列措施，如北京市政府有關(guān)部門的規(guī)范性文件規(guī)定，拖欠農(nóng)民工工資的公司將被處以相當(dāng)于拖欠額25%的罰款，并將這些公司驅(qū)逐出當(dāng)?shù)亟ㄖ袌?，結(jié)果2003年在8.85億美元拖欠款中，90%已經(jīng)得到償付。天津市于2004年4月實施了《建筑業(yè)農(nóng)民工工資支付管理辦法》，規(guī)定在天津市施工企業(yè)務(wù)工的農(nóng)民工，全部實行月支付、季結(jié)算的工資制度，施工企業(yè)必須以貨幣形式支付工資，不得以實物或有價證券等抵付。建設(shè)部出臺了《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》，按照這一管理辦法，分包工程發(fā)包人和分包工程承包人要依法簽訂分包合同，分包合同必須明確約定支付工程款和勞務(wù)工資的時間、結(jié)算方式以及保證按期支付的相應(yīng)措施，確保工程款和勞務(wù)工資的支付。財政部下發(fā)文件要求各級財政部門清理和取消針對農(nóng)民工就業(yè)的不合理收費，包括取消農(nóng)民工子女入學(xué)的借讀費等。

雖然這些關(guān)于農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)的政策，從本質(zhì)上也體現(xiàn)了政府的責(zé)任，這些政策、法規(guī)在一定程度上也保護(hù)了農(nóng)民工的合法權(quán)益，但從長遠(yuǎn)看、從法治社會的要求看，這種行政手段對解決此類問題并沒有長效性，更無法解決涉及到行政官員個人或者所在部門的道德風(fēng)險問題。作者從農(nóng)民工合法權(quán)益的法律保障方面，談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

二、農(nóng)民工的合法權(quán)益得不到法律保護(hù)問題的主要原因：

（一）社會歷史原因

農(nóng)民工是我國由傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)國向現(xiàn)代化工業(yè)國轉(zhuǎn)變過渡時期的一個特殊現(xiàn)象。一方面，傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)積聚了大量的社會生產(chǎn)力，現(xiàn)代農(nóng)業(yè)又排斥大量的農(nóng)村勞動力，造成農(nóng)村勞動力嚴(yán)重剩余；另一方面，現(xiàn)代工業(yè)的發(fā)展需要大批勞動力，導(dǎo)致農(nóng)業(yè)勞動力逐漸參與到現(xiàn)代工業(yè)中。在這種轉(zhuǎn)變中，我國特定的社會歷史條件使農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)比較困難。主要有以下幾個方面的原因：

1．農(nóng)民文化素質(zhì)相對比較低，傳統(tǒng)觀念強，現(xiàn)代法制觀念淡薄

中國的基層社會，尤其是鄉(xiāng)村社會，至今基本上仍是一個熟人社會。人們長期在一個地方或者同一個單位生活，形成了各種相互牽連，相互依存的社會關(guān)系。人們不愿意為了一般的權(quán)利糾紛而嚴(yán)格依法處理，傷及這種社會關(guān)系，倒是愿意放棄一些權(quán)利，贏得一些情理，以改善同周圍的社會關(guān)系。農(nóng)民工的這種傳統(tǒng)意識和較低的文化素質(zhì)，使適應(yīng)工業(yè)社會需要的現(xiàn)代法治觀念極難為他們所接受。這樣，走向現(xiàn)代工業(yè)社會的農(nóng)民工既不能以傳統(tǒng)方式保護(hù)好自身利益，也不能拿起法律武器捍衛(wèi)自己的權(quán)益。

2．戶籍制度和城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的影響

傳統(tǒng)戶籍固定制度使農(nóng)民工很難取得城鎮(zhèn)居民資格。在這種條件下，許多面向城鎮(zhèn)居民的優(yōu)惠政策農(nóng)民工無法享有，農(nóng)民工無論在城市居留多久都無法改變他們的城市流動人口的地位。相反，城市勞動力很大一部分人和城市政府反對農(nóng)村剩余勞動力流入而對他們采取歧視性政策，因為過量的農(nóng)村勞動力的流入，對城市勞動力就業(yè)和城市政府管理均帶來了極大的威脅和困難。

3．農(nóng)民工的無組織性

如果農(nóng)民散落在城市而沒有自己的組織，成為流民，他們是沒有發(fā)言權(quán)的。從流民角度而言，他們的利益無法"自致其上"；從國家的角度出發(fā)，也因為他們沒有組織，無法對他們進(jìn)行有序的組織化管理。

（二）經(jīng)濟(jì)原因

在城鄉(xiāng)互動關(guān)系中，勞動力受客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律作用自由流動時，有幾種可能的情況：

1．城鎮(zhèn)居民與農(nóng)村居民的各種待遇基本相當(dāng)

城鄉(xiāng)居民間的對流保持一種動態(tài)平衡；如作為發(fā)達(dá)資本主義國家的美、法等國家對農(nóng)業(yè)大量補貼，農(nóng)業(yè)投資收益與工業(yè)基本相當(dāng)，農(nóng)民待遇與產(chǎn)業(yè)工人基本相當(dāng)，人員對流保持著一種動態(tài)的平衡。

2．農(nóng)村居民待遇優(yōu)于城鎮(zhèn)居民，勞動力由城鎮(zhèn)流向鄉(xiāng)村

這一般只是特例。如二十世紀(jì)九十年代中后期，我國煤炭行業(yè)整體虧損，一部分礦工回流到農(nóng)村當(dāng)農(nóng)民。

3．城鎮(zhèn)居民的待遇優(yōu)于農(nóng)村居民，勞動力由鄉(xiāng)村流向城鎮(zhèn)

這種現(xiàn)象十分普遍，是工業(yè)化國家的必經(jīng)之路。在我國城鄉(xiāng)對比中，農(nóng)村遠(yuǎn)比城鎮(zhèn)差。特別是近幾年農(nóng)產(chǎn)品價格低，農(nóng)業(yè)增收十分困難，農(nóng)村勞動力向城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移無論是速度還是規(guī)模都有很大變化，農(nóng)民工數(shù)量不斷增加。

（三）政策原因

1．漏洞百出的社會保障政策

農(nóng)民工在城市中的邊緣性社會地位與社會保障制度改革嚴(yán)重滯后息息相關(guān)。盡管國家為了保護(hù)勞動，通過《安全生產(chǎn)法》、《職業(yè)病防治法》、《違反<中華人民共和國勞動法>行政處罰辦法》等法律法規(guī)規(guī)范了企業(yè)的行為，保護(hù)了勞動者的權(quán)益。但是，沒有城市戶口的農(nóng)民工，就不能平等地享受城市居民的最低生活保障待遇；不是城市職工，就不能平等地享受養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)等社會保障待遇。正是這些結(jié)構(gòu)性的制度安排，使農(nóng)民工處于城市社會的底層而成為邊緣群體，也正是這種邊緣性的社會地位使其難以享受社會保障權(quán)益。農(nóng)民工的工資沒有保障、安全工作條件沒有保障、疾病工傷治療沒有保障、福利沒有保障、養(yǎng)老沒有保障、子女的教育沒有保障。對廣大的農(nóng)民工而言，國家的社會保障體系存在巨大的漏洞，這些漏洞使得少數(shù)不法企業(yè)肆無忌憚地侵害農(nóng)民工的合法權(quán)益。

2．力不從心的法律援助政策

官本位的傳統(tǒng)思想在中國根深蒂固，政府對社會的管理理念還停留在單純的管理上，服務(wù)的觀念，尤其是為農(nóng)民工服務(wù)的觀念還沒有形成，這種觀念的缺位不可避免地反映到政府的社會管理政策上來。比如，在外來人口的法規(guī)管理問題上，目前的法規(guī)過于繁瑣，如北京要求"五證齊全"缺一不可，法規(guī)"過量"使得多數(shù)農(nóng)民工不可避免地成了違規(guī)者。所以，相當(dāng)多的學(xué)者認(rèn)為法規(guī)數(shù)量少但能更好地得到執(zhí)行，比法規(guī)數(shù)量多而得不到執(zhí)行或者很少有人執(zhí)行的情況要好得多。此外調(diào)查數(shù)據(jù)表明，大約每四個農(nóng)民工中就有一個拿不到工資，或者被拖欠，問題確實異常嚴(yán)重。可能人們會覺得奇怪，為什么被克扣工資的農(nóng)民工不運用法律手段告雇主，而寧愿采取個人報復(fù)、私了的方式呢？這顯然與農(nóng)民工受教育程度低，不懂法有關(guān)系。但是當(dāng)農(nóng)民工的利益受到侵犯時，我們的管理部門都干什么去了呢？對比城市管理人員對農(nóng)民工罰款的"主動性"，我們就可以明顯地意識到政府社會管理職能和國家法規(guī)政策的缺位。

農(nóng)民工勞動權(quán)益受侵害情況嚴(yán)重，需要進(jìn)行全方位的保護(hù)，不僅需要提高農(nóng)民工自身的素質(zhì)和法律意識，加強農(nóng)民工的組織性；而且需要進(jìn)一步完善法律體系，加大執(zhí)法力度，建立法律援助機(jī)制和推進(jìn)制度改革。

三、農(nóng)民工勞動權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的對策

（一）法律保護(hù)措施

對農(nóng)民工權(quán)益的保護(hù)一方面是要提高農(nóng)民地位，促進(jìn)農(nóng)民工的合理流動，減少城鎮(zhèn)壓力；另一方面是要改革不合理的具體制度，消除城鎮(zhèn)對農(nóng)民的不合理壁壘。同時，根據(jù)中國現(xiàn)實條件有針對性地從法律角度加強對農(nóng)民工權(quán)益的保護(hù)也是必要的。針對農(nóng)民工這一特殊群體，現(xiàn)行法律法規(guī)的調(diào)控并不是一片空白：既有適用于全國的《勞動法》、《社會保險費征繳暫行條例》等，也有勞動部門制定的專門針對農(nóng)民工的各種規(guī)章等。由于以勞動法為核心的勞動法律法規(guī)體系是針對一般勞動關(guān)系而設(shè)立的，具有一般代表性，是勞工權(quán)益保障的一般性標(biāo)準(zhǔn)，對農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)的特殊性缺乏針對性。因此，有必要建立一套專門針對農(nóng)民工的勞動法律體系，以確實保障農(nóng)民工的合法權(quán)益。

（二）配套措施的改革

對農(nóng)民工的保護(hù)只是一個淺層面上的問題，要真正保護(hù)好農(nóng)民工的權(quán)益，必須提高農(nóng)民的地位，保護(hù)好農(nóng)民的利益。如前所述，城鎮(zhèn)只有提高高于農(nóng)民的待遇才能吸引農(nóng)民工入城，同時城鎮(zhèn)的發(fā)展也必須大量的農(nóng)村勞動力。反之，農(nóng)村政策不合理，農(nóng)民不合理地流向城鎮(zhèn)，不但增加城鎮(zhèn)的壓力，而且農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)也將是空談。因此，對農(nóng)村必須做好以下幾方面的工作。（1）取消一切不合理的收費；（2）控制農(nóng)民生產(chǎn)資料價格，對農(nóng)資生產(chǎn)部門進(jìn)行扶持；（3）鼓勵農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化、規(guī)模化，促進(jìn)農(nóng)產(chǎn)品加工業(yè)的發(fā)展；（4）減少農(nóng)業(yè)管理成本，加強農(nóng)業(yè)服務(wù)。值得一提的是，這些措施只能以立法的形式通過宏觀調(diào)控予以實現(xiàn)。著力發(fā)揮基層政府的服務(wù)功能，限制縮小其管理功能，農(nóng)業(yè)才可能按市場要求合理布局，真正向現(xiàn)代農(nóng)業(yè)方向邁進(jìn)。同時，國家也要改革計劃經(jīng)濟(jì)時代遺留下來的各項不合理的制度，城市必須取消對農(nóng)民工的不合理的限制，禁止對農(nóng)民工的歧視性待遇。

（三）完善社會保障體系

規(guī)定政府部門應(yīng)設(shè)立工資保障準(zhǔn)備金制度，對用人單位工資支付情況進(jìn)行監(jiān)督，對違反工資支付規(guī)定的用人單位加以罰款；增加程序性的規(guī)定，使《勞動法》更具操作性；在《勞動法》中對勞動合同進(jìn)行專章規(guī)定，建立保障勞動合同簽訂的機(jī)制，即使勞動者與用人單位沒有簽訂勞動合同，用人單位也不能隨意解除與勞動者的勞動關(guān)系；加強對農(nóng)民工社會保障的規(guī)定，將農(nóng)民工納入社會保障范圍，使《勞動法》能夠更好的保護(hù)農(nóng)民工的勞動權(quán)益。

（四）加大執(zhí)法力度

在法律相對完善的前提下，公民合法權(quán)益得以保障的變化主要取決于法律實施程度，法律實施的越徹底，公民權(quán)益越能得到保障。在法治社會中行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)作為執(zhí)法機(jī)關(guān)，法律實施強度不因外部壓力或其他因素的變化而有所變化。從目前的法律體系來講，雖然我國現(xiàn)行的法律關(guān)于農(nóng)民工勞動權(quán)益保障方面仍存在很多空白，但仍有一些法律、法規(guī)的很多規(guī)定涉及到農(nóng)民工勞動權(quán)益的保障問題，在這些法律的前提下，即使不對現(xiàn)有的法律進(jìn)行修改，農(nóng)民工的勞動權(quán)益仍可以得到一定程度的保護(hù)，因此行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加大執(zhí)法力度，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究，對于侵犯農(nóng)民工勞動權(quán)益的單位和個人加以嚴(yán)懲。否則即使立法者制定再完善的法律，法律也會因無法得到貫徹落實而成為一紙空文。因此城市政府和管理者應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變觀念，既要承認(rèn)農(nóng)民工對城市建設(shè)做出的巨大貢獻(xiàn)，也要對農(nóng)民工勞動權(quán)益的保護(hù)給予極大的關(guān)注，實行積極的農(nóng)民工管理政策，取消就業(yè)歧視，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的勞動力市場。加強勞動監(jiān)察部門的職能，在現(xiàn)階段，更應(yīng)該對農(nóng)民工相對集中的行業(yè)如建筑業(yè)等加強監(jiān)督管理，切實保護(hù)農(nóng)民工的勞動權(quán)益。

（五）建立法律援助機(jī)制

農(nóng)民工是生活在城市的邊緣人，是弱勢群體，權(quán)益受到侵害時很少通過正常的法律途徑解決。這是因為通過正常的法律途徑解決費時費力，而農(nóng)民工承受不起這樣的折騰。因此應(yīng)當(dāng)為農(nóng)民工勞動權(quán)益的保護(hù)建立法律援助機(jī)制，如在法院中專門成立審理涉及拖欠農(nóng)民工工資民事案件的速裁法庭，速裁法庭應(yīng)當(dāng)突出一個"快"字，即快立、快審、快結(jié)、快執(zhí)；做到一個"緩"字，即經(jīng)仲裁或法庭審理的案件，訴訟費、執(zhí)行費一律緩繳。在政府部門設(shè)立專門的農(nóng)民工工資準(zhǔn)備金制度，在必要時由政府墊付用人單位拖欠的工資，再由政府部門向用人單位追償，這樣就能夠保證農(nóng)民工的基本生活需求。為了降低訴訟成本，像一些事實清楚，爭議雙方權(quán)利義務(wù)明確的情況，法律援助機(jī)構(gòu)也可以建議農(nóng)民工直接向勞動監(jiān)察部門投訴或通過勞動仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁。

（六）推進(jìn)戶籍制度改革

農(nóng)民工勞動權(quán)益的保護(hù)不僅要治標(biāo)還要治本，推進(jìn)制度改革就是一項治本的措施，而且從我國的當(dāng)前情況來看，制度改革比政策調(diào)整與組織重構(gòu)具有優(yōu)先的重要地位。在制度上進(jìn)行有目的的、系統(tǒng)的改革，就會推動各項政策的調(diào)整與組織的重構(gòu)，自然會帶來農(nóng)民工勞動權(quán)益保障問題的解決。制度改革的目標(biāo)是消除對農(nóng)民工，更廣義的是農(nóng)村人口的各種歧視，使農(nóng)民工享有與城市居民同等的待遇。從制度上解決了農(nóng)民工勞動權(quán)益保障問題，那么每個農(nóng)民工不論從事什么職業(yè)，不論居住在何地，不論什么身份，都能享受與城市居民同等待遇，那么農(nóng)民工在流動過程中就不會遭受歧視和不公平待遇。在制度改革中，主要是改革城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)中的戶籍制度，放開中小城市戶口，對大城市實行戶口準(zhǔn)入制度，達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)即可辦理入戶手續(xù)，建立統(tǒng)一、開放的人口管理機(jī)制，盡快改變農(nóng)民工身份轉(zhuǎn)換滯后于職業(yè)轉(zhuǎn)換的現(xiàn)狀，使農(nóng)民工真正實現(xiàn)從農(nóng)民到工人，從農(nóng)村到城市，從農(nóng)民到市民的徹底轉(zhuǎn)換，消除農(nóng)民工勞動權(quán)益保護(hù)中的制度，為農(nóng)民工勞動權(quán)益保護(hù)創(chuàng)造平等的制度環(huán)境，在就業(yè)、社會保障、子女的受教育方面給予農(nóng)民工與本地居民相同的待遇并實行統(tǒng)一管理。

綜上所述，農(nóng)民工勞動權(quán)益的保障需要全社會的力量共同努力，如能從以上幾個方面入手，各級政府部門認(rèn)真履行職責(zé)，切實做好農(nóng)民工權(quán)益的保護(hù)工作，那么我們的農(nóng)民工將會受益很大。

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篇（2）

與《關(guān)于自然資源永久宣言》相比，《建立新的國際經(jīng)濟(jì)秩序宣言》和《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)》對國家經(jīng)濟(jì)的拓展主要體現(xiàn)在兩點：一是將國家經(jīng)濟(jì)的內(nèi)容擴(kuò)展到國家對其全部財富、自然資源和一切經(jīng)濟(jì)活動享有權(quán)利；二是強調(diào)這種權(quán)利是“充分的永久(permanentsovereignty)”和“不可分割的權(quán)利(in~ienablefight)”。這種強調(diào)有著特定的時代背景。在上述《宣言》和《》通過的20世紀(jì)六七十年代，西方發(fā)達(dá)國家對發(fā)展中國家和殖民地自然資源的掠奪主要針對礦產(chǎn)資源，尤其是石油?！耙恍┪鞣絿夜拇担蛻?yīng)視為人類的共同遺產(chǎn)”。在聯(lián)大第六屆特別會議上，英國代表“公開揚言第三世界國家對各國本身的自然資源只能享有‘有限的’，主張各國對本國自然資源只是行使‘監(jiān)護(hù)人’的職責(zé)”嘲。很顯然，《宣言》和《》的措辭是對發(fā)達(dá)國家上述觀點的明確否定。

