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篇（1）

中圖分類號：D923.6　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A　文章編號：1006-1894(2010)04-0031-09

一、宣告合同無效概述

(一)宣告合同無效

1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(CISG，以下稱《公約》)縮小了1964年海牙《國際貨物銷售統(tǒng)一法》(ULIS)第61條和第62條的規(guī)則范疇，在公約的救濟(jì)方法中不采用《國際貨物銷售統(tǒng)一法》規(guī)定的“自動解除合同”或“根據(jù)事實(shí)本身解除合同”制度，因?yàn)樗鼤?dǎo)致有關(guān)合同是否仍然有效或根據(jù)事實(shí)是否已經(jīng)解除的不確定性?！豆s》因此設(shè)置“宣告合同無效”制度，以列舉的形式明確“宣告合同無效”的條件及后果：(1)“宣告合同無效”必須以向另一方當(dāng)事人發(fā)出通知為前提(第26條)；(2)“宣告合同無效”是《公約》賦予買方或賣方單方行使的權(quán)利(第49條，第64條)；(3)“宣告合同無效”的權(quán)利僅限于合同一方當(dāng)事人在另一方當(dāng)事人根本違約或在寬限期內(nèi)仍未履行合同義務(wù)或聲明將不在寬限期內(nèi)履行合同義務(wù)時行使(第49條，第64條)；(4)“宣告合同無效”將解除雙方當(dāng)事人在合同項(xiàng)下的義務(wù)(第81條)。如果賣方或買方構(gòu)成條款所列明的違約，買方或賣方便得以宣告合同無效；而如果買方或賣方?jīng)]有因此肯定地宣告合同無效，合同將仍然有效，從而避免了合同效力狀態(tài)的不確定性。

(二)宣告合同無效與解除合同的學(xué)理分析

《公約》賦予合同當(dāng)事人宣告合同無效的權(quán)利屬于自利，合同無須像法國法那樣，必須經(jīng)法院批準(zhǔn)而解除，法院在考慮違約的嚴(yán)重程度和被告的過錯程度后作出決定，而是在滿足《公約》規(guī)定的條件下，經(jīng)當(dāng)事人宣告無效而解除。實(shí)踐中，國內(nèi)學(xué)人常常將此權(quán)利與合同解除相混淆。事實(shí)上，兩者確實(shí)有著共同之處，如：各自權(quán)利的行使都將解除雙方當(dāng)事人的合同義務(wù)；各自權(quán)利的行使都產(chǎn)生溯及既往的效果。但是，不同的國家、不同的立法對兩者的適用與解釋是不盡相同的。因此，理順宣告合同無效與解除合同之間的關(guān)系顯屬重要。

1　權(quán)利形成的條件　國外一些國家的立法，如《美國統(tǒng)一商法典》(UCC)第2-106節(jié)規(guī)定的定義中“Cancellation”(合同解除)的概念即與《公約》“avoidance”(合同無效)的含義相似。而Black’sLaw Dictionary又將“cancellation”解釋為“An annUlment or termination of a promise or an obligation”，故合同無效和合同解除常?；ビ茫髦饕獓医獬贤瑱?quán)利的形成條件也有所不同：《德國民法典》第325條規(guī)定：“在一部分不能給付而契約的一部分給付對他方無利益時，他方得以全部債務(wù)的不履行，按本法第80條第2款規(guī)定的比例，請求賠償損害或解除全部契約?！痹摲ǖ?26條還規(guī)定：“因遲延致契約的履行于對方無利益時，對方不需指定期限即享有第1款規(guī)定的權(quán)利。”因此，解除合同權(quán)利的形成取決于違約的后果，即違約后合同的履行于對方無利益。在英國的違約救濟(jì)制度沿革過程中，從違反擔(dān)保條款和違反條件條款到違反中間條款的救濟(jì)，決定根本違約的因素從違反條款的性質(zhì)向違約后果的嚴(yán)重程度轉(zhuǎn)換；美國法有關(guān)違約救濟(jì)的制度則采用了重大違約和輕微違約救濟(jì)，認(rèn)為違反合同的條件條款將構(gòu)成重大違約，合同因此得以解除。

從我國目前的立法看，合同無效是指合同不符合法律規(guī)定的合同有效條件，合同不發(fā)生履行效力和法律約束力的情形。根據(jù)((中華人民共和國合同法》(以下稱《合同法》)第52條規(guī)定，“有下列情形之一的，合同無效：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益，(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(3)以合法形式掩蓋非法目的的；(4)損害社會公共利益；(5)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”所以，一般造成合同無效的原因都是法律直接規(guī)定的。而合同解除的原因既可由法律規(guī)定，也可由當(dāng)事人約定?！逗贤ā返?3條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。”《合同法》第94條則規(guī)定了法定解除合同的條件，即：(1)因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；(2)履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行主要債務(wù)；(3)當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；(4)當(dāng)事人一方延遲履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；(5)法律規(guī)定的其他情形。顯然，第94條(2)的規(guī)定與《公約》第72條有關(guān)預(yù)期根本違約的救濟(jì)規(guī)定相同，第9 4條(3)、(4)兩項(xiàng)解除合同的條件與《公約》規(guī)定的“合同一方根本違約或違約方在寬限期內(nèi)仍未履行合同義務(wù)或聲明將不在寬限期內(nèi)履行合同義務(wù)”的宣告合同無效的條件也基本相同。但是，第94條(4)有關(guān)根本違約的規(guī)定注重的是以違約結(jié)果的嚴(yán)重程度認(rèn)定根本違約的標(biāo)準(zhǔn)、即得以解除合同的條件，而未能采用《公約》第25條有關(guān)根本違約的限定，即：以可預(yù)見條件來限定根本違約的構(gòu)成。其解除合同的條件明顯比《公約》規(guī)定的條件寬松。

2　權(quán)利的行使與限制　鑒于他國合同無效和合同解除常?；ビ茫婧贤瑹o效或解除合同的主體一般都是當(dāng)事人的某一方，《公約》宣告合同無效和大多數(shù)英美國家立法有關(guān)解除合同的權(quán)利行使均要求當(dāng)事人一方行使宣告合同無效或解除合同的權(quán)利必須以向另一方當(dāng)事人發(fā)出通知為前提。但是，只要法律規(guī)定的或雙方約定的條件得以成就，一方當(dāng)事人即有權(quán)宣告合同無效并通知另一方當(dāng)事人解除合同，而無須征得相對方的同意或與相對方協(xié)商。而中國有關(guān)解除合同的權(quán)利行使規(guī)定雖與《公約》及他國的做法無異，但有關(guān)宣告合同無效的規(guī)定卻在權(quán)利主體和行使條件上有根本不同，如：無效合同主要指違反法律和社會公共利益及道德的合同，故無效合同的確認(rèn)權(quán)屬于國家司法機(jī)構(gòu)，宣告合同無效屬于國家行為。

3　法律后果　關(guān)于宣告合同無效和解除合同的法律后果，居于不同的立法價值取向，各國際國內(nèi)立法不盡相同。第一，《德國民法典》第325條和第326條以及《法國民法典》第1184條均規(guī)定解除合同的一方當(dāng)事人不得并行請求損害賠償；而《美國統(tǒng)

一商法典》第2－711條和第2－712條則規(guī)定若賣方不交貨，買方有權(quán)解除合同，且買方解除合同不妨礙其行使其他救濟(jì)方法的權(quán)利。中國與《公約》一樣在這方面采納了美國和大多數(shù)國家的法律救濟(jì)原則，即解除合同不影響損害賠償請求的原則。第二，有關(guān)宣告合同無效和解除合同的溯及既往問題，大陸和英美兩大法系的規(guī)定分歧較大。德國法和法國法的解除合同均具有溯及既往地消滅合同之效力，即：解除合同具有雙重效力，包括(1)免除雙方當(dāng)事人合同項(xiàng)下尚需履行的義務(wù)；(2)使雙方當(dāng)事人互負(fù)返還已經(jīng)受領(lǐng)的給付的義務(wù)。而英國普通法中的解除合同并不具備溯及既往之效力，合同解除的效力只指向?qū)?，即解除合同?xiàng)下尚未履行的義務(wù)?！睹绹y(tǒng)一商法典》解除合同溯及既往的可能性也很有限，返還受領(lǐng)的請求只有在錯誤受領(lǐng)或賣方保留貨物所有權(quán)時方被認(rèn)可。《公約》第81條有關(guān)宣告合同無效的法律后果和中國《合同法》第97條有關(guān)解除合同的法律后果卻都具有既指向?qū)?、又溯及既往的雙重效力，從而較好地保護(hù)守約方的合法權(quán)益、有效制裁違約方。第三，中國法中合同無效雖是自始無效，不同于合同成立后的合同解除，但一旦宣告合同無效，其同樣具有溯及既往的效力，對于已經(jīng)履行的，應(yīng)當(dāng)通過返還財產(chǎn)、賠償損失等方式使當(dāng)事人的財產(chǎn)恢復(fù)到合同訂立之前的狀態(tài)。