二、國家經(jīng)濟(jì)原則在遺傳資源領(lǐng)域的發(fā)展

由于上述《宣言》和《》并未對自然資源的范圍加以限制，因此，生物遺傳資源理應(yīng)包括在內(nèi)，也就是說，上述《宣言》和《》的原則和精神也應(yīng)適用于生物遺傳資源。但發(fā)展中國家在當(dāng)時似乎將注意力主要集中在礦產(chǎn)資源尤其是石油上。由于生物技術(shù)在當(dāng)時尚不發(fā)達(dá)，發(fā)展中國家對生物遺傳資源在國家長期經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的戰(zhàn)略意義認(rèn)識并不充分。例如在世界糧農(nóng)組織于1983年通過的《植物遺傳資源國際約定》(以下簡稱《國際約定》)中明確宣稱：“植物遺傳資源是人類共同遺產(chǎn)，因而應(yīng)可不受限制地獲取?！薄秶H約定》主要是在發(fā)達(dá)國家的掌控下通過的將遺傳資源(至少在《國際約定》的框架內(nèi)將植物遺傳資源)視為“人類共同遺產(chǎn)”在當(dāng)時也未引起發(fā)展中國家的足夠重視。但隨著生物技術(shù)的發(fā)展，發(fā)展中國家的生物遺傳資源大量流失，與遺傳資源有關(guān)的傳統(tǒng)知識被大量盜用這種“生物海盜”現(xiàn)象引起發(fā)展中國家的高度關(guān)切，對遺傳資源及與其相關(guān)的傳統(tǒng)知識的保護(hù)，成為發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家對抗的新領(lǐng)域。在這一輪對抗中發(fā)達(dá)國家總體上已不再否認(rèn)各國對其境內(nèi)的遺傳資源所享有的權(quán)利以及保護(hù)遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識的正當(dāng)性。不過，這一局面的形成仍經(jīng)歷了一個發(fā)展的過程。一個最明顯的例證是從《國際約定》到《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》有關(guān)條款的演變。1983年的《國際約定》明確聲稱植物遺傳資源是“人類共同遺產(chǎn)”，1989年的修訂雖然仍重申了遺傳資源作為人類共同遺產(chǎn)的立場，但同時承認(rèn)了植物育種者權(quán)和農(nóng)民權(quán)(前者反映了發(fā)達(dá)國家的立場，后者反映了發(fā)展中國家的立場)。并申明，對遺傳資源的“自由獲取”并不意味著免費獲取。而1983年的《國際約定》文本卻明確規(guī)定應(yīng)免費獲取。此外，1989年的修訂還承認(rèn)了國家對遺傳資源的獲取施加一定的限制的權(quán)利以及農(nóng)民，尤其是發(fā)展中國家的農(nóng)民，從對他們所保存的自然資源的利用中獲取“充分利益(benefitfu)”的權(quán)利。這些變化是對“人類共同遺產(chǎn)”說的一種明顯軟化。1991年的第二次修訂不僅明確承認(rèn)國家對其植物遺傳資源享有，同時承認(rèn)獲取植物遺傳資源的條件需要進(jìn)一步澄清，承認(rèn)育種者和農(nóng)民控制對其所掌握的遺傳資源獲取的權(quán)利。而在2001年通過的《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》中，“人類共同遺產(chǎn)”的觀念已被徹底拋棄，轉(zhuǎn)而承認(rèn)各國對其糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源的權(quán)利。

此外，1992年的《生物多樣性公約》也明確表明了承認(rèn)國家對其生物資源擁有權(quán)利的立場。

三、國家對遺傳資源的經(jīng)濟(jì)應(yīng)否受到限制

盡管國家對其遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識的權(quán)利在國家層面已得到各國承認(rèn)，但一些西方學(xué)者、國際環(huán)境主義者和一些主張保護(hù)地方權(quán)利的國際組織仍然認(rèn)為，在這一問題上承認(rèn)國家將有害于遺傳資源和傳統(tǒng)知識的保護(hù)。在很多國家，遺傳資源豐富的地區(qū)往往也是原住民聚居的地區(qū)，掌握相關(guān)傳統(tǒng)知識的也主要是本土社區(qū)或個人，而這些地區(qū)在經(jīng)濟(jì)上大都貧窮落后，現(xiàn)有的對遺傳資源的開發(fā)和利用并沒有使這些遺傳資源和傳統(tǒng)知識的提供者充分受益，他們甚至根本沒有得到任何回報。因此，當(dāng)國際社會強調(diào)國家對這些遺傳資源的，討論如何用知識產(chǎn)權(quán)來保護(hù)遺傳資源和傳統(tǒng)知識時，上述學(xué)者和組織認(rèn)為，這些措施實際上起不到保護(hù)遺傳資源和傳統(tǒng)知識的效果。

首先，就傳統(tǒng)知識而言，對其最好的保護(hù)方式是促進(jìn)其廣泛傳播和應(yīng)用，而不是將其固定和封存起來。對傳統(tǒng)知識加以知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，尤其是無限期的保護(hù)將限制其傳播和應(yīng)用，從而實際效果可能與保護(hù)的初衷并不一致。其次，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)手段在很多場合難以適用。這可能是因為遺傳資源和傳統(tǒng)知識很爹隋況下不符合知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體的要求，也可能是因為原地或異地獲得的遺傳資源已被修飾、合成等，其最終產(chǎn)品與原來的遺傳資源已有較大的區(qū)別(如育種者育出的雜交種子等)。在遺傳資源和傳統(tǒng)知識上的知識產(chǎn)權(quán)能否及于這些衍生物，不無疑問。由于這些衍生物的開發(fā)和應(yīng)用并不在發(fā)展中國家境內(nèi)，因此發(fā)展中國家制訂的相關(guān)立法(如事先知情同意)事實上對這些活動可能無法適用。第三，也是最重要的，有學(xué)者認(rèn)為，發(fā)達(dá)國家和跨國公司對發(fā)展中國家遺傳資源和傳統(tǒng)知識的剝削被夸大了，而發(fā)展中國家本國的精英階層和政府對原住民和本土社區(qū)的剝削則被忽視。例如有學(xué)者指出，有人指責(zé)跨國公司以發(fā)展中國家傳統(tǒng)醫(yī)藥為線索生產(chǎn)新藥所獲利潤只有不到0．001％回饋給了那些發(fā)展中國家，但卻忽視了另一個事實，即這些回饋給發(fā)展中國家的利益，最終也可能只有不到0.001％真正落實到了那些給跨國公司研究人員提供線索和引導(dǎo)的原住民手中。不僅如此，發(fā)展中國家本國政府為從外國獲取利潤，對原住民生存環(huán)境的破壞(如熱帶森林的砍伐)給他們造成的損害比發(fā)達(dá)國家跨國公司的剝削造成的損害更大。由于發(fā)展中國家國內(nèi)政治環(huán)境不穩(wěn)定，市場和公共設(shè)施落后，使得遺傳資源和傳統(tǒng)知識得不到保護(hù)，或其保護(hù)所獲利益根本到不了本土社區(qū)原住民手中。本國政府和精英階層的剝削使得發(fā)展中國家的原住民更傾向于離開他們所居住的生物多樣性場所，而不是留下來保護(hù)它們。發(fā)展中國家精英階層之所以主張以知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)遺傳資源和傳統(tǒng)知識，只是為了從發(fā)達(dá)國家獲得更多的利潤，而不是為了保持生物多樣性，同時也是為了將發(fā)達(dá)國家的剝削作為反駁對其生態(tài)惡化和人權(quán)狀況的指責(zé)的工具。基于上述原因，承認(rèn)國家在很多情況實際上有害于對遺傳資源和傳統(tǒng)知識的保護(hù)。不僅承認(rèn)國家會產(chǎn)生這種結(jié)果，承認(rèn)權(quán)利持有人個人的(如在某些傳統(tǒng)醫(yī)藥的場合)同樣有害于對原住民利益的保護(hù)。由于原住民和本國政府的利益缺乏同一性，因此不論是國家還是個人都應(yīng)受到限制。由非政府組織來分發(fā)從遺傳資源和傳統(tǒng)知識的開發(fā)和利用中所獲惠益因而是必要的。

上述論斷的出發(fā)點或許是為了更有效地保護(hù)那些為遺傳資源和傳統(tǒng)知識的保存和保護(hù)作出了貢獻(xiàn)的原住民和本土社區(qū)。但一般性地否定國家(在上述學(xué)者的論證中主要是發(fā)展中國家)對其遺傳資源的權(quán)利，毫無根據(jù)(至少是以偏概全)地從負(fù)面理解國家要求保護(hù)其遺傳資源的動機(jī)，顯然既無正當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)又欠客觀公正。這種論斷的問題在于：首先，國家對其自然資源的永久是一項久已確立的國際法原則。如前所述，這一原則已為多個國際法律文件所申明。遺傳資源也屬自然資源，國家當(dāng)然對其享有權(quán)利。不僅如此，《生物多樣性公約》、《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》等還專門規(guī)定了國家對其境內(nèi)生物資源和遺傳資源的權(quán)利。以對遺傳資源和傳統(tǒng)知識的開發(fā)和利用所獲惠益不能實際落實到原住民和本土社區(qū)為由對國家加以限制，顯然缺乏充分的國際法依據(jù)，也很難為各國所接受。腐敗和不公正有其復(fù)雜的社會經(jīng)濟(jì)背景，這種現(xiàn)象在各國都存在。試圖以一個超國家的非政府組織取代國家來解決遺傳資源和傳統(tǒng)知識利用中的腐敗和不公正現(xiàn)象，似乎不太現(xiàn)實。其次，對原住民和本土社區(qū)的界定也尚未統(tǒng)一，并不是每個國家都有所謂的原住民(indigenouspeople)和本土社區(qū)(1ocalcommunity)問題，更不是所有的遺傳資源和傳統(tǒng)知識都與原住民和本土社區(qū)有關(guān)(如中國的中醫(yī)藥和印度的傳統(tǒng)醫(yī)藥等)。因此，僅以原住民和本土社區(qū)利益的保護(hù)為著眼點而設(shè)計的制度，可能不具有普遍的適用性。從遺傳資源和傳統(tǒng)知識的利用中所獲取的惠益如何在有關(guān)權(quán)利主體間進(jìn)行分配，應(yīng)該是一個由國內(nèi)法解決的問題?；菀娣窒淼姆梢罁?jù)和方式應(yīng)該是國家的國內(nèi)法和其接受的國際規(guī)則，而不是由超國家的非政府組織將自己的規(guī)則強加給國家。再者，上述論斷客觀上有可能成為跨國公司拒絕獲取權(quán)利主體事先知情同意和實施惠益分享的借1：1，加劇生物海盜現(xiàn)象，從而不僅使資源提供國的利益受到損害，也使原住民和本土社區(qū)的利益受到損害。但是，反對否認(rèn)國家對其遺傳資源的經(jīng)濟(jì)并不意味著國家在其遺傳資源的開發(fā)利用方面可以不受任何限制。事實上，隨著經(jīng)濟(jì)全球化趨勢的日益加深，國家的經(jīng)濟(jì)會受到越來越多的限制。由于任何一國的生物遺傳資源都可能對全人類具有重要影響，因此國家對其生物遺傳資源的同樣會受到限制。這種限制可能表現(xiàn)為以下兩種情形：

一種隋形是國家在特定條件下有義務(wù)允許他人(外國國家、研究機(jī)構(gòu)或研究人員)獲取本國遺傳資源，并為這種獲取提供便利。這是因為，這些遺傳資源的開發(fā)和利用可能影響全人類的生存質(zhì)量，如提供重要的食物或藥品來源等。對這一義務(wù)，《生物多樣性公約》和《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》有詳細(xì)規(guī)定。《生物多樣性公約》在承認(rèn)國家對其遺傳資源的權(quán)利后，也明確規(guī)定了締約國便利其他締約國取得遺傳資源用于無害環(huán)境的用途，不對這種取得施加違背本公約目標(biāo)的限制的義務(wù)。《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》就有關(guān)糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源的方便獲取問題規(guī)定，各締約方應(yīng)采取必要措施向其他締約方提供這種獲取的機(jī)會。上述規(guī)定意味著，國家不能任意拒絕他人對本國遺傳資源的獲取。當(dāng)然，根據(jù)上述兩個法律文件，外國國家或者私人只有在滿足特定條件時才可能享受方便獲取。易言之，遺傳資源提供國只在特定條件下才有提供方便獲取的義務(wù)。

另一種情形是國家自身對其遺傳資源的開發(fā)利用必須考慮環(huán)境因素，不能造成生物物種的滅絕或造成環(huán)境的重大破壞。由于人類面臨的環(huán)境問題日益嚴(yán)重，對國家經(jīng)濟(jì)的這一限制顯得尤為必要。早在1970年3月，在東京召開的一次關(guān)于公害問題的國際座談會所發(fā)表的《東京宣言》就呼吁“把每個人享有的健康和福利等不受侵害的環(huán)境權(quán)和當(dāng)代人傳給后代的遺產(chǎn)應(yīng)是一種富有自然美的自然資源的權(quán)利，作為一種基本人權(quán)，在法律體系中確認(rèn)下來”。1972年6月聯(lián)合國第一次人類環(huán)境會議通過的《人類環(huán)境宣言》指出，保護(hù)和改善人類環(huán)境是關(guān)系到全世界各國人民的幸福和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要問題，也是全世界各國人民的迫切希望和各國政府的責(zé)任。1982年10月聯(lián)合國大會通過的《世界環(huán)境宣言》也規(guī)定，“地球上的遺傳活力不得加以損害；不論野生或家養(yǎng)，各種生命形式都必須維持其足以生存繁衍的數(shù)量，為此目的應(yīng)該保障必要的生境”，“生物資源的利用，不得超過其天然再生能力”?！妒澜缱匀弧凡⒁髮⑺懈黜椩瓌t列入每個國家以及國際一級的法律中，并予以實行。

上述兩個法律文件的相關(guān)內(nèi)容雖然都是籠統(tǒng)地針對自然環(huán)境做出的規(guī)定，但由于生物遺傳資源是自然環(huán)境的重要構(gòu)成要素，因此生物遺傳資源的開發(fā)和利用當(dāng)然也屬于上述規(guī)范的調(diào)整對象。事實上，上述文件中也確有若干條款是直接針對生物遺傳資源的開發(fā)和利用而規(guī)定的。除上述兩個法律文件外，《生物多樣性公約》則直接規(guī)范了生物遺傳資源的獲取和利用。

由此可見，國家對其生物遺傳資源所享有的經(jīng)濟(jì)是可以而且應(yīng)當(dāng)有所限制的。但是必須明確，這種限制是國家根據(jù)其自身及全人類的長遠(yuǎn)利益而自覺作出，而不是外部強加的，即這種限制是國家對其主觀意志的自我限制，具體表現(xiàn)是國家接受有關(guān)的國際規(guī)則并將其轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，或在國內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動中作出自覺的自我約束。這種限制絕不意味著國家對其遺傳資源所享有的經(jīng)濟(jì)的喪失或消亡，相反，它實際上是國家行使其經(jīng)濟(jì)的一種體現(xiàn)。因此，有關(guān)遺傳資源保護(hù)的任何國際安排如果要得到大多數(shù)國家的接受，都必須建立在承認(rèn)和尊重國家對其遺傳資源的充分的永久的基礎(chǔ)之上。

論文關(guān)鍵詞：遺傳資源傳統(tǒng)知識國家經(jīng)濟(jì)

論文摘要：遺傳資源及與其相關(guān)的傳統(tǒng)知識對人類社會的生存和延續(xù)起著至關(guān)重要的作用，而“生物海盜”現(xiàn)象嚴(yán)重?fù)p害了遺傳資源豐富的發(fā)展中國家的利益。國家經(jīng)濟(jì)是對遺傳資源和傳統(tǒng)知識進(jìn)行保護(hù)的國際法依據(jù)之一。對遺傳資源和傳統(tǒng)知識進(jìn)行保護(hù)也是承認(rèn)國家經(jīng)濟(jì)的必然結(jié)論。在遺傳資源的保護(hù)問題上否認(rèn)或不當(dāng)限制國家經(jīng)濟(jì)會加重“生物海盜”現(xiàn)象，從而不僅損害資源國的國家利益，也會損害原住民和本土社區(qū)的利益。

參考文獻(xiàn)：

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篇（3）

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展給版權(quán)人的利益構(gòu)成很大的威脅。在法律滯后，不能及時制裁網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的情況下，版權(quán)人通過開發(fā)和設(shè)置技術(shù)手段以防范非法使用者，這種做法得到法律的認(rèn)可，即技術(shù)措施的法律保護(hù)。然而，技術(shù)措施是“全有或全無”的工具，包含在作品中的技術(shù)措施既可阻止非法的使用，也同樣可以阻止法律所允許的合理使用。因此，技術(shù)措施的采用，客觀上將使社會公眾原本享有的合理使用作品的權(quán)利受到限制或剝奪。美國自DMCA(1998年《數(shù)字千年版權(quán)法》)增加了網(wǎng)上侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的責(zé)任以來，關(guān)于禁止規(guī)避技術(shù)措施的規(guī)定一直是引起爭議的焦點。

一、技術(shù)措施及其法律保護(hù)

技術(shù)措施[1]，又被稱為“技術(shù)保護(hù)”[2]、“技術(shù)保護(hù)措施”[3]、“版權(quán)作品的技術(shù)保護(hù)措施”[4]、“數(shù)字化作品著作權(quán)的技術(shù)保護(hù)措施”[5]等等，譯自“Technolog-icalMeasures”、“CopyrightProtectionSystem”、“TechnologicalProtectionServices(TPS)”①等詞句，實際上就是版權(quán)人為了控制作品而設(shè)置的保護(hù)屏障。廣義的技術(shù)措施，是單純在技術(shù)層面上所說的技術(shù)措施，泛指版權(quán)人或相關(guān)權(quán)利人為保護(hù)版權(quán)或與版權(quán)有關(guān)的權(quán)利而采取的一切技術(shù)手段。狹義的技術(shù)措施，或稱法律意義上的技術(shù)措施，是指國際法或國內(nèi)法中規(guī)定保護(hù)的技術(shù)措施。技術(shù)措施根據(jù)其功能不同，可分為兩大類：一是防御性的技術(shù)措施。包括控制訪問(AccessControl)作品的技術(shù)措施、控制使用作品的技術(shù)措施和控制作品傳播的技術(shù)措施。二是反制性的技術(shù)措施。包括追蹤、識別作品的技術(shù)措施和制裁非法使用的技術(shù)措施。

根據(jù)《WIPO版權(quán)條約》第11條和美國DMCA第1201條的規(guī)定，受法律保護(hù)的技術(shù)措施應(yīng)當(dāng)具備一定的條件：(1)只有作者所使用的技術(shù)措施才構(gòu)成條約項下的技術(shù)措施。美國DMCA對此作了擴(kuò)展，將主體規(guī)定為版權(quán)所有者，把鄰接權(quán)主體也包括了進(jìn)去，由于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商有相當(dāng)一部分是鄰接權(quán)主體，這樣規(guī)定可以避免他們采取的技術(shù)措施得不到法律保護(hù)的尷尬。(2)《WIPO版權(quán)條約》規(guī)定，采取技術(shù)措施須為行使條約或《伯爾尼公約》所規(guī)定的權(quán)利。然而，美國的DMCA擴(kuò)大了技術(shù)措施保護(hù)權(quán)利的范圍，對控制訪問作品的技術(shù)措施也予以保護(hù)。(3)《WIPO版權(quán)條約》第11條要求，技術(shù)措施是對就其作品進(jìn)行未經(jīng)該有關(guān)作者許可或未由法律準(zhǔn)許的行為加以約束。(4)技術(shù)措施須有效。美國DMCA規(guī)定，如果某技術(shù)措施在通常操作過程中，要求經(jīng)版權(quán)所有者授權(quán)以應(yīng)用某些信息或經(jīng)過某種過程或處理才能訪問作品，該措施即“有效控制訪問作品”①。

世界知識產(chǎn)權(quán)組織互聯(lián)網(wǎng)條約給予了技術(shù)措施以法律保護(hù)②。WIPO的兩個版權(quán)條約和美國、歐盟各自的立法，賦予版權(quán)人技術(shù)措施的權(quán)利主要包括：第一、禁止他人規(guī)避控制訪問作品的技術(shù)措施的權(quán)利。版權(quán)所有者有權(quán)禁止任何人規(guī)避其所采取的有效控制對作品進(jìn)行訪問(access)的技術(shù)措施。也就是說，任何人未經(jīng)版權(quán)人授權(quán)或法律許可，不得對已編碼的作品進(jìn)行解碼；對已加密的作品進(jìn)行解密，或以其他方式回避、越過、排除、化解或削弱技術(shù)措施。第二、禁止他人制造、流通規(guī)避裝置的權(quán)利。版權(quán)人有權(quán)在法律規(guī)定的條件下，禁止任何人制造、進(jìn)口、向公眾出售、供應(yīng)或以其他方式買賣主要是為規(guī)避技術(shù)措施的任何技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)、設(shè)備、部件或其中的零件。

二、數(shù)字環(huán)境下技術(shù)措施保護(hù)的困境

在版權(quán)法領(lǐng)域，法律所調(diào)整的社會關(guān)系主要涉及三方面的利益：作品創(chuàng)作者的利益、作品傳播者的利益和作品使用者的利益，后兩者的利益又可歸結(jié)為社會利益?，F(xiàn)代版權(quán)法的理念就是作者利益和社會公眾利益的雙重保護(hù)。從版權(quán)法的整個制度看，利益平衡要求授予的版權(quán)不僅僅應(yīng)當(dāng)“充分而有效”，而且應(yīng)當(dāng)“適度與合理”。隨著技術(shù)發(fā)展和社會進(jìn)步，作為版權(quán)法基石的利益平衡狀態(tài)會產(chǎn)生相應(yīng)變化。這種變化的一個趨向就是原來的利益格局被打破，致使原有的平衡走向失衡。在數(shù)字環(huán)境下，技術(shù)措施的采用以及由此形成的新型產(chǎn)權(quán)關(guān)系及其法律保護(hù)問題向傳統(tǒng)的版權(quán)制度提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

(一)與權(quán)利用盡的沖突

所謂權(quán)利用盡，也稱首次銷售原則(theFirst-saleDoctrine)，是指版權(quán)人行使一次即告用盡了有關(guān)權(quán)利，不能再次行使。這一原則，嚴(yán)格地講僅僅適用于經(jīng)濟(jì)權(quán)利中的發(fā)行權(quán)[6]。權(quán)利用盡原則在很大程度上是對版權(quán)人專有權(quán)利的一種限制。它旨在防止版權(quán)人限制買主轉(zhuǎn)讓或者處置作品，同時保護(hù)第三方的合法權(quán)益。應(yīng)當(dāng)注意的是，權(quán)利用盡原則僅適用于已被銷售或以其他方式合法轉(zhuǎn)移所有權(quán)的作品，音像制品和計算機(jī)軟件除外，且只限于那些獲得了作品所有權(quán)的人。但是，版權(quán)法引入技術(shù)措施保護(hù)的規(guī)定后，權(quán)利用盡原則遭遇了很大挑戰(zhàn)。

以電影業(yè)者在DVD中采用的技術(shù)措施為例。鑒于互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字壓縮技術(shù)的發(fā)展，電影業(yè)界為了保護(hù)影視作品的版權(quán)，在DVD中使用了內(nèi)容擾亂系統(tǒng)(ContentScramblingSystem，CSS)和區(qū)域碼(Region－alCoding)技術(shù)。CSS系統(tǒng)將DVD以40位編碼加密，而能夠播放經(jīng)過CSS加密的DVD的播放器DVDPlayer只能由電影工業(yè)聯(lián)盟授權(quán)的廠家生產(chǎn)。這樣消費者就被限制在特定的播放機(jī)上——而不能在其他播放器，如個人電腦上——觀賞DVD。而區(qū)域碼技術(shù)則把全世界DVD播放區(qū)域分為六個區(qū)，每一區(qū)的DVD光盤與播放設(shè)備都有獨立編碼，不同區(qū)域的DVD不能兼容。比如美國為第1區(qū)，臺灣為第3區(qū)，在美國購買的DVD光盤無法在臺灣購買的DVD播放機(jī)上放映?？梢姡珻SS技術(shù)干擾了DVD業(yè)者在市場上自由處置DVD的能力，權(quán)利用盡原則受到了技術(shù)措施的限制。

圖書館業(yè)者也對反規(guī)避條款表示了關(guān)注。因為反規(guī)避條款令版權(quán)人始終有能力控制對作品的訪問和復(fù)制，這實際上擴(kuò)展了版權(quán)人原本依據(jù)權(quán)利用盡原則已經(jīng)用盡了的權(quán)利。例如，傳統(tǒng)上圖書館的館際互借存檔和接受捐贈等活動都因此受到了限制。

可見，技術(shù)措施的保護(hù)對權(quán)利用盡原則的影響確實存在。依據(jù)傳統(tǒng)的版權(quán)法，合法擁有作品的用戶享有很大的自主性：自由地閱讀、欣賞作品；將它借給或者送給朋友；甚至可以轉(zhuǎn)手賣出。但是，由于技術(shù)措施的采用，這一切都受到了限制。

(二)與合理使用的沖突

世界各國在對版權(quán)提供保護(hù)的同時，大多規(guī)定了權(quán)利的限制和例外。合理使用，就是各國普遍規(guī)定的限制之一。合理使用是對版權(quán)利用的特殊情況，它是在法律規(guī)定的條件下，不必征得權(quán)利人同意又無須向其支付報酬，基于正當(dāng)目的而使用他人作品的合法的事實行為。

在版權(quán)保護(hù)方面，法律與技術(shù)之間存在著密切的互補關(guān)系。當(dāng)法律的威懾力不足以制止侵權(quán)行為時，技術(shù)手段就發(fā)揮了替代作用。但是，技術(shù)措施對于他人的合理使用也造成了不應(yīng)有的障礙。在數(shù)字環(huán)境中，合理使用制度由于技術(shù)措施的日新月異而正在縮小適用空間。版權(quán)人與使用人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是此消彼長的，過度的技術(shù)保護(hù)對使用者來說就是對其權(quán)利的限制、義務(wù)的附加?！皼]有人反對權(quán)利人在自己的私有財產(chǎn)周圍樹立籬笆，但是要是有誰把公有財產(chǎn)據(jù)為己有，就不能不受到公眾的反對”[7]。技術(shù)措施正是版權(quán)人樹立“籬笆”的行為，是版權(quán)人的“圈地運動”。過度的技術(shù)措施將阻礙技術(shù)的進(jìn)步，形成不合理的信息壟斷，與版權(quán)法鼓勵作者創(chuàng)作、促進(jìn)科學(xué)和文化的進(jìn)步的立法價值大相徑庭。誠然，由于在互聯(lián)網(wǎng)上大量低成本、高質(zhì)量地復(fù)制作品變得非常容易，且其復(fù)制件能夠很快在互聯(lián)網(wǎng)上傳播，版權(quán)人的復(fù)制權(quán)已經(jīng)越來越難以行使和控制。因此，法律應(yīng)當(dāng)加強對版權(quán)人復(fù)制權(quán)的保護(hù)，適當(dāng)擴(kuò)大復(fù)制權(quán)的范圍。但網(wǎng)絡(luò)要正常運行，往往又不可避免地在其計算機(jī)或系統(tǒng)中產(chǎn)生復(fù)制，如將這些復(fù)制也納入版權(quán)人的復(fù)制權(quán)的范圍中，勢必會損害網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)信息流通。因此，在擴(kuò)大網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制權(quán)的范圍的同時，必須對其網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制權(quán)進(jìn)行適當(dāng)限制，從而為社會公眾的合理使用提供條件。

(三)與個人隱私保護(hù)的沖突

對隱私權(quán)的保護(hù)，是現(xiàn)代社會保障人權(quán)、尊重個體自由的標(biāo)志。數(shù)字環(huán)境下，個人隱私的保護(hù)因技術(shù)措施而變得異常脆弱。一方面，技術(shù)的發(fā)展使收集、獲取個人信息和資料的手段越來越豐富；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用使侵權(quán)后果可以迅速、大范圍地擴(kuò)散，很容易造成比傳統(tǒng)環(huán)境下更嚴(yán)重的損害。由于技術(shù)手段本身的兩面性，版權(quán)人采取的技術(shù)保護(hù)措施也并非沒有侵害隱私權(quán)之虞，對于那些反制性的技術(shù)措施，如具有跟蹤、識別作用的技術(shù)手段來說，被控侵犯隱私權(quán)的可能性更大。比如，WindowsXP的推出就引發(fā)了有關(guān)隱私保護(hù)的爭論[8]。

WindowsXP操作系統(tǒng)和.Net產(chǎn)品的核心組件——Passport鑒定系統(tǒng)，可以在網(wǎng)上收集消費者的個人信息，并對消費者在互聯(lián)網(wǎng)上的活動進(jìn)行追蹤和監(jiān)視。美國的電子隱私信息中心(EPIC)和其他一些隱私保護(hù)組織據(jù)此向美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會提交了一份指控，認(rèn)為微軟計劃通過它推出的WindowsXP操作系統(tǒng)和.Net產(chǎn)品“不正當(dāng)和蓄意”獲取消費者的個人信息，并要求聯(lián)邦貿(mào)易委員會迫使微軟改變它的不合理行為。這些組織認(rèn)為，盡管微軟在Passport中包括了一些選項，允許用戶對他們的個人信息進(jìn)行某種程度的控制，但是，這些信息仍然處在微軟的控制之下。這些隱私保護(hù)組織要求聯(lián)邦貿(mào)易委員會對Passport的信息收集機(jī)制進(jìn)行調(diào)查，要求微軟修改WindowsXP的注冊程序，清楚地告訴用戶接入互聯(lián)網(wǎng)并不一定需要注冊Passport；要求微軟不得在沒有獲得消費者明確同意的情況下，和MSN下屬的網(wǎng)站分享Passport收集的信息；要求微軟在WindowsXP中增加匿名或半匿名技術(shù)，允許WindowsXP的用戶輕易使用其它網(wǎng)上支付服務(wù)。

(四)與公有領(lǐng)域公有性的沖突

英國1710年頒布的《安娜法》設(shè)定了“文學(xué)藝術(shù)的公有領(lǐng)域”(thepublicdomainforliterature)。一部作品超過了法定的版權(quán)保護(hù)期，或該作品所在國家、地區(qū)未對作品提供版權(quán)保護(hù)，也未參加國際版權(quán)保護(hù)公約，該作品就進(jìn)入了“公有領(lǐng)域”。對于公有領(lǐng)域內(nèi)的作品，使用者可以不征得版權(quán)人同意，也不需支付報酬。伯爾尼公約中，作者享有一生加50年的保護(hù)期。歐盟保護(hù)期限指令中，作者享有一生加70年的保護(hù)期[9]。

技術(shù)措施的采用使保護(hù)期事實上得到延長，從而使公有領(lǐng)域進(jìn)一步受到威脅。一部作品超過了版權(quán)保護(hù)期，版權(quán)人不再享有版權(quán)，在版權(quán)法上它便進(jìn)入了公有領(lǐng)域，理論上公眾就可以自由使用。但正如學(xué)者指出的，“公有領(lǐng)域中的東西不一定都是自由可取”，“使用公有領(lǐng)域中的資源很可能會受到限制”[10]。實際上，由于技術(shù)措施的保護(hù)依舊存在，公眾無法使用作品，除非對其進(jìn)行破解，但這又恰恰違反了反規(guī)避法律的規(guī)定。于是，版權(quán)法在這方面陷入了二難的境地。

技術(shù)措施對公有領(lǐng)域另一方面的威脅來自于它侵占屬于公有領(lǐng)域的內(nèi)容的可能性?！禬IPO版權(quán)條約》第11條將對版權(quán)客體的解密行為規(guī)定為非法行為，但卻沒有將對不受版權(quán)保護(hù)的客體的加密行為規(guī)定為非法行為。例如，該條款允許數(shù)據(jù)庫的賣主自由地對一組不受版權(quán)保護(hù)的數(shù)據(jù)以一段導(dǎo)言或一個關(guān)鍵數(shù)碼系統(tǒng)的形式貼上一個版權(quán)的標(biāo)簽，然后把整個數(shù)據(jù)庫加密，并依據(jù)第11條所制定的國內(nèi)法阻止他人對整個產(chǎn)品解密。因此，只有一種能夠?qū)⒛切┌旬a(chǎn)品中顯然應(yīng)當(dāng)劃分為公有領(lǐng)域的材料予以加密的行為規(guī)定為非法行為的措施，才能在版權(quán)領(lǐng)域中實現(xiàn)平衡和公正，讓那些受版權(quán)保護(hù)的內(nèi)容加密，而讓公有領(lǐng)域的內(nèi)容向公眾開放[11]。

(五)與公共利益的沖突

公共利益有廣義和狹義之分，對于一個特定社會的政治、文化狀況和所支配的經(jīng)濟(jì)資源來說，公眾利益是社會為所有成員(并非為大多數(shù)成員，也非為勢力強大的集團(tuán)，而是為社會中所有的人)努力爭取的基本目標(biāo)的集合。狹義的公共利益是指與版權(quán)人利益相對的，版權(quán)產(chǎn)業(yè)商利益之外的使用者利益，即公眾自由使用作品的利益[12]。我國《著作權(quán)法》第4條第2款規(guī)定，著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律、不得損害公共利益?！队嬎銠C(jī)軟件保護(hù)條例》第9條第3項指出：著作權(quán)人以復(fù)制、發(fā)行等方式行使其著作權(quán)中的使用權(quán)，以“不損害社會公共利益”為前提。

在數(shù)字環(huán)境下，版權(quán)人的作品往往可以通過網(wǎng)絡(luò)廣泛傳播，提供給不特定的多數(shù)人使用。版權(quán)人的任何舉措都可能對廣大用戶產(chǎn)生影響，其與公共利益之間發(fā)生的矛盾沖突不可避免。這在江民公司的“邏輯鎖”案件中得到充分的印證。該案是在我國著作權(quán)法和刑法修訂之前發(fā)生的一起軟件版權(quán)人因采取技術(shù)措施不當(dāng)而受行政處罰的典型案件①，它突出地反映了版權(quán)人為維護(hù)自身權(quán)利采取的技術(shù)措施與公共利益之間潛在的矛盾沖突。該案留給人們的思考是：技術(shù)措施只能是預(yù)防性的，不能以打擊盜版為名，采用攻擊性手段；版權(quán)人采取技術(shù)措施對付盜版活動的行為必須合法，不能超過法律、法規(guī)規(guī)定的必要限度。

上述五個方面的沖突是技術(shù)措施保護(hù)所引發(fā)的最主要沖突，隨著技術(shù)的進(jìn)步，這些沖突只會加劇。意識到這一點，我們在具體的制度設(shè)計中。就應(yīng)該對不同利益之間的沖突進(jìn)行調(diào)和，做出取舍。在當(dāng)前版權(quán)人權(quán)利范圍高度擴(kuò)張的背景下，我們應(yīng)當(dāng)調(diào)整立法以充分關(guān)照公眾利益，最終實現(xiàn)版權(quán)保護(hù)的利益平衡。

三、技術(shù)措施保護(hù)的價值取向：重申利益平衡機(jī)制

版權(quán)在本質(zhì)上是一種私權(quán)，代表著私人利益，而信息資源共享則是對公共物品的分享，代表的是公共利益，因此版權(quán)法試圖通過對私權(quán)的保護(hù)最終實現(xiàn)社會的公共利益，實現(xiàn)全社會的信息資源自由流動，充分滿足人們對信息的需求，從而實現(xiàn)信息資源共享。TRIPS協(xié)議在前言中承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)，同時承認(rèn)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的諸國內(nèi)制度中被強調(diào)的保護(hù)公共利益的目的，包括發(fā)展目的與技術(shù)目的。在第8條中還規(guī)定成員國可以采取必要措施保護(hù)公共利益，并防止權(quán)利人濫用知識產(chǎn)權(quán)。WIPO1996年12月通過WCT和WPPT兩個條約，其目的就是要解決對文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作和使用以及對表演和唱片的制作和使用有深刻影響的數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中有關(guān)的版權(quán)和鄰接權(quán)問題，從而以盡可能有效和統(tǒng)一的方式實現(xiàn)對作者就其文學(xué)和藝術(shù)作品的權(quán)利(表演者和唱片制作者的權(quán)利)的保護(hù)，并維持作者的權(quán)利(表演者和唱片制作者的權(quán)利)與廣大公眾的利益尤其是教育、研究和獲得信息的利益之間的平衡。

版權(quán)制度中，版權(quán)人對作品的專有與社會公眾對信息的合法需求之間的矛盾是構(gòu)成版權(quán)領(lǐng)域私人利益與公共利益沖突的主要原因。如果賦予版權(quán)人的權(quán)利過大，就會損害公眾接近和利用智力產(chǎn)品的權(quán)益，從而使版權(quán)制度的根本目的無從實現(xiàn)；如果給予版權(quán)人的權(quán)利過窄，就會使作品創(chuàng)作的原動力不足，版權(quán)制度的目的同樣也不能實現(xiàn)。因此，必須完善以利益平衡機(jī)制為基礎(chǔ)和核心的版權(quán)立法。這就要求：版權(quán)法既要保護(hù)作品作者和傳播者的合理權(quán)益，以鼓勵作者創(chuàng)作作品、傳播者傳播作品的積極性；也要保證社會公眾能夠盡可能多地利用作品，使全社會能夠共享作者創(chuàng)造的思想文化成果，最終促進(jìn)社會文明的不斷進(jìn)步。因此，在擴(kuò)大對版權(quán)保護(hù)的同時，保證公眾對信息資源的共享的權(quán)利也是至關(guān)重要的。在數(shù)字環(huán)境下，對技術(shù)措施的法律保護(hù)必須遵循版權(quán)法維持利益平衡的基本原則，否則版權(quán)法將會降低甚至失去其功效。數(shù)字環(huán)境的開放性、技術(shù)性、虛擬性、交互性、數(shù)字化等特征已經(jīng)在很大程度上改變了版權(quán)人、作品傳播者和社會公眾之間的原有的版權(quán)利益平衡關(guān)系，不利于實現(xiàn)版權(quán)法的功能。因此，有必要根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)的特征及其對現(xiàn)行版權(quán)限制制度的影響，重申利益平衡機(jī)制，重新界定版權(quán)人、作品傳播者和社會公眾之間的版權(quán)利益關(guān)系，以實現(xiàn)上述版權(quán)利益關(guān)系在數(shù)字化環(huán)境下的平衡?；诒Ｗo(hù)消費者的立場，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商等技術(shù)措施使用者規(guī)定相應(yīng)的義務(wù)，以保障網(wǎng)絡(luò)用戶即數(shù)字媒介消費者的利益，是維護(hù)版權(quán)利益平衡的重要方面。我國《著作權(quán)法》第47條(6)項雖然也增加了保護(hù)技術(shù)措施的規(guī)定，但同時指出“法律另有規(guī)定的除外”。這實際上就是為協(xié)調(diào)技術(shù)措施權(quán)和權(quán)利限制之間的沖突留有的空間。

四、結(jié)語

權(quán)利作為利益的法律化，是法律設(shè)定的在一定范圍內(nèi)的自由。任何權(quán)利都有邊界，這種邊界是權(quán)利人與其他任何人利益的分界線或平衡點。在數(shù)字環(huán)境下，版權(quán)法應(yīng)當(dāng)著力調(diào)整版權(quán)人與社會公眾之間的利益關(guān)系，既要保障版權(quán)人的技術(shù)措施權(quán)，又要保障社會公眾分享科學(xué)文化知識的權(quán)利，促進(jìn)人類文化知識的廣泛傳播與交流。版權(quán)法作為各種利益關(guān)系的平衡器，合理地構(gòu)建起版權(quán)保護(hù)與社會公共利益之間的利益平衡機(jī)制，正是其價值核心之所在。

[參考文獻(xiàn)]

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[11][美]保羅·戈爾茨坦著，周林譯．版權(quán)及其替代物[J]．電子知識產(chǎn)權(quán)，1999(6):p15～17．

①TechnologicalProtectionservices的用法意在區(qū)別于TechnologicalProtectionSystems。學(xué)者認(rèn)為，后者技術(shù)保護(hù)系統(tǒng)，重在強調(diào)與數(shù)字化環(huán)境整合及自身相互整合的一系列工具。然而，在一個缺乏有效的內(nèi)外隔絕手段的開放式信息基礎(chǔ)設(shè)施網(wǎng)絡(luò)中，這樣的“系統(tǒng)”難以有效地運行。因此，前者“技術(shù)保護(hù)設(shè)施”的用法更合適。每一種“設(shè)施”都可以為信息化產(chǎn)品所利用?！霸O(shè)施”之間還可以互動。見CommitteeonIntellectualPropertyRightsandtheEmergingInformationInfrastructure,TheDigitalDilemma:IntellectualPropertyintheInformationAge,Washington,DC,NationalAcademyPress,2000,p.153.