4　小結(jié)　從以上權(quán)利的產(chǎn)生、行使及其后果的分析，筆者總結(jié)出以下結(jié)論：

(1)《公約》規(guī)定的宣告合同無效是違約救濟(jì)制度的重要組成部分，是法定解除合同的前提。

(2)宣告合同無效必須以向另一方當(dāng)事人發(fā)出通知為前提，因此排除了合同是否已經(jīng)解除的不確定性。

(3)只有法定解除合同條件的成就，當(dāng)事人一方才得以真正宣告合同無效。如：根本違約的違約后果、違約后果的預(yù)見性以及合同寬限期的效用，避免了解除合同權(quán)利的濫用。

(4)從權(quán)利的產(chǎn)生、行使上看，《公約》規(guī)定的宣告合同無效制度與中國法的合同無效有著根本的區(qū)別：1)前者是因違約而產(chǎn)生，后者是因違法而產(chǎn)生；2)前者的權(quán)利由當(dāng)事人依法行使，后者的權(quán)利則由國家司法機(jī)構(gòu)依法行使；3)前者合同有效成立后因法定解除合同條件成就依法宣告合同無效而解除，合同權(quán)利義務(wù)因此終止，后者合同因違反法律和社會公共利益及道德自始無效。

二、賣方宣告合同無效后合同的效力問題

根據(jù)《公約》第64條的規(guī)定，賣方得以宣告合同無效的依據(jù)有二：一是買方根本違約(《公約》第64條第1款a項(xiàng))；二是買方不在賣方按照第63條第1款規(guī)定的額外時間內(nèi)履行支付價款的義務(wù)或收取貨物(《公約》第64條第1款b項(xiàng))。而賣方行使宣告合同無效的權(quán)利依《公約》第26條的規(guī)定同樣必須以向買方發(fā)出通知為前提，因此使買方(違約方)及時知道合同所處狀態(tài)，盡快采取必要的措施以減少不必要的損失，并避免賣方(守約方)利用買方根本違約的機(jī)會取得不公平的利益。然而，實(shí)踐中賣方依法宣告合同無效并不必然引致合同解除。事實(shí)上，賣方基于買方根本違約宣告合同無效常常隱含著一種風(fēng)險，即：一旦賴以宣告合同無效、解除合同的違約情事不被認(rèn)定為根本違約，則賣方將得承擔(dān)由于錯誤宣告合同無效而引起的損失。同時，根據(jù)《公約》第64條的規(guī)定，賣方在適當(dāng)合理的時間內(nèi)行使宣告合同無效的權(quán)利是極其重要的。賣方在(1)買方已經(jīng)支付貨款的情況下；(2)賣方不在給買方的寬限期屆滿后的一段合理時間內(nèi)宣告合同無效，或者不在買方明確宣布他不履行義務(wù)后的一段合理時間內(nèi)宣告合同無效，都將喪失宣告合同無效的權(quán)利。顯然，能否正確行使宣告合同無效的權(quán)利、能否準(zhǔn)確把握解除合同的條件都將極大地影響合同的效力狀態(tài)。

(一)關(guān)于根本違約(《公約》第64條第1款a項(xiàng))

1　拒絕開立信用證　在《公約》第64條規(guī)定的條件下，賣方據(jù)以宣告合同無效的理由之一就是買方根本違約，而常見的買方根本違約事由即是拒開信用證或遲延開立信用證。但是，賣方是否遇有買方拒開信用證或遲延開立信用證情事就可宣告合同無效并解除合同及采取轉(zhuǎn)賣貨物等減少損失的措施呢?以下是澳大利亞昆士蘭最高法院受理的相關(guān)案件：

澳大利亞公司Downs Investment(賣方)和馬來西亞公司Perwaja Steel(買方)簽訂了一份從澳大利亞購買廢鋼并將該批貨物運(yùn)至馬來西亞的合同。合同約定，買方應(yīng)在運(yùn)貨之前開立一份受益人為賣方的不可撤銷信用證。在提供信用證的截止日期前不久，買方公司的結(jié)構(gòu)和管理層發(fā)生了變動。在新的管理結(jié)構(gòu)下，買方在開立信用證之前必須征得執(zhí)行委員會的許可。由于執(zhí)行委員會無法在短時間內(nèi)做出任何指示，買方?jīng)]有應(yīng)賣方要求提供信用證。收到買方的信件后，賣方答復(fù)說接受買方拒絕履行其合同義務(wù)的行為，并解除了合同。

法院依法適用《1986年貨物銷售法案》，并依該法案規(guī)定適用《公約》。根據(jù)《公約》第64條的規(guī)定，法院裁定，如果買方不履行任何義務(wù)，構(gòu)成根本違約，賣方可以宣告合同無效。法院還根據(jù)《公約》第25條的規(guī)定，認(rèn)為拒絕及時開立信用證就是《公約》第25條和第64條第1款a項(xiàng)意義上的根本違約。同時，法院還適用了《公約》第72條，認(rèn)為如果在合同履行之前，明顯看出一方當(dāng)事人將根本違約，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無效。如果時間許可，賣方須向買方發(fā)出合理通知，使買方可以對履行義務(wù)提供充分保證。而買方公司的結(jié)構(gòu)和管理層的改變要求執(zhí)行委員會核準(zhǔn)信用證，執(zhí)行委員會拒絕了該請求。從法律上講，這不成其為拒絕提供信用證的理由。

從以上案件的審理看出，賣方以買方根本違約為由宣告合同無效并解除合同，除了要滿足(1)有損害；(2)損害剝奪了賣方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西等2個要件外，還需考慮(3)買方能否預(yù)見其違約的損害后果。本案難以確定的要素主要?dú)w結(jié)到第(3)要件：《公約》第25條雖規(guī)定了違約方對違約結(jié)果的可預(yù)知性(可預(yù)見性)，但卻未明確預(yù)知的時間起點(diǎn)。從《公約》制定的本意而言，該問題將留給國內(nèi)司法者在個案基礎(chǔ)上自由裁量和確定。有觀點(diǎn)認(rèn)為：《公約》第25條沒規(guī)定，即應(yīng)根據(jù)第74條的規(guī)定從雙方訂立合同時起算。而Honnold教授卻認(rèn)為構(gòu)成根本違約的可預(yù)知性應(yīng)從故意違反合同時起算。因?yàn)榈?4條和第25條各自規(guī)定的預(yù)知性所針對的目的是不同的。前者是為限制違約的賠償范圍；后者則是為了將違約行為引起的宣告合同無效并解除合同的可能性限制在一定的范圍內(nèi)。筆者認(rèn)為，如果只認(rèn)定訂約時能預(yù)見違約損失的違約為根本違約，而否定訂約后可預(yù)見違約損失后果的違約為根本違約的話，即上案中買方便可以訂約時無法預(yù)見公司結(jié)構(gòu)變故、執(zhí)行委員會不予審核信用證為由將違約的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁于賣方，這將是不公允的，且賣方(守約方)幾乎無法享有第64條第1款a項(xiàng)的權(quán)利。

2　拒絕收取貨物 依約收取貨物是買方在國際貨物銷售合同中最重要的義務(wù)之一。然而，因市場行情變更或其他經(jīng)濟(jì)利益緣故，買方拒絕收貨或延遲收貨時有發(fā)生。此時賣方能否依法合理地行使宣告合同無效的權(quán)利，關(guān)乎合同效力狀態(tài)的確定性以及賣方(守約方)合法權(quán)益的保障。以下法國格勒諾布爾上訴法院審理的Ego Fruits責(zé)任有限公司

訴La Verja公司一案。即是很好的先例：

法國的一家公司向西班牙的一家公司定購了860000公升的純桔汁。合同約定從1996年5月至12月分批發(fā)貨。為了降低價格，雙方當(dāng)事人商定9月份的交貨在8月底進(jìn)行。交貨時買方拒絕收貨。但到9月份，買方卻又要求交貨。由于賣方拒絕交貨，買方通過其他渠道以高價買到所需貨物，并拒付前幾批貨物的貨款。

’

西班牙賣方就此案向羅芒商事法庭提訟，該法庭下令法國公司支付貨款。上訴法院撤銷了該裁決。上訴法院就賣方是否有權(quán)根據(jù)《公約》第64條第1款a項(xiàng)宣告合同無效作出裁定。認(rèn)為買方拒絕8月底收貨并未構(gòu)成《公約》第25條所述之重大違約行為。買方有權(quán)將收貨日期提前到8月底僅僅視為為了得到經(jīng)濟(jì)上的好處而作出的對等讓步，不能指望其為了推遲幾天收貨便構(gòu)成了自己這一方的重大違約行為。鑒于沒有發(fā)生任何重大違約行為，賣方本應(yīng)再給買方一段時間(寬限期)收貨。因此，法官認(rèn)為應(yīng)將賣方單方宣告合同無效視為非法終止合同。