篇（4）

（一）計算機(jī)軟件的概念及特征

計算機(jī)軟件是指計算機(jī)程序及其有關(guān)文檔?！坝嬎銠C(jī)程序”是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或可被自動換成代碼化指令序列的符號化指令序列或符號化語句序列。計算機(jī)程序包括源程序和目標(biāo)程序，同一程序的源文本和目標(biāo)文本應(yīng)視為同一作品?！拔臋n”是指用自然語言或形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開況、測試結(jié)果及使用方法。

計算機(jī)軟件具有自身的特點。首先，它是人類腦力勞動的智慧成果。計算機(jī)軟件的產(chǎn)生，凝聚了開發(fā)者的大量時間與精力，是人腦周密邏輯性的產(chǎn)物。其次，它具有極高的價值。一部好的計算機(jī)軟件必然具有極高的社會價值和經(jīng)濟(jì)價值，它能應(yīng)用于社會的各個領(lǐng)域，而且還能促進(jìn)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，并取得良好的經(jīng)濟(jì)效益。再次，它具有易復(fù)制、易改編的特點，往往成為不法分子盜版和篡改利用的對象。

（二）計算機(jī)軟件立法保護(hù)的沿革

1、計算機(jī)軟件版權(quán)立法保護(hù)的歷史發(fā)展及現(xiàn)狀

由于計算機(jī)軟件具有上述特點，自七十年代以來，世界各國普遍加強了計算機(jī)軟件的立法保護(hù)。1972年，菲律賓在其版權(quán)法中規(guī)定“計算機(jī)程序”是其保護(hù)對象，成為了世界上第一個用版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)的軟件的國家。在美國，美國版權(quán)局于1964年就已開始接受程序的登記，國會于1974年設(shè)立了專門委員會，研究同計算機(jī)有關(guān)的作品生成、復(fù)制、使用等問題，并于1976年和1980年兩次修改版權(quán)法，明確了由版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件。隨后，匈牙利于1983年，澳大利亞及印度于1984年先后把計算機(jī)軟件列為版權(quán)法的保護(hù)客體。由于軟件版權(quán)具有嚴(yán)格的地域性，通過訂立國際條約實現(xiàn)軟件版權(quán)的國際保護(hù)就顯得十分必要。目前，尚沒有關(guān)于計算機(jī)軟件保護(hù)的專門性國際條約。世界知識產(chǎn)權(quán)組織曾于1978年公布了稱為《保護(hù)計算機(jī)軟件示范條款》的建議性文件，作為對各國保護(hù)立法的一種建議和參考，但在公布后的實踐中，該師范條款并未發(fā)生多大影響。1983年世界知識產(chǎn)權(quán)組織提出了《計算機(jī)軟件保護(hù)條約》草案，要求參加條約的國家使之國內(nèi)法律能達(dá)到一定的“最低要求”，以防止和制裁侵犯軟件權(quán)利人權(quán)利的行為。但是各國專家普遍認(rèn)為，締結(jié)新條約的難度較大，且在目前情況下，大部分國家都以版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件，只要能將計算機(jī)軟件納入版權(quán)法的國際公約中，就能達(dá)到保護(hù)的目的。1994年4月15日，關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合各締約方在馬拉簽署了《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)包括假冒商品貿(mào)易協(xié)議》（TRIPS），其第10條規(guī)定“計算機(jī)程序，無論是原始資料還是實物代碼，應(yīng)根據(jù)《伯爾尼公約》（1971）作為文學(xué)作品來保護(hù)?！绷硪环矫妫澜缰R產(chǎn)權(quán)組織于1996年12月20日通過了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》，其第四條明確規(guī)定不論計算機(jī)程序表達(dá)方式或表達(dá)形式如何，均作為《伯爾尼公約》第2條意義上的文學(xué)作品受到保護(hù)。這兩個《協(xié)議》和《條約》為國際間計算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)提供了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。

2、計算機(jī)軟件專利保護(hù)的立法。

在大多數(shù)國家，都沒有直接把計算機(jī)軟件納入專利法的保護(hù)范圍，因為一開始計算機(jī)軟件被認(rèn)作是一種思維步驟。根據(jù)各國的專利法，不能成為專利法的保護(hù)客體。但在實踐中，人們認(rèn)識到當(dāng)計算機(jī)軟件同硬件設(shè)備結(jié)合為一個整體，軟件運行對硬件設(shè)備帶來影響時，不能因該整體中含有計算機(jī)軟件而將該整體排除在專利法保護(hù)客體范圍之外，計算機(jī)軟件自然而然地應(yīng)當(dāng)作為整體的一部分可得到專利法的保護(hù)。固在日本1976年公布的有關(guān)計算機(jī)程序發(fā)明審查標(biāo)準(zhǔn)第一部分、英國1977年公布的對計算機(jī)軟件的審查方針，及美國1978年對計算機(jī)軟件發(fā)明初步形成的FREEMAN兩步分析法審查法則及它們的后續(xù)修改中普遍規(guī)定：單獨的計算機(jī)軟件是一種思維步驟，不能得到專利法的保護(hù)；和硬件設(shè)備或方法結(jié)合為一個整體的軟件，若它對硬件設(shè)備起到改進(jìn)或控制的作用或?qū)夹g(shù)方法作改進(jìn)，這類軟件和設(shè)備、方法作為一個整體具有專利性。

在國際上，涉及計算機(jī)軟件專利保護(hù)的國際性公約有兩個，一個是1973年10月5日簽署，1977年10月7日生效，1979年6月開始實施的歐洲專利公約，它規(guī)定對軟件專利的審查標(biāo)準(zhǔn)要注重實質(zhì)，一項同軟件有關(guān)的發(fā)明如果具有技術(shù)性就可能獲得專利。另一個是1976年6月19日簽署，1978年1月24日生效的專利合作條約，它規(guī)定了軟件專利的地域性限制：一個軟件在他國獲得專利的前提是進(jìn)行專利申請。

3、計算機(jī)軟件商業(yè)秘密保護(hù)的立法。

在未采用版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件之前，人們一直使用商業(yè)秘密法對軟件進(jìn)行保護(hù)，當(dāng)現(xiàn)在國際上大多數(shù)國家紛紛將軟件納入版權(quán)法保護(hù)范圍時，與計算機(jī)有關(guān)的某些數(shù)據(jù)和信息仍受商業(yè)秘密法的保護(hù)。但絕大多數(shù)國家都沒有專門的商業(yè)秘密法（除美國等個別國家外）。在這些國家商業(yè)秘密法的內(nèi)容散見于合同法、反不正當(dāng)競爭法、刑法及侵權(quán)法中。但是國際上對計算機(jī)軟件采取何種方法保護(hù)并未達(dá)成共識，各國法學(xué)家在版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法、專門立法中冥思苦想，比來較去。日本、韓國和巴西都曾試圖不用版權(quán)法，而采用另行制訂新法的方法來保護(hù)計算機(jī)軟件。他們指出無論采用專利法還是版權(quán)法來保護(hù)計算機(jī)軟件，都是不合適的，力主制定專門的法律來保護(hù)。但由于美國強烈反對，迫于壓力，日本、韓國和巴西最終仍通過修改版權(quán)法，把計算機(jī)軟件列為保護(hù)對象。

二、計算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)的利與弊

計算機(jī)軟件立法保護(hù)的是可能受到侵害的權(quán)利人的權(quán)利。復(fù)制、抄襲或者剽竊是侵害計算機(jī)軟件權(quán)利人權(quán)利的主要方式，這一點與傳統(tǒng)的文學(xué)作品權(quán)相類似。而版權(quán)法的一大主要內(nèi)容就是禁止他人非經(jīng)權(quán)利人許可而復(fù)制、抄襲、剽竊其作品。因此，將計算機(jī)軟件列為版權(quán)法的保護(hù)對象具有以下的優(yōu)點：首先有利于滿足軟件權(quán)利人禁止他人非法復(fù)制、抄襲、剽竊其軟件的要求。由于計算機(jī)軟件本身具有的易復(fù)制易改編特點，侵害軟件權(quán)利人的行為十分容易進(jìn)行。但計算機(jī)軟件的開發(fā)需要耗費開發(fā)者的大量時間、精力，投入大量的物力、財力，如不對其進(jìn)行有效的保護(hù)，顯然不利于促進(jìn)整個軟件行業(yè)的發(fā)展。將計算機(jī)軟件納入版權(quán)法保護(hù)，有利于打擊猖厥的侵權(quán)活動，保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。其次，有利于國內(nèi)國際對計算機(jī)軟件的保護(hù)。世界上大多數(shù)建立版權(quán)保護(hù)制度的國家都是《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》的成員國，如果這些國家都利用版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件，則很容易做到軟件的國際性保護(hù)，而無需再耗費時間、精力訂立新的專門的軟件保護(hù)多邊公約。再次有利于軟件的創(chuàng)新和優(yōu)化。版權(quán)法只保護(hù)軟件的表達(dá)方式，而不保護(hù)構(gòu)思軟件的思想本身，這樣其他開發(fā)者就可以利用已有軟件的創(chuàng)作思想，從中得到啟發(fā)，開發(fā)研制出新的軟件，促進(jìn)軟件的優(yōu)化與科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步。再次保護(hù)范圍廣泛。版權(quán)法要求保護(hù)對象達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)不高，只需要具有獨創(chuàng)性，因此幾乎所有的計算機(jī)軟件都可以受到版權(quán)法的保護(hù)。最后保護(hù)手續(xù)簡便。最多僅需要注冊登記，而且在我國，實行的是軟件自動產(chǎn)生版權(quán)原則，登記注冊手續(xù)僅僅是提出軟件糾紛行政處理或訴訟的前提，而非獲得版權(quán)的必要條件。

但計算機(jī)軟件到底不同于一般文學(xué)藝術(shù)作品，其具有一般文學(xué)藝術(shù)作品不具備的屬性：作品——工具兩重性。說它是作品，是指計算機(jī)軟件可以借助于文字、數(shù)字、符號等表現(xiàn)出來，并能用磁帶、磁盤、光盤、紙張等媒體加以固定；說它是工具，是指計算機(jī)軟件一般都具有功能性，都是為了解決一定問題或達(dá)到一定目的。且它都是通過控制計算機(jī)硬件，實現(xiàn)一定的邏輯運算過程，來達(dá)到預(yù)期的效果。

由于計算機(jī)軟件具有不同于一般文字藝術(shù)作品的特殊性，用版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件的嚴(yán)重缺陷日益暴露出來：1．版權(quán)法只保護(hù)計算機(jī)軟件的表現(xiàn)方式而不保護(hù)其思想內(nèi)容。但計算機(jī)軟件中最重要的就是其思想。軟件的構(gòu)思技巧和技術(shù)方案是一部計算機(jī)軟件成功的關(guān)鍵，也是其最有價值的部分，權(quán)利人希望對這些構(gòu)思技巧和技術(shù)方案享有較長時間的專有權(quán)。可是版權(quán)法不保護(hù)思想，使其他開發(fā)者能輕易的使用這些“思想概念”開發(fā)出表現(xiàn)方式不同的軟件，這對原軟件權(quán)利人是極不公平的。2．版權(quán)法中沒有關(guān)于禁止使用的規(guī)定。計算機(jī)軟件的價值在于其使用性，而版權(quán)法規(guī)定為個人學(xué)習(xí)、研究和欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品為合法，這是有悖于軟件性質(zhì)的。由于軟件具有易復(fù)制性，其在私人之間的傳遞使用，必然造成計算機(jī)軟件市場銷售份額的減少，從而損害軟件權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益。因此，即使是為個人的學(xué)習(xí)、研究而復(fù)制使用軟件，也應(yīng)認(rèn)定為不合理使用。3．計算機(jī)軟件侵權(quán)認(rèn)定困難。由于版權(quán)法所保護(hù)的計算機(jī)軟件表現(xiàn)方式與不保護(hù)的思想之間很難劃出一條明顯的分界，所以使得侵權(quán)行為難以認(rèn)定，糾紛難以解決。雖然在國際上有的學(xué)者提出實質(zhì)性相似加接觸來認(rèn)定計算機(jī)軟件的侵權(quán)，但是由于該標(biāo)準(zhǔn)主觀性太強，于侵權(quán)認(rèn)定并無多大幫助。

鑒于版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件存在著上述嚴(yán)重的弊端，許多學(xué)者開始考慮其它方法來保護(hù)計算機(jī)軟件。專利法、商業(yè)秘密法就是這些學(xué)者考慮的方法之一。

三、專利法、商業(yè)秘密法的保護(hù)計算機(jī)軟件的利與弊。

用專利法保護(hù)計算機(jī)軟件，相對于版權(quán)法保護(hù)有以下三個比較明顯的優(yōu)點：第一專利法保護(hù)計算機(jī)軟件創(chuàng)造性方法，及計算機(jī)軟件所特有的源代碼。源代碼也稱源程序，是計算機(jī)軟件開發(fā)者創(chuàng)造的一種特有的書寫計算機(jī)程序的語言，只要掌握源代碼則可對軟件開發(fā)者的現(xiàn)有軟件進(jìn)行任意的修改，使之成為另一個表現(xiàn)形式不同的軟件。由于版權(quán)法保護(hù)表現(xiàn)方式不同的作品，則非法取得軟件開發(fā)者源代碼而較輕易改編成的其他軟件很可能受到版權(quán)法的保護(hù)，這對軟件的開發(fā)者是很不公平的，但專利法保護(hù)，軟件開發(fā)者創(chuàng)作的源代碼，則非法改編成的計算機(jī)軟件是不受保護(hù)的，故在這一點上，專利法保護(hù)計算機(jī)軟件優(yōu)于版權(quán)法的保護(hù)。第二專利法對計算機(jī)軟件的保護(hù)程度高。專利保護(hù)具有強烈的獨占性、壟斷性，一旦計算機(jī)軟件被授予專利權(quán)后，其他相同或相似的軟件就再也不能取得專利權(quán)。這對強調(diào)保護(hù)所謂計算機(jī)軟件思想即軟件構(gòu)思技巧、技術(shù)方法的計算機(jī)軟件開發(fā)者是十分重要的。如果其他計算機(jī)軟件開發(fā)者再開發(fā)與已取得專利權(quán)的軟件表現(xiàn)方式或思想相同或相似的計算機(jī)軟件將被認(rèn)定為侵權(quán)。第三專利權(quán)保護(hù)計算機(jī)軟件的期限比較合理。專利法對發(fā)明的保護(hù)期限為20年，明顯低于版權(quán)法的國際通例——作者有生之日加死后50年（《伯尼公約》）或25年（《世界版權(quán)公約》），這比較接近計算機(jī)軟件的實際經(jīng)濟(jì)壽命，且有利于推動科學(xué)的進(jìn)步。但是專利法保護(hù)計算機(jī)軟件仍然有一系列無法克服的弊端，這些弊端在實踐中體現(xiàn)的特別明顯：1．專利的公開性有悖于軟件開發(fā)者的意愿。依專利法規(guī)定，在受理一項專利申請后，必須將該申請的相關(guān)文件向公眾公開，其中必然包括計算機(jī)軟件專利申請人所提供的軟件思想與表現(xiàn)方式，這正是大部分軟件開發(fā)者所不愿意做的。2．取得專利權(quán)所應(yīng)有的“三性”大多數(shù)軟件并不具備。專利權(quán)的取得必須是申請的發(fā)明同時具備新穎性、創(chuàng)造性與實用性三大條件，但只有極少數(shù)的計算機(jī)軟件能同時具備這些條件，而且專利的三性審查一般是通過專家的評估與檢驗，計算機(jī)軟件的三性往往無法被實際測出，這又降低了計算機(jī)軟件取得專利權(quán)的可能。3．專利權(quán)取得的法律手續(xù)相對繁瑣。申請專利需要續(xù)行一系列的法律手續(xù)，在專利被批準(zhǔn)前，須經(jīng)過十八個月到三年的審查期限，這與計算機(jī)軟件高開發(fā)、高淘汰的客觀情況極不適應(yīng)。從上述分析可以看出，用專利法對計算機(jī)軟件加以保護(hù)困難重重，所以有的學(xué)者把目光投向了商業(yè)秘密法。商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。對于計算機(jī)軟件來說，如其核心——源代碼，是符合商業(yè)秘密所獨具的非公開性、商業(yè)價值性和保密性三性的。而且適用商業(yè)秘密法保護(hù)計算機(jī)軟件還具有以下二個優(yōu)點：第一，商業(yè)秘密法沒有關(guān)于保護(hù)期限的規(guī)定。因為商業(yè)秘密的專有權(quán)是靠保密來維持的。只要權(quán)利人能保密，則其專有權(quán)的保護(hù)期就能是無限的。因此，在不泄密的情況下，計算機(jī)軟件權(quán)利人的利益能得到最大限度的保護(hù)。第二，以商業(yè)秘密保護(hù)計算機(jī)軟件，商業(yè)秘密權(quán)利人比傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)（專利權(quán)、版權(quán)、商標(biāo)權(quán)）多了兩項權(quán)利：制止他人披露和制止他人獲得有關(guān)信息。所以計算機(jī)軟件權(quán)利人有權(quán)制止其他人未經(jīng)許可而披露、獲得或使用有關(guān)信息、技術(shù)。那么，用商業(yè)秘密法保護(hù)計算機(jī)軟件是否十全十美了呢？不，這里仍有兩個重大缺陷：首先，屬于商業(yè)秘密的，必須是“并非通常從事有關(guān)信息工作之領(lǐng)域的人所普遍了解或容易獲得的”未披露過的信息（具《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)包括假冒商品貿(mào)易協(xié)議》第39條），但是由于“通常從事有關(guān)信息工作之領(lǐng)域的人”的地域性限止，可能導(dǎo)致某項在國外已不屬于商業(yè)秘密的信息在國內(nèi)仍然未被披露，如果據(jù)此保護(hù)該商業(yè)秘密在國內(nèi)的權(quán)利，這對國內(nèi)的相關(guān)業(yè)者顯然不公平的。對計算機(jī)所含有的某些商業(yè)秘密來說，也是如此。其次，商業(yè)秘密法并未規(guī)定反向研究的禁止。反向研究又叫反向編譯，是通過對一計算機(jī)軟件進(jìn)行反編譯，得到該程序的源代碼。前面已經(jīng)說過計算機(jī)軟件的源代碼是一部軟件的書寫語言，是軟件核心秘密，其對于軟件開發(fā)者而言，是一種非常寶貴的技術(shù)資料。一般來說，計算機(jī)軟件開發(fā)者不愿公開源代碼，并采取了保密措施，因此不論軟件是否公開，軟件源代碼都應(yīng)該做為商業(yè)秘密受到保護(hù)。但是，大部分有關(guān)商業(yè)秘密所有人有權(quán)禁止和（或）獲得損害賠償?shù)男袨榈牧⒎ǘ紱]有規(guī)定對反向研究的禁止。

綜上，專利法和商業(yè)秘密法保護(hù)計算機(jī)軟件雖然都有一定的優(yōu)點，但它們?nèi)耘f存在著一系列有待各國立法乃至各國司法進(jìn)一步研究、解決的問題，因此用它們保護(hù)計算機(jī)軟件仍是不成熟的，固各國學(xué)者最終把注意力集中到了對計算機(jī)軟件的專門立法保護(hù)。

四、計算機(jī)軟件單獨立法保護(hù)的必要性。

知識產(chǎn)權(quán)是人們對無形的智慧成果加以保護(hù)，對其所享有的專有權(quán)，它是將具有“社會公共財產(chǎn)”性質(zhì)的信息納入私權(quán)的范圍，若不加注意就會出現(xiàn)保護(hù)過強，損害社會公共利益的情況，但若保護(hù)過弱，又達(dá)不到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的本意。在現(xiàn)代社會中，由于存在著諸多對知識產(chǎn)權(quán)限制與反限制的選擇，因此存在一定程序創(chuàng)作者、開發(fā)者、傳播者、使用者行使權(quán)利中的對峙等現(xiàn)實，知識產(chǎn)權(quán)法作為以促進(jìn)科學(xué)文化事業(yè)發(fā)展，保障開發(fā)者、所有者及其他主體利益、實現(xiàn)社會公平為價值目標(biāo)的法律，如何能統(tǒng)籌兼顧，真正發(fā)揮作用，唯有堅持平衡協(xié)調(diào)各種可能相互沖突的因素。從這個意義上說，平衡是知識產(chǎn)權(quán)法的基本精神。但是，由于社會經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、文化意識傳統(tǒng)的多方面制約和影響，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和社會公共利益之間，絕對的平衡狀態(tài)在現(xiàn)實中是不存在的。如何能在現(xiàn)行的法律模式中達(dá)到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與社會公共利益的最大化平衡，即平衡的最優(yōu)化，是立法者主要考慮的問題，因此在論及版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法保護(hù)計算機(jī)軟件時，學(xué)者們雖都認(rèn)識到它們之間的優(yōu)缺點，但正是由于版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法保護(hù)計算機(jī)軟件都不能最大效率的平衡權(quán)利人與社會公共利益，固學(xué)者們都趨向于制訂一部能最優(yōu)平衡保護(hù)計算機(jī)軟件的專門立法。

前文已經(jīng)講過計算機(jī)軟件保護(hù)的客體主要為其表現(xiàn)方式和思想。尤其計算機(jī)軟件的思想棗技術(shù)構(gòu)思是計算機(jī)的核心。本文在談到計算機(jī)軟件思想時曾以源代碼為其表現(xiàn)性的一種。源代碼對計算機(jī)軟件的開發(fā)十分重要，一項計算機(jī)軟件的創(chuàng)新性往往是由所使用的源代碼的創(chuàng)新性帶來的。而且，使用同一源代碼可以寫出語句表達(dá)不同而功能相似的計算機(jī)軟件。因此，軟件行業(yè)強烈要求保護(hù)源代碼方面的創(chuàng)造性成果是可以理解的。但版權(quán)法不保護(hù)作品的思想，作為作品的計算機(jī)軟件所使用的源代碼屬于其技術(shù)構(gòu)思，所以從我國的《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第7條到美、日、韓等國家的版權(quán)法規(guī)都有不予保護(hù)的規(guī)定。顯然，為了保護(hù)自己獨自開發(fā)出來的新源代碼的權(quán)利，開發(fā)者可以將其作為商業(yè)秘密采用保密的手段加以保護(hù)。但法律并不禁止對計算機(jī)軟件的反向研究。因此以商業(yè)秘密保護(hù)計算機(jī)軟件是不可靠的，相反在專利法方面，由于計算機(jī)技術(shù)水平的飛速發(fā)展，在美、日等國出現(xiàn)了大量利用他人創(chuàng)造的源代碼開發(fā)出功能相似，但并不侵害他人計算機(jī)軟件版權(quán)的計算機(jī)軟件，因此，美、日等國已逐步調(diào)整了對計算機(jī)軟件的專利審查基準(zhǔn)，把計算機(jī)軟件本身的專利問題同計算機(jī)軟件設(shè)計技術(shù)的專利問題區(qū)別對待，把源代碼本身同利用源代碼解決的技術(shù)問題區(qū)別對待，大大放寬了相關(guān)限制。最近十多年，在美、日都各有數(shù)百項有關(guān)計算機(jī)軟件的發(fā)明獲得專利權(quán)，其中包括不少同源代碼有關(guān)的發(fā)明。

綜上所述，作者認(rèn)為為實現(xiàn)計算機(jī)軟件權(quán)利人與社會公共利益之間的最優(yōu)平衡，為實現(xiàn)對計算機(jī)軟件表現(xiàn)方式與思想的雙重合理保護(hù)，對計算機(jī)軟件的立法保護(hù)應(yīng)采取版權(quán)法與專利的雙重模式，即所謂的工業(yè)版權(quán)法。以工業(yè)版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件在國際上雖然沒有明確的立法，但我們推敲各國的相關(guān)法律，仍有跡可尋。如我國的計算機(jī)軟件保護(hù)采用的是版權(quán)保護(hù)方式，但卻規(guī)定了受保護(hù)的軟件應(yīng)是提交登記，這是傳統(tǒng)版權(quán)法所沒有的。如日本版權(quán)法規(guī)定了“在計算機(jī)使用上明知是侵犯他人版權(quán)的程序復(fù)制品”則使用人也將被視為侵犯程序權(quán)之人。而在傳統(tǒng)的版權(quán)法中，是沒有使用權(quán)的，只有在專利權(quán)的權(quán)利內(nèi)容中，才存在“使用權(quán)”。如美國在簡單地把軟件納入版權(quán)法后，近年又通過一系列判例加入工業(yè)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。事實上，無論同意還是反對以“工業(yè)版權(quán)”保護(hù)計算機(jī)軟件的國家，都從不同方面朝著工業(yè)版權(quán)保護(hù)發(fā)展。

五、工業(yè)版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件的構(gòu)想。

以工業(yè)版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件是計算機(jī)軟件立法保護(hù)的大勢所趨，現(xiàn)在筆者就工業(yè)版權(quán)法對計算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)的立法所應(yīng)具有的特點，提出自己的一些觀點：

1、計算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法保護(hù)的客體包括軟件的表達(dá)方式，除此之外，還在一定程度上包括軟件的思想。對計算機(jī)軟件表達(dá)方式的保護(hù)是版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件的主要內(nèi)容，也是現(xiàn)有法律體制下對計算機(jī)軟件法律保護(hù)的最大貢獻(xiàn)，在工業(yè)版權(quán)法中當(dāng)然應(yīng)該延續(xù)下來。對計算機(jī)軟件思想的保護(hù)，歷來是學(xué)者們爭議的焦點，但從實踐來看，對“和硬件設(shè)備或方法結(jié)合為一個整體，對硬件設(shè)備起到改進(jìn)或控制的作用或?qū)夹g(shù)方法做出改進(jìn)的軟件”，其本身的思想是可以因具有專利性而受到工業(yè)版權(quán)法的保護(hù)的。

2、計算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法采取自愿登記制及審查制，要求軟件公開。為避免重復(fù)開發(fā)及有利于國家對軟件行業(yè)的管理，工業(yè)版權(quán)法應(yīng)采取登記審查制。即計算機(jī)軟件只有在經(jīng)過登記并審查合格后，才能獲得工業(yè)版權(quán)法的保護(hù)。主管機(jī)關(guān)應(yīng)及時將通過審查的計算機(jī)軟件有關(guān)資料向社會公開，供其他軟件開發(fā)者在開發(fā)初期自行檢索，以避免重復(fù)開發(fā)。

3、軟件開發(fā)者有權(quán)選擇商業(yè)秘密法保護(hù)計算機(jī)軟件。這是與上面軟件的自愿登記制相對應(yīng)。由于登記審查制要求將軟件的相關(guān)資料公開。而部分軟件開發(fā)者并不愿意這樣，他們認(rèn)為公開軟件只會使他人更為容易地獲得其軟件秘密。且因為軟件時效性較短，訴訟成本較高，使他們不愿接受登記審查制。計算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法的自愿登記制滿足了這部分軟件開發(fā)者的愿望，他們可以自行選擇是否進(jìn)行登記，以取得軟件工業(yè)版權(quán)保護(hù)。在不進(jìn)行登記的情況下，軟件開發(fā)者獲得的是商業(yè)秘密法的保護(hù)。

4、計算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法的審查標(biāo)準(zhǔn)高于版權(quán)法，低于專利法。其審查標(biāo)準(zhǔn)為創(chuàng)造性、新穎性與功能性。創(chuàng)造性即軟件是由其開發(fā)者所完成，這是計算機(jī)軟件開發(fā)者取得任何有關(guān)該軟件權(quán)利的前提。新穎性是指計算機(jī)軟件的表達(dá)方式（某些情況下包括其思想）與其他以取得工業(yè)版權(quán)的軟件有所區(qū)別。功能性是指申請取得工業(yè)版權(quán)的計算機(jī)軟件應(yīng)當(dāng)具備一定的功能，僅僅是程序語句的組合而不具備任何功能的軟件不能獲得工業(yè)版權(quán)的保護(hù)。

5、計算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)規(guī)定的軟件保護(hù)期較短。由于計算機(jī)軟件本身生命周期較短，也為了促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步及計算機(jī)軟件業(yè)的發(fā)展，計算機(jī)軟件的保護(hù)期不宜過長。工業(yè)版權(quán)對計算機(jī)軟件的保護(hù)期規(guī)定以十五年為佳。

6、計算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法的權(quán)利人的權(quán)利包括公開權(quán)、復(fù)制權(quán)、使用權(quán)、出售權(quán)、租賃權(quán)、修改權(quán)等。計算機(jī)軟件開發(fā)者擁有使用權(quán)，即不經(jīng)許可而使用他人的軟件將構(gòu)成侵權(quán)。根據(jù)使用權(quán)，軟件開發(fā)者可要求一份軟件只能用于一步計算機(jī)，其他任何情況下再次使用均構(gòu)成侵權(quán)。計算機(jī)軟件開發(fā)者的修改權(quán)是一種有限的修改權(quán)，軟件開發(fā)者可以提出對軟件的“補丁”或升級版本，但是否使用，由軟件用戶自行決定。

制定單行的計算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法可能與現(xiàn)今版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件的流行趨勢相背，但從長遠(yuǎn)看，筆者認(rèn)為這是計算機(jī)軟件立法保護(hù)的最終模式。

參考資料：

《知識產(chǎn)權(quán)縱橫論》惠永正、段瑞春、鄭成思上?？茖W(xué)文獻(xiàn)出版社

《著作權(quán)的管理和行使文論集》國家版權(quán)局上海譯文出版社

《知識產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)》李強中國政法大學(xué)出版社

《美國專利法判例選析》張乃根中國政法大學(xué)出版社

《知識產(chǎn)權(quán)法教程》劉春田中國人民大學(xué)出版社

《計算機(jī)法律概論》（美）劉江彬北京大學(xué)出版社

篇（5）

數(shù)據(jù)庫(Databases)，更準(zhǔn)確地說，應(yīng)當(dāng)稱之為信息集合體(collectionsofinformation)，是指由有序排列的作品、數(shù)據(jù)或其它材料組成的，并且能以電子或非電子方式單獨訪問的集合體。隨著計算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，數(shù)據(jù)庫日益成為一種重要的資源。基金股票信息庫、客戶商家信息庫、投融資信息庫等商業(yè)信息匯集更是有著極高的經(jīng)濟(jì)價值，這些信息的匯集，無疑需要投入大量的人力、物力并最終給使用者帶來巨大的利益。隨著計算機(jī)存儲技術(shù)不斷提高和網(wǎng)絡(luò)的推廣，信息的存儲、復(fù)制和交換成本變得十分低廉，各種大型數(shù)據(jù)庫的不斷出現(xiàn)，使社會信息流通更為便利，提高了市場經(jīng)營主體的競爭力，但同時也給我們帶來了新的法律問題。因此，如何解決數(shù)據(jù)庫的法律保護(hù)已成為國內(nèi)外法律界和技術(shù)界關(guān)注的焦點之一，已引起了歐盟、美國、世界貿(mào)易組織（WTO）、世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）等國際社會的高度重視，紛紛建立數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)制度，以保護(hù)數(shù)據(jù)庫制作者的利益，促進(jìn)本國數(shù)據(jù)庫產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

當(dāng)前對數(shù)據(jù)庫的法律保護(hù)方式，主要有版權(quán)法保護(hù)、反不正當(dāng)競爭法保護(hù)和特殊權(quán)利保護(hù)。

1數(shù)據(jù)庫的版權(quán)法保護(hù)

數(shù)據(jù)庫版權(quán)保護(hù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是“對其內(nèi)容的選擇或者編排”上的獨創(chuàng)性。數(shù)據(jù)庫的版權(quán)保護(hù)范圍是廣泛的，包括版權(quán)材料數(shù)據(jù)庫，也包括非版權(quán)材料數(shù)據(jù)庫；包括非電子數(shù)據(jù)庫，也包括電子數(shù)據(jù)庫。數(shù)據(jù)庫版權(quán)保護(hù)的對象是其結(jié)構(gòu)，而不延及數(shù)據(jù)庫的內(nèi)容，也不延及制作或運行數(shù)據(jù)庫的計算機(jī)程序。

利用版權(quán)法保護(hù)具有“原創(chuàng)性”的數(shù)據(jù)庫似乎已成定論。世界各國及各地區(qū)或組織對數(shù)據(jù)庫的版權(quán)保護(hù)有以下共同點：

(1)受版權(quán)保護(hù)的數(shù)據(jù)庫從作品屬性上看，歸位于編輯作品。

(2)受版權(quán)保護(hù)的數(shù)據(jù)庫應(yīng)當(dāng)在內(nèi)容的選擇或編排上具有原創(chuàng)性。

(3)不保護(hù)數(shù)據(jù)庫中的內(nèi)容。

當(dāng)然數(shù)據(jù)庫版權(quán)保護(hù)也存在著缺陷：

第一，數(shù)據(jù)庫版權(quán)保護(hù)具有局限性。數(shù)據(jù)庫版權(quán)保護(hù)的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，決定了其保護(hù)的局限性，即大量有價值的數(shù)據(jù)庫因在“內(nèi)容的選擇或編排”上缺乏獨創(chuàng)性而游離于版權(quán)保護(hù)之外。

第二，數(shù)據(jù)庫版權(quán)保護(hù)具有微弱性。即使數(shù)據(jù)庫受到版權(quán)保護(hù)，其保護(hù)也是微弱的，因為版權(quán)法不保護(hù)其內(nèi)容，只保護(hù)其結(jié)構(gòu)。版權(quán)保護(hù)難于保護(hù)數(shù)據(jù)庫制作者的勞動和投資。

數(shù)據(jù)庫版權(quán)保護(hù)的局限性和微弱性缺陷是版權(quán)法所固有的，也就是說，這是無法在版權(quán)法體系內(nèi)得以解決的問題。為了給予數(shù)據(jù)庫制作者利益的合理的保護(hù)，維護(hù)數(shù)據(jù)庫產(chǎn)業(yè)的秩序，進(jìn)而促進(jìn)數(shù)據(jù)庫產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和繁榮，反不正當(dāng)競爭法保護(hù)以及歐盟所創(chuàng)立的特殊權(quán)利保護(hù)被推向了數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)的前臺。

2數(shù)據(jù)庫的反不正當(dāng)競爭法保護(hù)

反不正當(dāng)競爭法首先明確了數(shù)據(jù)庫制作者的權(quán)利性質(zhì)，即反不正當(dāng)競爭權(quán)。反不正當(dāng)競爭權(quán)不同于版權(quán)。它將數(shù)據(jù)庫作為產(chǎn)品而不是一種作品對待，因此對數(shù)據(jù)庫的選擇與編排是否具有原創(chuàng)性在所不問，它關(guān)注的是產(chǎn)品本身的“質(zhì)量”問題。反不正當(dāng)競爭權(quán)也不同于所謂的數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利。反不正當(dāng)競爭權(quán)所能控制的只是他人未經(jīng)許可直接利用數(shù)據(jù)庫制作者花費巨大代價收集、整理的數(shù)據(jù)庫中的信息、數(shù)據(jù)、資料等制作與其進(jìn)行競爭的相同或相似的數(shù)據(jù)庫的行為，也就是競爭者的相關(guān)競爭行為。

盡管在理論上反不正當(dāng)競爭法能對數(shù)據(jù)庫提供法律保護(hù)，彌補版權(quán)法保護(hù)的缺陷，在司法實踐中，也通過適用一般條款給予了數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)，但是，由于反不正當(dāng)競爭法保護(hù)所固有的原則性、模糊性或不確定性的特征，數(shù)據(jù)庫的反不正當(dāng)競爭法保護(hù)與版權(quán)法保護(hù)一樣，存在著一些缺陷，主要表現(xiàn)為：

第一，在反不正當(dāng)競爭法下，數(shù)據(jù)庫的法律地位不明確、權(quán)利不充分。

第二，在反不正當(dāng)競爭法下，對數(shù)據(jù)庫的保護(hù)具有不確定性，操作性較差。

總之，數(shù)據(jù)庫的反不正當(dāng)競爭法保護(hù)，保護(hù)的只是數(shù)據(jù)庫制作者的一種利益，而且是一種不穩(wěn)定的利益，是否保護(hù)還往往取決于法院對個案的判斷。3數(shù)據(jù)庫的特殊權(quán)利保護(hù)

數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利保護(hù)的具體內(nèi)容：

受特殊權(quán)利保護(hù)的數(shù)據(jù)庫的范圍。受特殊權(quán)利保護(hù)的數(shù)據(jù)庫必須是按有序的方式編排的，由獨立的作品、數(shù)據(jù)或其他材料組成的，并且各部分能被以電子或其他方式單獨訪問的集合體，但用于制作或驅(qū)動電子數(shù)據(jù)庫的計算機(jī)程序不享受特殊權(quán)利保護(hù)。

數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利的內(nèi)容。歐盟數(shù)據(jù)庫保護(hù)指令賦予了數(shù)據(jù)庫制作者某種程度更高的專有權(quán)，權(quán)利人不但可禁止他人未經(jīng)許可使用和傳播數(shù)據(jù)庫的全部或?qū)嵸|(zhì)性部分的行為，而且可禁止他人重復(fù)地和系統(tǒng)地使用和傳播數(shù)據(jù)庫的非實質(zhì)性內(nèi)容的行為。

缺陷：數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利過度地保護(hù)了數(shù)據(jù)庫制作者的利益，損害了社會公共利益。

4數(shù)據(jù)庫的其他法律保護(hù)及其缺陷

合同法可以使數(shù)據(jù)庫制作者通過出售、出租、提供信息服務(wù)等方式實現(xiàn)數(shù)據(jù)庫的利用價值，從而收回投資，但合同法有兩個致命缺陷：一是在合同法上，數(shù)據(jù)庫制作者究竟享有什么權(quán)利不明確(不能說是所有權(quán)，否則將使公有信息毫無理由地變?yōu)閷Ｓ行畔?；二是合同法只能解決雙方當(dāng)事人之間的爭議，無法對付合同以外的第三人的侵權(quán)行為。這兩個缺陷必須通過反不正當(dāng)競爭法來彌補。

篇（6）

在我國古代文獻(xiàn)中,“文”與“化”二字最初是分開使用的。《論語•雍也》說:“質(zhì)勝則野,文勝質(zhì)則史,文質(zhì)彬彬,然后君子。”在這里,“文”有修養(yǎng)、文雅之意,而與質(zhì)和野相對而言。至于“化”則有化生、變化之意?！兑?#8226;咸》說:“天地感而萬物化生”,《禮記•樂記》說:“和,則百物皆化。”鄭玄注:“化,猶生也?！钡轿鳚h,“文”與“化”始作為一個詞出現(xiàn)。如《說苑•指武》:“凡武之興,為不服也,文化不改,而后加誅?！蹦淆R王融《三月三日曲水詩序》說:“設(shè)神理以景俗,敷文化以柔遠(yuǎn)。”在這里,文化意指封建社會的禮樂制度,文化與武功相對而言。以上文化的涵義,和今天我們對文化的理解是有區(qū)別的,它既不同于“學(xué)文化”的文化,也不同于物質(zhì)文化和精神文化的所謂文化。