從以上案件的審理看出，理論上在買方延遲履行其在合同項(xiàng)下的基本義務(wù)時，賣方得以直接宣告合同無效并解除合同。但實(shí)際上第64條給予賣方宣告合同無效的權(quán)利要比第49條買方宣告合同無效的權(quán)利有限，如果不經(jīng)過第63條的寬限期程序，賣方對于買方的延遲履行合同，如本案中買方的延遲收貨，賣方就必須等待和估算買方延遲收貨到何時才構(gòu)成根本違約，以安全地宣告合同無效。否則，其將得承擔(dān)錯誤解除合同的風(fēng)險。

(二)關(guān)于額外時間不履行(《公約》第64條第1款b項(xiàng))與根本違約

在《公約》第64條規(guī)定的條件下，賣方據(jù)以宣告合同無效的另一理由就是買方不在賣方按照第63條第1款規(guī)定的額外時間內(nèi)履行支付價款的義務(wù)或收取貨物，或買方聲明他將不在所規(guī)定的時間內(nèi)履行上述義務(wù)。實(shí)踐中賣方在買方未能依約履行合同基本義務(wù)時，給買方以繼續(xù)履行義務(wù)的寬限期往往為其宣告合同無效并解除合同爭取了主動，得以確定解除合同的時間。既為買賣交易的穩(wěn)定、兌現(xiàn)提供了可貴的機(jī)會，又在不得已的時候?yàn)樽约籂幦×溯^好的違約救濟(jì)。

國際商會的國際仲裁法院于1992年審理了以下案件：。涉案申請人為意大利泡沫板生產(chǎn)線賣方，被申請人為芬蘭的買方。因買方未能在規(guī)定時間內(nèi)支付第三筆定金并開具信用證，賣方請求對方支付因此造成的損失與利息。

仲裁庭根據(jù)合同中合意適用《公約》的法律適用條款審理本案。仲裁庭根據(jù)《公約》第64條第1款b項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)可了賣方關(guān)于合同無效的宣告。仲裁庭認(rèn)為，由于買方未能在規(guī)定之日開立信用證，因此，買方未履行《公約》第53條和第54條關(guān)于買方支付價款的義務(wù)。仲裁庭在研究了規(guī)定根本違約的第25條后指出，僅憑買方付款上的某種延誤其本身并不總能構(gòu)成根本違約。在本案中，盡管買方顯然缺乏資金，但賣方還是等了好幾個月才宣告合同無效。仲裁庭把買方違約和賣方宣告合同無效之間的期間看作是賣方根據(jù)《公約》第63條規(guī)定所確定的“額外時間”。根據(jù)《公約》第63條第1款的規(guī)定，賣方有權(quán)設(shè)定一個具體的清楚無誤的寬限期，它表明買方在這一期限內(nèi)履行對賣方至關(guān)重要，買方在此期間不履行相當(dāng)于根本違約，賣方得以宣告合同無效、解除合同，。使賣方消除了買方逾期不履行是否足以構(gòu)成解除合同的條件的不確定性。然而，本案仲裁庭卻在賣方未明確指定寬限期的情況下，通過對“額外時間”的推定將不能根據(jù)第64條第1款a項(xiàng)宣告合同無效的遲延履行轉(zhuǎn)變成可以根據(jù)第64條第1款b項(xiàng)宣告合同無效的違約。

(三)何時宣告合同無效(《公約》第64條第2款)

《公約》第64條第2款對賣方宣告合同無效的時間進(jìn)行了限制，規(guī)定如果買方已經(jīng)支付價款或賣方不在規(guī)定的合理時間內(nèi)宣告合同無效，賣方將喪失宣告合同無效的權(quán)利。而根據(jù)第64條第2款b項(xiàng)，只要賣方在寬限期屆滿后的一段合理時間，或者在買方宣布他將不履行義務(wù)之后的一段合理時間及時宣告合同無效，即使買方事后反悔，決定履行合同、支付貨款或收取貨物，仍不能改變賣方宣告合同無效、解除合同的效力。反之，如果賣方超出前述合理時間未能宣告合同無效而解除合同，而買方在這一段合理時間已支付了貨款或履行了其他實(shí)質(zhì)義務(wù)，賣方即無權(quán)宣告合同無效。當(dāng)然，何謂“合理時間”往往有待個案確定。以下奧地利最高法院審理一案。似能說明一二。

德國賣方(原告)根據(jù)幾份訂單向兩奧地利買方(被告)出售珠寶，訂單載有一條款規(guī)定買方應(yīng)預(yù)付購貨款。賣方在三次提醒之后，最后在信中為買方確定了一段額外的付款時間，稱限期過后將拒絕接受付款并隨后要求損害賠償或宣告合同無效。買方拒絕預(yù)付價款，稱當(dāng)事人已商定交貨后付款。賣方的利潤受到損失，要求買方支付違約賠償金。法院根據(jù)《德國民法典》第326條命令買方支付賠償金。上訴法院確認(rèn)這項(xiàng)裁決，但認(rèn)為應(yīng)適用《公約》，因?yàn)殡p方當(dāng)事人沒有排除適用《公約》。根據(jù)《公約》第63條和第64條的規(guī)定，即使只是在訴訟過程中宣告合同無效也被認(rèn)為是及時的。最高法院確認(rèn)了上訴法院的裁決，并強(qiáng)調(diào)根據(jù)第64條宣告合同無效不受任何形式要求或時限的制約，這種宣告對于合同失去效力是毫無疑問的。筆者認(rèn)為，法院之所以認(rèn)可這種宣告合同無效的效力是因?yàn)榈?4條第1款b項(xiàng)沒有明確賣方應(yīng)在何時宣告合同無效，在買方未能在寬限期履行時，尤其是本案賣方已明確告知買方在寬限期過后將拒絕接受付款并隨后要求損害賠償或宣告合同無效，賣方宣告合同無效、解除合同的權(quán)利應(yīng)自寬限期屆滿時得以行使，除非之后賣方怠于行使、超過了合理時間。

三、賣方宣告合同無效與違約補(bǔ)救

(一)買方違約補(bǔ)救制度及其價值

如果說合同理念由個人本位向社會本位的演變?yōu)檫`約補(bǔ)救制度的形成奠定了基礎(chǔ)的話，那么對合同社會價值的追求則是違約補(bǔ)救制度的理想目標(biāo)?！豆s》在規(guī)定賣方宣告合同無效制度的同時，在第63條設(shè)立了買方違約補(bǔ)救制度。按照該條第2款的規(guī)定，一旦守約方賣方給予買方履行的寬限期，便不得在這段時間內(nèi)對買方違約采取任何補(bǔ)救辦法，除非賣方收到買方通知稱他將不在規(guī)定時間內(nèi)履行義務(wù)；同時，“當(dāng)事人不得拒絕他已經(jīng)邀請的履行”，一旦買方在寬限期內(nèi)履行了義務(wù)，賣方必須接受，不得再宣告合同無效并解除合同。從立法的價值取向看，這一規(guī)定無疑具有維持合同的作用。違約補(bǔ)救制度的設(shè)立旨在挽救因違約行為而瀕臨解體的合同關(guān)系，因此，其具有維持合同、鼓勵交易、減少損失等效用。首先，維持合同通過鼓勵交易的方式促進(jìn)社會財富的增長。由于違約補(bǔ)救權(quán)的行使，合同關(guān)系得以維持、交易得以兌現(xiàn)。其次，維持合同能減少財產(chǎn)的損失和浪費(fèi)。因?yàn)楹贤坏┍恍鏌o效而解除，如前所述合同解除具有溯及既往之效力，原則上雙方當(dāng)事人理應(yīng)恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)，即當(dāng)事人間產(chǎn)生相互返還已經(jīng)受領(lǐng)的給付的義務(wù)。返還已經(jīng)受領(lǐng)的給付的做法雖然在當(dāng)事人之間是公平的，但對社會而言卻是浪費(fèi)的：(1)合同的解除意味著當(dāng)事人先前為履行合同所做的一切努力、負(fù)擔(dān)的一切成本付之東流；(2)雙方當(dāng)事人還必須承擔(dān)解除合同后所產(chǎn)生的恢復(fù)原狀、返還財產(chǎn)的費(fèi)用。

特別是在國際貨物買賣中，貨物無論是選擇回運(yùn)還是境外處理，其成本都是極為高昂的。此外，解除合同也不可避免地會對其他交易構(gòu)成障礙。因?yàn)樵谏鐣疚坏囊暯窍?，交易不是單?dú)出現(xiàn)的，且合同是以鎖鏈的形式存在的。破壞一個合同關(guān)系所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)成本遠(yuǎn)大于其所能期望的利益。因此，與其以解除合同來實(shí)現(xiàn)所謂形式上的公平，不如通過補(bǔ)救的方式來維持合同，以期減少財產(chǎn)的損失和浪費(fèi)。