至于民族學(xué)和文化人類學(xué)所說的文化,英國人類學(xué)家泰勒(E1B1Tylor)在1871年下過一個影響深遠(yuǎn)的定義:“文化,就其民族志中的廣義而論,是個復(fù)合的整體,它包含知識、信仰、藝術(shù)、道德、法律、習(xí)俗和個人作為社會成員所必需的其他能力及習(xí)慣?！雹凇＿@是第一次給文化一個整體概念而為眾多的民族學(xué)、文化人類學(xué)家所接受。然而這一概念似乎有些籠統(tǒng)。今天,在這一學(xué)科領(lǐng)域內(nèi)將文化分為物質(zhì)的、社會的和精神的所謂三分法則頗為流行。

上述三類文化在一個民族文化的整體中并非互相孤立,而是在其功能的聯(lián)系中,體現(xiàn)出文化整體。例如作為物質(zhì)文化的生產(chǎn)工具的改進(jìn),是生產(chǎn)力提高的必要條件之一。生產(chǎn)力的提高則導(dǎo)致生產(chǎn)關(guān)系的調(diào)適和經(jīng)濟(jì)制度的改變,這屬于制度文化的范疇?；诖朔N經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)———生產(chǎn)關(guān)系的總和———上層建筑,則又會反映經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的性質(zhì)。例如封建社會的文學(xué)一般都帶有封建社會的烙印,表現(xiàn)出封建社會的價值觀念。

這種三類文化既有區(qū)別又有聯(lián)系的關(guān)系,構(gòu)成一種文化體系,并表現(xiàn)為不同層次的文化結(jié)構(gòu),即表層、中層和深層結(jié)構(gòu)。拿宗教文化現(xiàn)象來說,我們可以傣族為例。云南西南邊疆地區(qū)的傣族(約占傣族總?cè)丝诎霐?shù)以上)普遍信仰南傳上座部佛教,即通常所說的小乘佛教。在傣族社會中幾乎是每村一寺。在竹林掩映中,輝煌的寺廟和佛塔以及菩薩、佛像和貢品等等,以物質(zhì)文化的形式表現(xiàn)出來,看得見,摸得著,可稱為表層文化。小乘佛教的各種儀軌、戒法、僧階等制度,以及節(jié)日、禁忌等分別規(guī)范著僧俗人眾的日常生活,則是以制度文化的形式表現(xiàn)出來,雖不可觸知,但都見之于人們的行為活動,是為中層文化。至于佛教的宇宙觀、人生觀、天堂地獄、輪回果報等觀念,則是佛教文化的更深層次,屬于意識形態(tài)的領(lǐng)域。作為意識形態(tài)的深層文化雖是內(nèi)隱的,但卻在宗教文化中具有核心作用。例如在所謂文化革命運動中,民族地區(qū)大量的寺廟遭到破壞,人們原本受到憲法保護(hù)的正常的宗教活動受到禁止,然而許多人的都深埋心底,并不因“破四舊”(舊思想、舊文化、舊風(fēng)俗、舊習(xí)慣)而被破掉。因而結(jié)束后,許多民族地區(qū)出現(xiàn)宗教狂熱,傣族村寨中被破壞的寺廟紛紛修復(fù)或新建,一如往習(xí),意識形態(tài)問題,強迫命令是不能奏效的。

從這個例子就引出了我們的主題：法律能否保護(hù)文化？

文化是一個復(fù)雜的復(fù)合體，上面提到文化分為物質(zhì)的、社會的和精神的所謂三分法。對它的保護(hù)筆者認(rèn)為也要相應(yīng)的從文化的不同層面來具體分析。對屬于意識形態(tài)的領(lǐng)域的精神文化是在許多特定的條件下的特定產(chǎn)物，對于它的變遷更多是受到人類社會的變遷的影響。人為的外在干預(yù)是沒法對其產(chǎn)生根本的做用的。就如同,意識形態(tài)問題,強迫命令其改變是不能奏效的。反之要用法律的手段加以保護(hù)也是難以奏效的。但是對于表層、中層的文化保護(hù)筆者認(rèn)為法律是可以有所作為的。我下面以日本為例來說明這一觀點。

日本在保護(hù)民族傳統(tǒng)文化方面有很多經(jīng)驗值得我們借鑒。在當(dāng)代,日本是一個經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的國家,尤其是科技的發(fā)達(dá),使日本人民的生活得到了巨大的改觀,生活中處處體現(xiàn)著當(dāng)代科技的結(jié)晶。但是日本社會有著強烈的兩極對比:一方面是先進(jìn)的科技,而另一方面是社會各個方面的傳統(tǒng)文化的強烈色彩。

以日本的節(jié)祭為例來。日本的節(jié)祭五花八門,它廣泛地包括了四季中的各種節(jié)日。但是傳統(tǒng)的節(jié)祭有一定的特定內(nèi)涵,那就是農(nóng)業(yè)祭祀有關(guān)的活動,并且漸漸演變成為一個地區(qū)神社最大的祭日。而在當(dāng)代社會中節(jié)祭已不完全被看作是一種宗教活動,一些現(xiàn)代的大型節(jié)日也被稱為節(jié)祭。在日語中“祭”就是節(jié)日的意思,當(dāng)代它所代表的是一種傳統(tǒng)的節(jié)日,而不是一種現(xiàn)代意義上的節(jié)日,今天一些群眾性文體活動,甚至一些大型商場的促銷活動也自稱“祭”,當(dāng)然只是傳統(tǒng)的借用。

與世界上很多國家的節(jié)日一樣,日本的節(jié)祭雖然起源于傳統(tǒng)的宗教,但發(fā)展至今天宗教的色彩已經(jīng)淡化,已演變?yōu)橐环N有代表性的大眾文化傳統(tǒng)。人們在節(jié)祭日所保留的祭祀儀式是最有宗教色彩的內(nèi)容,其余的僅是一種節(jié)日文化。今天參與的人們,尤其是年輕一代對于節(jié)祭的起源及宗教內(nèi)涵了解不多,甚至并不了解,所做的僅是節(jié)日參與。很多人參與節(jié)祭是認(rèn)為參加節(jié)祭活動首先是因為它是一種大眾節(jié)日,如果是本地區(qū)的節(jié)祭,那么也是本地區(qū)一年中最大的節(jié)日,自然地樂于參與,這已成為一種習(xí)慣;其次如果通過節(jié)日的參與能夠得福,那也是一種心理滿足。對于大多數(shù)年輕人來說,對于節(jié)祭的參與的理解更為簡單:這是一年中代代相傳的節(jié)日。節(jié)日的熱烈、內(nèi)容的五彩繽紛、朋友家人相聚的喜氣揚揚等等都是人們的一種心理需要,這一點對于不同年齡的人們都是一樣的。對于日本人來說,這一傳統(tǒng)的節(jié)日包含著復(fù)雜的心理內(nèi)容,它有人們對于社會、社區(qū)的認(rèn)同,對傳統(tǒng)的認(rèn)同、個人情感的寄托與渲泄及其所涉及的精神狀態(tài)等等都有密切的關(guān)系。

為了準(zhǔn)備節(jié)祭之日的到來,當(dāng)?shù)氐娜藗冊趲讉€月前就要進(jìn)行準(zhǔn)備,包括排練舞蹈、制作彩車等等節(jié)日用品,這已成為當(dāng)?shù)厝说囊环N義務(wù),當(dāng)?shù)氐男W(xué)生們一放學(xué)就會參與到舞樂的排練中,有的地區(qū)為了制作彩車甚至商店都會關(guān)門。也因為這種參與及社區(qū)精神的體現(xiàn),促使人們期待著節(jié)日的到來。這也是節(jié)祭在當(dāng)代日本社會中所發(fā)展出的一種新的文化內(nèi)涵,在節(jié)祭活動中,宗教色彩淡化了,取而代之的是人們對于社會交流的注重,通過節(jié)祭使人們獲得社會的交流,顯示人們對于本地區(qū)的關(guān)注與責(zé)任感,證明地方的團(tuán)結(jié),這一點在今天日益都市化的日本社會中更為明顯:在傳統(tǒng)的農(nóng)村社區(qū)中,每年的節(jié)祭的參與是每個當(dāng)?shù)卮迕竦膫鹘y(tǒng)義務(wù),每個當(dāng)?shù)厝硕加辛x務(wù)參與當(dāng)?shù)氐墓?jié)祭活動。而在當(dāng)代的城市中,一個地區(qū)的人們往往來自不同的地方,人們并沒有傳統(tǒng)社區(qū)中社會網(wǎng)絡(luò)中的繼承關(guān)系,雜居的人們也就沒有這種傳統(tǒng)的義務(wù)了,參與成為了居住在這個地區(qū)的人們自愿的行為及對本地的責(zé)任感的體現(xiàn)。但是在當(dāng)代的日本城市社會中,人們?nèi)匀粯酚诩尤胱约核幼〉牡貐^(qū)的節(jié)祭活動中去,以體現(xiàn)自己對于這一地區(qū)的關(guān)心。因此節(jié)祭對于當(dāng)代日本社會關(guān)系的構(gòu)成有重要的意義。這一特殊的盛會成為人們忘卻家族及工作的憂煩,相互交流、休息并且體現(xiàn)一個地區(qū)團(tuán)結(jié)發(fā)展的機(jī)會,日本傳統(tǒng)節(jié)祭的這一新的功能體現(xiàn)得越來越明顯。

隨著時代的變遷,今天日本傳統(tǒng)的節(jié)祭還融入了明顯的商業(yè)色彩,很多地區(qū)的節(jié)祭活動除了傳統(tǒng)的意義外,還被當(dāng)?shù)卣敖M織作為發(fā)展旅游業(yè)及促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的契機(jī),精心組織、宣傳,以吸引更多的旅游者。京都、東京及東北很多地區(qū)主要的節(jié)祭活動每年都可吸引數(shù)以百萬的外地游客,小一些的節(jié)祭往往也能吸引數(shù)萬甚至數(shù)10萬人參與,帶動了地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,節(jié)祭這一傳統(tǒng)的宗教節(jié)日已發(fā)生了極大的變化,已轉(zhuǎn)化為一種大規(guī)模的非宗教性文化活動,這種活動是一種傳統(tǒng)文化的沿襲,仍帶有濃烈的地方色彩,但是商業(yè)利益的介入與傳統(tǒng)的價值也在發(fā)展著沖突,節(jié)祭的變遷仍然沒有最終定型。

對于節(jié)祭的價值可以歸納為以下幾點:

第一,節(jié)祭是日本文化傳統(tǒng)的一種集合體,在這其中集中了日本文化的大量內(nèi)容,不僅僅是宗教傳統(tǒng),還有各種傳統(tǒng)的民間藝術(shù),如音樂、舞蹈、彩繪,以及各種相關(guān)的民俗、社會意識等等。

第二,節(jié)祭是日本傳統(tǒng)文化傳承的一個重要環(huán)鏈,在每年的節(jié)祭活動中,各種傳統(tǒng)的內(nèi)容都得以再現(xiàn),在節(jié)祭中再現(xiàn)出價值,例如傳統(tǒng)的舞蹈及音樂每年都要排演,傳統(tǒng)的藝術(shù)品制作每年都要重現(xiàn)、相關(guān)的風(fēng)俗習(xí)慣也會再現(xiàn),這其中最重要的是青少年的參與與學(xué)習(xí)。由于祭祀這一參與性較廣泛的活動的存在,相關(guān)的傳統(tǒng)就可以一代代沿襲下去,反之如果沒有這樣一種載體,使傳統(tǒng)文化得以不斷地再現(xiàn),那么很多文化要素就會消失。

第三,節(jié)祭已成為日本文化的一種象征,節(jié)祭在日本社會中具有廣泛性,再現(xiàn)了日本人的文化認(rèn)同(歸屬意識)。在日本歷史上,節(jié)祭就不是一種單純的節(jié)日活動,而是一種宗教活動。它與很多社會組織都產(chǎn)生了聯(lián)系,甚至與政權(quán)活動都有密切的關(guān)系。因此,它可以稱作是小到家庭大到國家的社會組織所舉行的儀式(在這其中一些有特定目的活動,也被稱為節(jié)祭,如一些被稱為“新宗教”的組織活動等,這一點需要注意區(qū)分)作為日本的一種當(dāng)代仍然存在于社會生活中的傳統(tǒng),它對于人們的認(rèn)同意識的維系是一種巨大的力量。對于這一點在一些特定的環(huán)境中就能反映出來,例如在美國各地的日本社區(qū)的人們每年也要舉行節(jié)祭活動,也要抬神龕,這既是日本人的傳統(tǒng),也是日本文化存在的一種表現(xiàn)。

第四,今天的節(jié)祭,尤其是一些大的節(jié)祭活動已經(jīng)成為當(dāng)?shù)刂匾穆糜钨Y源,這是節(jié)祭的一個重大變化。節(jié)祭從傳統(tǒng)的宗教活動成為一種大眾性的傳統(tǒng)節(jié)日,每年吸引著大批外地人參與,對當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展有促進(jìn)作用。今天的節(jié)祭活動已有十分明顯的政府行為,這在一些規(guī)模較大的節(jié)祭中尤其明顯,如京都的節(jié)祭活動,基本已成為了當(dāng)?shù)卣l(fā)展旅游業(yè)的一種載體。在節(jié)祭開始之前就已進(jìn)行了廣泛的宣傳,以吸引更多的游客。當(dāng)然活動中當(dāng)?shù)鼐用竦膮⑴c及傳統(tǒng)的再現(xiàn)也是十分成功的,每年吸引的游客多達(dá)數(shù)百萬人。在很多地方人們都極力將節(jié)祭活動作為推動地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一種活力。

法律是一個國家國民精神的反映,對于民族傳統(tǒng)文化的重視反映在日本的有關(guān)法律中,同時法律的實施以及相關(guān)的工作也對民族文化的保護(hù)起到了積極作用。日本有關(guān)法律是日本傳統(tǒng)文化保護(hù)的一條重要途徑。與民族傳統(tǒng)文化保護(hù)有直接關(guān)系的法律是《文化財產(chǎn)保護(hù)法》。在這部法律中,將日本的文化遺產(chǎn)分為“有形文化財產(chǎn)”、“無形文化財產(chǎn)”、“民俗文化財產(chǎn)”、“記念物”、“傳統(tǒng)的建造物群”等類,其中:“有形文化財產(chǎn)”指在歷史上形成的有較高價值的存留于地上或地下經(jīng)考古發(fā)掘出的建筑物、繪畫、雕刻、工藝品、書法遺跡、典籍等等?！盁o形文化財產(chǎn)”指在歷史上有影響的音樂、戲劇、工藝技術(shù)等?！懊袼孜幕敭a(chǎn)”指反映社會生活發(fā)展的衣食住行、生計、信仰、一年中各種祭祀活動相關(guān)的風(fēng)俗習(xí)慣、民間手工藝及技術(shù),以及在這其中使用的衣服、器具、房屋等用品?！坝浤钗铩敝竾鴥?nèi)的古代墓地、都城遺址、舊宅及歷史上有較高學(xué)術(shù)價值的庭園、橋梁、海濱等及古地質(zhì)古生物出土地址等,這幾種文化都屬于我們說的淺層、中層的文化。對民族文化遺產(chǎn)進(jìn)行科學(xué)細(xì)致的歸類是日本保護(hù)民族文化的一個重要特點,而其中尤其重要的是對于一些國家并不看重的屬于無形文化及民俗文化的保護(hù)。今天一些亞洲國家中在現(xiàn)代變遷可能消失最快的就是無形文化與民俗文化的內(nèi)容,一般看來它好象并沒有明確的文物特征,但實質(zhì)上這些文化內(nèi)容是一個民族文化中最寶貴的財富之一。在詳細(xì)劃分了文化財產(chǎn)的種類的同時,還有重要文化財及一般文化財?shù)膭澐?。各地區(qū)也依據(jù)《文化財保護(hù)法》制訂本地區(qū)的保護(hù)條例。法律規(guī)定了文化財產(chǎn)的指定、保護(hù)、責(zé)任、各級政府財政上的必須投入等等。這樣對于文化財產(chǎn)的保護(hù)就有了明確的法律依據(jù),這其中尤為重要的是無形文化財產(chǎn)及民俗文化財產(chǎn)也被列入法律的保護(hù)范圍,這使民間的很多文化財產(chǎn)也能得到保護(hù)。

從民眾對傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)的重視到法律的保護(hù),是日本民族傳統(tǒng)文化得到保護(hù)的重要因素。這一點對亞洲國家的民族文化遺產(chǎn)保護(hù)是很有啟示的。

1、民族文化的保護(hù)首先要喚起各民族人民對自己民族文化的珍重與保護(hù)的自覺意識,有了這種自覺自愿,才能有效地使民族文化得到保護(hù)與發(fā)展。政府所做的工作目的不在于包辦一切,更不能取代民族文化發(fā)展的民眾角色,而在于積極倡導(dǎo)各民族人民珍重與保護(hù)、發(fā)展自己的民族文化。因此通過宣傳、倡導(dǎo)、制定制度等方式使人們認(rèn)識到民族文化的重要性,并積極主動地參與到民族保護(hù)與發(fā)展中來,是政府工作的職責(zé),而最根本的是各民族對這項工作的參與,沒有民眾的參與,是不會有長期效果的。目前在民族保護(hù)與發(fā)展中一個很大的問題是民族對于自己的文化的價值還沒有充分的認(rèn)識,對傳統(tǒng)文化的保護(hù)也還沒有主動的參與,甚至認(rèn)為自己的民族文化落后而要放棄民族文化。因此必須加強倡導(dǎo)工作,喚起各民族人民對于民族文化的珍重與保護(hù)意識。

2、民族文化保護(hù)必須立法,做到有法可依。日本在保護(hù)民族文化的工作中,法律起到了十分積極的作用,這已是實踐驗證了的。我們進(jìn)行民族文化大省建設(shè)也迫切地需要法律的保障,一方面是對民族文化的保護(hù),一方面是促進(jìn)民族文化的發(fā)展。通過立法切實地使民族文化得到保護(hù),這一點在目前民族文化消失較快的社會變遷過程中顯得十分迫切,甚至可以說今天對于民族文化的保護(hù)在很多情況下必須是強制性的。有了法律,對于保護(hù)民族文化與如何保護(hù)就有了依據(jù)。民族文化資源的開發(fā)利用是民族文化保護(hù)一條有效途徑,但也是一種雙刃劍,如把握不好也同樣會破壞民族文化,如何開發(fā)利用,也同樣需要制度的保障。因此云南省應(yīng)借民族文化大省建設(shè)的東風(fēng),盡快制定民族文化保護(hù)與發(fā)展的地方法規(guī)。

篇（7）

一、國外保護(hù)作品標(biāo)題的狀況簡介

歐美國家為了促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，對作品標(biāo)題統(tǒng)一持保護(hù)態(tài)度，且基本用商標(biāo)法進(jìn)行保護(hù)。以德國為例，根據(jù)德國《商標(biāo)法》第15條的規(guī)定，作品標(biāo)題作為商業(yè)標(biāo)志受到德國商標(biāo)法的保護(hù)，且不以注冊為必要條件，享有與商標(biāo)權(quán)人一樣的商標(biāo)專有權(quán)。第三人擅自使用相同或相似的名稱可能產(chǎn)生混淆的，作品標(biāo)題所有權(quán)人享有要求停止侵害及損害賠償?shù)臋?quán)利。

二、中國保護(hù)作品標(biāo)題的現(xiàn)狀

（一）作品標(biāo)題不受著作權(quán)法保護(hù)

1、學(xué)術(shù)界對作品標(biāo)題是否受著作權(quán)保護(hù)存在對立觀點

（1）反面觀點認(rèn)為，作品名稱不應(yīng)受到《著作權(quán)法》的單獨保護(hù)

支持該觀點的主要理由是：

①《著作權(quán)法》保護(hù)的對象是作品。作品名稱不是一個獨立的作品，而僅是作品的組成部分之一，因此不能單獨作為著作權(quán)的客體。

②具有獨創(chuàng)性是構(gòu)成作品的前提條件。一般的作品名稱并不具有獨創(chuàng)性，即使法律保護(hù)具有極少數(shù)具有獨創(chuàng)性的作品名稱，但對其獨創(chuàng)性的認(rèn)定也是審判實務(wù)中難以操作的一個環(huán)節(jié)。

③如果作品名稱受法律保護(hù)，那么必將不能為其他領(lǐng)域所使用，這是對我國語言文化的割裂，不利于文化的發(fā)展。

④作品名稱常常涉及商業(yè)競爭，對知名作品名稱的侵犯，應(yīng)當(dāng)由《反不正當(dāng)競爭法》來調(diào)整。

⑤知識產(chǎn)權(quán)法律體系發(fā)達(dá)的英美法系國家對作品名稱不提供著作權(quán)法的保護(hù)。

（2）正面觀點認(rèn)為，作品名稱應(yīng)當(dāng)受《著作權(quán)法》的單獨保護(hù)

支持該觀點的主要理由是：

①《著作權(quán)法》雖沒有對作品名稱進(jìn)行保護(hù)的直接規(guī)定，但存在相關(guān)的間接性規(guī)定，如《著作權(quán)法》第10條第第1款第4項的“保護(hù)作品完整權(quán)”就包含不得歪曲、篡改、刪略作品名稱的含義。

②作品名稱不僅具有避免作品之間不相混淆的作用，好的作品名稱對作品本身往往具有畫龍點睛的作用，而且這類作品名稱常常耗費作者的大量心血。

③《著作權(quán)法》第4條第1款規(guī)定“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)”；第5條規(guī)定“本法不適用于（一）法律、法規(guī)，國家機(jī)關(guān)的決議、決定……”對此作除外解釋為：凡不屬于前述條款列舉的對象，均可以適用該法，因此作品名稱當(dāng)然受到《著作權(quán)法》的保護(hù)。

④法國、西班牙等國家和我國臺灣地區(qū)均有用《著作權(quán)法》對獨創(chuàng)性的作品名稱進(jìn)行保護(hù)的先例。

2、法院界一致認(rèn)為作品標(biāo)題不受著作權(quán)法保護(hù)

（1）歌曲名稱《娃哈哈》與商標(biāo)“娃哈哈”糾紛

①案件背景介紹

郭石夫于1954年11月創(chuàng)作了歌曲《娃哈哈》，并于1956年在《兒童音樂》上發(fā)表。該歌曲發(fā)表后被廣泛傳唱，在全國范圍內(nèi)有相當(dāng)影響。其后，杭州娃哈哈集團(tuán)公司將“娃哈哈”作為文字商標(biāo)、文字與圖形組合商標(biāo)申請注冊，并在包括上海在內(nèi)的全國各地銷售以“娃哈哈”為商標(biāo)的商品，同時通過電視、廣播、報刊等媒體大量以“娃哈哈”為注冊商標(biāo)的產(chǎn)品廣告。郭石夫認(rèn)為，其擁有《娃哈哈》歌名、歌詞的著作權(quán)，“娃哈哈”是《娃哈哈》歌曲這一知名商品的特有名稱，杭州娃哈哈集團(tuán)公司的行為侵犯原告的著作權(quán)，同時亦構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

②法院判決

判決書節(jié)選一：《著作權(quán)法》第3條、《著作權(quán)實施條例》第2條對著作權(quán)法的保護(hù)范圍及含義作了明確規(guī)定，根據(jù)這些規(guī)定，作品名稱不在著作權(quán)法的保護(hù)之列。由于法律沒有明文規(guī)定對作品名稱予以保護(hù)，原告的訴訟主張沒有現(xiàn)行法律上的根據(jù)，因此法院不予支持。

判決書節(jié)選二：著作權(quán)法保護(hù)作者的創(chuàng)作成果，保護(hù)以一定表現(xiàn)形式反映特定思想內(nèi)容的作品。為此，在確定著作權(quán)法保護(hù)對象時，應(yīng)當(dāng)首先確定要求保護(hù)的作品或作品的一部分是否是作者全部思想或者思想實質(zhì)部分的獨特表現(xiàn)。從語言文字學(xué)的角度看，“娃哈哈”是“娃娃笑哈哈”的緊縮句式?！巴薰弊鳛楦枨械母备瓒叹洹⒏柙~的一個組成部分，其重要性主要體現(xiàn)為起上下句歌詞的連接作用，所表現(xiàn)的內(nèi)涵并不是作者思想的獨特表現(xiàn)，也無法認(rèn)定其反映了作者的全部思想或思想的實質(zhì)部分。因此，原告以緊縮句“娃哈哈”一詞主張其擁有著作權(quán)，與《著作權(quán)法》的規(guī)定不符，法院難以支持。

（2）電影名稱《五朵金花》與商標(biāo)“五朵金花”糾紛

①案件背景介紹

2001年3月，著名電影《五朵金花》的編劇趙季康和王公浦于云南省昆明市中級人民法院對云南省曲靖卷煙廠提訟。原告訴稱，被告云南省曲靖卷煙廠未經(jīng)其允許，使用并注冊“五朵金花”商標(biāo)，侵犯了其作為劇本作者的著作權(quán)，要求被告立即停止侵權(quán)、賠禮道歉。被告辨稱，“五朵金花”一詞不具有獨創(chuàng)性，并非《著作權(quán)法》上的“作品”，其注冊使用“五朵金花”商標(biāo)的行為并未侵犯被告的著作權(quán)。

②法院判決

判決書節(jié)選一：劇本《五朵金花》雖是一部完整的文學(xué)作品，但“五朵金花”一詞作為該作品的名稱，僅僅是《五朵金花》這部完整的作品所具備的全部要素之一，并非《著作權(quán)法》所保護(hù)的“作品”，因此，作品名稱不能單獨受《著作權(quán)法》保護(hù)。綜上，被告使用并注冊“五朵金花”商標(biāo)的行為，不視為違反《著作權(quán)法》，不構(gòu)成侵權(quán)。

（二）作品標(biāo)題不受商標(biāo)法保護(hù)

我國實行商標(biāo)注冊制度，商標(biāo)專有權(quán)的取得以注冊為必要條件。如果作者對作品標(biāo)題沒有進(jìn)行商標(biāo)注冊，則不能要求法院適用商標(biāo)法對其進(jìn)行保護(hù)。而在美國，即使該作品標(biāo)題沒有被注冊為商標(biāo)，只要其獲得了第二意義，也可以獲得商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。為華納兄弟電影公司訴雄壯電影公司案為例，擁有題為《掘金者》劇本的原告認(rèn)為，被告以《巴黎的掘金者》為一部電影的名稱侵犯了其權(quán)利，要求法院禁止被告使用該標(biāo)題。法院根據(jù)著作權(quán)法駁回了原告的訴訟請求，認(rèn)為一部劇作的著作權(quán)不能延及對其標(biāo)題的使用享有專有權(quán)。然而，根據(jù)普通商標(biāo)法，法院發(fā)出一項禁令，由于該標(biāo)題獲得了第二含義，公眾已把它當(dāng)作原告的產(chǎn)權(quán)，原告的訴訟請求得到支持，因為被告的行為存在著欺編公眾的可能性。

（三）作品名稱應(yīng)受《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)

1.法律依據(jù)

篇（8）

1.2校方管理失衡，校方權(quán)力過盛大學(xué)生實習(xí)主要為兩種方式，第一種是校方共同組織的實習(xí)，第二種是學(xué)生個人尋找的實習(xí)。就校方組織的實習(xí)，往往是校方一手包辦，校方與用人單位簽訂實習(xí)協(xié)議，規(guī)定實習(xí)內(nèi)容。學(xué)生只是服從學(xué)校安排，進(jìn)入實習(xí)點，學(xué)生應(yīng)有了解實習(xí)協(xié)議的知情權(quán)，但往往校方會忽略學(xué)生。校方?jīng)]有詳細(xì)的實習(xí)標(biāo)準(zhǔn)，實習(xí)內(nèi)容不統(tǒng)一，用人單位嚴(yán)松難定，一旦發(fā)生糾紛，實習(xí)生離開用人單位，就得不到實習(xí)證明與成績，就使得實習(xí)生權(quán)益受到侵犯時也會保持沉默。而學(xué)生個人尋找的實習(xí)，由于多種原因，校方的管理失衡，落實實習(xí)不到位，實習(xí)協(xié)議簽訂有失公平，實踐中該類實習(xí)生常常會受到侵權(quán)傷害。

1.3實習(xí)單位強勢權(quán)力面對每年日益增長的畢業(yè)生，市場人才極度飽和，買方市場強勢。對于沒有工作經(jīng)驗的大學(xué)生來講很難得到用人單位的認(rèn)可。用人單位既擔(dān)心實習(xí)生工作效率不高，承擔(dān)商業(yè)機(jī)密被泄露的風(fēng)險，又擔(dān)心一旦發(fā)生事故需要承擔(dān)責(zé)任。用人單位招收實習(xí)生實習(xí)的積極性不高。學(xué)生找不到實習(xí)，無法完成學(xué)校畢業(yè)任務(wù)，為了得到實習(xí)經(jīng)驗與證明，往往會降低標(biāo)準(zhǔn)尋找實習(xí)單位，得不到應(yīng)有的權(quán)益。

1.4實習(xí)生自我法律保護(hù)意識淡薄隨著應(yīng)屆畢業(yè)生總數(shù)地增長，就業(yè)壓力也逐年成增長的趨勢，因此就業(yè)單位也隨此趨勢調(diào)整招聘標(biāo)注。學(xué)生們會為了實習(xí)工作經(jīng)驗而選擇對口專業(yè)進(jìn)行實習(xí)，而找到合適的實習(xí)單位又同樣的比較困難。一部分學(xué)生會跟隨學(xué)校的安排進(jìn)入用人單位實習(xí)，而學(xué)校與用人單位簽訂的協(xié)議學(xué)生往往不清楚，即使權(quán)益受到侵害也不知道；還有一部分學(xué)生會自己尋找用人單位，需要實習(xí)的學(xué)生多，但用人單位所提供的崗位有限，這種情況下，學(xué)生往往會成為弱勢群體，即使權(quán)益受到侵害，為了實習(xí)工作經(jīng)驗也會忽略或放棄自己應(yīng)享受的權(quán)益。

1.5實習(xí)崗位保證、實踐教學(xué)質(zhì)量保障中政府作為低下就大學(xué)生實習(xí)及其權(quán)益保護(hù)方面國家政府沒有完善的法律和經(jīng)濟(jì)稅收方面的支持。除了一些發(fā)達(dá)城市有相關(guān)的地方規(guī)定予以支持外，絕大多數(shù)城市，政府沒有制定相應(yīng)的支持。面對中國人口基數(shù)大，每年有幾百萬的畢業(yè)生需要實習(xí)崗位的這一國情下，沒有政府強有力的法規(guī)規(guī)定和有效的經(jīng)濟(jì)支持，很難保證足夠的實習(xí)崗位，更不用說大學(xué)生實習(xí)的質(zhì)量與相應(yīng)的權(quán)益保護(hù)。

2我國大學(xué)生實習(xí)期間權(quán)益保護(hù)措施與展望

2.1補充完善相關(guān)立法完善現(xiàn)行法律制度，把大學(xué)生納入勞動法和勞動合同法的調(diào)整范圍，給予處于法律弱勢地位的龐大的實習(xí)生群體以最可靠的保護(hù)。消滅法律上的“真空”地帶，使大學(xué)生有和用人單位簽訂勞動合同的權(quán)利，用勞動合同共同約束實習(xí)生與用人單位。這樣必能有效地減少侵權(quán)事件的發(fā)生，并且即使有侵權(quán)的事情發(fā)生也會有合法有效的救濟(jì)方法，從根本上實現(xiàn)對弱勢群體的保護(hù)。補充完善《高等教育法》、《職業(yè)教育法》等教學(xué)類法規(guī)有關(guān)實習(xí)生實習(xí)方面的細(xì)節(jié)，使學(xué)校、企業(yè)以及學(xué)生做到分工明確，各有任務(wù)，提高教育教學(xué)質(zhì)量。

2.2制定完善合理的校方管理體系、校方與實習(xí)單位簽約計劃任務(wù)高校每年都有大量的學(xué)生要進(jìn)入實習(xí)單位實習(xí)，就實習(xí)生管理方面學(xué)校不應(yīng)該僅僅停留在紙面工作，更重要的是落實詳細(xì)的實習(xí)計劃任務(wù)，與用人單位簽訂系統(tǒng)的實習(xí)安排，并將實習(xí)生的權(quán)益保護(hù)提到日程上來。高校應(yīng)加強教育教學(xué)管理，明確實習(xí)是教學(xué)的一部分，從學(xué)校的管理層面落實每一位學(xué)生的實習(xí)工作。開設(shè)實習(xí)輔導(dǎo)課程，幫助學(xué)生了解實習(xí)內(nèi)容、實習(xí)方向、實習(xí)單位等基本信息，對實習(xí)中的權(quán)益保護(hù)進(jìn)行宣講，提高學(xué)生的法律保護(hù)意識。加強學(xué)校與學(xué)生的聯(lián)系，在實習(xí)期間要求學(xué)生及用人單位定期進(jìn)行實習(xí)階段小結(jié)，按時完成各階段的實習(xí)任務(wù)，真正做到實習(xí)是教學(xué)服務(wù)的一部分。充分調(diào)動起各大院校就業(yè)指導(dǎo)中心的作用，集中對用人單位進(jìn)行評估，聯(lián)系，保質(zhì)保量地提供實習(xí)工作崗位。

篇（9）

隨著社會的演變，人們對于自己的隱私越來越關(guān)心，越來越多的人們?yōu)榱吮Ｗo(hù)自己的隱私而對簿公堂。但是人們發(fā)現(xiàn)翻遍厚厚的法規(guī)，卻找不到保護(hù)隱私的專門法律條文，只是利用了名譽權(quán)等的法律規(guī)定予以調(diào)整。但是在世界其他國家的憲法和法律中，都確認(rèn)了隱私權(quán)是一項獨立的民事權(quán)利。因此探討如何完善保護(hù)我國公民隱私權(quán)的法律制度問題是非常有必要的。

一、隱私權(quán)的概念

提及隱私權(quán)我們必須首先明確隱私的構(gòu)成要件。在我國，“隱私”一詞意為“不愿告人或不愿公開的個人的事”，在立法上，隱私一詞最早出現(xiàn)于1982年的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》的第66條的規(guī)定中。一般認(rèn)為隱私的構(gòu)成要件一是“私”，一是“隱”。“私”指的是與社會利益、公共利益、群體利益無關(guān)的，僅涉及個人的私生活、電話號碼、財產(chǎn)狀況、個人數(shù)據(jù)資料、生活習(xí)慣等等，“隱”是指個人不愿將這種私事向他人公開，讓他人知曉。其中“隱”是隱私的本質(zhì)特征所在。

關(guān)于隱私權(quán),對其概念學(xué)界尚無統(tǒng)一定義，一般認(rèn)為，隱私權(quán)這一概念起源于美國兩位著名法學(xué)家薩謬爾D•沃倫和路易斯D•布蘭戴斯在《哈佛法律評論》1980年第4期上發(fā)表了名為《隱私權(quán)》（THERIGHTTOPRIVALY）一文之中。隱私權(quán)這一概念在我國各學(xué)者中有著自己不同的觀點。筆者認(rèn)為隱私權(quán)是指自然人享有的依法維護(hù)個人生活領(lǐng)域內(nèi)的事和個人信息等，不受他人非法侵犯和干擾的一種獨立的人格權(quán)。從中我們可以看出以下幾個方面：1、隱私權(quán)是主體僅限于自然人，法人、死者都不能成為隱私權(quán)的主體，另外公眾人物是否是隱私權(quán)的主體呢？筆者認(rèn)為公眾人物也是自然人，同樣也是隱私權(quán)的主體，只不過公眾人物與社會利益、公共利益等有著一定的關(guān)系，只要是與社會利益、公共利益等無關(guān)的公眾人物的個人的隱私，法律對于這部分的隱私應(yīng)當(dāng)是予以保護(hù)的。2、隱私權(quán)的客體應(yīng)該包括個人信息、私人事務(wù)和私人領(lǐng)域等，比如婚戀情況、夫妻生活、身體的隱私部位等。但是隨著社會文明的進(jìn)步和人際關(guān)系的復(fù)雜化、生活的多樣化，能夠成為隱私權(quán)客體的信息、事務(wù)、空間越來越廣。3、隱私權(quán)的內(nèi)容筆者認(rèn)應(yīng)當(dāng)包括：隱私維護(hù)權(quán)、隱私隱瞞權(quán)、隱私利用權(quán)和隱分權(quán)。

二、隱私權(quán)的法律保護(hù)現(xiàn)狀

（一）國際立法保護(hù)

對于隱私權(quán)的保護(hù)已呈現(xiàn)出國際統(tǒng)一化趨勢。聯(lián)合國大會1948年通過的《世界人權(quán)宣言》的12條規(guī)定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不被任意干涉，其榮譽和名譽不得被攻擊……”；1960年聯(lián)合國大會通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》第17條就刑事審判種的隱私權(quán)問題也作了規(guī)定，即“刑事審判應(yīng)該公開進(jìn)行，但為了保護(hù)個人隱私，可以不公開審判?！绷硗?，一些區(qū)域性公約也包含有保護(hù)隱私權(quán)的內(nèi)容，如《歐洲人權(quán)公約》第8條、《美洲人權(quán)公約》第11條等等。

（二）外國的保護(hù)現(xiàn)狀

世界各國對于隱私權(quán)的立法保護(hù)不外乎以下三種情況：一是直接保護(hù)，二是間接保護(hù)，三是概括保護(hù)。筆者也同意這種觀點。

1、直接保護(hù)。即將隱私權(quán)作為一項獨立的人格權(quán)通過立法加以保護(hù)。從隱私權(quán)產(chǎn)生時起，美國就采取對隱私權(quán)進(jìn)行直接保護(hù)的方法。1965年美國最高法院正是承認(rèn)個人享有憲法賦予的隱私權(quán)，之后，美國于1974年制定了《隱私權(quán)法》、《家庭教育和隱私權(quán)法》、《財務(wù)隱私權(quán)法》，成為最早保護(hù)隱私權(quán)的國家。1954年以后，德國將隱私權(quán)解釋為民法典823條第1款所稱的“其他權(quán)力之一”，隱私權(quán)也就成了獨立的一項民事權(quán)利，當(dāng)公民個人的隱私權(quán)受到侵犯時，受害人得直接以此為訴因訴諸法院，請求保護(hù)域救濟(jì)，這也是直接保護(hù)方法的一個重要的例子。而在其后的一系列判例中，德國的最高法院堅持了這種的觀點。