(二)賣方宣告合同無效與買方違約補(bǔ)救的關(guān)系

1　買方違約補(bǔ)救權(quán)優(yōu)于賣方宣告合同無效的權(quán)利　實(shí)踐中，可補(bǔ)救性是判斷是否構(gòu)成根本違約的標(biāo)準(zhǔn)之一。若買方履行不符存在補(bǔ)救可能，便不構(gòu)成根本違約，因而賣方無法據(jù)此宣告合同無效并解除合同。同時，違約行為是否構(gòu)成根本違約(1)有損害；(2)損害剝奪了賣方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西；(3)買方能否預(yù)見其違約的損害后果三要件，有時是難以確定的。故賣方更趨向于給買方以繼續(xù)履行的寬限期。從這個意義上講，買方違約補(bǔ)救權(quán)優(yōu)于賣方宣告合同無效的權(quán)利。

篇（2）

在素質(zhì)教育全面推行的今天，采取什么樣的課堂教學(xué)才能切實(shí)提高學(xué)生的綜合素質(zhì)，綜合素質(zhì)的提高不是一朝一夕能形成的，是需要長期培養(yǎng)及潛移默化影響的，而課堂教學(xué)是學(xué)生學(xué)習(xí)的主陣地。因此，本文認(rèn)為從學(xué)生終身學(xué)習(xí)著想，使課堂真正成為學(xué)生自主學(xué)習(xí)的天地，探究知識的殿堂，培養(yǎng)各種技能的樂園，應(yīng)從以下八個方面來進(jìn)行課堂教學(xué)：

一、重情境——使教學(xué)有滋有味

“創(chuàng)設(shè)情境”是數(shù)學(xué)教學(xué)中常用的一種策略。創(chuàng)設(shè)情境有利于解決數(shù)學(xué)的高度抽象性和學(xué)生思維的具體形象性之間的矛盾，其目的是讓學(xué)生在解決問題的過程中學(xué)習(xí)有關(guān)知識，培養(yǎng)解決問題的能力。情境創(chuàng)設(shè)應(yīng)注意現(xiàn)實(shí)性和針對性，將學(xué)生熟悉的生活情境和感興趣的事物作為教學(xué)活動的切入點(diǎn)，學(xué)生才會產(chǎn)生學(xué)習(xí)熱情，主動參與，便能迅速地進(jìn)入最佳的學(xué)習(xí)狀態(tài)，掌握學(xué)習(xí)的主動權(quán)，身臨其境地分析問題和解決問題。重情境應(yīng)貫穿于整堂課的全過程，根據(jù)教學(xué)流程中各環(huán)節(jié)的需要，教師適時巧妙創(chuàng)設(shè)各種情境，如有導(dǎo)入時的趣味情境，“0距離”情境，解決問題時的問題情境、探索情境，應(yīng)用實(shí)踐過程中的求異情境、猜測情境。如在解答數(shù)學(xué)例題：在一個長50厘米，寬40厘米，高30厘米的長方體玻璃缸中，水深20厘米，現(xiàn)在把一塊不規(guī)則鐵塊投入缸內(nèi)，水面上升3厘米。求鐵塊的體積。情境設(shè)置：假如你現(xiàn)在就是一位企業(yè)的科技者，廠長要你立即測定一塊很不規(guī)則的鐵塊（石塊）的體積，你打算怎么辦？這一問題情境使課堂教學(xué)和社會實(shí)踐工作緊密結(jié)合起來，激發(fā)了學(xué)生的解題熱情，也滿足了學(xué)生想做“小大人”的心愿，學(xué)生個個爭先恐后做實(shí)驗(yàn)，通過注入情趣的操作，加上學(xué)生間的合作交流，學(xué)生自己解決了這道題，并且印象深刻，終身受益。

二、重生活——使教學(xué)有情有趣

教材是落實(shí)教學(xué)大綱、實(shí)現(xiàn)教學(xué)計(jì)劃的重要載體，也是教師進(jìn)行課堂教學(xué)的主要依據(jù)，但是教材內(nèi)容和教學(xué)內(nèi)容并不是等值對應(yīng)。新課標(biāo)強(qiáng)調(diào)讓學(xué)生“從學(xué)習(xí)有用的數(shù)學(xué)”、“把數(shù)學(xué)作為人們?nèi)粘Ｉ钪薪涣餍畔⒌氖侄魏凸ぞ摺薄ⅰ爸匾晱膶W(xué)生的生活經(jīng)驗(yàn)和已有知識背景中學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)和理解數(shù)學(xué)”等。在教學(xué)過程中，應(yīng)讓學(xué)生感知數(shù)學(xué)來源于生活，使數(shù)學(xué)知識成為學(xué)生看得見、摸得著、聽得到的現(xiàn)實(shí)，把抽象的知識具體化、形象化，使學(xué)生感到數(shù)學(xué)是有情有趣的，是那么親切、易懂、自然，而不是脫離現(xiàn)實(shí)枯燥乏味的。因此，教師應(yīng)根據(jù)學(xué)生熟知的經(jīng)驗(yàn)和已有知識大膽裁剪、組合教材，對教材的具體情節(jié)和數(shù)據(jù)做適當(dāng)調(diào)整改編，用學(xué)生熟悉的、感興趣的、貼近他們實(shí)際生活的素材來取代。如枯燥乏味的傳統(tǒng)題：甲、乙兩種兒童奶粉，甲種每袋400克，售價16元；乙種每袋500克，售價18元。每克價錢甲種比乙種貴多少元？改編調(diào)整后生活化的例題：甲、乙兩種兒童奶粉，甲種添加多種微量元素，每袋400克，售價16元；乙種添加鈣質(zhì)，每袋500克，售價18元。如果你購買，你選擇哪一種？理由是什么？實(shí)踐證明，生活化的數(shù)學(xué)教學(xué)有利于提高學(xué)生學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)的興趣和學(xué)習(xí)能力，以及學(xué)生的可持續(xù)發(fā)展。

三、重探究——使教學(xué)有理有章

所謂探究學(xué)習(xí)即從學(xué)科領(lǐng)域現(xiàn)實(shí)社會生活中選擇和確定研究主題，在教學(xué)中創(chuàng)設(shè)一種類似于學(xué)術(shù)（或科學(xué)）研究的情境，通過學(xué)生自主、獨(dú)立地發(fā)現(xiàn)問題、實(shí)驗(yàn)、操作、調(diào)查、收集和處理信息，表達(dá)與交流等探索活動，獲得知識、技能、情感與態(tài)度的發(fā)展。

探索學(xué)習(xí)是一種學(xué)習(xí)方式，它強(qiáng)調(diào)探究的過程和探索的方法，其實(shí)質(zhì)是讓學(xué)生經(jīng)歷自己發(fā)現(xiàn)問題、自主探索問題、自行解決問題這一互動、自主過程，要求教師要革除陳舊的教學(xué)理念，突出學(xué)生主體地位順從學(xué)生的學(xué)習(xí)思路。傳統(tǒng)的教學(xué)重結(jié)果輕過程，這種教學(xué)實(shí)質(zhì)上是簡單的模仿和記憶，不利于學(xué)生創(chuàng)造性思維的發(fā)展和學(xué)生持續(xù)學(xué)習(xí)。蘇霍姆林斯基說過：在人的心理深處，都有一種根深蒂固的需要，這就是希望看到自己是一個發(fā)現(xiàn)者、研究者、探索者，而在兒童的精神世界中，這種需要更加強(qiáng)烈。

在教學(xué)過程中應(yīng)積極鼓勵學(xué)生大膽觀察猜想、小組合作、動手操作、分析抽象、驗(yàn)證假設(shè)、提煉歸納等方式，提高學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，引發(fā)好奇心和求知欲，鼓勵學(xué)生善于思考，使學(xué)生對知識真正“知其然，知其所以然”。

四、重合作——使教學(xué)有商有榷

《數(shù)學(xué)課程標(biāo)準(zhǔn)》中指出：有效的數(shù)學(xué)活動不能單獨(dú)地依賴模仿與記憶，動手實(shí)踐、自主探索與合作交流是學(xué)生學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)的重要方法。21世紀(jì)的人才不僅要學(xué)會學(xué)習(xí)，通過學(xué)習(xí)獲得可持續(xù)發(fā)展的動力，而且要學(xué)會與人合作，這是創(chuàng)新型人才必備的素質(zhì)之一。因此，小組合作學(xué)習(xí)是時代賦予數(shù)學(xué)教學(xué)活動的要求，合作學(xué)習(xí)有利于學(xué)生得到更多地展示自我的機(jī)會，有利于學(xué)會人際交往，互相幫助，取長補(bǔ)短，經(jīng)過不同水平的學(xué)生在自己原有的基礎(chǔ)上得到提高和發(fā)展，有時還會受同學(xué)的啟發(fā)，迸發(fā)出智慧的火花。開展合作學(xué)習(xí)一要注意小組合作學(xué)習(xí)中的成員搭配，使合作成功愉快；二要注意教師的角色轉(zhuǎn)變，使合作民主高效；三要注意合作學(xué)習(xí)時機(jī)恰當(dāng)，使合作不流于形式。

五、重應(yīng)用——使教學(xué)有喜有得

學(xué)以致用，讓學(xué)生感受到學(xué)習(xí)知識、掌握知識的價值所在。能讓學(xué)生親近數(shù)學(xué)，養(yǎng)成運(yùn)用數(shù)學(xué)的習(xí)慣。應(yīng)用也是學(xué)生學(xué)習(xí)的必要環(huán)節(jié)，知識理解的延伸與升華，是創(chuàng)造發(fā)明的源泉。

掌握知識和技能不是最終目的，學(xué)習(xí)的目的是應(yīng)用，只有應(yīng)用才能使知識轉(zhuǎn)化為物質(zhì)產(chǎn)品。學(xué)生通過應(yīng)用，才能幫助學(xué)生形成對知識深層次的真正的理解，提高學(xué)生靈活應(yīng)用知識、解決實(shí)際問題的能力，促進(jìn)學(xué)生的發(fā)展。

例如：教學(xué)“利息、利率”這一內(nèi)容時，學(xué)生理解了利息、利率的含義，知道了計(jì)算利息的方法，學(xué)生躍躍欲試的心情可想而知，書上的習(xí)題學(xué)生感覺沒“味”了，此時，教師可安排學(xué)生做家庭小理財，幫奶奶算一算：存錢利息是多少了？到斯的應(yīng)取回多少錢？怎樣存錢最合算？學(xué)生極有興趣，調(diào)查分析、計(jì)算、反復(fù)比較，最后去存錢。在這一系列應(yīng)用中，學(xué)生對利率、利息這一知識理解極為深刻，因此學(xué)生的觀察能力、比較能力，連續(xù)推理能力都得到較大提高。

六、重質(zhì)疑——使教學(xué)有思有辯

古人云：“學(xué)起于思，思源于疑，疑則進(jìn)?！睂W(xué)生的積極思維往往是疑開始的。有疑問才會引起思考，才會引發(fā)創(chuàng)新的火花，提出一個問題往往比解答一個問題更有價值，讓學(xué)生不斷懷疑，否認(rèn)已有的東西，提出問題，使之更完美，更合理?！靶∫蓜t小進(jìn)，大疑則大進(jìn)，不疑則不進(jìn)”。在教學(xué)中，教師要努力創(chuàng)設(shè)情境，激起學(xué)生思考，鼓勵學(xué)生大膽質(zhì)疑，使他們敢于向課本挑戰(zhàn)，敢于向教師挑戰(zhàn)，敢于向權(quán)威挑戰(zhàn)。教師要注意維護(hù)學(xué)生的好奇心、自尊心，不管其提出的問題是否合理、有價值，都給予鼓勵，引導(dǎo)學(xué)生敢問、善問，如果學(xué)生確實(shí)提出難以解決的問題，教師不能搪塞，應(yīng)坦誠地給學(xué)生說明和解釋，以保護(hù)學(xué)生敢于提問的積極性，只有這樣，才能激發(fā)學(xué)生好學(xué)精神，點(diǎn)燃創(chuàng)新之火。

七、重評價——使教學(xué)有情有意

《課程標(biāo)準(zhǔn)》指出：“對數(shù)學(xué)學(xué)習(xí)的評價要關(guān)注學(xué)生學(xué)習(xí)的結(jié)果，更要關(guān)注他們的學(xué)習(xí)過程；要關(guān)注學(xué)生數(shù)學(xué)學(xué)習(xí)的水平，更要關(guān)注他們在數(shù)學(xué)活動中表現(xiàn)出來的情感與態(tài)度，幫助學(xué)生認(rèn)識自我，建立信心?！眰鹘y(tǒng)的教育單純以分?jǐn)?shù)評價學(xué)生，在一定程度上阻礙了學(xué)生能力的提高，挫傷了學(xué)生的自尊心和積極性，隨著課程標(biāo)準(zhǔn)的深入開展，我們既要重視對學(xué)生知識的考查，又要注重對學(xué)生技能、能力的考查，同時還要注重對學(xué)生情感、興趣、意志、習(xí)慣等培養(yǎng)和評價，才能適應(yīng)時展的需要。因此，在課堂教學(xué)中，教師要不失時機(jī)地對學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中表現(xiàn)出來的自主性、獨(dú)創(chuàng)性等主體精神和品質(zhì)進(jìn)行激勵評價，使學(xué)生得到心理上的滿足，體驗(yàn)到成功的快樂，以達(dá)到強(qiáng)化學(xué)習(xí)動機(jī)，增強(qiáng)學(xué)習(xí)信心和主動發(fā)展的動力之目的。

教師對學(xué)生的評價語言力求親切、真誠、肯定、到位，充滿激情和愛意，對有錯誤的結(jié)果，教師盡可能設(shè)立臺階，讓學(xué)生臉上留有光彩。如有學(xué)生思想不集中，做小動作造成答非所問，教師切忌大聲呵斥，應(yīng)耐心地說：“請你聽清楚，相信你能行！”評價主體應(yīng)由單一化向多元化發(fā)展，改變教師包辦評價的傾向，增加學(xué)生自評、他評以及學(xué)生對教師的評價，真正做到生生、師生交往互動，共同發(fā)展的目的。要求我們教師不僅要做到表揚(yáng)時不吝嗇，同時還要注意該低調(diào)的不高歌，該要委婉時不過露，讓同學(xué)感到老師微笑、點(diǎn)頭、贊許的目光都是崇高的精神贊賞，真正把激勵評價作為促進(jìn)學(xué)生發(fā)展的有效手段。

八、重個性——使教學(xué)有靈有性

教育就是培養(yǎng)人，所謂“培養(yǎng)人”，不僅是要使學(xué)生具有高尚的品德、豐富的知識、高超的技能，同時還要幫助他們形成良好的、完善的性格，成為個性心理上和諧發(fā)展的新人。素質(zhì)教育強(qiáng)調(diào)學(xué)生素質(zhì)的全面發(fā)展，突出學(xué)生的個性特長，這就必然要求教師要有自己的個性特長，并以自己的個性特長來影響和帶動學(xué)生的個性特長的發(fā)展。前蘇聯(lián)教育家烏申斯基指出：“在教育中，一切都應(yīng)當(dāng)以教育者的個性為基礎(chǔ)……沒有教育者個人對受教育者的直接影響，就不可能有深入性格的真正教育。只有個性才能影響個性的發(fā)展和定型，只有性格才能養(yǎng)成性格?！比绻麤]有個性和特長，我們的教學(xué)也不會豐富多彩，學(xué)生也都是克隆人一個模樣。熱情、耐心、溫和這三個方面幾乎都是所有優(yōu)秀教師都具備的主要心理品質(zhì)，但像詼諧、幽默、富有同情心、善于尊重別人的自尊心、辦事果斷堅(jiān)毅、強(qiáng)烈的責(zé)任感、廣泛的興趣愛好等這類性質(zhì)品質(zhì)，都應(yīng)是教師具備的。教師在教學(xué)方面的這些個性和特長，對學(xué)生來說，本身就是一種示范、一種引導(dǎo)、一種教育，教師的字寫得好，他教的學(xué)生字寫得好的也多；民主的教師，其課堂氣氛活躍；文學(xué)修養(yǎng)高的教師教的學(xué)生寫作水平好的也多……

從以上八個方面的進(jìn)行的課堂教學(xué)，可以突破傳統(tǒng)教學(xué)的封閉式，促進(jìn)了課堂教學(xué)活動的全面開放，使課堂教學(xué)過程和教學(xué)效率得到了全面優(yōu)化，為學(xué)生學(xué)會認(rèn)識、學(xué)會做事、學(xué)會共處、學(xué)生生存，提供了新的思路、方法和途徑。

【參考文獻(xiàn)】

（1）小平邦彥：《數(shù)學(xué)中沒有捷徑》，《數(shù)學(xué)譯林》，第17卷，1998年第3期。

（2）張學(xué)軍、王一秀《新大綱呼喚新方法、新理念》，《中小學(xué)管理》2000.9.。

篇（3）

一談到裝修他人房屋的法律效果，民法人往往聯(lián)想到“附合”或者“所有權(quán)的附合取得”。處理本案的法院也是這樣，它正是依據(jù)民法中的不動產(chǎn)添附原理，支持原告的訴訟請求的。然而問題卻是，在裝修他人房屋關(guān)系中，附合取得有無適用余地？

（一）建材所有權(quán)因附合而消滅

裝修他人房屋，自裝修人方面而言，是對建材予以處分，使之附合于他人房屋。當(dāng)這一附合實(shí)現(xiàn)之時，便是建材作為物消滅之日，它們從成為房屋不可分割部分的那一刻起，便不復(fù)保持獨(dú)立形態(tài)和獨(dú)立功能，不復(fù)充分物的要件。物消滅，自權(quán)利的角度看，以之為對象的物權(quán)也就消滅。李文認(rèn)為“添附物”的所有權(quán)轉(zhuǎn)移至房屋所有人（“即使當(dāng)時的裝潢為被告所建，其所有權(quán)也發(fā)生了改變，該裝潢已不為被告所有，已經(jīng)轉(zhuǎn)移至原告”），對此，筆者不敢茍同。所謂“添附物”并不存在，又何來“添附物”的所有權(quán)？本無所有權(quán)，又何能移轉(zhuǎn)？如果所指的是建材所有權(quán)，則該所有權(quán)也因附合而消滅；消滅的原因是對象消滅，而不是權(quán)利移轉(zhuǎn)。