2、間接保護(hù)。即法律不承認(rèn)隱私權(quán)是一項獨立的人格權(quán)，當(dāng)公民個人的隱

私權(quán)受到侵害時，受害人不能以侵犯隱私權(quán)作為獨立的訴因訴諸法院以請求保護(hù)，而只能這種制定附屬于其他訴因如名譽損害等理由請求法院保護(hù)。最典型的國家就是英國英國不承認(rèn)隱私權(quán)是一項獨立的人格權(quán)，他對公民隱私權(quán)的保護(hù)是通過損害名譽、誹謗等理由提訟的。這種間接的保護(hù)方法對于受害人一方的保護(hù)力度和范圍顯然不及直接保護(hù)的方法。當(dāng)受害人一方僅只有隱私被侵犯而沒有其他權(quán)力被侵犯時，則難以找到可以依賴或者“寄生”的對象，而無以附著于其他的訴訟請求賠償。而當(dāng)其找到的“寄生”的對象是一種較小的損害時，也難以得到足夠的重視，不能“維持其生命及營養(yǎng)”③，不利于受害人得到充分的法律保護(hù)。

3、概括保護(hù)。即籠統(tǒng)規(guī)定保護(hù)公民人格權(quán)或者人格尊嚴(yán)，不列舉具體的內(nèi)容，在實踐中仍然保護(hù)公民個人的隱私權(quán)，并在有關(guān)法律法規(guī)中對隱私權(quán)的保護(hù)作出另行規(guī)定。日本民法對隱私權(quán)的保護(hù)采取的就是這樣一種方法。

三、我國法律對隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀及缺陷

（一）隱私權(quán)立法保護(hù)現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行立法沒有直接提到隱私權(quán)，但從立法精神和司法解釋上看是加以保護(hù)的。（1）憲法保護(hù)。憲法作為國家根本大法，其中也直接或間接涉及到公民隱私權(quán)。如憲法第38條“中華人民共和國公民人格尊嚴(yán)不受侵犯，禁止用任何方式對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害”：第39條“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯”；“禁止非法搜查或者非法侵入公民住宅”；第40條“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律保護(hù)……”。（2）刑法保護(hù)。我國刑法雖未直接使用隱私權(quán)的概念，但其中幾個條文可以理解為已涵蓋對公民隱私權(quán)的保護(hù)。如刑法第245條。（3）訴訟法保護(hù)。民事訴訟法第66條、120條，刑事訴訟法第152條都規(guī)定對涉及個人隱私的案件不公開審理。（4）民法保護(hù)。我國民法通則第101條規(guī)定，公民和法人享有名譽權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)。最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第140條規(guī)定“以書面、口頭形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽權(quán)的行為?！睋?jù)此可以認(rèn)定，最高司法機(jī)關(guān)承認(rèn)公民享有隱私權(quán)，只是在保護(hù)上適用名譽權(quán)的保護(hù)方法。1993年最高人民法院《關(guān)于審理名譽權(quán)若干問題的解答》中重申了這一原則。2001年2月26日最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條規(guī)定：違公共利益、社會公德，侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。這一司法解釋對于隱私權(quán)的保護(hù)具有十分重要的意義，但是在措詞中仍然沒有直接提到“隱私權(quán)”，而稱之為“隱私”，因而回避了隱私權(quán)是一個獨立人格權(quán)的問題。（5）其他法律法規(guī)保護(hù)。如《未成年人保護(hù)法》第30條、《預(yù)防未成年人犯罪法》第45條第三款、《律師法》第33條、《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》第9條、《商業(yè)銀行法》第29條等等。

（二）我國對隱私權(quán)保護(hù)的立法缺陷

綜上所述，可以看出我過法律對公民隱私權(quán)的保護(hù)存在著以下缺陷：

1.在法律規(guī)定上過于原則

長期以來，沒有將隱私權(quán)作為一項獨立的人格權(quán)加以保護(hù)，特別是國家根本大法憲法和作為基本法的民法沒有將隱私權(quán)作為一種獨立的人格權(quán)加以保護(hù)?，F(xiàn)有法律對隱私權(quán)的保護(hù)是一種間接的保護(hù)。最高法律頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見（試行）》）和《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中對隱私保護(hù)方面的規(guī)定都過于原則而且不一致?！兑庖姡ㄔ囆校返?40條規(guī)定：“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私……造成一定影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽權(quán)的行為?！痹撘?guī)定表明侵犯他人隱私造成一定影響侵害的是公民的名譽權(quán)，而《解釋》中規(guī)定：“問公共利益，社會公德，侵害他人隱私權(quán)或其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理?？梢娫摻忉尡Ｗo(hù)的僅是一種隱私利益，而并非是人格權(quán)。在司法實踐中，法官在確定案由，在界定什么是隱私利益，隱私利益的范圍，判定是否侵犯隱私利益時都無法從上述條款中得到明確答案，從而使得一些相類似的案件得到差異很大的判決。

2.侵犯隱私權(quán)在任何情況下承擔(dān)民事責(zé)任的法律規(guī)定不明確。目前法院的普遍做法是將《意見》與《解釋》結(jié)合起來認(rèn)定侵犯隱私權(quán)案件，但《意見》的內(nèi)容過少，過于原則，無法確定侵權(quán)人在何種情況下應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任。而且《解釋》中規(guī)定只有在違公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人才能以侵權(quán)為由提訟。但《解釋》中的“違公共利益、社會公德”這一前提條件如何認(rèn)定？如果不是違公共利益、社會公德，而是出于茶余飯后的談資，但由于其傳播的行為，使受害人的精神受到影響，或使受害人平靜的生活受到干擾，此類案件要不要受理？《解釋》規(guī)定：只要符合這一前提條件，受害人均可以侵權(quán)為由。那么，在此的隱私除了這一要件外，是否還有限制保護(hù)隱私權(quán)的必要，會不會引起對隱私權(quán)保護(hù)的濫用？另外對于當(dāng)事人來說，有的隱私雖然不是見不得人的壞事，然而在當(dāng)事人心靈的影響程度也大有不同，對當(dāng)事人的身心損害程度會很大。與此同時，侵犯他人隱私的當(dāng)事人有的是出于故意，有的出于過失，出于故意，不一定造成損害他人的后果，出于過失卻有可能造成嚴(yán)重后果。有的當(dāng)事人就隱私權(quán)被侵犯，尋求法律保護(hù)，雖然對當(dāng)事人而言，他的平靜生活已經(jīng)由于侵害者的行為而受到干擾，精神上已經(jīng)受到損害，但由于“造成一定影響”不好界定，往往導(dǎo)致其隱私權(quán)無法得到保護(hù)。根據(jù)目前形勢的需要，社會工作人員、下崗人員、其他人員社會流動頻繁，由就業(yè)、下崗分流、升遷、就學(xué)等各種因素引起的需公開個人隱私的情形增多，何種情況不宜公開個人隱私，何種情況下必須公開個人隱私、在什么范圍內(nèi)公開，法律沒有作出界定，使審判實踐中，《解釋》的保護(hù)隱私權(quán)的規(guī)定難以落到實處，難以在審判實踐中具體應(yīng)用。

3.對侵犯他人隱私權(quán)的侵權(quán)人承擔(dān)的民事責(zé)任方式不明確。

我國《民法通則》規(guī)定的民事責(zé)任有十種：即停止侵害，排除妨礙，消除危險，返還財產(chǎn)，恢復(fù)原狀，修造、重做、更換，賠償損失，支付違約金，消除影響，恢復(fù)名譽，賠禮道歉。在這十種責(zé)任形式中，適用于民事侵權(quán)責(zé)任的有：停止侵害，排除妨礙，消除影響，恢復(fù)名譽，賠禮道歉和賠償損失。根據(jù)《意見》：侵犯隱私權(quán)的行為是一種侵犯名譽權(quán)的行為，而在司法實踐中侵犯名譽權(quán)的主要責(zé)任形式是：消除影響，恢復(fù)名譽。那么，消除影響和恢復(fù)名譽也應(yīng)該是侵犯隱私權(quán)的主要責(zé)任形式?？墒恰跋绊?、恢復(fù)名譽都是公開進(jìn)行的，其內(nèi)容事先經(jīng)人民法院審查，其范圍一般與所造成的范圍相當(dāng)?！雹偃绻@樣做的話就會出現(xiàn)一個問題：行為人在承擔(dān)消除影響、恢復(fù)名譽民事責(zé)任的同時，可能會在客觀繼續(xù)公開披露宣揚或傳播他們的隱私資源，其結(jié)果非但沒有使受害人的精神得到撫慰，反而使其受到進(jìn)一步的損害，這就與民事責(zé)任制度的目的南轅北轍了?？傊?，我國法律對隱私權(quán)的保護(hù)比較零亂、瑣碎，沒有一個比較系統(tǒng)全面保護(hù)公民隱私權(quán)的立法。

四、我國隱私權(quán)保護(hù)的立法建議

針對目前我國隱私權(quán)保護(hù)的法律制度還不成系統(tǒng)，很不完善的現(xiàn)狀，借鑒其他國家的法律制度，建議應(yīng)改變目前對隱私權(quán)實行間接保護(hù)的方法，而因該采用直接保護(hù)的立法方式。

由于隱私權(quán)本質(zhì)上是一種具體人格權(quán)，屬于民法的范疇，隱私權(quán)的民法保護(hù)應(yīng)當(dāng)位居各類保護(hù)之首，而對公民隱私權(quán)最重要最具體的法律保護(hù)形式，也是應(yīng)由民法或侵權(quán)行為法擔(dān)任的。筆者建議，在即將要制定的《民法典》中增加以下的內(nèi)容：

1、對隱私權(quán)進(jìn)行直接立法保護(hù)，即明文規(guī)定隱私權(quán)是一項獨立的人格權(quán)，勢隱私權(quán)從名譽權(quán)中分離出來，成為與名譽權(quán)、肖像權(quán)等并列的權(quán)利。在我國目前的立法和司法實踐中，隱私權(quán)還不是一項獨立的民事權(quán)利，對于隱私權(quán)的保護(hù)還是把它作為“名譽權(quán)”中的一類來進(jìn)行保護(hù)的。然而在事實上隱私權(quán)和名譽權(quán)雖然有一定的內(nèi)在聯(lián)系，在某些時候也會出現(xiàn)竟合的情況，但是它們之間也有以下的區(qū)別：一是享有的主體不同：隱私權(quán)享有的主體只能是自然人，而名譽權(quán)享有的主體不但有自然人而且還有法人；二是侵害的方式不同：侵犯隱私權(quán)是以卻有其事為前提，采用的是公開散布的方式，并非憑空捏造、夸張參假；侵害名譽權(quán)行為人采用的是侮辱、誹謗的方式，如無中生有、憑空捏造等，或者根據(jù)的實事實失，如過分夸張、添枝加葉，等等。因此，隱私權(quán)是一項不同于名譽權(quán)的獨立的人格權(quán)，應(yīng)當(dāng)從法律上確認(rèn)他是一項獨立的民事權(quán)利。

2、確定隱私權(quán)是一項獨立的人格權(quán)的同時也要明確隱私權(quán)的范圍才能使法律具有可操作性，同時也是司法機(jī)關(guān)在司法實踐中真正做到有法可依，才能使公民的隱私權(quán)切實得到保障，因此要明確隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)具有以下范圍：“（1）公民姓名、肖像、住址、住宅電話、身體肌膚形態(tài)（尤其指性器官）的秘密，未經(jīng)其許可，不得加以刺探、公開和傳播。（2）公民的個人活動，尤其是在住宅內(nèi)的活動不受監(jiān)視、監(jiān)聽、窺視、攝影錄像，但依法監(jiān)視居住者除外。此處之住宅，不僅指法定住宅，也包括臨時居住和棲身之處，如棲身的房間、工人臨時居住的工棚、無房戶居住的辦公室等。（3）公民的住宅不受非法侵入、窺視和騷擾。（4）公民的性生活不受他人干擾、干預(yù)、窺視調(diào)查和公開。（5）公民的儲蓄、財產(chǎn)不受非法調(diào)查和公布，但是依法需要公布財產(chǎn)狀況者除外。（6）公民的通信、日記和其他私人文件（包括儲存于計算機(jī)內(nèi)的私人信息）不受非法調(diào)查和公開，公民的個人數(shù)據(jù)不受非法收集、傳輸、處理、利用。（7）公民的社會關(guān)系，包括親屬關(guān)系、朋友關(guān)系、不受非法調(diào)查和公開。（8）公民的檔案材料，不得非法公開和擴(kuò)大知曉范圍。（9）公民未向社會公開的過去和現(xiàn)在的屬個人的情況（如多次失戀、被罪犯、患有某種疾病或者曾經(jīng)患有某種疾病等），不得進(jìn)行收集和公開。（10）公民的任何其它屬私人內(nèi)容的個人數(shù)據(jù)，不得非法加以收集、傳輸、處理和利用。”①同時，這些范圍要受到社會利益、公共利益和群體利益的限制，只要涉及到這些方面的內(nèi)容都不能構(gòu)成隱私權(quán)的范圍，也就是說隱私權(quán)的保護(hù)并非毫無限制的。但是隱私權(quán)的范圍并不是一成不變的，一般而言，隨著物質(zhì)文明的發(fā)展，社會復(fù)雜程度的提高，隱私權(quán)的范圍會有所擴(kuò)張。

3、規(guī)定了隱私權(quán)的范圍而不規(guī)定侵犯隱私權(quán)的法律責(zé)任，就不能在司法實踐中真正做到違法必究。對于侵犯隱私權(quán)的法律責(zé)任，應(yīng)主要規(guī)定兩方面的內(nèi)容：（1）構(gòu)成要件：第一、須有侵害隱私權(quán)的行為，即行為不端人之行為使隱于權(quán)利人希望或一般人認(rèn)為不宜處于的狀態(tài)。第二、須有損害后果這種損害后果可能是有形的事實,如干擾了權(quán)利人正常的生活、工作秩序,造成經(jīng)濟(jì)利益損害。如隱私被他人非法披露后,精神壓力太大生病住院。但更多的是無形損壞,如造成權(quán)利人心理恐懼、煩惱、精神不安以及破壞生活的安逸感。這種影響往往超過利益損失帶來的痛苦。第三、行為人須有主觀過錯侵害隱私權(quán)的民事責(zé)任屬行為責(zé)任,行為人只有在有過錯的情況下才承擔(dān)責(zé)任。這種過錯可能是故意,也可能是過失。第四、行為不端與后果之間有因果關(guān)系所謂行為不端同結(jié)果之間的因果關(guān)系是指行為同后果之間存在著客觀的、必然的內(nèi)在聯(lián)系,具體到侵害隱私權(quán)的問題上,是受害人受到精神上的損害結(jié)果和侵權(quán)人的侵?jǐn)_、非法公開行為存在著客觀的必然聯(lián)系,無前因則無后果。（2）法律責(zé)任形式。這里主要指的是民事責(zé)任，根據(jù)上面所論述的侵犯隱私權(quán)的法律責(zé)任不能等同于侵犯名譽權(quán)的法律責(zé)任，筆者認(rèn)為侵犯名譽權(quán)的民事責(zé)任應(yīng)是：停止侵害、賠禮道歉和賠償損失。

我們期盼著,當(dāng)人們不得不拿起法律武器來維護(hù)自己的隱私權(quán)的時候,中國的人權(quán)新篇章將以隱私權(quán)得到法律明確的保護(hù)而為世人矚目。

參考文獻(xiàn)：

（1）王利明、楊立新主編《人格權(quán)域新聞權(quán)》，中國方正出版社，1995年。

（2）王利明主編《民法侵權(quán)行為法》，中國人民大學(xué)出版社，1993年。

（3）張新寶著《隱私權(quán)研究》、《法學(xué)研究》，1990年第3期。

（4）張新寶著《隱私權(quán)的法律保護(hù)》，群眾出版社，1997年。

（5）楊立新、朱曾義編著《侵權(quán)法篇》，中國人民大學(xué)出版社，2005年。

（6）江平主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2000年。

（7）王利明、楊立新主編《人格權(quán)域新聞權(quán)》，中國方正出版社，1995年。

（8）楊立新主編《疑難民事糾紛司法對策》（第十二冊），吉林人民出版社，2000年。

篇（10）

我國《民法通則》第16條規(guī)定:未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人,未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的,由有監(jiān)護(hù)能力的祖父母、外祖父母、兄、姐等擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。 據(jù)統(tǒng)計,農(nóng)村留守兒童的監(jiān)護(hù)主要有隔輩監(jiān)護(hù),單親監(jiān)護(hù)以及親友監(jiān)護(hù)。而且在農(nóng)村留守兒童中,絕大多數(shù)是單親監(jiān)護(hù)或隔代監(jiān)護(hù)。在我們調(diào)查的300戶中,大約有60%的孩子是留在農(nóng)村和爺爺、奶奶、外公、外婆生活在一起,有27%的孩子是單親監(jiān)護(hù),大約13%是和其他親戚住在一起。

這樣,農(nóng)村留守兒童從父母的雙親監(jiān)護(hù)向非親權(quán)的監(jiān)護(hù)或著單親監(jiān)護(hù)轉(zhuǎn)變的一個最直接的后果就是監(jiān)護(hù)的不力。對于隔輩監(jiān)護(hù)而言,這些監(jiān)護(hù)人大都是年邁的老人,他們的健康狀況也不是很好,身體身體較弱或是患有疾病,有的甚至久病不得不常年臥床。因而,他們對農(nóng)村留守兒童的監(jiān)管已是極其不易,更不用說給予這些兒童更好的照顧來滿足他們情感,學(xué)習(xí),生活等各方面的需求。另外,這些老年人祖祖輩輩生活在村子里,很少接受大城市中各方面的信息,這樣由祖輩教育在觀念和方法也是有所滯后,極易使這些孩子產(chǎn)生嬌生慣養(yǎng)及放任自流的教育傾向。特別是,他們文化素質(zhì)普遍較低,沒有能力輔導(dǎo)孩子學(xué)習(xí),這在一定程度上不利于農(nóng)村留守兒童受教育水平的提高。可見,隔輩監(jiān)護(hù)必然會使留守兒童的監(jiān)護(hù)權(quán)弱化。

對于單親監(jiān)護(hù)的方式來說,受傳統(tǒng)觀念的影響,一般是由農(nóng)村留守兒童的父親外出打工,由母親對這些留守兒童行使監(jiān)護(hù)職責(zé),照顧這些留守兒童的生活,對他們進(jìn)行管理和教育。但是,由于單親監(jiān)護(hù)人的母親不僅要負(fù)責(zé)耕作自己的承包地和農(nóng)田,還要照顧患病的親人,因此,單親監(jiān)護(hù)的母親在承受沉重的勞動負(fù)荷以及巨大的生活壓力下,根本無法給予留守兒童適當(dāng)?shù)谋O(jiān)護(hù),這勢必會損害孩子獲得適當(dāng)監(jiān)護(hù)的權(quán)益與受教育的權(quán)益。

除了上述兩種監(jiān)護(hù)類型外,還有的就是由成年的親屬或朋友來對這些農(nóng)村留守兒童進(jìn)行監(jiān)護(hù)。這些親屬和朋友一般也都有未成年子女需要照顧,這就會使被監(jiān)護(hù)的留守兒童處于管教真空的狀態(tài)。而由同輩的兄、姐對其監(jiān)護(hù),一方面,此類監(jiān)護(hù)人有的自身年齡尚小,并且也缺乏監(jiān)護(hù)的能力,客觀上無法去履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。另一方面,有的自身缺乏教育能力,經(jīng)常酗酒斗毆,違反社會治安管理,甚至,觸犯法律。所以,此種監(jiān)護(hù)也對留守兒童的監(jiān)護(hù)權(quán)益產(chǎn)生了一些不利影響。

無論社會發(fā)展程度的高低,教育都是人類的一項基本權(quán)利,在一定程度上促進(jìn)了公民個人人格形成和發(fā)展,同時也是培育作為民主政治具體承擔(dān)著的重要途徑。此外,我國《教育法》、《義務(wù)教育法》的頒布,基本保障了青少年接受義務(wù)教育的權(quán)益。 然而,近些年來留守兒童受教育權(quán)問題仍然沒有得到切實有效的解決。