（二）房屋所有權(quán)不因附合而變更

上述附合，若自房屋的角度來觀察，那么，該物在吸附了建材被處分所形成的成分而變更地存續(xù)下來。雖然它的外在形態(tài)乃至結(jié)構(gòu)、功能等等可能有變更，然而作為物，其概念的同一性卻得以維持，房屋在其裝修前后為同一物。民法上“物”的概念，為界定所有權(quán)之用。也就是說，作為所有權(quán)對象的是物，而不是物的屬性?？v然物的屬性發(fā)生了變化，極而言之，例如由“毛坯房”變成“五星”級標(biāo)準(zhǔn)的豪華房，人們也不認(rèn)為裝修前與裝修后的房屋不再是同一物，從而需要重新界定其所有權(quán)歸屬。既然物同一，依據(jù)“一物一權(quán)”原則，所有權(quán)便不能不同一。房屋裝修后不形成新物，也就不存在所有權(quán)原始取得問題，附合取得無適用余地。也就是說，房屋在裝修之后，依據(jù)“一物一權(quán)”原則，其所有權(quán)得到維持，與添附取得毫無關(guān)聯(lián)。

（三）房屋所有人的回復(fù)原狀請求權(quán)

當(dāng)基礎(chǔ)法律關(guān)系終止、房屋所有人回復(fù)對房屋占有時，基于所有權(quán)，有就被裝修房屋回復(fù)物之原狀的請求權(quán)，這是裝修他人房屋物法效果的一個重要方面。

二、裝修他人房屋的債法效果

在房屋所有權(quán)同一的前提下，當(dāng)基礎(chǔ)法律關(guān)系終止，裝修人返還房屋占有時，裝修人便會失去裝修結(jié)果，這似乎意味著“利益損失”；自另一方面去看，房屋所有人受取裝修結(jié)果，則似乎為“利益受取”。對此一失一得，民法人通常會思考有否不當(dāng)利得問題。李文也反映了這一思維定式。然而，上述場合，須否適用不當(dāng)?shù)美畟囊?guī)范加以處理呢？這要審查不當(dāng)?shù)美畟姆梢欠癖怀浞郑拍軟Q定。

在這里，首先應(yīng)當(dāng)定義：我們討論的范圍應(yīng)限于基礎(chǔ)契約之債正常終止的場合。這是因?yàn)?，倘若該債不成立、不生效以及非正常終止（主要是單方解除），那么，自應(yīng)依據(jù)各該情形所對應(yīng)的規(guī)范去處理，即確定對于該非正常情形之出現(xiàn)須負(fù)責(zé)任的當(dāng)事人，并由該方賠償所致他方損失。其賠償范圍之中，自須包括裝修人所不能實(shí)現(xiàn)的利益在內(nèi)。因此，依規(guī)范體系，自不應(yīng)適用不當(dāng)?shù)美畟囊?guī)范。

在上述定義之后，我們可以討論不當(dāng)?shù)美畟姆梢欠癯浞值膯栴}。

我們看，不當(dāng)?shù)美畟乃捻?xiàng)法律要件，并非處于并列關(guān)系，相反，其中的“一方有利失”這一要件，是其余諸項(xiàng)要件的前提。倘若裝修人并無利失，那么，依因果關(guān)聯(lián)要件，被裝修人便肯定無“利得”-不當(dāng)?shù)美畟械睦庙氃醋运嚼?。惟其如此，利得人方須返該利得于利失人。足見“得利”須在有因果關(guān)聯(lián)的他方利失的約束之下來討論；而如果該方并無利得，那么該利得之有無規(guī)范根據(jù)，也就無從談起了。鑒于此，我們必須首先審查裝修人有無利失的問題。

然而，要判斷裝修人有無利失，又須澄清“裝修人利失”的意義。我們認(rèn)為，所謂裝修人利失，應(yīng)指該方就經(jīng)其改良的房屋的使用利益因基礎(chǔ)法律關(guān)系終止而當(dāng)然產(chǎn)生的損失。此一定義涉及三項(xiàng)要素。一是裝修利益；二是以返還占有為時間基準(zhǔn)的該利益存量；三是該利益存量因返還占有而當(dāng)然產(chǎn)生的滅失或者減少。

在接下來的討論中，我們首先定義裝修利益，然后方能討論該利益的損失。裝修利益，應(yīng)指裝修人就經(jīng)其改良房屋的使用利益。該利益以房屋中的改良部分為對象。然而，該部分是內(nèi)含于房屋的，成為其不可分的組成部分，而無獨(dú)立形態(tài)及獨(dú)立功能。惟其并無獨(dú)立性，便規(guī)定了它無從成為利益對象的性質(zhì)，同時也規(guī)定了裝修利益無從脫離房屋使用權(quán)而成為獨(dú)立利益的性質(zhì)。既然如此，裝修利益的實(shí)現(xiàn)便內(nèi)含于房屋使用權(quán)的行使之中，無從脫離房屋使用權(quán)單獨(dú)行使，也無從在房屋使用權(quán)消滅后獨(dú)立存續(xù)。惟應(yīng)注意，裝修利益是個變量，會隨使用過程而逐漸消耗。當(dāng)使用權(quán)期間屆滿，便告窮竭。

在討論了裝修利益的定義之后，我們實(shí)際上已經(jīng)得出結(jié)論：在返還房屋占有時，該利益的存量已為“0”。這便是對第二個問題亦即“以返還占有為時間基準(zhǔn)的該利益存量”的回答。既然結(jié)論如此，第三個問題亦即“該利益存量因返還占有而當(dāng)然產(chǎn)生的滅失或者減少”，便無須討論了。

然而，如此分析裝修利益的存量，并得出該存量為“0”的結(jié)論，與我們的經(jīng)驗(yàn)似難吻合，這公平嗎？開釋此一疑惑，需要進(jìn)一步地討論。這就涉及裝修行為的理性以及利益的個人性問題。

首先來說裝修的理性。不爭的事實(shí)是，裝修是理，裝修人是基于最大化自己利益的考慮，計(jì)算其裝修利益并實(shí)施裝修行為的。在其計(jì)劃中，必然考慮裝修利益與房屋使用權(quán)期間的關(guān)系，考慮裝修利益在該期間充分實(shí)現(xiàn)的問題。鑒于房屋使用權(quán)期間是已知的，從而預(yù)期裝修利益期間并不困難?？v在使用權(quán)期間無約定的場合，亦非不可合理估計(jì)。準(zhǔn)此以解，裝修利益期間有預(yù)期的情形，是我們討論所考慮的常態(tài)。在這一常態(tài)下，包含了裝修利益與房屋使用權(quán)共同終止的必要內(nèi)容。從而，在使用權(quán)期間之后的“溢出”利益，則是不真實(shí)的。倘若裝修人竟置房屋使用權(quán)期間這一約束于不顧，而“奢侈”地裝修，以至于出現(xiàn)其利益不能全部發(fā)揮而有剩余的情形，縱然我們有辦法將該利益準(zhǔn)確地計(jì)算出來，那么，該利益也不值得保護(hù)-法律不應(yīng)保護(hù)非理性帶

來的利益。退一步講，縱然我們宥恕裝修人的過失，法律原則也還是不許保護(hù)它。試想，倘若立法肯認(rèn)裝修人的殘留利益，并進(jìn)而認(rèn)定被裝修人回復(fù)房屋占有便意味著有利得，那么，任何一個惡意的裝修人都不乏主張?jiān)摾娴姆e極性。又假如判令被裝修人返還所謂不當(dāng)?shù)美?，那么，在上述法律環(huán)境中，房屋所有人還有哪個肯將其房屋出租、出借？

篇（4）

小產(chǎn)權(quán)房是近幾年來隨著我國城市房價過快上漲，新農(nóng)村建設(shè)等過程中衍生出的一種新的房產(chǎn)存在形式。由于我國城市房地產(chǎn)迅速增長，普通的城鎮(zhèn)居民的工資增長速度無法追趕房價增長速度而只能“望樓興嘆”，為了解決基本的住房問題，越來越多人將視線集中在價格低廉的小產(chǎn)權(quán)房，小產(chǎn)權(quán)的存在在一定程度上緩解了社會的矛盾，解決了影響社會穩(wěn)定的住房問題。但同時，由于小產(chǎn)權(quán)房的先天不足也引發(fā)了學(xué)者對其合同效力的廣泛爭議。

筆者認(rèn)為小產(chǎn)權(quán)房合同的效力不應(yīng)簡單一刀切似得認(rèn)定為有效或無效，應(yīng)分情況認(rèn)定。

一、小產(chǎn)權(quán)房向城鎮(zhèn)居民轉(zhuǎn)讓的合同效力

目前該種情況，在實(shí)踐中普遍的認(rèn)定為合同無效。而在理論上，國內(nèi)較多的學(xué)者對合同的效力持肯定態(tài)度。筆者持合同無效論，主要基于以下幾個理由：

（一）違反我國相關(guān)法律規(guī)定

《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第37條第6項(xiàng)規(guī)定：“未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓?！备鶕?jù)這一規(guī)定得知，轉(zhuǎn)讓的房產(chǎn)必須是依法登記且具有完整權(quán)屬證書的。而小產(chǎn)權(quán)房是建立在農(nóng)村集體所有的土地之上，其存在注定不能取得完整產(chǎn)權(quán)，根本無法進(jìn)行登記領(lǐng)取權(quán)屬證書。

（二）違反我國房地一體主義

我國《物權(quán)法》第146條規(guī)定：建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并處分。該條規(guī)定的主要是指國有建設(shè)用地流轉(zhuǎn)原則，它表明房地產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓之時，房產(chǎn)之上的土地所有權(quán)也隨房一起轉(zhuǎn)讓，該原則的實(shí)行，避免了我國房產(chǎn)交易市場出現(xiàn)混亂局面，維護(hù)了房產(chǎn)市場的穩(wěn)定。對于這一原則對集體土地上的房屋買賣同樣適用。而小產(chǎn)權(quán)房恰恰違反了這一原則，根據(jù)我國土地管理法的相關(guān)規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。故小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)中城鎮(zhèn)居民根本無法取得土地的所有權(quán)，使得房地分離，較易產(chǎn)生糾紛。

二、小產(chǎn)權(quán)房向其他集體經(jīng)濟(jì)組織成員轉(zhuǎn)讓的合同效力

針對這一情形，實(shí)踐中多數(shù)判定為合同無效，但筆者認(rèn)為合同應(yīng)認(rèn)定為有效，主要基于以下理由：

（一）基于公平正義原則

國家將一部分土地劃分歸為集體所有，是為了保障農(nóng)民最基本的生存及生活居住權(quán)，體現(xiàn)了國家對弱勢群體的保護(hù)傾向。但與此同時，這也恰恰是限制了農(nóng)民應(yīng)享有的同城鎮(zhèn)居民一樣的權(quán)利，“農(nóng)民與城鎮(zhèn)居民”，對稱謂及身份的區(qū)別本身就是違反公平的體現(xiàn)，為了農(nóng)民的身份，他們無法享受房屋及土地所帶來的升值利益，他們與國家一樣擁有土地，但無法同國家一樣買賣土地，獲取收益，從另一層面上講他們不是被保護(hù)著，而是被禁錮在了這片土地上。

（二）維護(hù)農(nóng)民合法收益權(quán)

基于我國現(xiàn)有規(guī)定及我國國情，允許小產(chǎn)權(quán)房在市場隨意流轉(zhuǎn)勢必將造成我國房產(chǎn)市場的混亂，引發(fā)各方利益矛盾沖突。但完全限制小產(chǎn)權(quán)房的流轉(zhuǎn)則是對公平原則的違反，農(nóng)民對土地可以占有、使用，因無處分權(quán)而無法像城鎮(zhèn)居民一樣獲得房屋升值所帶來的利益，在目前我國現(xiàn)實(shí)情況之下雖不能立即實(shí)現(xiàn)同城市房地產(chǎn)一樣的大市場，但筆者認(rèn)為可以嘗試在各集體經(jīng)濟(jì)組織之間開拓一個獨(dú)立的小市場，允許各集體經(jīng)濟(jì)組織之間的房屋進(jìn)行自由流轉(zhuǎn)，使集體經(jīng)濟(jì)組織的成員也能收獲房產(chǎn)所帶來的利益。

三、房屋合同無效后的利益平衡

由于小產(chǎn)權(quán)房的交易不在少數(shù)，其中涉及多方之間的利益，易引發(fā)多種矛盾。因此，在解決小產(chǎn)權(quán)房的問題中，平衡好各方之間的利益則顯得尤為重要。

（一）責(zé)任比例的確定

實(shí)踐中多數(shù)情況下是因房價的不斷增長使得賣方反悔而向法院主張房屋買賣合同無效，小產(chǎn)權(quán)房交易之時必然是雙方合意的結(jié)果，但賣方因利益驅(qū)使，違反當(dāng)初協(xié)議，這是對誠實(shí)信用原則的違背，但是否能因賣方對誠實(shí)信用的違背而判定賣方承擔(dān)主要責(zé)任呢？筆者認(rèn)為這是不妥的。小產(chǎn)權(quán)房買賣合同簽訂之時，雙方都明知這一行為在我國存在違法情況，即都存在過錯，雙方過錯大小應(yīng)相同，不能因?yàn)榉績r的大幅增長而讓賣方承擔(dān)更重的過錯責(zé)任，因此，筆者認(rèn)為在合同無效的情況下雙方仍是承擔(dān)相同的過錯責(zé)任。

（二）實(shí)際操作

既然雙方是同等責(zé)任，合同無效后，首先考慮的應(yīng)是恢復(fù)原狀，即房款返還，房屋歸還。如果買房人使用房屋期間對房屋進(jìn)行了修葺或裝修等，可以按照添附的原理處理，賣房人取得利益，應(yīng)補(bǔ)償買房人因此支付的費(fèi)用。當(dāng)然，若買房人在居住期間對房屋造成一定的損害，也應(yīng)對賣方遭受的損失進(jìn)行賠償。

對于房價的上漲，在房屋合同簽訂之時是雙方都不可預(yù)見的，房價是市場經(jīng)濟(jì)作用的結(jié)果，雙方對此均無需承擔(dān)過錯責(zé)任。因此，合同無效引起的房屋返還，其中的房屋升值利益應(yīng)當(dāng)然的歸房屋所有人所有，即賣方所有。作為房屋的買方，明知小產(chǎn)權(quán)房先天不足而選擇購買，承擔(dān)房屋返還的風(fēng)險應(yīng)是其可以預(yù)見到的，當(dāng)然，其因買房失去的一部分存款利息筆者認(rèn)為是可以向賣方主張承擔(dān)的。

篇（5）

一、問題的提出

2011年7月4日，最高人民法院審判委員會第1525次會議通過了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（下稱《解釋三》），并自2011年8月13日起開始實(shí)施。該司法解釋共19條，涉及親子鑒定、婚內(nèi)財產(chǎn)分割、妻子單方面中止妊娠等多個方面的內(nèi)容，其中，有關(guān)房產(chǎn)問題的兩條規(guī)定所引起的關(guān)注與爭議最多?！督忉屓返?條規(guī)定：“婚后由一方父母出資為子女購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為夫妻一方的個人財產(chǎn)。由雙方父母出資購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在一方子女名下的，該不動產(chǎn)可認(rèn)定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當(dāng)事人另有約定的除外。”第10條規(guī)定：“夫妻一方婚前簽訂不動產(chǎn)買賣合同，以個人財產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產(chǎn)還貸，不動產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時該不動產(chǎn)由雙方協(xié)議處理。依前款規(guī)定不能達(dá)成協(xié)議的，人民法院可以判決該不動產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方，尚未歸還的貸款為產(chǎn)權(quán)登記一方的個人債務(wù)。雙方婚后共同還貸支付的款項(xiàng)及其相對應(yīng)財產(chǎn)增值部分，離婚時應(yīng)根據(jù)《婚姻法》第三十九條第一款規(guī)定的原則，由產(chǎn)權(quán)登記一方對另一方進(jìn)行補(bǔ)償。”

媒體和學(xué)界對《解釋三》有關(guān)離婚房產(chǎn)之規(guī)定的批評不絕于耳，究其緣由，擔(dān)憂這兩條規(guī)定弱化了法律對家庭中的弱者（主要為女方）的保護(hù)，進(jìn)而將擴(kuò)大男女兩性之間在實(shí)質(zhì)上的不平等，可謂是其成為眾矢之的主要原因。有論者認(rèn)為，這種“公婆買房、兒媳沒份”的現(xiàn)象違反我國傳統(tǒng)的婚姻倫理，破壞了“修齊治平”的家國文化，它勢必將嚴(yán)重沖擊甚至于摧毀為國人奉行千年之久的婚姻倫理價值。摒棄特殊的國情和傳統(tǒng)文化對婚姻家庭關(guān)系的影響，違反“筑巢引鳳”的生物定律和性別分工的社會定律，一味地推行“誰投資誰受益”現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的理念，“司法的社會認(rèn)可程度將會大打折扣，司法的實(shí)際功效將無從產(chǎn)生，司法的權(quán)威將逐漸損減殆盡”?！∵€有學(xué)者甚至稱其為“吹響了‘中國家庭資本主義化的號角’”，認(rèn)為這樣的規(guī)定是“以個人主義壓倒家庭價值，使得涵養(yǎng)道德、培養(yǎng)善良風(fēng)俗和民情的家庭細(xì)胞，感染上個人理性算計(jì)的病毒，父慈子孝傳統(tǒng)將煙消云散”。若將這一資本主義的個人財產(chǎn)原則引入中國的婚姻實(shí)踐，“破壞的就不僅是婚姻，還有人心”。

然而，這些口誅筆伐也引發(fā)了人們的思考：《解釋三》的改弦更張是否意味著我國的婚姻家庭法對女性和婚姻的立法理念發(fā)生了轉(zhuǎn)向？是否真如學(xué)者所說，是一個“調(diào)撥婚姻家庭關(guān)系、敗壞人倫親情”的“離間者”？

二、離婚房產(chǎn)規(guī)定的法律述評

《解釋三》的進(jìn)步意義不言而喻。無論是從理論體系的厘清還是在司法實(shí)務(wù)的操作上，離婚房產(chǎn)規(guī)定的立法設(shè)計(jì)都是進(jìn)步得，其積極意義體現(xiàn)在以下三個方面：

（一）符合《婚姻法》夫妻財產(chǎn)制的發(fā)展趨勢

建國以來的《婚姻法》在夫妻財產(chǎn)制的問題上經(jīng)歷了一個從“夫妻一體主義”向“夫妻別體主義”轉(zhuǎn)變的趨勢。“一體主義”的財產(chǎn)立法傾向于將婚前和婚后的財產(chǎn)盡量納入夫妻共有財產(chǎn)。1984年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第12條規(guī)定：“雖屬婚前個人財產(chǎn)，但已結(jié)婚多年，由雙方長期共同使用、經(jīng)營、管理的，均可視為夫妻共同財產(chǎn)”。1993年《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第6條規(guī)定：“一方婚前個人所有的財產(chǎn)，婚后由雙方共同使用、經(jīng)營、管理的，房屋和其他價值較大的生產(chǎn)資料經(jīng)過8年，貴重的生活資料經(jīng)過4年，可視為夫妻共同財產(chǎn)。”而“別體主義”的財產(chǎn)立法則會盡可能增加夫妻個人財產(chǎn)的范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》一改先前的慣例，明確規(guī)定一方的婚前財產(chǎn)不會因?yàn)榛橐龅难永m(xù)而轉(zhuǎn)化為共有財產(chǎn)?！督忉屓犯菍⒒楹笕〉玫馁浥c房屋和獲得產(chǎn)權(quán)的按揭房屋從共同財產(chǎn)的范圍中劃分出來?？梢姡覈姆芍贫葘ε缘谋Ｗo(hù)卻是越來越全面的，并沒有隨著財產(chǎn)制的變化而減弱?！督忉屓酚嘘P(guān)離婚房產(chǎn)的法律規(guī)定恰符合現(xiàn)代家庭立法從“一體主義”向“別體主義”的發(fā)展軌跡，更側(cè)重于對女性的財產(chǎn)獨(dú)立與人格獨(dú)立予以雙重保障，不僅回應(yīng)了新時代的性別平等訴求，也實(shí)現(xiàn)了立法理念的更新。

（二）符合《物權(quán)法》與《合同法》的基礎(chǔ)原理

依據(jù)“物權(quán)性的期待”理論，在物權(quán)合意做出后，獲得產(chǎn)權(quán)前，買受人享有物權(quán)期待，此時的債權(quán)具有物權(quán)的屬性?！≠I受人財產(chǎn)形式從債權(quán)到物權(quán)的變化都僅圍繞其自身為主體而發(fā)生，在買受人簽訂房屋買賣合同到獲得房屋產(chǎn)權(quán)證期間，插入一個結(jié)婚法律行為也不能改變按揭房屋為婚前個人財產(chǎn)的權(quán)屬界定。在“物權(quán)公示原則”下，按揭房產(chǎn)的取得與變更皆以權(quán)屬登記為依據(jù)，締結(jié)婚姻關(guān)系不能產(chǎn)生所有權(quán)變動的法律效力。

從合同的“相對性”理論出發(fā)，僅在買受人和銀行之間存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系既無需公示，也沒有因婚姻關(guān)系的變化而當(dāng)然地將所欠貸款從個人債務(wù)轉(zhuǎn)化成為夫妻共同債務(wù)。“婚后以夫妻共同財產(chǎn)還貸，相當(dāng)于買受人的配偶以默示的方式自愿償還他人債務(wù)，是典型的債務(wù)承擔(dān)行為”。　它只能在雙方之間產(chǎn)生債權(quán)返還請求權(quán)，而不是共有關(guān)系。值得注意的是，《解釋三》明確規(guī)定按揭房屋的首付方必須對另一方婚后還貸的款項(xiàng)及其相應(yīng)的財產(chǎn)增值給予補(bǔ)償，此處實(shí)為新司法解釋的閃光點(diǎn)。

（三）符合民法的基本原則

父母出資為子女購房所形成的是民法上的贈與法律關(guān)系。在此問題上，原權(quán)利人（出資父母）的意思表示對于財產(chǎn)的移轉(zhuǎn)起決定性的作用。從尊重現(xiàn)實(shí)的角度出發(fā)，由法律明確規(guī)定獲贈房產(chǎn)僅登記在出資父母的子女名下，即視為父母做出僅將房屋贈與自己子女而不包括其配偶的意思表示，也是最具有可信性、最接近贈與人真實(shí)意思和最符合民法意思自治之基本原則的法律推定。將獲贈房屋一概認(rèn)定為夫妻共有財產(chǎn)很可能導(dǎo)致出資父母用大半生積蓄為子女買房但其子女在離婚時卻沒分得房子的不幸結(jié)果，這將嚴(yán)重違背贈與人的意愿和利益，完全違背民法的意思自治原則。如此一來，夫妻雙方的“財產(chǎn)自治”就被架空，意思自治的民法基本原則也將嚴(yán)重減損?！督忉屓酚嘘P(guān)離婚房產(chǎn)的法律規(guī)定正是從民事法律關(guān)系的角度出發(fā)所做出的修正，明確承認(rèn)了父母贈送房產(chǎn)的真實(shí)意思表示是對自己兒女做出的這一“利己”的事實(shí)，使得贈與合同的標(biāo)的不會因?yàn)殡x婚析產(chǎn)而“改名易主”。

三、離婚房產(chǎn)規(guī)定的助推效能

將《解釋三》有關(guān)離婚房產(chǎn)的法律規(guī)定放到更加寬闊的視野中，它將對現(xiàn)存法律體系將產(chǎn)生怎樣的影響，對此，我們不妨大膽的預(yù)測一下。筆者認(rèn)為，它的助推效能至少體現(xiàn)在以下三個方面：

（一）訴訟模式的轉(zhuǎn)變和契約精神的弘揚(yáng)

從事司法實(shí)務(wù)工作的同仁反映，簽訂婚前協(xié)議的情況悄然增多，極具可能性的一個后果便是，以后離婚訴訟的模式或?qū)⒂兴淖?mdash;—不僅僅是在法庭上進(jìn)行博弈，還有簽訂婚前協(xié)議時的較量，其所帶來的積極影響中最直接的便是司法成本的節(jié)約和訴訟效率的提升。加之，雙方當(dāng)事人于擇偶時、結(jié)婚時就已經(jīng)明確了各自的權(quán)利義務(wù)，那隨后一系列的行為也將不再盲目，整個社會活動的成本也將隨之降低。另外，在個人財產(chǎn)權(quán)利優(yōu)先原則確立后，當(dāng)事人對雙方財產(chǎn)關(guān)系的自我治理將得到增進(jìn)，進(jìn)而，社會整體的契約精神也將得到推進(jìn)。這種重視契約精神的私法理念既是發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的結(jié)果，也會反過來促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，它對市民社會的形成、私法體系的完善和法治國家的建設(shè)都至關(guān)重要。

（二）傾向性立法的重視

有學(xué)者一言蔽之的指出，對離婚房產(chǎn)問題的爭議“實(shí)質(zhì)上可以歸結(jié)為到底要用夫妻財產(chǎn)共有制還是用夫妻財產(chǎn)分別制來實(shí)現(xiàn)男女平等的問題”?！〉聡?、英國、瑞士以及中國臺灣等絕大多數(shù)的國家和地區(qū)所采取的夫妻財產(chǎn)分別制在實(shí)際操作上的方法對保護(hù)女性、實(shí)現(xiàn)兩性平等這一立法目標(biāo)有著異曲同工、殊途同歸的效果。在分別財產(chǎn)制下，女性擁有獨(dú)立的財產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)，其實(shí)際上的劣勢可以通過規(guī)定家庭共同生活費(fèi)用主要由男方承擔(dān)、增加離婚扶養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額、或者男方對女方做出補(bǔ)償?shù)鹊戎贫葋韽浹a(bǔ)。　畢竟，法律對權(quán)利的保護(hù)遵循的是其特有的發(fā)展規(guī)律，即“無財產(chǎn)即無人格”。

（三）婚姻家庭法多元化發(fā)展進(jìn)程的開啟